Appunti delle lezioni di Diritto internazionale privato e processuale

Diritto internazionale processuale e privato

Perché nasce l’esigenza da parte degli stati di dotarsi di un diritto internazionale privato?

Gli stati non sono vincolati di per sé a riconoscere un ordinamento straniero; in virtù della sovranità riconoscono solo regole e norme di cui si sono dotati all’interno del loro sistema giuridico.

Questo approccio di chiusura è stato superato, dal momento che gli stati hanno preso atto della dimensione internazionale dei rapporti giuridici, garantendo la protezione alle persone e permettendo di proteggere il loro status giuridico oltre i confini del proprio stato.

Occorreva riconoscere certezza alle situazioni giuridiche anche laddove le persone volessero allontanarsi dal proprio stato di appartenenza; per far questo gli stati dovevano aprirsi nei confronti di ordinamenti stranieri.

Il diritto internazionale privato in qualche modo è la branca del diritto che forse maggiormente si presta al riconoscimento della pluralità del diritto e degli ordinamenti giuridici.

Il diritto internazionale privato viene in rilievo laddove si individua un elemento di internazionalità, laddove la fattispecie non sia connessa esclusivamente a un territorio nazionale.

Gli stati moderni hanno cercato di coordinarsi fra loro per superare questa discontinuità di situazioni giuridiche.

Il diritto internazionale privato detta le regole, le norme che nel caso in cui una fattispecie presenti dei caratteri di internazionalità permettono di determinare essenzialmente quale è il giudice competente, il profilo della giurisdizione, e permettono di determinare il profilo della legge applicabile.

Permette in primo luogo al giudice, operatore del diritto, di rispondere a due quesiti:

• Chi è il giudice competente, o meglio “io giudice italiano sono competente in questa controversia”?
• Qual è la legge che devo applicare per risolvere questa determinata controversia?

Il giudice italiano non necessariamente applica la legge italiana in presenza di fattispecie con elementi di estraneità.

Quali sono questi elementi?

Essenzialmente sono quegli elementi che fanno sì che quella fattispecie non sia connessa solo alla fattispecie italiana.

Es.: società italiana che esporta ad un’altra società in Germania con un contratto. Questo contratto ha una estraneità, in quanto una delle parti ha una sede al di fuori dell’Italia.

Ma l’internazionalità può essere ritenuta da un giudice in un modo e dal giudice di un altro stato in modo diverso.

Regolamento Roma 1: disciplina le ipotesi di conflitto di legge, caratterizzato da un elemento di estraneità.

Diritto internazionale pubblico: creato tra due o più stati attribuendo diritti e obblighi tra più stati.

Diritto internazionale privato: regola rapporti tra individui privati aventi dei punti di contatto con altri ordinamenti statali.

Per evitare il rischio di questa divergenza dei risultati in punto di merito si ritiene necessario il ricorso a norme di conflitto, con la funzione di prevenire i conflitti.

Noi ci occuperemo delle norme che individuano i casi in cui il giudice del foro è legittimato a pronunciarsi su una determinata controversia.

Il primo problema che ogni giudice, e nella nostra angolazione il giudice italiano, è chiamato a risolvere di fronte a elementi di estraneità è la sussistenza di giurisdizione.

Ai nostri fini, le norme sulla giurisdizione permettono al giudice italiano di capire se egli, in quanto italiano, ha la possibilità di pronunciarsi su una competenza.

Perché l’esigenza di queste norme sulla giurisdizione?

La finalità è quella di evitare la c.d. giurisdizione esorbitante, che si verifica quando un giudice si pronuncia su una controversia che ha una connessione molto tenue con il proprio ordinamento o addirittura non ha alcuna connessione, ipotesi però molto inverosimile.

In questo caso il fatto che il giudice trattenga la controversia, pronunciandosi, equivale ad un esercizio abnorme della sovranità da parte di quello stato, seppur in questo caso l’esercizio abnorme è mediato attraverso il ruolo del giudice.

La giurisdizione esorbitante è un pericolo sul piano internazionale in quanto i giudici di un altro paese potrebbero rispondere con la stessa arma esercitando la giurisdizione in modo esorbitante.

