Appunti di filosofia del diritto

Filosofia del diritto

Professore: Tommaso Greco

Anno: 2019/2020

Quattro questioni

• Deontologica: tema della giustizia.
• Ontologica: esistenza del diritto.
• Fenomenologica: efficacia del diritto.
• Metodologica: come si studia il diritto.

Concetti

• Ontologica: esistenza del diritto e la sua validità.
• Deontologica: valore della giustizia.
• Fenomenologica: applicazione/efficacia, una norma efficace non è detto che sia valida.

Il diritto funziona perché c’è qualcuno che prende delle decisioni.

Giustizia: se il diritto è giusto vuol dire che è conforme ad alcuni valori, indica un dover essere per il diritto: il diritto per essere tale non può non essere giusto.

Ernest Bloch e il giusnaturalismo

Ernest Bloch: studioso del diritto, pensiero giusnaturalista naturale, richiamava l’attenzione al problema “del che cosa è giusto”, dove il problema della giustizia non può essere accantonato.

Il giusnaturalismo ha preso il problema del rapporto tra giustizia e diritto, e ne ha fatto oggetto di analisi primaria e irrinunciabile.

Due teorie / due forme di diritto:

• Naturale: leggi inscritte della natura.
• Positivo: diritto posto dagli uomini.

Rapporto tra giustizia e diritto: la giustizia condiziona il diritto, le scelte normative e interpretative, ed anche le decisioni politiche.

Per i giusnaturalisti era importante che nel diritto positivo venissero integrati i principi del diritto naturale così da garantire l’esigenza di giustizia.

Un’altra concezione è quella del giuspositivismo: esiste solo una forma di diritto, ossia quello positivo. Il diritto naturale veniva definito “un’altra cosa”.

Radbruch e il diritto morale

Radbruch: giurista tedesco, filosofo del diritto positivista. Autore della celebre formula sul torto legale. Egli pensava che il diritto ingiusto non è più un diritto.

Diritto morale. Autori come Hans Kelsen sostenevano che il giusnaturalismo crea confusione tra diritto e morale, e che il diritto è indipendente dalla morale.

Il giuspositivismo si sofferma sulla validità. Una norma è valida quando è efficace.

Realismo giuridico.

Ricapitolando ci sono tre dottrine:

• Giusnaturalismo = giustizia.
• Giuspositivismo = validità.
• Realismo giuridico = efficacia.

Norberto Bobbio ed il suo pensiero

Confronto tra giuspositivismo e giusnaturalismo.

Giusnaturalismo e giuspositivismo.

Metodo:

• Giusnaturalismo: valutatività, i giuristi non possono essere totalmente oggettivi.
• Giuspositivismo: avalutatività, priva di valutazioni personali.

Teoria del giusnaturalismo:

• Rispettare il diritto naturale.
• Il diritto naturale non è posto da nessuno.
• Una norma è giuridica se è giusta.

Teoria del giuspositivismo, tre concetti:

• Statualità: norma giuridica posta da chi ha l’autorità politica.
• Coattività: il diritto è tale solo in quanto sanzionato.
• Formalismo: il diritto è tale a prescindere dal suo contenuto, l’importante è la forma.

Ideologia, due tipi di approccio nel giusnaturalismo:

• Radicale: al diritto ingiusto non bisogna obbedire.
• Moderato: la legge garantisce alcuni valori, questi ultimi se messi in pericolo dalla legge ingiusta sono più importanti dei valori garantiti dalla legge? Se sono più importanti bisogna cercare di cambiarla, altrimenti obbedire.

Ideologia, due tipi di approccio nel giuspositivismo:

• Radicale: bisogna sempre obbedire alla legge, perché essa esprime ciò che è giusto.
• Moderato: ci può essere un diritto ingiusto, e non per questo bisogna obbedirlo perché il diritto garantisce valori, esempio: ordine sociale, certezza ecc.

Nel giusnaturalismo il diritto non si può solo descrivere ma si prescrive, ossia bisogna influire chi ascolta.

La differenza nei criteri per giudicare una legge nel giusnaturalismo e nel giuspositivismo sono:

• Giusnaturalismo: ci sono valori esterni che non possono non essere riconosciuti. Ci sono valori oggettivi, cognitivismo, come la vita. Quindi useranno anche metodi non consentiti.
• Giuspositivismo: non ci sono valori esterni quindi si cercherà di cambiare la legge ingiusta usando ciò che l’ordinamento giuridico consente.

