Appunti di Diritto Romano 1

Diritto

Diritto = complesso di regole e criteri di condotta.

Perché porre questi criteri? -> rendere possibile la convivenza sociale.

Scopo del diritto romano = realizzare un equilibrio, cioè garantire la massima libertà per ciascuno senza che questo esercizio della libertà rechi pregiudizi per gli altri (la legge garantisce libertà, non la nega).

Ulpiano

Ulpiano -> il diritto non è altro che l'applicazione di 3 regole:

• Vivere onestamente.
• Non recare danno ad altri.
• Dare a ciascuno il suo (si riceve quello che si dà).

Autonomia del diritto

L'autonomia del diritto è propria del mondo occidentale -> in altre culture il fenomeno giuridico si svolge all'interno di una esperienza religiosa o etica.

La separazione tra diritto e religione risale ai primi giuristi romani nel IV-V secolo a.C. (C'era ancora una forte influenza religiosa ma veniva difeso il diritto laico).

Celso disse che (Digesto) "il diritto è la tecnica del buono e del giusto" (ars boni et aequi).

Ciò che è buono in quanto utile e ciò che è equo, giusto.

Il diritto è dunque una serie di conoscenze pratiche che servono per raggiungere l'equilibrio -> visione pragmatica del diritto, non astratta e teorica.

Scopo: ricercare il bene comunque nel rispetto di tutte le situazioni e attraverso l'uguaglianza di trattamento.

Tecnica = complesso di conoscenze del giurista a fine di creare, interpretare ed applicare il diritto.

Il diritto non è = alla legge e viceversa -> la legge è una parte di un fenomeno molto più complesso che è il diritto e le sue fonti.

Perché il diritto esista è necessario il consenso di molti -> se il diritto diventa coazione entra in crisi, in quanto non è sentito dalla comunità.

Ius

Ius:

• Diritto oggettivo => insieme delle norme vigenti.
• Diritto soggettivo => facoltà accordate da una norma del diritto oggettivo di esigere una condotta da altri. In altre parole sono le prerogative che l'ordinamento giuridico ti riconosce in quanto possiedi quel diritto, che è riconosciuto da una norma oggettiva.

Ius deriva dal sanscrito ians = simbolo religioso, che porta fortuna.

Al plurale iura = ordinamento / scritti dei giureconsulti.

Ius significa anche procedimento, e da procedimento diventa il luogo dove si amministra la giustizia (tribunale).

Istituzioni di diritto romano

Le istituzioni di diritto romano enunciano i principi fondamentali del diritto privato e propongono come oggetto di studio i suoi grandi settori:

• Persone e famiglia.
• Diritti reali.
• Successioni.
• Obbligazioni.
• Il diritto processuale => un diritto senza azione corrispondente è infatti impensabile. Il diritto soggettivo esiste in quanto può contare su un idoneo strumento processuale.

L'organo giurisdizionale per eccellenza, inoltre, il pretore, raggiunge fini sostanziali attraverso l'utilizzo di mezzi processuali.

Fonti del diritto

Fonti del diritto: i mores (= costumi) o consuetudo, che consiste nell'approvazione e imitazione dei consociati di un determinato uso; il diritto casistico, cioè l'idea di creare il diritto dando soluzione ai casi concreti.

I romani, spinti da esigenze didattiche, redigono manuali istituzionali come per esempio le "institutiones" di Gaio (modello all'opera di Giustiniano).

Gaio divide la materia del diritto privato in 3 grandi sezioni:

• Persone.
• Cose.
• Azioni.

Arco temporale

Anni 530-534 d.C. a Istanbul (allora Costantinopoli), sede della parte orientale dell'impero romano -> l'imperatore Giustiniano crea la compilazione giustinianea.

Raccoglie in alcune opere fondamentali (corpus iuris civilis) tutto quello che riteneva necessario e che derivava dall'opera giuridica precedente.

L'opera contiene il codice, una raccolta di istituzioni, e il Digesto (una raccolta di casi giuridici romani) -> c'è il 90% del diritto romano.

Prima vita del diritto romano

=> 1ª vita del diritto romano.

Oriente: la compilazione diventa diritto romano d'Oriente, e la sua influenza si manterrà fino al 1943 (Russia, Grecia..).

Occidente: quest'opera di dottrina giurista nel 554 viene consegnata al papa Vigilio, che la lascia da parte.

La compilazione rimase in uno stato inerte, c'era ma non veniva applicata.