Si può pensare che esiste un obbligo per gli stati, obbligo avente natura internazionale, di rinunciare all’esercizio della giurisdizione esorbitante o, meglio, ad esercitarla in modo non esorbitante?

Per alcuni sì, vi è un obbligo in questo senso, obbligo che imporrebbe ai giudici di esercitare la propria giurisdizione solo in presenza di un legame effettivo tra lo stato del foro e la fattispecie in giudizio.

Per l’Italia pare che questo stato sia stato recepito mediante l’art. 10 della Costituzione.

Vi sono alcuni ordinamenti che non solo ritengono la necessità di darsi dei criteri, ma contengono norme che consentono ai giudici di rifiutare, di declinare la propria giurisdizione, common law, in presenza di ragioni di opportunità, in una logica di il cosiddetto foro convenience.

Il giudice avrebbe la facoltà di declinare discrezionalmente la propria giurisdizione qualora un altro giudice sia a sua volta competente e se questo giudice possa ritenersi oggettivamente più idoneo a conoscere la controversia.

Forum non conveniens.

Secondo la dottrina del forum non conveniens il giudice può discrezionalmente declinare la propria giurisdizione qualora in un altro stato esista un giudice a sua volta competente e laddove riscontri che questo giudice sia maggiormente indicato a risolvere la situazione, avendo riguardo alle parti processuali e all’interesse della giustizia.

Questo avviene non solo nei paesi di common law, in quanto anche in Olanda avviene qualcosa di molto simile.

Nella pratica: il convenuto deve dimostrare che la prosecuzione della causa di fronte a questo giudice sarebbe per lui vessatoria, oppressiva o inopportuna.

È interessante come in alcuni ordinamenti la giurisdizione sia influenzata da logiche di equità, cosa che non avviene nel nostro ordinamento.

Però, laddove i criteri di giurisdizione del giudice inglese derivino da un regolamento comunitario, lui non potrà adottare questa dottrina.

Per i giudici di common law è stata introdotta l’idea del forum maggiormente adeguato, suitable forum.

Quali sono le logiche che possono indurre un giudice a declinare la propria giurisdizione?

Possono ritenere che le fonti di prova siano ubicate in un altro ordinamento; possono ritenere conveniente un altro foro perché la legge applicabile è quella di quel paese; possono ritenere migliore un altro foro perché lì hanno la residenza le parti in causa; possono ritenere un foro che ha particolare familiarità con quel tipo di controversia più suitable.

Le norme sulla giurisdizione sono norme nazionali, ogni giudice in via teorica ha le proprie, e queste norme hanno la funzione esclusiva di stabilire se il giudice italiano è competente; è una funzione limitativa, una funzione di circoscrivere i limiti di esercizio della giurisdizione italiana, come le norme sulla giurisdizione tedesca pongono i limiti sulla giurisdizione tedesca.

Si sta cercando di uniformare le norme sulla giurisdizione nei vari stati membri, per evitare il contrasto di giudicati; per evitare che non vi sia nessuna giurisdizione per una determinata fattispecie; per la certezza del diritto, soprattutto in relazione all’instaurazione del mercato comune.

Vi è anche un problema notevole che riguarda il merito della controversia: se i criteri di giurisdizione sono diversi, vi è la possibilità di in qualche modo designare il giudice competente a conoscere della controversia sulla base di quello che è l’interesse rispetto al forum shopping, pratica che indica il fatto che le parti attraverso la scelta del giudice competente possono orientare il merito della controversia o meglio l’esito del procedimento perché possono contare sulla legge che a loro è favorevole, in quanto ogni giudice ha proprie norme di diritto internazionale privato, o forum running, che individua il fatto che le parti in caso di discordia sono incentivate a ricorrere il prima possibile ai giudici perché instaurando per primi il procedimento in ragione della litispendenza possono governare il processo, dal momento che porta a radicare il processo.

Le norme di diritto internazionale privato

• Stabiliscono i limiti della giurisdizione del foro italiano.
• Una volta che il giudice ha verificato la sussistenza di giurisdizione, il giudice dovrà porsi il problema della legge applicabile.

