Appunti di procedura penale

Procedura penale

Indagini preliminari

Quando perviene una notizia di reato, scatta per il pubblico ministero l’obbligo di svolgere indagini preliminari al termine delle quali egli si trova di fronte ad una alternativa secca, cioè scegliere se esercitare l’azione penale e quindi chiedere al giudice di rinviare a giudizio l’imputato oppure se optare per la richiesta di archiviazione. Il pubblico ministero ricordiamoci che è organo requirente.

Una volta che il pubblico ministero ha chiesto il rinvio a giudizio, scatta la fase dell’udienza preliminare e qua il giudice può prendere due decisioni: se vi sono elementi idonei a sostenere l’accusa in giudizio, emetterà il decreto che dispone il giudizio e si svolgerà il dibattimento; in caso contrario il giudice emetterà la sentenza di non luogo a procedere. Dopodiché si svolgerà il dibattimento e al suo esito potrà essere disposto proscioglimento o condanna, si svolgeranno le impugnazioni e una volta finito l’iter delle impugnazioni o non sono state previste, la sentenza diventerà definitiva.

La regola generale: nelle fasi che precedono il dibattimento gli atti vengono assunti senza contraddittorio, invece il dibattimento è quasi un tutt’uno col principio del contraddittorio.

Prima dell’esercizio dell’azione penale abbiamo soggetti e non ci sono le parti, i concetto di parte va di pari passo con l’esercizio dell’azione penale ed è parte colui che chiede al giudice l’esercizio dell’azione penale e colui contro di cui l’azione è chiesta → pubblico ministero e imputato. Si può configurare la parte civile, eventuale, se il danneggiato intende chiedere al giudice di decidere sull’imputazione al fine di ottenere il risarcimento del danno cagionato dal reato.

Prima dell’azione penale quindi ci sono solo i soggetti → pubblico ministero, indagato, difensore dell’indagato, il giudice per le indagini preliminari, la polizia giudiziaria, se c’è un offeso allora anche la persona offesa affiancata dal difensore eventualmente nominato.

Dobbiamo tener conto delle indagini preliminari: è la prima fase del procedimento penale, prende avvio con l’iscrizione della notizia di reato effettuata dal pubblico ministero non appena questa notizia gli è pervenuta. Quando termina? Quando il pubblico ministero sulla base delle indagini svolte può prendere una decisione e quindi chiedere il rinvio a giudizio o la richiesta di archiviazione. Le indagini preliminari sono una sequenza di atti di regola segreti che vengono posti in essere dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria.

Atto segreto → nel senso che la difesa non può averne conoscenza, segreti prima di tutto all’interno del procedimento; atti non resi noti all’indagato e al suo difensore. Ovvio che se vi è un segreto interno al procedimento penale, vi è anche segreto interno, cioè questi atti non possono uscire all’esterno e tanto meno andare a finire sugli organi di informazione.

Ci sono delle ipotesi in cui, nel corso delle indagini preliminari, è previsto che singoli atti si aprano alla conoscenza per la difesa, siano conoscibili dall’indagato e dal difensore oppure che vi possano partecipare. Questi atti si definiscono conoscibili in favore della difesa, cade il segreto interno. Questa regolamentazione la troviamo all’art. “obbligo del segreto” 329 c.p.p.

A cosa serve il “segreto investigativo”? A tutelare un’esigenza di efficienza delle indagini preliminari, cioè le indagini sono tanto più efficienti tanto più il pubblico ministero e la polizia giudiziaria possano lavorare in segreto senza che la conoscenza dello svolgimento dell’indagine possa creare un inquinamento della prova. Il pubblico ministero è l’autorità procedente, perché la figura del giudice per le indagini preliminari è molto particolare; è stato designato col nuovo codice e si pone in netta contrapposizione rispetto al giudice istruttore nel codice precedente. Il giudice per le indagini preliminari è regolato all’art. 328 c.p.p. → da questa norma si ricava che:

• Il giudice per le indagini preliminari si pronuncia nei singoli casi previsti dalla legge
• Si attiva esclusivamente su richiesta di parte

Quindi siamo davanti ad un giudice di garanzia che si attiva solo su richiesta di parte e solo nei casi previsti dalla legge. L’intervento del giudice per le indagini preliminari è richiesto ogniqualvolta siano toccati, nel corso delle indagini preliminari, diritti fondamentali dell’individuo.