Per i giusnaturalisti il diritto naturale è superiore al diritto positivo perché:

• Diritto naturale: diritto inscritto, ossia esiste perché esiste l’uomo.
• Universalità: vale ovunque per tutti.
• Immutabilità: legato alla natura umana che è sempre la stessa.
• Spontaneo consenso.
• Diritto positivo: posto da qualcuno.
• Particolare: appartiene ad un posto ed è diverso per ogni paese.
• Evoluzione/mutabilità.
• Coazione.

Giustizia nel mondo classico

Pensiero greco classico. Giustizia: viene messa in relazione la realtà e il soggetto che conosce e agisce.

• I presocratici: per loro la giustizia dà un ordine necessario, oggettivo e razionale che caratterizza tutta la realtà.
• Scuola elaica: la concezione della realtà tende a perdere gran parte dei suoi segni naturalistici.
• Pitagora: per lui la realtà è ancora armonia, matematica dove la giustizia prende l’aspetto di una necessità metafisica e logica, e ordine.

Due pensieri di giustizia:

• Arbitrio, caos, irrazionalità e disordine sociale sono manifestazioni di ingiustizia in quanto distinti dall’ordine della realtà.
• Giustizia come principio oggettivo.

Giustizia come ordine morale, che dà valore e ordine alle azioni umane.

Giustizia come principio cosmico, determina l’ordine necessario della realtà fisica.

Con l’omogeneità fra ordine della realtà e ordine dei rapporti umani viene messa in discussione nella sofistica.

Seguire la giustizia è utile, tematica esplosa ad Atene nel quinto secolo a.C. dai sofisti.

I sofisti

I sofisti sono filosofi che insegnano la retorica, per loro bisogna far prevalere la propria opinione.

Tra i sofisti possiamo ritrovare diversi autori come Protagora: il suo pensiero era che l’uomo è misura di tutte le cose, relativizzazione già formulata in precedenza da Erodoto.

Con questa relativizzazione nasce un modo particolare che rischia però di annullare il valore della legge.

Relativizzare il valore della legge nelle città, ogni polis ha le proprie leggi che sono relative, perché frutto di decisioni umane, ossia una legge positiva assoluta e viene contrapposta alla legge di natura.

Legge positiva assoluta: la legge della città ha un valore relativo e il suo limite è dato dalla legge di natura che è più forte e già presente all’interno dell’uomo, ossia il forte prevale sul più debole.

Platone e Aristotele

Platone e Aristotele, pag. 7: ordine come giustizia e come simmetria fra ordine naturale, ordine sociale e ordine morale.

Platone

Platone, filosofo greco antico, insieme al suo maestro Socrate e al suo allievo Aristotele, ha posto le basi del pensiero filosofico occidentale. Da qualcuno è stato definito un autore totalitario.

Nella sua opera “La Repubblica”, affronta il tema della giustizia e “disegna” una città ideale, governata in base a principi filosofici.

Prima parte: il primo libro dedicato alla discussione sul tema di chi sia l’uomo giusto, il dialogo di questo libro serve per far vedere come alcune convinzioni tradizionali non danno una risposta.

Giustizia: dare a ciascuno ciò che gli appartiene, ma non vale sempre.

Con l’entrata in scena di Trasimaco si dà un altro significato alla giustizia, ossia: la giustizia sta al ciò che è utile per il più forte, e giusto ciò che è ritenuto giusto dai forti, coloro che comandano, quindi cambia di volta in volta.

Trasimaco non difende la giustizia, ma assume il compito di eliminare le illusioni che i popoli hanno. Inoltre il suo pensiero è che il tiranno è l’uomo più felice.

L’intervento di Socrate in due tempi, con due risposte, una rapida e una più ampia. Per lui il tiranno è l’uomo più infelice. Dove la giustizia è universale, ossia non si può definire giusto qualcosa che non lo è per tutti.

Un’altra discussione avviene da parte di Glaucone, dove per lui bisogna essere giusti per amore della giustizia, contraddicendo Socrate; inoltre aggiunge anche che la giustizia è un accordo che nasce dalla paura, e sostiene questa tesi con due racconti:

• L’anello di Gige.
• Dicendo a Socrate che quindi il massimo della giustizia è un uomo giusto che dagli altri viene considerato un uomo terribile.

Socrate inoltre parla del modello organicistico.

Conclusione di Socrate: lo Stato è giusto quando compie il proprio dovere, per Socrate la giustizia è armonia tra le parti.