I criteri per risolvere questo secondo quesito sono dati dalle norme di diritto internazionale privato: le norme che vengono in rilievo ora sono norme “di conflitto”, volte a prevenire leggi astrattamente applicabili alla fattispecie.

In alcuni ordinamenti, come la common law, la distinzione tra norme di diritto processuale e norme di diritto privato: spesso la norma applicabile viene assorbita dalla giurisdizione, forse a causa della loro discrezionalità.

C’è una sorta di commistione tra questi due profili.

Quindi, mentre le norme di conflitto stabiliscono la legge da applicare a quella determinata fattispecie.

Terza funzione del diritto internazionale privato, inteso sempre in senso lato: è quella di individuare le condizioni per l’ingresso in Italia di decisioni o di atti efficaci all’estero, problema del riconoscimento delle sentenze estere.

Il problema del riconoscimento delle sentenze estere

Il problema che si pone è: occorre riconoscere automaticamente queste sentenze o questi atti o occorre fare una valutazione o controllo circa le decisioni o atti?

La risposta del legislatore italiano è volta ad un controllo delle decisioni e delle sentenze, guardando la modalità di svolgimento del processo; compatibilità della decisione degli atti, o provvedimento, con i principi fondamentali dell’ordinamento italiano.

L. n° 118/95, legge di riforma del diritto internazionale privato, all’articolo 1 espone queste tre funzioni del diritto internazionale privato, affermando che la presente legge determina l’ambito della giurisdizione italiana, pone i criteri per l’individuazione del diritto applicabile e disciplina l’efficacia delle sentenze e degli atti stranieri.

Quali sono le fonti del diritto internazionale privato in Italia?

Questo diritto in Italia è in primo luogo composto dalle norme emanate dal legislatore italiano; queste norme erano contenute nelle disposizioni preliminari al c.c. del 1865 agli articoli 6 e 12, sono state poi proposte nelle disposizioni preliminari al c.c. del ’42 e sono state sostituite dalla legge 118, che è ora il corpus delle regole di diritto internazionale privato in vigore in Italia, queste per quanto riguarda le norme di emanazione del legislatore.

Uno dei meriti della 118 è di aver raggruppato in questo corpus sia le regole sulla giurisdizione sia le norme sulla competenza, prima le norme sulla giurisdizione erano contenute nel codice di procedura civile.

Non è la cittadinanza che fa applicare la legge italiana, si guarda al domicilio e alla residenza, questo in una logica di paese a forte emigrazione.

In Germania si discuteva sulla neutralità dei criteri di collegamento: i criteri di collegamento devono essere già intrisi di valutazioni materiali o possono supplire a quelle che sono disparità materiali presenti a livello di ordinamenti giuridici nel mondo?

16/02/2012

La legge 218 del ’95 costituisce un vero e proprio sistema del diritto internazionale privato, perché in sé raccoglie sia le norme di tipo processuale, che permettono a un giudice italiano di stabilire se ha competenza, sia le norme di conflitto, norme volte a individuare la legge applicabile al rapporto, e infine le norme che determinano le condizioni per l’ingresso in Italia di sentenze o atti stranieri.

La legge 218 è strutturata in tre parti.

C’è una pluralità di fonti che caratterizza il diritto internazionale privato, ci sono infatti convenzioni internazionali che contengono norme di diritto internazionale privato che contengono norme vincolanti anche per il giudice italiano e prevalgono sulle norme dell’articolo 218, in quanto le norme contenute in una convenzione internazionale vengono trasposte attraverso un ordine di esecuzione che attribuisce ad esse prevalenza rispetto al diritto comune.

La prevalenza è ribadita dalla stessa legge 218, che dispone all’art. 2.1 che le norme della legge non pregiudicano le norme contenute nelle convenzioni internazionali.

È importante rilevare che chiunque si trovi davanti a una fattispecie con carattere di internazionalità deve essere consapevole che non c’è solo la legge 218, ma ci sono anche altre fonti che hanno carattere prevalente.

