Appunti di Dritto del lavoro per studenti

1 Il diritto del lavoro riguarda in senso ampio sia:

• Il diritto privato: i diritti e gli obblighi delle parti, la possibilità per soggetti privati di operare sul mercato del lavoro (incontro tra la domanda e l’offerta del lavoro), i rapporti interni e l’azione dei soggetti collettivi (il diritto sindacale è diritto privato, questo elemento caratterizza il sistema repubblicano dal sistema fascista dove i soggetti collettivi erano soggetti del diritto corporativo che è stato spazzato via dagli Alleati: l’articolo 39 Cost. “l’organizzazione sindacale è libera” è stata copiata da una delle prime ordinanze degli Alleati).
• Il diritto pubblico: il diritto del lavoro ha una grande importanza economica ed esistenziale (articolo 1 Cost. “La Repubblica è fondata sul lavoro”) e di conseguenza lo Stato e le sue varie articolazioni (Regioni e Province autonome) gestiscono profili attinenti al mercato del lavoro in particolare i servizi per l’impiego (in cui si iscrive chi ha intenzione di cercare un lavoro, chi ha intenzione di essere aiutato nel cercare un lavoro), il controllo dell’effettiva applicazione di un nocciolo duro di norme in materia di diritto del lavoro (talmente importanti che la loro disapplicazione comporta sanzioni amministrative e in alcuni casi penali) e l’attività dei soggetti collettivi quando regolano i rapporti di lavoro (concludono contratti collettivi) che regolano i livelli retributivi (regolano quel profilo che consente al lavoratore di tramutarsi in consumatore). C’è stato un periodo negli anni ’90 quando l’inflazione era a doppia cifra e quindi il governo intervenne e pose un limite, adesso siamo in una fase opposta, nella quale tendenzialmente i livelli produttivi sono molto bassi ed è necessario sostenere molto il consumo.

Infine c’è la previdenza sociale: fa parte del diritto pubblico e regola le assicurazioni sociali obbligatorie che vengono alimentate da contributi pagati dai creditori e dai debitori di lavoro e coprono alcuni dei rischi più importanti che il lavoratore può incontrare nella sua vita (qualcosa che toglie la possibilità di lavorare o di produrre reddito, disoccupazione, rischi legati all’età). Quando noi quindi concludiamo un contratto di lavoro nascono degli obblighi nei confronti di soggetti terzi (un rapporto ulteriore rispetto alle due parti datore di lavoro e lavoratore), è un rapporto di diritto pubblico contributivo (lo Stato può quindi prendere le misure necessarie) che dà diritto a una prestazione (anche questa di diritto pubblico).

2 Diritto del lavoro in diritto romano?

La schiavitù era una servitù personale. I primi contratti di lavoro si crearono nei giudizi di buona fede: gli artigiani, uomini liberi che svolgevano determinate attività manuali, si impegnavano non a vendere una cosa ma a fare qualcosa, concludendo un contratto che all’interno dei giudizi di buona fede venne chiamato locatio operis (il debitore era l’artefice di un lavoro, oggetto del contratto era l’opus e quindi si ritenne di distinguerlo dal contratto di compravendita anche se sostanzialmente le norme sulla locatio operis create dalla giurisprudenza erano uguali a quelle della compravendita).

La locatio operarum consiste in uno schiavo diventato libero, non un artigiano, locava alla controparte le proprie prestazioni di lavoro (alcuni frammenti parlano di opere, non è chiaro dai materiali disponibili se effettivamente il diritto romano conoscesse veramente la locatio operarum o se questa non sia stata una creazione della pandettistica e quindi risalente all’800).

Questi tipi di figure hanno tenuto così a lungo perché fino alla rivoluzione industriale non esisteva la c.d. “crescita economica”, la società era stagna con una preponderanza del settore agricolo e una stratificazione sociale tale per cui chi era figlio di artigiano cresceva figlio di artigiano e diventava artigiano, gli schiavi erano la mano d’opera e quelle professioni intellettuali rientravano in un mandato gratuito (le attività manuali erano considerate indegne, queste persone vivevano di rendita, non avevano bisogno di soldi e ricevevano un onorario). Non esiste un elenco di opere liberali, c’è un passo di Ulpiano in cui egli elenca una serie di attività in cui spicca lo iuris consultus, i magistrati, i medici (visti come sacerdoti) …

Oggi queste attività vengono svolte attraverso un contratto di lavoro che viene remunerato. Il servizio è un bene giuridico.