Ipotesi in cui interviene il giudice delle indagini preliminari

• Ipotesi in cui deve essere disposta una misura cautelare, nel corso delle indagini preliminari si è in presenza di gravi indizi di colpevolezza dell’indagato e vi si ha il pericolo che l’indagato possa inquinare le prove, darsi alla fuga o commettere gravi reati → è possibile, in questa fase preliminare dell’inchiesta, limitare la libertà personale con misure che possono giungere fino alla custodia in carcere. Se si rende necessario applicare una misura cautelare personale, questa decisione viene presa dal giudice per le indagini preliminari.
• Altra ipotesi è quella in cui devono essere disposte intercettazioni, materia riformata recentemente con la legge 7/2020 di conversione di un decreto legge emesso a fine 2019. Il giudice per le indagini preliminari decide su richiesta del pm circa l’adozione delle intercettazioni che limitano l’art. 15 Cost., diritto alla segretezza delle conversazioni e comunicazioni.
• Un’ultima ipotesi è quella in cui si renda necessario compiere accertamenti coattivi sull’individuo, art. 359-bis c.p.p., se si rende necessario effettuare un prelievo coattivo su una persona, ad esempio un capello per estrarre il DNA, è il giudice per le indagini preliminari che si pronuncia, perché anche in questa materia viene in questione l’art. 13 quindi il diritto alla libertà personale.

Il giudice per le indagini è chiamato ad intervenire anche in un’altra occasione; più volte abbiamo detto che nella fase delle indagini preliminari non vi è contraddittorio (di regola), gli atti di indagine vengono svolti in modo unilaterale dalla polizia giudiziaria e dal pubblico ministero. Tuttavia può accadere che nel corso delle indagini preliminari si verifichino situazioni in cui si rende necessario svolgere immediatamente un contraddittorio nella formazione della prova tale e quale a quello che si svolge in dibattimento; si parla di incidente probatorio che è una vera e propria parentesi di dibattimento che si svolge nel corso delle indagini preliminari al limitato fine di raccogliere con un contraddittorio perfetto e completo, una prova che mostra caratteristiche di urgenza, es. testimone in fin di vita che va sentito e non si può aspettare il dibattimento → si può sentire con incidente probatorio.

È di fronte al giudice per le indagini preliminari che la prova si raccoglie nel contraddittorio delle parti, ci sarà l’esame incrociato se si parla di prova dichiarativa, cioè se si sente un dichiarante, e la prova si formerà davanti al giudice per le indagini preliminari e sarà utilizzabile davanti a giudice del dibattimento, infatti finirà nel fascicolo per il dibattimento.

Occorre tenere presente che vi è un’enorme differenza tra il giudice per le indagini preliminari e il giudice istruttore del vecchio codice, perché il giudice istruttore era un giudice che raccoglieva la prova, nel senso che era lui ad avere l‘iniziativa probatoria; per contro il giudice per le indagini preliminari non ha nessuna iniziativa perché l’incidente probatorio avviene su iniziativa di parte, non assume la prova ma si limita ad assistere al contraddittorio che si svolge tra quelle che saranno le parti del processo e in aggiunta l’incidente probatorio è un istituto eccezionale che si celebra al di fuori della fase propria. Il giudice per le indagini preliminari non è assimilabile al giudice istruttore.

Il giudice per le indagini preliminari è definito dallo stesso codice con una dicitura particolare. Il “per” significa che il giudice non è il dominus, altrimenti si sarebbe affermato con maggior semplicità “giudice delle indagini preliminari”, il dominus è il pubblico ministero; il giudice è “ad acta”, per singoli atti previsti dalla legge e su iniziativa delle parti. Il giudice per le indagini preliminari quando decide sulle misure cautelari o sulle intercettazioni, non conosce tutti gli atti delle indagini, ma conosce solo quelli che il pubblico ministero decide di mostrargli al fine di ottenere il provvedimento richiesto, dunque è un giudice che in qualche misura non ha un panorama probatorio pieno tale da permettergli una decisione pienamente cognita, anche questo è importante, vedremo ad esempio che in materia di misure cautelari sono stati introdotti dei correttivi volti ad evitare il rischio di abusi da parte del pubblico ministero che potrebbe condizionare il giudice.

