Appunti di Diritto antidiscriminatorio

Principio di uguaglianza e divieti di discriminazione

I significati dell’uguaglianza

L'uguaglianza è l'elemento costitutivo dell'individualismo liberale ed è la struttura fondamentale del diritto moderno. Essa esprime, da una parte, il progetto liberale per cui ogni individuo è incarnazione dell'umanità intera e perciò è uguale a ogni altro individuo e ugualmente libero; dall'altra, è un principio politico e una regola di trattamento e giudizio che prevede che gli individui siano uguali davanti alla legge e vadano trattati in modo uguale davanti alla legge.

Nel primo senso, l'impiego del principio di uguaglianza si è sviluppato soprattutto nel sistema costituzionale nordamericano, segnato dalla concezione di potere politico ed esercizio dello stesso vincolati al rispetto dei diritti individuali dei singoli.

Nel secondo senso, l'uguaglianza trova la sua prima definizione nella Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino del 1789, dove l'uguaglianza è associata al principio di sovranità: si è uguali perché sottoposti tutti alla stessa legge, vista come espressione della volontà generale. L'uguaglianza è quindi connessa al principio di legalità, alla legge dello Stato sovrano che si pone come stato di diritto.

Nelle costituzioni democratiche del Novecento, l'uguaglianza è un principio su cui si basa l'intero ordinamento politico e giuridico: le Corti costituzionali hanno applicato il principio di uguaglianza come regola di ragionevolezza, e perciò esso corrisponde a una concezione valutativa che risale all'enunciazione aristotelica del principio di giustizia, secondo cui l'uguale va trattato in modo uguale e il diverso in modo diverso.

Intendere l'uguaglianza come ragionevolezza coincide con una visione procedurale dell'uguaglianza: la ragionevolezza richiede che i fini perseguiti dal legislatore siano legittimi e che i mezzi siano collegati ai fini, quindi richiede un processo decisionale razionale. L'uguaglianza come ragionevolezza si basa anche sul valore della neutralità.

Nell'esperienza costituzionale del dopoguerra, però, il formalismo procedurale alla Kelsen del costituzionalismo degli anni '20 non bastava più, perché la democrazia non era più difendibile solo come insieme di regole, ma doveva legittimarsi anche sul piano dei valori. Si arriva così alla concezione di uguaglianza sostanziale, che si traduce nella pretesa a un’uguale partecipazione alla formazione della volontà politica (uguale cittadinanza politica) e come uguale dotazione di beni, risorse e opportunità (uguale cittadinanza sociale).

L'uguaglianza come garanzia del pluralismo sociale

Un primo cambiamento nell'uguaglianza meramente procedurale si ha con la teoria delle suspect classes (o suspect classifications), sviluppata dalla giurisprudenza nordamericana dalla fine del diciannovesimo secolo. Secondo questa teoria, una classificazione che facesse riferimento alla condizione di straniero o alla razza o all'origine etnica doveva ritenersi sospetta di per sé, in quanto normalmente sintomo dell'esistenza di ostilità e pregiudizi nei confronti degli appartenenti a questi gruppi. La dottrina dominante era quella del "separate but equal" che aveva giustificato il sistema di segregazione razziale allora vigente negli Stati del Sud.

Il ruolo anti-maggioritario dei giudici si basa su un nodo critico, espresso per la prima volta nella sentenza della Corte Suprema nel 1938, United States v. Carolene Products Co: i gruppi minoritari meritevoli di tutela sono quei gruppi che, all'interno della popolazione, a causa delle loro caratteristiche fisiche o culturali, sono distinti dagli altri e isolati nella struttura sociale (discrete and insular minorities); il pregiudizio e l'assenza di empatia impediscono una giusta rappresentanza degli interessi di queste minoranze da parte del ceto politico, mentre l'isolamento e l'avversione di cui esse sono vittime nella società impediscono loro anche di stringere coalizioni con altri gruppi, rendendoli così il capro espiatorio della lotta politica. Pertanto si giustifica un ruolo più attivo da parte della giurisprudenza costituzionale e un sindacato giudiziale più rigoroso della volontà della maggioranza.