“I beni sono cose che possono formare oggetto di diritto” cod. civile 810.

81 “Si considerano beni mobili le energie naturali che hanno valore economico” cod. civile.

Oggetto del contratto di compravendita è un obbligo di dare. I rapporti di lavoro hanno ad oggetto un obbligo di fare (ad esempio i contratti d’opera, l’appalto). Il giurista non può staccare la prestazione dal lavoratore perché altrimenti ridurrebbe il valore della persona per cui il giurista deve creare una categoria apposita di contratti che ha ad oggetto un fare che consiste in una prestazione di lavoro che promana dalla personalità stessa del lavoratore.

“Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV” 2222 cod. civile → il creditore fa affidamento non sulla persona ma sull’organizzazione.

Il diritto del lavoro arriva fino al contratto di appalto (art. 1655) poiché questo fa parte di diritto commerciale. Noi tratteremo del contratto di appalto solo nella misura in cui è un falso contratto d’appalto poiché in realtà chi lavora non ha un rapporto con l’appaltatore ma un rapporto di lavoro con l’appaltante e quindi quello che sembra un contratto di appalto si trasforma in tanti contratti di lavoro che quindi ricadono nella disciplina del diritto del lavoro.

Come facciamo a definirlo? Se muore l’appaltatore cosa succede nel contratto d’appalto? Il contratto continua perché non faccio conto sulle sue caratteristiche personali delle persone. Al contrario, se un avvocato assunto muore e lo studio è ereditato dal figlio il contratto non continua perché il contratto si basava sulle caratteristiche peculiari dell’avvocato.

Contratti di scambio

I contratti di scambio si dividono in due grandi categorie gemellari:

• 1. Di lavoro subordinato definiti all’articolo 2094.
• 2. Di lavoro autonomo definito generalmente all’articolo 2222 che copre tutti i contratti di scambio che non sono di lavoro subordinato.

Insieme formano il sistema dei contratti di lavoro. Ciascuna di queste metà ha tantissimi sottotipi interni.

Uno dei presupposti del diritto del lavoro è che l’economia sia organizzata come un’economia di mercato. In effetti i primi due grandi autori che hanno parlato di contratti di lavoro erano un italiano (??) (nel ) e uno tedesco (nel 1902). Sono due trattati in due volumi dedicati al contratto di lavoro nel diritto positivo italiano e tedesco.

Hanno incluso nel “contratto di lavoro” tutti i tipi di contratti che si basano su una prestazione personale del debitore, i due autori hanno escluso questi tipi dalla tipologie preesistenti e quindi possiamo dire che il diritto del lavoro crea, accanto al contratto di compravendita e quello di locazione (contratto di durata, fondamentale nel periodo storico precedente e che aveva ad oggetto anche energie), una nuova famiglia del contratto del lavoro.

Elementi fondamentali del diritto del lavoro

• 1) Persona: perché si è passati dalla schiavitù all’ economia di mercato? L’espansione è sorella dell’innovazione economica.
• Guerre: Adam Smith: un lavoratore costa meno di uno schiavo perché non si deve mantenere per sempre ma solo per alcune ore.
• Ideali: Rivoluzione francese e la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino “la sua persona non è una proprietà alienabile”.
• 2) Ricchezza redistribuita: un’economia di mercato ha bisogno anche di consumatori, che si affermi un principio di uguaglianza per cui i prodotti siano accessibili a tutti: più abbiamo ricchezza redistribuita, più si acquista, più si cresce. Non abbiamo più una distinzione tra lavoro intellettuale e materiale e abbiamo un principio di uguaglianza che permette alla maggior parte delle persone di vivere grazie al proprio contratto di lavoro.
• 3) Riconoscimento al creditore di lavoro di poteri che nessun altro creditore ha nei confronti del debitore: il diritto del lavoro da una parte legittima il capitalismo, riconoscendo nel lavoro subordinato la possibilità per il creditore di organizzare la prestazione lavorativa (che può arrivare fino al punto di organizzare il dove si lavora, il come si lavora e il quando si lavora) e dall’altra regola il capitalismo ossia lo controlla e disciplina il comportamento del lavoratore (può irrogare delle sanzioni disciplinari se il lavoratore non rispetta le previsioni del contratto).

