Appunti di lezione Diritto pubblico

Diritto pubblico

Capitolo 1: Cos'è il diritto?

1. Cos'è il diritto? Qual è lo scopo di questo manuale?

Partiamo da una premessa: oggi il tasso della produzione di leggi, regolamenti e atti normativi è talmente vasto e rapido nei cambiamenti, che pensare di studiare il contenuto del “diritto”, intendendo conoscere l’insieme completo delle regole che disciplina la nostra società, sarebbe un’ambizione piuttosto assurda. Infatti, non solo l’insieme delle regole giuridiche oggi si estende su materie sempre più vaste, ma anche la velocità stessa con cui queste regole cambiano rendono del tutto velleitaria la pretesa di comprenderle a pieno. Quello che è importante possedere oggi è una sorta di “bussola” per orientarsi in tale mare magnum.

2. Il diritto come una particolare forma di organizzazione sociale

Innanzitutto, il diritto è una forma di organizzazione sociale. Lo studioso fiorentino Paolo Grossi (giurista, storico e accademico italiano, 1933) propone un esempio nella sua Prima lezione di diritto, ossia una fila di fronte ad un ufficio pubblico. Grossi la paragona a un insieme di formiche che, senza nessun collegamento sostanziale fra loro, occasionalmente si concentrano in un minimo spazio per una frazione di tempo. Afferma, quindi, che né un sociologo né un giurista si sentirebbero di occuparsene. Tuttavia, se tra la confusione, un soggetto fa sentire la sua voce, fa alcune proposte per organizzare meglio la fila e tutti i componenti la ritengono buona e la osservano, allora in quell’unità di tempo si è assistito al “miracolo della genesi del diritto”. Quell’ammasso di persone ora è diventata una comunità giuridica, proprio perché produttrice di diritto (sia pure nell’effimero). In questo esempio i fattori diversificanti, dice Grossi, sono due: il fatto dell’organizzazione – o meglio, dell’auto – organizzazione – e il fatto dell’osservanza spontanea.

Le regole giuridiche, quindi, si differenziano dalle regole morali, religiose o di buona educazione, in primo luogo perché esprimono delle forme di organizzazione, punto di vista sviluppato da una corrente di giuristi definiti “istituzionalisti”, il cui principale esponente è uno studioso italiano, Santi Romano (giurista, magistrato, politico e professore universitario, 1875 – 1947). Secondo questi ultimi il diritto è un ordinamento giuridico. In altri termini, è un insieme di norme (normazione) che può esistere e funzionare solo se c’è un gruppo umano organizzato (plurisoggettività), dotato di un’organizzazione incaricata di produrre le regole e di farle rispettare (istituzione). È un legame che si esprime con la frase latina “ubi societas, ibi ius” (“dove esiste una società umana, là esiste la legge”).

3. La sanzione come ulteriore elemento di specificità del diritto

Va precisato, però, che si tratta di una forma di organizzazione che, a differenza di altre, deve – e non solo può – essere rispettata. Questo “deve” presuppone che esiste un “meccanismo” che incentiva tutti a rispettarla. Di conseguenza è fondamentale che le regole, per essere giuridiche, siano “osservate”, nel senso che da un lato le persone spontaneamente le rispettino, ma dall’altro vi sia qualcosa che assicuri questo rispetto in caso di mancata adesione spontanea. Le norme dunque nascono dall’organizzazione sociale e la loro giuridicità sta nel fatto che queste regole è bene che siano rispettate.

In un secondo senso, però, la “doverosità” del diritto sta a significare che esistono procedure ed organizzazioni le quali, in caso di violazione, tendono a garantire comunque il rispetto. Per esempio, siamo tutti convinti del fatto che sia sufficiente la ragione umana per capire che non si dovrebbe mai uccidere un uomo per perseguire un proprio interesse (a meno che quest’ultimo non sia salvare la propria vita è il caso della “legittima difesa” dell’art. 52 c.p. e dello “stato di necessità” dell’art. 54 c.p.). Proprio per questo, è largamente probabile che il “non uccidere” sia rispettato nelle relazioni sociali.