Dall'alto medioevo, tuttavia, con le rivoluzioni del XII secolo (repubbliche marinare, comuni, città, centri culturali autonomi, università..) si inizia ad insegnare il diritto nelle università. Si recupera il diritto romano (le consuetudini franche/germaniche erano vecchie e troppo semplici) -> era l'unico che poteva dare soluzioni tecniche e giuridiche adeguate ad un mondo economico che diventava sempre più complesso.

Non c'è immobilismo in quanto il diritto romano, che costituisce la base, viene modificato dai giuristi medievali.

Ius commune: esperienza continentale dall'alto medioevo fino alle codificazioni ottocentesche. C'era una lingua comune (latino) e una scienza giuridica comune (quella romana) quindi -> diritto comune.

Solo in Inghilterra il diritto romano ebbe una obiezione ideologica -> il re ne vietò l'insegnamento (tranne a Oxford e Cambridge) perché era uno strumento pericoloso che fomentava idee democratiche. La Scozia invece si mantenne fedele al diritto romano.

Seconda vita del diritto romano

=> 2ª vita del diritto romano.

Crisi del diritto commune => i testi dei giuristi romani si erano arricchiti di migliaia di commenti, glossi e interpretazioni che li rendevano anche discordanti -> inizia una crisi a causa dell'incertezza e complessità del diritto.

Intorno al 1700 (rivoluzioni, illuminismo..) nasce l'idea di recuperare un diritto più semplice ed immediato per il cittadino (in virtù anche del giusnaturalismo). Il diritto farraginoso viene condannato.

Fine 1700-inizio 1800 -> nascono le prime codificazioni nazionali. Es. Code Napoléon.

In realtà il diritto romano era dentro il Code Napoléon -> traduzione delle opere di due grandi giuristi e romanisti Domat e Poitiers.

Inizia il trapianto delle norme giuridiche: anche l'Italia si fornisce di un codice, che è una piana traduzione di quello francese.

Modello = diritto romano ordinato in sistema di codice.

In Germania Savigny, uno dei più grandi giuristi, si oppone a ogni forma di codificazione e rilancia un programma innovativo: il sistema a del diritto romano attuale.

Ideologia: recuperare le fonti romane nella loro purezza e sistemarle in modo organico e moderno -> modello che ebbe un enorme successo.

Savigny fondò una scuola => scuola Pandettistica.

Pandettisti = giuristi che studiano il diritto romano e lo rendono attuale.

Nome greco del Digesto = Pandette, dal greco Pandecomai (pan = tutto, decomai = raccogliere). Testo di Savigny -> base dello studio della scienza giuridica romanica e civilistica. Il diritto romano era applicato in Germania attraverso i manuali dei Pandettisti (influenza la Svizzera, l'Austria, la Russia Zarista, l'Italia dal 1870-80 con Scialoi).

Terza vita del diritto romano

=> 3ª vita del diritto romano.

3ª vita che si interrompe quando viene redatto il codice civile tedesco. Il BGB è il codice civile più vicino a quello romano, quindi il diritto romano non ha una vera e propria conclusione (influenza e viene studiato infatti in anche Cina, Giappone, Sud America e America, Sud Africa..).

Il diritto romano non è mai stato definitivamente rinnegato, ma è sempre sopravvissuto in forma varia.

"Diritto romano" è dunque un termine polisemico:

• Il diritto romano dei romani, quello "puro" (roman roman law).
• Tradizione romanistica in senso più largo. Per i giuristi anglosassoni addirittura diritto romano = civil law.
• Pandettistica di origine tedesca -> scienza giuridica dogmatica formatasi nell'800, dove i pandettisti formano concetti sulla base delle fonti romane.
• Romanesimo -> nel '900 europeo il diritto romano atteneva alla sfera politica.

Cronologia storica

Il diritto romano è sorto circa intorno alla metà del VIII sec. a.C., e si è chiuso nel VI sec. d.C (morte di Giustiniano - 565) -> il diritto, essendo espressione dei bisogni del popolo, cambia con il tempo. Nell'arco di 13 secoli cambierà tutto in varia misura: dall'economia alle forme costituzionali, dai confini alle idee.

Si opera così una divisione per periodi:

• Età arcaica: fase del diritto antico. Metà VIII sec. a.C. (Fondazione di Roma) - metà IV sec. a.C.
• Età preclassica e classica: fine IV sec. a.C. - fine III sec. d.C.
• Età post-classica: età di Giustiniano. Inizio IV sec. d.C. - VI sec. d.C.