La dottrina Carolene ha avuto un durevole influsso sulla giurisprudenza costituzionale nordamericana, canadese e sudafricana, ma non si è mai diffusa nel contesto europeo. Uno dei motivi è la problematica del concetto di "minoranza". Si palesa quindi una delle principali contraddizioni del modello tradizionale di tutela antidiscriminatoria, cioè il suo essere una tutela selettiva che può non trovare applicazione proprio nei casi più manifesti di disuguaglianza sociale.

L'uguaglianza come uguaglianza redistributiva

L'art. 3 Cost. e le disposizioni aventi a oggetto i diritti sociali della Costituzione italiana danno fondamento a un’idea di uguaglianza diversa dall'uguale cittadinanza politica assicurata da procedure di rappresentanza politiche eque. La norma garantisce che uomini e donne siano considerati uguali nel godimento dei diritti e delle libertà, ma impone che si tenga conto del loro essere economicamente e socialmente disuguali e che si rimuovano le cause delle disuguaglianze.

L’effettivo godimento dei diritti civili e politici si pone come mezzo per il raggiungimento di un fine, che è un progetto di trasformazione della società, preordinato al pieno sviluppo della persona umana e all’effettiva partecipazione dei lavoratori all’organizzazione politica e sociale del Paese.

L’idea di uguaglianza come uguale cittadinanza politica e sociale non è presente solo nella Costituzione italiana, anzi ha costituito il fondamento giuridico della ricostruzione degli Stati nazionali come welfare states democratico-sociali. Essa è stata teorizzata nel secondo dopoguerra dal sociologo Thomas H. Marshall, che ha fornito una concezione evolutiva della cittadinanza come status ricomprendente, in fasi storicamente successive, i diritti civili, politici e sociali, spingendo verso un maggior grado di uguaglianza.

In particolare, l’incorporazione dei diritti sociali nello status di cittadinanza viene descritta da Marshall come un processo che non è in grado di eliminare le disuguaglianze, ma ha l’effetto di renderle accettabili, perché non costituiscono un’uguaglianza vera e propria ma la rende possibile ammettendo il passaggio da un ruolo sociale a un altro.

Ciò avviene assicurando a tutti i cittadini, attraverso le prestazioni sociali dello Stato e attraverso l'affermazione di una cittadinanza industriale fondata sull'azione collettiva del sindacato, la riduzione dei rischi e dell'insicurezza indotti dal mercato e una tendenziale equiparazione nel godimento dei beni sociali primari, cioè un arricchimento generale della concreta qualità della vita civile.

Progressivamente, tuttavia, i presupposti di questa concezione redistributiva dell’uguaglianza sono venuti meno, ed è venuta meno l’idea stessa di cittadinanza, tanto da essere considerata un’"idea contestata". L’alternativa all’uguaglianza come uguale cittadinanza si sviluppa in due direzioni: da una parte, verso un’idea di uguaglianza universale, sovranazionale, che lega l’uguaglianza dei diritti a forme di appartenenza universalistiche o alla personalità giuridica; dall’altra, verso un’idea di uguaglianza come riconoscimento delle differenze dei diversi gruppi sociali e culturali nella sfera pubblica e in quella privata.

Anche la concezione classica di redistribuzione è stata criticata, dal punto di vista della concezione di giustizia sociale che essa implica. Secondo Iris Young, porre l’accento solo sulla redistribuzione di beni e risorse materiali significa ignorare che la disuguaglianza nasce innanzitutto da una disuguaglianza di potere e da strutture di oppressione e dominio sociale. Es., le donne, intrappolate nel ruolo loro prefissato dalla società, soffrono di una condizione di svantaggio sociale anche all’interno di una famiglia benestante.

Amartya Sen e Martha Nussbaum hanno, invece, insistito sull’importanza della reale possibilità di scelta delle persone. Il benessere e la qualità della vita degli individui non sono misurabili unicamente in termini materiali, perché dipendono non dal possesso di beni e redditi, ma dall’effettivo esercizio di molteplici capacità umane. Parlare di uguaglianza significa parlare di: "funzionamenti", termine che indica i livelli di salute, nutrizione, longevità, istruzione, ecc. raggiunti dall’individuo, cui corrispondono le abilità concrete di fare qualcosa e di essere qualcuno; di "capacità", cioè le combinazioni di tali abilità e della possibilità di definirle nel tempo.