Ma cosa succede se questo comando non viene compreso e accettato? Dunque, per far sì che queste regole vengano rispettate, sfortunatamente non possiamo fare affidamento solo su meccanismi di convinzione interiore; per queste norme occorre prevedere anche meccanismi che ne garantiscano il rispetto. Qui entra in gioco lo Stato e le sanzioni cd. coercitive. Esistono dunque due tipi di concepire il diritto: il primo fa riferimento all’idea di ordinamento giuridico; il secondo, invece, fa riferimento allo Stato e alle regole che questo produce.

4. La pluralità degli ordinamenti giuridici

Se il diritto è l’organizzazione o l’ordinamento di una società, allora ci saranno tanti diritti quante sono le società. Da questa constatazione derivano due fondamentali direttive per lo studio del diritto. La prima è che se una società cambia, inevitabilmente cambiano (o cambieranno) le regole e i principi giuridici che la organizzano. Questo alla luce del fatto che ogni ord. giuridico è situato in precise coordinate spazio – temporali. La seconda è che lo Stato, quantomeno in senso moderno, è solo uno dei possibili ordinamenti giuridici. Questo innanzitutto perché all’alba dei tempi, seppure le popolazioni fossero dotate di particolari forme di organizzazione, tali non combaciavano sicuramente con la vera e propria forma di Stato che si è affermata dalla fine del Medioevo (in Europa). In secondo luogo, perché oggigiorno gli ordinamenti giuridici devono tener conto di altri ordinamenti giuridici, i cd. “sovrastatali”.

5. Il diritto pubblico

Il termine “diritto pubblico” presuppone inizialmente il suo antagonista, “diritto privato”. La differenza sta nel loro oggetto. Il diritto pubblico è quell’insieme di norme che ha per oggetto l’ordinamento giuridico dello Stato. In questo caso, l’etimologia della parola ci aiuta a comprendere: “pubblico” deriva dal latino “publicus”, che a sua volta è affine al termine “popolus” (“del popolo”). Si tratta dunque di quell’insieme di norme che in qualche modo riguarda la sfera della collettività.

Con diritto pubblico, inoltre, intendiamo anche la disciplina di studio che si occupa di tali norme. Come abbiamo visto in precedenza, l’ordinamento giuridico è formato da tre elementi: plurisoggettività, normazione e istituzione. Se esaminiamo da vicino l’elemento della normazione vediamo che in ogni ordinamento esistono:

• Norme sulla plurisoggettività individuano chi sono i suoi membri;
• Norme sulla plurisoggettività (2) regolano i rapporti tra i soggetti dell’ord. giuridico;
• Norme sulle istituzioni individuano gli organi e disciplinano i loro poteri;
• Norme sui rapporti tra le istituzioni e la plurisoggettività;
• Norme sulla normazione stabiliscono come si producono le norme stesse;
• Norme che regolano i rapporti con altri ord. giuridici.

Considerando lo Stato come ord. giuridico, al diritto pubblico appartengono cinque di questi sei gruppi. Troviamo il primo gruppo (norme sulla cittadinanza), il terzo, il quarto, il quinto e il sesto. Rimane fuori il secondo gruppo, proprio perché costituiscono l’oggetto del diritto privato.

A questo punto possiamo dire che il complesso delle norme giuridiche può essere ricondotto a due grandi settori: diritto pubblico e diritto privato. Questo, perché nel nostro ord. giuridico non esistono norme al di fuori di questi due settori. Da ciò deriva un’altra distinzione: i rapporti regolati dal diritto pubblico sono sempre diseguali, poiché lo Stato si trova in una posizione di supremazia. Al contrario, i rapporti di diritto privato sono tendenzialmente rapporti paritari. Sottolineiamo, però, che non c’è differenza quanto al soggetto produttore delle norme, perché in entrambi i casi sono riconducibili alla statualità del diritto.

Va aggiunto, tuttavia, che questa ripartizione non è data una volta per tutte: una norma può essere oggetto del diritto pubblico e poi spostarsi nel settore del diritto privato, o viceversa. Un esempio è costituito dalla disciplina dei rapporti di lavoro degli impiegati pubblici, che in Italia è stata regolata da norme di diritto pubblico per molti anni, ma che poi dal 1993 è stata trasportata nel diritto privato.