Diritto romano classico -> modello del diritto romano (raggiunge il suo culmine).

Il diritto romano puro viene storicamente costruito con impostazione dogmatica (dogmatica giuridica = nucleo di concetti giuridici astratti organizzati secondo uno schema logico) -> la parte dogmatica è stata creata dai Pandettisti e dagli studiosi che sulla base delle fonti romane creano concetti a cui i romani non erano arrivati.

Età arcaica

Alcune caratteristiche sorte nel diritto arcaico si sono conservate nel diritto classico e nella tradizione romanistica.

• Ordine costituzionale: passaggio da Monarchia a Repubblica.
• Economia: rurale, statica, povera di mezzi e assistita da pochi strumenti giuridici.
• Sviluppi politici e territoriali: dalla condizione di città-stato alla progressiva conquista d'Italia.
• Società: fondata sul sistema patriarcale. Società ad oralità primaria (la comunicazione avviene attraverso il linguaggio orale e i segni).
• Fonte del diritto: dapprima il diritto si fonda sulle usanze, i mores, che chiamano "ius civilae". I mores sono le usanze, i comportamenti che i membri della comunità cittadina tengono da tempo immemorabile riguardo alla sfera giuridica. Si fonda sulla convinzione della necessità di questi usi, che si tramandano nella tradizione. Non è un ordinamento scritto.

La legge sarà la norma scritta. Nello ius civile, mores e leges coesistono su un piano paritario.

La legge, lex publica, è la deliberazione approvata dal popolo riunito nei comizi.

Le leggi sono perfectae se, vietando di fare qualcosa, annullano l'atto a esse contrario. Sono minus quam perfectae (meno che perfette) se, per la trasgressione al divieto, non annullano l'atto ma infliggono una pena. Sono imperfectae se non annullano né puniscono.

Distinto dalla legge è il plebiscito -> deliberazione della plebe, convocata in assemblea, su proposta del tribuno. Legge e plebiscito diventeranno poi la stessa cosa in quanto le deliberazioni della plebe vincoleranno tutto il popolo.

Utilizzano anche i fas che regolano il diritto sacro (ius sacrum).

Nel 451-450 a.C. viene introdotta la prima legislazione ufficiale -> Legge delle 12 tavole.

Mirava a soddisfare l'accesso e la conoscibilità del diritto.

Da qui diventa in seguito fonte l'interpretazione della giurisprudenza sacerdotale.

Legge delle 12 tavole => corpo unitario di disposizioni di vario contenuto che si occupa di tutto il diritto della città. È la consolidazione dei costumi precedenti. Non trattano del solo diritto privato, ma di varie specie di rapporti interessanti la civitas.

Ius civile = complesso normativo risultante dai mores (oralità) + disposizioni della legge delle 12 tavole.

Iniziò così la vera e propria attività dei giuristi grazie all'interpretazione delle 12 tavole.

Questo diritto ha i suoi custodi nei giuristi pontefici -> primi giuristi. I pontefici erano i sacerdoti di maggior importanza, e avevano il monopolio del sapere tecnico e civile, quindi era loro il potere di interpretare anche i testi laici come la legge delle 12 t.

La giurisprudenza sacerdotale interpretava le consuetudini e la legge delle 12 tavole, spiegando a tutti i cittadini come si applica il diritto.

Inizia l'attività di responso -> dare risposte su casi concreti ai cittadini. I responsi venivano poi inseriti in collezioni che aiutavano per i casi successivi, costruendo così il diritto -> viene utilizzato lo stesso modello di ragionamento per tutti i casi simili.

Dal III secolo a.C. il metodo del responso inizia ad essere usato da giuristi laici.

Attività giuridica della Roma antica

Attività giuridica della Roma antica:

• Leggi.
• Mores.
• Attività interpretativa di giuristi sacerdoti che porta agli atti giuridici, ai responsi..