La conseguenza di questa teoria è che i poteri pubblici dovrebbero intervenire per rimuovere e prevenire gli ostacoli allo sviluppo delle capacità umane fondamentali e alla piena realizzazione dei progetti di vita delle persone.

L'uguaglianza come diritto umano

L’idea di uguaglianza sovranazionale e universalistica è legata allo sviluppo della protezione internazionale dei diritti umani. All’origine, la tutela antidiscriminatoria nasce nel diritto internazionale come tutela di specifici gruppi di minoranza.

In questa fase iniziale, la discriminazione viene sanzionata soprattutto in quanto minaccia all’ordine pubblico internazionale e non in quanto lesione di diritti inerenti alla personalità del singolo: il minority system riveste un carattere sui generis in un ordinamento internazionale dominato dal principio della sovranità nazionale.

Solo successivamente l’uguaglianza si pone come principio inerente alla dignità della persona umana in sé: se prima della Seconda Guerra Mondiale il titolare dei diritti era lo Stato, con la creazione delle Nazioni Unite e la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948 sono gli individui a diventare titolari di diritti.

Negli atti e nelle convenzioni internazionali, la struttura della normativa antidiscriminatoria è di tipo binario: il principio di non discriminazione viene concepito sia come forma di clausola sussidiaria di non-discriminazione, sia come divieto espresso di discriminazione.

Il primo approccio è visibile negli atti dell’ONU a vocazione universale, il secondo nelle convenzioni e nei patti su specifici motivi e ambiti di discriminazione. In particolare, il principio di non discriminazione acquista un autonomo rilievo in specifici contesti sociali con le Convenzioni dell’OIL, organismo che opera nell’ambito del lavoro.

La Convenzione OIL n. 111 sulla discriminazione in materia di impiego e occupazione del 1958 contiene anche la prima definizione di "discriminazione", cioè "ogni distinzione, esclusione o preferenza basata su razza, colore, sesso, religione, opinioni politiche, origine nazionale o estrazione sociale che abbia l’effetto di annullare o danneggiare l’uguaglianza di opportunità o di trattamento nell’impiego o nell’occupazione".

Alla Convenzione n. 111 seguiranno una serie di convenzioni e dichiarazioni che riguardano ambiti specifici, e dopo ancora seguirà la precisazione del significato giuridico dei divieti di discriminazione, l’ampliamento del loro campo di applicazione e il rafforzamento della loro natura di ius cogens.

Le discriminazioni vietate dalle dichiarazioni e dalle convenzioni internazionali hanno in comune il fatto che si basano su categorie naturali o sociali che non hanno un collegamento né con la capacità o il merito individuali, né con il comportamento volontario della persona, ma si basano su categorie sociali modificabili a prezzo di una violazione della libera capacità di autodeterminazione della persona, in quanto la situazione avversa può essere eliminata solo attraverso la rinuncia all’appartenenza al gruppo.

C’è poi un ampio consenso sul carattere cogente dei divieti di discriminazione posti dal diritto internazionale, cioè sulla loro natura di obblighi immediatamente percettivi e inderogabili, tendenti alla tutela diretta dell’individuo, e sulla loro efficacia erga omnes, anche in quanto espressione di un principio generale e del diritto consuetudinario sovranazionale. L’effettività dei divieti risulta, però, seriamente indebolita dalla tecnica della ratifica con riserva, per mezzo della quale gli Stati si riservano di non applicare norme particolari delle convenzioni se queste contrastino con disposizioni di legge o consuetudini, e dal fatto che il sistema internazionale non prevede una corte e un sindacato giurisdizionale a tutela dei diritti umani.