Il diritto del lavoro ha cercato di canalizzare questa produzione capitalistica in un binario che riducesse al minimo quella che gli economisti chiamano un’esternalità negativa che è lo sfruttamento del debitore. Il diritto del lavoro nasce fin dall’inizio con la funzione di rifiutare il fatto che il contratto di lavoro sia dominato esclusivamente da una logica costi-benefici, devono essere considerati i valori della persona.

Nella Costituzione come nel diritto del lavoro si cerca un bilanciamento tra i due principi, quello della Repubblica basata sul lavoro e i diritti fondamentali della persona. Questa consapevolezza della necessità di bilanciamento non è sempre esistita ma si è affermata negli ultimi venti anni quando si è realizzato che molti dei dettami della Costituzione sono principi e non regole direttamente applicabili.

Nel diritto del lavoro la regola è che una disposizione non è derogabile unilateralmente in peggio. Le norme legali non possono essere derogate a un livello di tutela inferiore ed è una specificità del diritto del lavoro rispetto al diritto privato. Ciò porta a rivedere tutta la disciplina del contratto in generale: accanto al contenuto voluto dalle parti è necessario prevedere tutte le conseguenze che ne derivano dalla legge. Il codice civile è il primo che prevede una duplicazione del concetto di contratto: non solo come accordo ma anche come regolamento.

Inoltre, a causa dell’innovazione tecnologica nella quale opera il diritto del lavoro, il contenuto del contratto deve avere un meccanismo di adeguamento del contenuto che non può derivare da un meccanismo lento come la legge. Lo strumento usato è quello del contratto collettivo. Il CNEL ha gestito un archivio dei contratti collettivi, almeno quelli conclusi a livello nazionale, in questo archivio sono vigenti 780 contratti collettivi nazionali.

È un contratto di diritto privato ma quando ci sono le condizioni per cui le parti sono dovute ad applicarlo, opera nello stesso modo con cui operano le norme di legge: ha un’efficacia immediata, integra immediatamente il contratto individuale e come le altre norme di legge in materia di lavoro subordinato è inderogabile in pejus.

C’è quindi un forte apparato di costrittività normativa poiché ci sono molte fonti che prescrivono il contenuto del contratto e anche la fonte più importante, la Costituzione, contiene molte norme sul contratto di lavoro (è il contratto di diritto privato a cui la Costituzione dedica più disposizioni) poiché il contratto di lavoro tocca il valore della persona che è più importante di quei valori impliciti nei contratti economici che trattano di cose.

È un sistema di costrittività anche nei confronti del lavoratore che matura diritti soggettivi. Questi diritti sono solo relativamente disponibili: le rinunce o le transazioni aventi ad oggetto diritti soggettivi derivanti da legge o da contratto soggettivo sono invalide (art. 2113).

Suddivisioni dei contratti di lavoro

Suddivisioni dei contratti di lavoro: bipartizione. Non esiste una forma ibrida tra il lavoro subordinato (2094) e il lavoro autonomo (2222), o è uno o è l’altro. Una parte del lavoro autonomo confina con il lavoro subordinato e prende il nome di lavoro parasubordinato ossia tutti quei rapporti di lavoro autonomo che hanno tre caratteristiche enunciate all’articolo 409 n.3 del codice di proc. civile e sono: continuità della prestazione lavorativa, il lavoro deve essere coordinato e deve essere svolto in modo prevalentemente personale.

Il lavoro parasubordinato ha in comune due elementi con il contratto subordinato:

• 1) Le controversie tra le parti si svolgono secondo il diritto del lavoro.
• 2) Possono esserci dei contratti collettivi con la stessa efficacia ma si chiamano accordi collettivi (infatti l’articolo 2113 dice “anche accordi collettivi” → l’articolo 2113 si applica anche ai lavoratori parasubordinati).