Età preclassica e classica

• Ordine costituzionale: perfezionamento e poi crisi della Repubblica. Creazione del Principato di Augusto (la direzione dello stato si incentra nelle mani del "princeps").
• Economia: economia dinamica e mercantile, i traffici e i commerci accolgono nuovi istituti giuridici.
• Sviluppi politici e territoriali: Roma diventa potenza mondiale, l'impero va dalla Scozia all'Ungheria, dal Nord Africa a tutta l'Asia Minore.
• Società: notevolissima progressione culturale. Con la Constitutio Antoniniana in cui è contenuto l'editto di Caracalla (212) si dà la cittadinanza a quasi tutti gli abitanti dell'impero.
• Fonti di produzione del diritto: l'interpretazione del diritto si laicizza e nel 367 a.C. viene creata un'apposita magistratura, la pretura, con il compito di amministrare la giustizia tra i cittadini romani. A questo farà seguito più tardi un praetor urbanus, praetor peregrinus, avente il compito di amministrare la giustizia tra stranieri e tra cittadini romani e stranieri.

Ruolo marginale del diritto legislativo.

Prenderà corpo il potere normativo del senato, che è sotto il controllo dell'imperatore. Si introducono senatoconsulti.

Nascono le costituzioni imperiali.

Fonte del diritto è anche la giurisprudenza.

Sistema pretorio

Il pretore non è un giudice e non è un legislatore, ma rappresenta un passaggio obbligato sulla via della realizzazione delle attese giuridiche.

Il pretore emana un programma, l'edictum, all'inizio della sua carica annuale, che annuncia quali indirizzi seguirà nell'esercizio della sua giurisdizione (può emanare per particolari esigenze anche editti in corso d'anno o interventi di concessione o diniego di tutela).

Il magistrato è conservativo verso l'opera dei predecessori: tende a riprodurre l'editto che abbia fatto buona prova.

Il diritto pretorio fu introdotto per confermare, integrare, correggere il ius civile. Non può abrogare il sistema normativo dato, ma può, attraverso meccanismi indiretti che non mettono in discussione la supremazia della norma civilistica, modificare il diritto civile. Il pretore può fare quello che vuole purché non sia in contrasto con il potere superiore.

Questa possibilità è dovuta alla posizione centrale che il magistrato assume nelle vicende processuali. All'inizio il suo potere si scontrava con un sistema processuale pressoché impermeabile alle modifiche -> sistema delle legis action, caratterizzato da un rigidissimo formalismo. Il suo decadere sarà dovuto proprio a questo formalismo e agli eventi che portarono all'affiancamento al pretore urbano del pretore peregrino.

A metà del II secolo a.C. si affianca il processo formulare, forma praticamente esclusiva a partire da Augusto.

La società in questo periodo vive un profondo mutamento e, grazie all'espansione dell'impero, inizia ad essere presente una grande componente di stranieri (prima hostis, poi peregrini).

Gli stranieri sono a Roma come soggetti economici (devono quindi avere copertura giudiziaria) ma le azioni di legge sono poste alla tutela del cittadino romano => nasce il processo per formulas, che ripropone la divisione in due fasi dell'antico processo, ma che ne ripudia il formalismo.

Nel 242 a.C. inoltre il pretore viene sdoppiato nella sua carica di amministratore della giustizia: pretore urbano e pretore peregrino (amministra la giustizia per i cittadini stranieri, così da dare anche a loro copertura giuridica nel territorio romano) => il pretore chiama i soggetti in tribunali e, dopo aver ascoltato la pretesa.

Processo per formulas

Processo per formulas dell'attore e le controaffermazioni del convenuto, valuta il caso e sintetizza i fatti della pretesa una (sintesi giuridica dove il pretore estrapola qual è il problema giuridico di quella controversia in formula), che consegnerà poi ad un giudice privato (scelto dalle parti), che condannerà o assolverà secondo il suo parere, sulla base di una verifica delle prove.

Fissati dunque i termini della lite con la litis contestatio si chiude la fase in iure (in tribunale) e si apre quella apud iudicem (davanti al giudice), concedendo o meno un'azione.

Si creano infatti figure nuove (per esempio legittimando, con l'accordarle tutela, una figura negoziale) e con il meccanismo dell'eccezione si valorizzano determinati comportamenti non riguardati dall'ordinamento (si possono bloccare pretese per esempio a causa di vizi della volontà).

Il pretore in questo modo crea il diritto -> può estendere la tutela giuridica a situazioni di fatto e a soggetti che il ius civile non prevedeva.

Il pretore crea diritto dunque perché concede tutela a situazioni inedite, riconoscendo l'esistenza di un diritto sostanziale.

Il pretore ricorre anche all'analogia (azioni utili adattate a situazioni simili a quelle per cui furono originariamente costituite) per adeguare il diritto alla realtà sociale che muta.

Se la pretesa dell'attore è già presente nel ius civil