Giustizia = armonia tra le parti.

• Governanti > potere.
• Soldati > coraggio.
• Produttori > temperanza.

Ordine = armonia.

Tornando a Platone, i governanti debbano essere i filosofi, i filosofi sono gli uomini che possono “liberarsi dalle catene”. Questo suo pensiero viene motivato in due modi:

• La conoscenza che riguarda solo pochi, ossia “coloro che riescono a rompere le catene”.
• Coloro che vogliono meno mettersi al potere devono mettersi al comando.

Inoltre i governanti non devono avere nulla, perché non devono avere interessi personali, solo così possono volere il bene della polis.

Per Platone la comunità politica deve essere anticonflittualista.

Il politico

Un’altra opera di Platone è “Il politico”. Tema: “chi è il vero politico”. Per Platone i veri politici sono i sapienti, ossia coloro che riescono a trovare la soluzione ad ogni singola cosa.

Le leggi sono peggio di un tiranno, ci vuole equità e la legge è generale ed astratta.

Paragone: “la società delle api”, dove loro hanno il vantaggio che l’ape regina si riconosce tra gli altri, ed è una società ordinata. Con l’uomo il più sapiente non lo si può riconoscere.

Teoria basata sulle forme di governo: tre buone e tre maligne.

• Governo di uno.
• Governo di pochi.
• Governo di molti, la peggiore tra le buone.
• Democrazia, meno cattiva.
• Oligarchia.
• Tirannide, la peggiore.

Le leggi

L’ultima opera di Platone è “Le leggi”. Opera molto lunga rimasta incompiuta, pubblicata in un secondo momento dal discepolo Filippo Dioponte, che la divise in dodici libri aggiungendone uno finale chiamato “Epinomide”.

Organizza nella città umana l’ordine divino presente nel cosmo, dove l’uomo saggio rende migliore la sua città, dove ci sono leggi e pene.

Due funzioni:

• Costruttiva > guida per i giovani.
• Educativa > quale sia la miglior condotta che i cittadini devono avere.

Le pene non come vendetta ma per redimere l’uomo.

Teorie della pena:

• Retributiva > punire il soggetto, Kant, legge del taglione.
• Preventiva > punire per prevenire.

Finzione di un viaggio > tre protagonisti > devono fondare una città.

• Luogo: non vicino al mare, perché bisognava mantenere i valori.
• Evitare le disuguaglianze per non creare conflitti > tema dell’uguaglianza, due forme: ugualitaria, tutti la stessa cosa; meritocratica, ad ognuno ciò che merita.
• Fa riferimento anche alle sanzioni.
• Le leggi accompagnate da un prologo, aiuta i cittadini a capire meglio il motivo per cui ubbidirle, ottenendo così un comportamento cooperativo dei cittadini.
• Visione razionalista delle leggi, la legge è giusta se applicata con ragione.
• Ritorna alla teoria delle forme di governo come nel politico, aggiungendo che il governo migliore è quello misto, perché meglio sia della monarchia che della democrazia.

Aristotele

Aristotele: visione organicistica = “il tutto è superiore alle parti”.

Socievolezza dell’uomo, “il bene del tutto supera il bene della parte”. Dove c’è l’uomo c’è la polis, perché l’uomo riesce a realizzarsi nella società.

Per distinguere le forme di governo buono e maligno utilizza tre criteri:

• Il buon governatore.
• Non imponendo le proprie idee con violenza.
• Governo della legge.

Ha dei pregi perché la legge prende decisioni su ciò che è giusto, dove c’è la ragione, essa inoltre è rimedio dell’ignoranza.

La legge è ragione senza passione.

La giustizia: non è fondamentale per la tenuta della città; ciò che è fondamentale è l’amicizia tra i cittadini, ed essa può avere diversi valori:

• Amicizia spirituale > condivisione del bene.
• Amicizia d’affare > ha comportamenti cooperativi.

Forme di governo, due criteri:

• Numero di governanti.
• Come si governa > molti criteri: consenso, interesse, governo della legge > criterio di distinzione tra forme buone e cattive.

Per Aristotele il diritto deve limitare il potere dei governanti, le leggi e la costituzione servono a limitare il potere dei governanti, e i giudici devono sottostare alle leggi.

È rimedio alle passioni e all’ignoranza dell’uomo; se la legge diventa ingiusta Aristotele inventa l’idea di equità.