Finalità indagini preliminari (art. 326 c.p.p.)

Il pubblico ministero e la polizia giudiziaria, svolgono nell’ambito delle rispettive attribuzioni, le indagini necessarie per le determinazioni inerenti all’esercizio dell’azione penale → disposizione che riprende il senso dell’inchiesta di parte cara al sistema accusatorio, in cui la fase che sta prima del dibattimento è una mera inchiesta di parte che le serve per assumere le proprie determinazioni all’interno delle strategia della stessa parte.

Partendo dal codice dell’88, se solo questa è a finalità delle indagini, la naturale conseguenza è quella di prevedere una netta divaricazione tra atti delle indagini preliminari e prove. Un conto sono le prove che si raccolgono nel contraddittorio tra le parti in dibattimento, la cui finalità è quella di costituire la base per la decisione finale sulla reità dell’imputato, altra cosa sono gli atti di indagine che, così come ce li definisce l’art. 326, servono esclusivamente al pubblico ministero per decidere se, al fine delle indagini, chiedere il rinvio a giudizio o l’archiviazione. Questa norma trova uno specchio nella nomenclatura degli atti delle indagini preliminari che hanno tutti una denominazione differente rispetto agli omologhi atti che vengono raccolti in dibattimento, per sottolineare che una cosa è la prova dichiarativa raccolta in pieno contraddittorio tra le parti, altra cosa è l’ascolto di un dichiarante svolto nel corso delle indagini preliminari a sua volta con nome diverso a seconda che lo svolga il pubblico ministero o la polizia giudiziaria e così via per tutti.

Questa differenza è anche di regolamentazione, perché l’idea originaria era quella che la vera prova si raccoglie in dibattimento, tutto ciò che accade prima ci tocca fino a un certo punto, le attività del pubblico ministero hanno una regolamentazione molto più snella e ancor di più l’attività svolta dalla polizia giudiziaria. Questo è anche il frutto del principio di separazione delle fasi in senso forte → principio ispiratore del sistema accusatorio e significa che di regola la prova si forma in contraddittorio tra le parti nel dibattimento, tutto ciò che è raccolto prima non è prova e serve alle parti esclusivamente nell’ambito della rispettiva strategia, per decidere come affrontare il successivo dibattimento.

Crisi della filosofia originaria

Questa impostazione recepita con rigore dal codice dell’88, è stata messa in crisi nei primi anni ’90 quando si trattava di reprimere con mezzi adeguati il fenomeno della criminalità organizzata di tipo mafioso e quindi ci si è accorti con l’esperienza che risultava indispensabile rendere utilizzabili in dibattimento anche alcuni atti di indagine, perché questo era, in alcune situazioni, l’unico modo per reprimere adeguatamente una criminalità che imperversava in modo incontenibile; allora si inizia a pensare che può accadere, sia pure in situazioni eccezionali, che un atto delle indagini preliminari diventi prova in dibattimento; il risultato immediato è il bisogno di regolamentare in modo più attento quell’atto di indagine perché ovvio che se resta all’interno delle strategie della parte allora basta una regolamentazione snella, ma se può diventare prova bisogna stare attenti alle regole che applichiamo, perché ogni regola che disciplina la formazione della prova ha dietro di sé un fondamento conoscitivo che serve a garantire l’idoneità dimostrativa dell’elemento che viene raccolto.

Questo mutamento che è avvenuto negli anni ’90, trova un coronamento con la revisione costituzionale e con i nuovi commi introdotti nell’articolo 111, perché in questo articolo i commi 4,5 danno una regolamentazione a questa nuova impostazione e lo fanno alla luce di un bilanciamento di interessi e con una sorprendente modernità, affermando la regola che la prova si forma in dibattimento nel contraddittorio con le parti e al comma 5 le eccezioni con una calibratura che tiene conto della ratio dietro ad ogni eccezione.