All’interno del diritto pubblico troviamo vari settori: ad esempio il diritto internazionale (che riguarda i rapporti dello Stato con gli altri Stati); il diritto ecclesiastico; il diritto penale e il diritto processuale; il diritto amministrativo. Nel nostro studio ci soffermeremo in particolare su quel settore che è il diritto costituzionale, ovvero sull’insieme di norme che sono contenute nella fonte denominata Costituzione e, in particolare, su quelle relative all’organizzazione dello Stato e alle fonti del diritto.

Capitolo 2: Lo Stato e le sue forme

1. Stato e sovranità: definizioni

Per iniziare il discorso, partiremo da cosa si intende per “Stato”, dandone due definizioni. Una prima definizione è quella classica della dottrina italiana di Stato come ordinamento giuridico: “Lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali, esercitante il potere sovrano su un dato territorio, cui sono subordinati in modo necessario i soggetti ad esso appartenenti”.

Una seconda definizione è, invece, quella che vede lo Stato come una particolare forma storica di organizzazione del potere politico nata in Europa tra il XV e il XVII, che si caratterizza perché esercita il monopolio della forza legittima su un territorio all’interno del quale vive una popolazione che si avvale di propri apparati amministrativi. Questa definizione risale al sociologo ed economista Max Weber (1864 – 1920), che è più vicina alla scienza della politica più che al diritto in sé. Questo, però, ci fa capire quanto il diritto pubblico sia intrecciato con altre discipline (scienza della politica, sociologia, storia).

Nelle due definizioni troviamo una serie di elementi fondamentali e comuni: il territorio, i soggetti che ci vivono e il potere sovrano. Ma ci sono anche delle differenze. La prima definizione ci dice che lo Stato è un ordinamento giuridico a fine generali, ovvero un ord. giuridico che può perseguire qualsiasi finalità propria del gruppo umano di riferimento e che pertanto si differenzia dagli ordinamenti giuridici a fini particolari, che hanno la cura soltanto di interessi settoriali (sindacato).

La seconda definizione, invece, ci dice che lo Stato è una forma di organizzazione del potere politico, ossia di quel tipo di potere sociale che si basa sull’uso della forza per convincere i soggetti a tenere certi comportamenti. Inoltre, ci suggerisce che non è l’unica forma possibile, ma una tra le tante, quella nella quale si realizza il monopolio della forza.

Tra i tre elementi che contraddistinguono lo Stato quello più qualificante è la sovranità. Territorio e popolo, infatti, sono presenti anche in altri ordinamenti. Il territorio, inteso come la sfera spaziale nella quale si esplica l’efficacia delle norme giuridiche, è l’elemento costitutivo di tutti gli enti territoriali; così come il popolo altro non è che l’elemento “plurisoggettività”.

In realtà, è la sovranità che caratterizza lo Stato moderno, designando il modo di essere del potere statale e distinguendolo da altri. Per definire la sovranità occorre distinguere un aspetto “esterno” e uno “interno”. Di conseguenza, occorre distinguere tra ord. giuridici esterni e interni allo Stato, rispetto ai quali esso entra in rapporto e afferma la sua sovranità.

Gli ord. giuridici esterni vengono definiti “extrastatuali” e tra di essi troviamo gli altri Stati, l’ordinamento internazionale o quello sovranazionale come l’Unione europea, ai quali fanno riferimento gli artt. 10 e 11 Cost. Quelli interni, invece, sono definiti “infrastatuali”, tra i quali troviamo gli ord. regionali e locali, ai quali si riferisce l’art. 114 Cost.; gli ord. religiosi di cui all’art. 8 Cost.; oppure le “formazioni sociali” delle cui parla l’art. 2 Cost., tra i quali si collocano i sindacati (art. 39 Cost.), i partiti (art. 49 Cost.) e altre forme di vita associata (articoli dal 18 al 29 Cost.).

La sovranità esterna è tradizionalmente ricondotta alla nozione di originarietà e di indipendenza. È sovrano quell’ord. che non deriva la sua esistenza da un altro e che ha la capacità di escludere ingerenze esterne. Nell’art. 11 Cost., per esempio, la parola sovranità è usata in questo senso, laddove si afferma che l’Italia accetta “limitazioni alla propria sovranità (esterna) in nome di un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia tra le nazioni”.