I contratti di lavoro autonomo sono quelli meno tutelati per quanto riguarda la persona del lavoratore. Ci sono comunque delle singole norme protettive ma non vale più il 2113, non vale più l’inderogabilità in pejus, non vale più il contratto collettivo, ci sono altri strumenti protettivi che non hanno però la stessa efficacia protettiva dal punto di vista giuridico (esistono anche forme collettive come per esempio forme di astensione che però non hanno la stessa potenza degli scioperi).

C’è una regolamentazione pubblicistica del lavoro autonomo riguardo la discrezione di determinati albi per garantire un’uguaglianza di prestazione, per la tutela del consumo. Dal lavoro subordinato a quello autonomo cambia anche il sistema contributivo che non è più foraggiato da debitore e creditore ma è calcolato solo in base alla rendita annua del lavoratore.

Il contratto di appalto non rientra nei contratti di lavoro. Nel sistema tedesco invece, il termine Werkvertrag comprende sia i contratti d’opera che di appalto. La differenza si spiega dal fatto che il codice civile italiano è del 1942 quando la disciplina giuridica del lavoro era già avanzata e sensibile.

In Francia il contratto di lavoro è fuori dal codice civile. La posizione del contratto di lavoro non ci dice nulla sulla qualità della protezione del lavoratore infatti in Italia il diritto del lavoro è obbligatorio all’università solo dal 1970. Tuttavia, le norme del nostro codice civile sono fatte veramente bene infatti la grande distinzione è ancora regolata dalle norme del codice civile e il 30% del contenzioso sulla bipartizione si risolve con quelle.

Come facciamo a distinguerli tra di loro?

Come facciamo a distinguerli tra di loro?

Prendiamo le due norme che definiscono i tipi? Sono entrambi dei contratti onerosi, non si distinguono in base al corrispettivo. Il creditore nel 2094 ha un potere unidirezionale di direzione per il quale può indicare come svolgere l’attività lavorativa; al contrario, nel lavoratore autonomo, si distribuisce il lavoro. E i parasubordinati? Hanno tre caratteristiche, articolo 409 proc. civ.: carattere personale, continuativo e coordinato.

Allora prendere le due norme di riferimento non è il metodo giusto. Nei contratti la differenza è nella causa (ripassare contratti non sai nulla!).

“Se il prestatore d'opera non procede all'esecuzione dell'opera secondo le condizioni stabilite [1622] dal contratto e a regola d'arte, il committente può fissare un congruo termine (1), entro il quale il prestatore d'opera deve conformarsi a tali condizioni [1454]. Trascorso inutilmente il termine fissato, il committente può recedere dal contratto [1373, 2227], salvo il diritto al risarcimento dei danni” 2224 cod. civ.

Cosa lo differenzia dal lavoratore subordinato? Che le condizioni sono stabilite nel contratto.

Il 409 proc. civ. parte già dalla presunzione del lavoratore autonomo e quindi, quando parla di coordinamento intende quello previsto dal contratto (se invece le condizioni non sono nel contratto ma vengono attivate unidirezionalmente dal creditore allora siamo nel lavoro subordinato).

C’è stata una battaglia in Cassazione su queste definizioni.

Si è proposta un’altra tesi per cui la differenza starebbe nel fatto che il potere direttivo del lavoro subordinato è più incisivo e frequente di quello del lavoratore autonomo (una differenza quantitativa). Se fosse così però allora molti dei contratti oggi giorno sarebbero da classificare come parasubordinati perché non c’è tanta differenza in termini quantitativi.

Questa partizione fu elaborata nel 1998 da alcuni giuristi che sostennero la tripartizione: lavoro subordinato, lavoro autonomo e tertium genus (con le parti di lavoro subordinato e lavoro autonomo più piccole). Dal 1998 ad oggi questo contrasto tra le tesi ha sempre diviso in quanto la Cassazione non si è mai pronunciata definitivamente.

Il legislatore ha fatto un’operazione, senza successo, nel 2004 (decreto legislativo 274/2004): la codificazione del lavoro a progetto. Da co-co-co (collaboratori coordinati e continuativi) a co-co-pro (coordinazione continuità a progetto): in questo modo molto del lavoro subordinato è stato fatto passare come lavoro autonomo. Questo perché l’articolo 69.1 “se nel co