Art. 111,5 cost. ci dice le ipotesi in cui gli atti delle indagini preliminari sono utilizzabili in dibattimento.

• Una prima ratio è se le parti si mettono d’accordo.
• Un’altra ratio che permette di derogare alla norma della prova è l’ipotesi di “provata condotta illecita” (anche all’art.500,4,5 c.p.p.) → se risulta che il dichiarante è stato sottoposto a violenza, minaccia, intimidazione o altro per inquinare la prova e costringerlo a dire il falso o a non parlare, le dichiarazioni da questi rese nel corso delle indagini preliminari divengono utilizzabili in dibattimento, una volta che la condotta illecita ha inquinato il contraddittorio, l’ingranaggio è alterato quindi anche una prova formulata unilateralmente nel corso delle indagini può assumere una valenza di prova raccolta in dibattimento.
• Un’ultima ratio è la “non ripetibilità degli atti di indagine” (la ritroviamo successivamente all’art.512 c.p.p.) → se gli atti delle indagini preliminari divengono non più utilmente ripetibili nel dibattimento, possono divenire prova ed essere utilizzati nel dibattimento. Es. se un dichiarante ha parlato con la polizia giudiziaria o davanti al pubblico ministero e poi muore allora in dibattimento si pone la necessità di utilizzare le precedenti dichiarazioni.

Dietro a questa terza regola dell’art.111, 5 c’è qualcosa in più, infatti c’è da tenere presente che nel processo penale si sta assistendo all’ingresso della prova di natura scientifica, nel corso del sopralluogo che si effettua quasi sempre all’inizio dell’inchiesta, si effettua una quantità enorme di attività non più utilmente ripetibili in un successivo momento → tutte queste attività si svolgono con un contraddittorio, che non è ovviamente quello perfetto che si svolgerebbe in dibattimento, o l’atto viene raccolto in modo unilaterale (cioè senza contraddittorio), questa tipologia di prove è destinata ad una piena utilizzabilità nel futuro dibattimento in ragione della non ripetibilità delle stesse; ed è così dirompente l’ingresso della prova scientifica nel processo penale e se così tante e decisive possono essere le prove raccolte agli albori dell’inchiesta ai fini dell’esito del procedimento, allora si può quasi dire che il baricentro del processo penale in quelle vicende in cui la prova scientifica fa da padrona, si sta spostando, cioè non è più nel dibattimento, sede privilegiata di raccolta della prova in un contraddittorio pieno e perfetto, ma finisce per essere nella fase delle indagini preliminari, anche all’inizio delle stesse, in cui si cristallizza quella prova non più utilmente ripetibile che sarà poi il centro della discussione in dibattimento, col risultato che la filosofia iniziale (art. 326 c.p.p.) va un po’ in crisi, è una finalità a cui se ne affianca un’altra di grande rilievo anche pratico.

Quindi gli atti delle indagini preliminari di regola non sono utilizzabili in giudizio, ma sono utilizzabili eccezionalmente se non ripetibili o se il dichiarante è stato minacciato, o se vi è accordo tra le parti.

Gli atti delle indagini preliminari, quando si tratta di cristallizzare prove scientifiche non ripetibili, hanno una prospettiva necessaria, non eventuale, di utilizzazione in dibattimento, il che comporta che questa valutazione prospettica dell’utilizzabilità dell’indagine preliminare debba essere fatta con maggior rigore. Questo significa che dal punto di vista della regolamentazione, gli atti delle indagini preliminari devono sempre più essere assimilati alle prove, cioè che deve passare l’idea (e sta passando) che alcune regole generali sulle prove debbano estendersi anche agli omologhi atti di indagini perché si tratta di regole che hanno dietro a livello di gnoseologia la finalità di garantire la finalità conoscitiva dell’elemento che si forma e questa finalità opera anche per gli elementi raccolti nelle indagini preliminari. Allora altro che filosofia originaria del codice ’88, qui sta mutando la filosofia di fondo per cui l’idea è quella di applicare, salvo i limiti della compatibilità e della ragionevolezza, le norme sulle prove anche nella fase delle indagini preliminari. Compatibilità e ragionevolezza nel senso che...