La sovranità interna, invece, è riconducibile al concetto di supremazia. Il francese Jean Bodin (giurista, filosofo politico, membro del Parlamento e professore, 1530 – 1596) definiva la sovranità come summa potestas legibus soluta, quindi come “potestà suprema sciolta dalle leggi”, svincolata dal diritto. La sovranità interna, allora, è la capacità di porre comandi giuridici vincolanti nei confronti di tutti i soggetti dell’ordinamento. Se guardiamo la Costituzione italiana, la parola sovranità è usata in questo senso nell’art. 1 co. 2, dove si afferma che “la sovranità appartiene al popolo”.

Le due “facce” della sovranità sono ben sintetizzate nell’art. 7 Cost., che si riferisce ai rapporti dello Stato con la Chiesa cattolica. Sostenere, infatti, che “lo Stato e la Chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani” significa richiamarne l’aspetto esterno (indipendenti) e quello interno (sovrani).

2. Le forme di Stato

Introduciamo ora la nozione di “forma di Stato”. Da un lato, con la parola “forma”, indichiamo l’insieme degli elementi esteriori che servono a descrivere l’essenza di una cosa; dall’altro, indichiamo lo scopo finale per il quale esiste una data cosa. Pertanto, possiamo affermare che in prima battuta, la forma di uno Stato è, sul piano descrittivo, l’insieme degli elementi esteriori che servono a coglierne l’essenza, mentre sul piano prescrittivo, è l’insieme delle finalità per le quali lo Stato stesso esiste.

Dell’espressione “forma di Stato” possiamo quindi dare due definizioni. La prima definizione, più strettamente giuridica, qualifica la forma di Stato come il modo attraverso il quale la sovranità si distribuisce personalmente e territorialmente (quindi in relazione a popolo e territorio). Sulla base di ciò, in riferimento al popolo, distinguiamo tra Stato autoritario e Stato democratico:

• Nello Stato autoritario la sovranità è concentrata in unico soggetto, sia esso un partito (Stato fascista) o un’unica persona fisica (Stato assoluto);
• Nello Stato democratico la sovranità è distribuita tendenzialmente su tutto il popolo. Questa è la forma delineata dalla Costituzione italiana.

Con riferimento al territorio, invece, distinguiamo tra Stato federale e Stato unitario:

• Lo Stato federale, perlomeno nella sua originaria imposizione, è quella forma in cui la sovranità è distribuita sul territorio, cioè tra due livelli territoriali diversi, la Federazione e i singoli Stati membri;
• Lo Stato unitario è quella forma nella quale la sovranità spetta a un unico livello di governo, lo Stato centrale. L’art. 5 Cost., laddove si riferisce a “La Repubblica, una e indivisibile”, esprime tale forma di Stato. Ciò non esclude, però, che ci possa essere un potere esercitato secondo modalità che lasciano uno spazio di decisione ad enti territoriali infrastatuali. Si parla a riguardo di Stato decentrato. Una particolare sottospecie è costituita dallo Stato regionale, come quello italiano. In questa forma di Stato alle Regioni è riconosciuta la potestà legislativa.

Una seconda definizione, invece, può essere individuata in relazione ai rapporti che, in un dato periodo storico, esistono tra autorità e libertà, tra chi ha il potere e chi è soggetto a quel potere (governanti e governati), considerando dunque l’insieme degli obiettivi e delle finalità impresse all’ordinamento statale delle forze politiche dominanti.

3. Lo Stato liberale di diritto

In Europa, lo Stato liberale di diritto nacque con la Rivoluzione francese nel 1789 e si consolidò nel corso del XIX secolo. Tale forma entrò in crisi agli inizi del XX secolo, sotto l’impulso di una serie di fattori economico – sociali, tra cui l’ascesa delle classi lavoratrici. Quando ci si riferisce allo Stato liberale, si vuole indicare la finalità perseguita dai poteri pubblici. Alla base vi era l’idea secondo la quale l’individuo è titolare di diritti naturali, che lo Stato deve garantire nei confronti del potere pubblico. Mentre con l’espressione Stato di diritto si ha riguardo soprattutto agli strumenti utilizzati. La finalità era la garanzia dei diritti individuali, che si riteneva dovessero essere tutelati nei confronti delle ingerenze del monarca e nei confronti dello