Si forma sull’opinione di molti, ossia Aristotele pensa alle leggi approvate da un insieme di uomini, quindi secondo lui la democrazia non sembra essere cattiva. Ma c’è la tradizione da cui derivano le consuetudini, ossia gli usi degli antenati, che portano con sé la saggezza del passato.

Il governo della legge è superiore a quello degli uomini, ma di fronte ad un uomo migliore di tutti bisogna mettere da parte le leggi, e lasciare a lui il governo.

Giustizia, dice due cose:

• Fa una riflessione generale.
• Si collega al tema del diritto naturale.

Giustizia: per Aristotele è una virtù superiore alle altre, perché è la fusione di tutte le altre. La giustizia sta nel mezzo tra il commettere ingiustizia e subirla, essa riguarda i rapporti tra i singoli.

Idea di giustizia, libro quinto dell’Etica.

Due forme:

• Generale = legalità > riguarda tutti seguire la propria legge, la propria natura.
• Particolare > si applica alla relazione tra soggetti.

Uguaglianza > due forme alla base di due forme di giustizia.

Distributiva: a ciascuno dare il suo merito, chi è diverso bisogna trattarlo da tale, e chi è uguale trattarlo da uguale.

Commutativa: giustizia tra le parti, le cose scambiate devono avere lo stesso valore. Soggetti che sono alla pari. Per Aristotele gli uguali sono i liberi. Inoltre per l’autore il diritto è per definizione giusto.

A ciò si unisce l’uguaglianza correlativa > l’uguaglianza in questo caso veniva stabilita da coloro che fanno gli scambi.

Diritto positivo > legge basata sul consenso del popolo.

Diritto = positivo naturale > c’è una regola comune tra diritto positivo e naturale, ossia il diritto naturale è alla base del diritto positivo, quindi tra i due non c’è contrasto. Esempio: ci sono vari modi per punire un omicidio, ma alla base c’è l’idea comune che questo reato va punito.

Modello centrato sulle città.

Modello aristotelico = organicistico. Dopo Aristotele per ragioni storico-politiche questo modello finisce, va in crisi l’idea che l’individuo e comunità politica sono inscindibili.

Ritorno alla natura perché l’uomo si interroga sulla sua natura.

Le filosofie ellenistiche

Le filosofie ellenistiche > due forme.

Epicureismo

Epicureismo > natura = cercare piacere, evitare il dolore fisico e i turbamenti dell’anima.

Atteggiamento di disinteresse verso la politica perché: politica = inquietudine.

La politica è potere, lotta per un potere che non potremmo mai avere, quindi vi è la distinzione tra sfera politica e quella sociale.

L’amicizia diventa un rapporto tra privati cittadini.

Concezione della società del tutto convenzionale, all’origine c’è il solo individuo con la sua brutalità > natura bestiale = pensare solo alla propria sopravvivenza.

Nuovo modello contrattualista, patto basato sull’utilità, ossia non voler essere oggetto di ingiustizia.

Giustizia definita dal patto: un comportamento è giusto se utile, bisogna quindi rispettare il patto e le leggi che ne derivano.

Giustizia = rispettare il patto, giustizia è rispettare sempre le leggi e aderisce alle leggi solo per paura delle punizioni.

Stoicismo

Stoicismo > natura = appartenere a un ordine nazionale, vivere secondo il principio del logos, ragione, ossia una legge della ragione che governa l’uomo e la società umana; a questa legge non si può sfuggire, essa è necessaria, legge di necessità; non si può sfuggire nonostante la volontà, l’unica cosa che può fare è scoprire questa legge e sottomettersi.

Giustizia naturale che precede l’uomo e risiede in questa legge.

L’utilità dell’uomo è seguire la giustizia.

Filosofia dei doveri.

Non bisogna seguire la legge per timore, ma per sottomettersi perché questa è l’unica possibilità per l’uomo saggio.

Crisippo: filosofo/matematico greco antico. Il suo pensiero era che la legge è ragione, è esterna all’uomo e deve riconoscerla, quando ciò accade si trasforma in legge. Inoltre per lui è giusto dare a ciascuno il suo e bisogna conservare la propria natura.

Cicerone

Cicerone > opere: De ligibus e De republica.

Tema delle leggi: non bisogna studiare le leggi per capirle, ma studiare la natura che viene prima. La legge non dipende dall’uomo, il suo fondamento è la natura.

Uso del diritto naturale come legge naturale = universale, eterna, costante e ci dice quello che si può fare, riprende lo stesso ragionamento dei sofisti.

Tradizione.

Diritto naturale coerente.