Uguaglianza e non discriminazione nello spazio comune europeo

Vivere insieme nel mondo, vedere e udire gli altri ed essere visti e uditi da loro implica uno "spazio pubblico comune" (Hannah Arendt). Diversamente dallo spazio globale, lo spazio pubblico europeo presuppone una sfera pubblica giuridica comune, presidiata da autorità indipendenti e da una corte e, nel caso dell’Unione europea, una cittadinanza comune, che non sostituisce ma integra quella nazionale.

La tutela antidiscriminatoria nella CEDU

I trattati internazionali e le convenzioni che hanno dato vita al Consiglio d’Europa nel 1949, alla Convenzione europea di salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) nel 1950 e alla Corte europea dei diritti dell’uomo (Corte Edu) nel 1959 hanno offerto un punto di vista universale su leggi e comportamenti dei singoli Stati, anche quelli dotati di regimi democratici, creando una cornice giuridica comune e standard di tutela volti a migliorare la protezione dei diritti umani anche a livello nazionale.

Con la CEDU, gli individui diventano soggetti a pieno titolo del diritto internazionale. La Convenzione mira a proteggere l’individuo dall’esercizio illegittimo del potere da parte delle proprie autorità nazionali, ma in questo contesto la tutela antidiscriminatoria ha inizialmente una portata limitata. All’art. 14 la CEDU prevede una clausola che assicura il godimento dei diritti e delle libertà qui riconosciute, "senza distinzione alcuna per ragioni di sesso, razza, colore, lingua, opinioni politiche o altre, origine nazionale o sociale, appartenenza a una minoranza nazionale, fortuna, nascita o altra situazione".

La stessa formulazione ritorna nella Carta sociale europea, concepita per sostenere i "diritti di seconda generazione", vale a dire i diritti sociali, arricchendo così il sistema di protezione dei diritti civili e politici fornito dalla CEDU.

Con il Protocollo aggiuntivo alla CEDU n. 12/2000, entrato in vigore nel 2005, si arriva a stabilire che il divieto di discriminazione opera rispetto a "ogni diritto previsto dalla legge", prescindendo quindi dall’ancoraggio alle garanzie espressamente previste dalla Convenzione.

La funzione dell'uguaglianza nel processo di integrazione europea

Il divieto di discriminazione basata sulla nazionalità

Il principio di uguaglianza e non discriminazione seguirà un percorso diverso. Il divieto di discriminazione a motivo della nazionalità e il divieto di discriminazione sulla base del sesso hanno un’origine comune: vengono inizialmente sanciti dal Trattato istitutivo in funzione del buon andamento del mercato comune.

Condizione necessaria e sufficiente all’operare del principio di uguaglianza è stata quella che la sua lesione fosse in grado di impedire il perseguimento degli scopi dell’ordinamento comunitario. E poiché il controllo di uguaglianza è influenzato in modo decisivo dai valori, dai principi e dagli scopi fondamentali dell’ordinamento all’interno del quale esso si compie, l’uguaglianza ha finito per giocare nel sistema comunitario prevalentemente la funzione di favorire l’integrazione economica e l’accesso al mercato, più che le sue tipiche funzioni commutativa e partecipativa, o redistributiva.

Questo processo ha provocato un’espansione della regola di non discriminazione come regola oggettiva di trattamento nel mercato, a danno di una elaborazione del significato dei divieti espressi di discriminazione in quanto comandi dotati di un contenuto specifico rispetto al principio di uguaglianza. Il risultato è una carenza nell’elaborazione teorica del significato dei divieti di discriminazione: il lavoratore del mercato comune viene incluso nella comunità in quanto market citizen, cioè in relazione al suo contributo economico, senza il quale non godrebbe di diritti. Tuttavia, il principio di non discriminazione, visto come strumento funzionale a un’integrazione solo economica, ha svolto anche la funzione di vettore di integrazione sociale e politica e di mezzo per la costruzione di una cittadinanza sovranazionale.

La cittadinanza europea e la solidarietà transnazionale

Questo processo subisce un’accelerazione a partire dall’introduzione della cittadinanza europea. La cittadinanza europea non si ispira più alla "cittadinanza mercantile" dei Trattati istitutivi, ma a un’idea di "solidarietà transnazionale", dotata di una nuova dimensione costituzionale.