Ci possono essere convenzioni che hanno una finalità di diritto internazionale processuale, con lo scopo di uniformare nella pluralità di stati contraenti la convenzione in questione, le norme sulla giurisdizione e/o le norme sul riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze.

Se le convenzioni hanno norme sia sulla giurisdizione che sull’esecuzione e il riconoscimento delle sentenze, si dicono di natura doppia; es. convenzione di Bruxelles 1968 concernente le … Conclusa tra gli allora 6 membri della CEE e conclusa per l’esigenza di promuovere la libera circolazione dei beni e dei capitali, attraverso la semplificazione delle misure volte al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni commerciali, oggi sostituita con il reg. 44/2001.

Possono essere concluse dagli stati più sensibili all’uniformazione del diritto, convenzioni volte a uniformare negli stati contraenti le norme di conflitto.

Es.: convenzione di Roma 80 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, conclusa su spinta della CEE che ha ritenuto che la divergenza dei vari sistemi nel mercato unico potesse costituire un pericolo serio all’instaurazione del mercato comune.

In più l’uniformazione dei criteri delle norme di conflitto assolve all’esigenza di certezza del diritto, spinta ad agevolare le trattative commerciali.

Oltre questo tipo di uniformazione, esiste una uniformazione più incisiva: uniformazione del diritto materiale. Gli stati rispetto ad alcune fattispecie decidono non di uniformare i criteri di individuazione della legge applicabile, ma di regolare in modo omogeneo tali rapporti operando una disciplina in modo diretto evitando che l’interprete debba prima individuare la legge applicabile e poi possa risolvere la questione, doppio passaggio.

Se c’è esistenza di una convenzione internazionale di diritto materiale che disciplina di per sé la fattispecie, il giudice non dovrà cercare la legge applicabile al proprio contratto perché troverà il diritto da applicare proprio nella convenzione di diritto materiale.

1980 convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di immobili, convenzione di diritto materiale in quanto disciplina direttamente il contratto di compravendita.

Alcune convenzioni di diritto materiale uniforme, come la convenzione di Ginevra sugli assegni, sostituiscono integralmente le norme nazionali, indipendentemente dal fatto che la fattispecie che applicano abbia carattere internazionale.

La convenzione di Vienna, come altre, è una convenzione che viene in rilievo solo ed esclusivamente quando il contratto presenta un elemento di internazionalità.

Internazionalità è definita dalle convenzioni, in base alla funzionalità che è utile alla convenzione. Per la convenzione di Vienna internazionale è il contratto di vendita che avviene tra parti aventi la propria sede d’affari in stati diversi. Internazionalità del contratto vs applicabilità della convenzione.

Questa definizione vale solo ai fini dell’applicazione della convenzione di Vienna.

La convenzione di Vienna trova applicazione laddove le parti contraenti abbiano la propria sede d’affari in stati contraenti.

La convenzione però dice che può essere applicata anche quando la legge applicabile sia quella di uno stato contraente, criterio sussidiario; il giudice deve applicare le proprie norme di diritto internazionale privato e verificare se queste norme lo conducono all’applicazione delle norme di uno stato contraente della convenzione.

A volte anche le convenzioni di diritto materiale richiamano le norme di conflitto ai fini di circoscrivere la propria applicazione.

Nella convenzione di Vienna è stabilito che le parti contraenti, stati, possano porre in essere una riserva al fine di non essere vincolati al criterio territoriale sussidiario.

Ai sensi della riserva i giudici degli stati a cui appartengono le parti contraenti, possono applicare unicamente il criterio territoriale principale, non quello sussidiario, al fine di restringere il più possibile l’applicazione della convenzione a favore del diritto internazionale privato.

La riserva, però, ha valore solo all’interno dello stato, per cui gli altri stati non devono tenere in considerazione la riserva dichiarata.

Il diritto internazionale privato è oggetto a una uniformazione non solo sul piano interstatale, ma ci sono anche altri protagonisti che sono organizzazioni internazionali intergovernative che fanno sì che il diritto internazionale privato degli stati che ad esse partecipano, siano sempre più convergenti: conferenza di diritto internazionale