Appunti Amministrativo 2 - Prof. Acquarone + Domande esame tipiche

Diritto amministrativo

Parte II

1. Silenzio e azione avverso il silenzio (art. 17-bis)
2. Provvedimento (in generale)
3. DIA/SCIA
4. Accesso ai documenti della P.A.
5. Accordi P.A. con privati e pubblici
6. Conferenza di servizi
7. Motivi di ricorso e aggiunti
8. Ricorso incidentale
9. Giud. ottemperanza/inottemperanza
10. Invalidità (21-septies/octies)
11. Giurisdizione di legittimità ed esclusiva
12. Autotutela
13. Interesse legittimo
14. Discrezionalità
15. Azioni
16. Procedimento amministrativo
17. Misure cautelari
18. Commissario ad acta
19. Controinteressato
20. Concessioni, beni e servizi pubblici
21. Recesso/revoca
22. Principi (paragone con l’UE) -- ??

Parte prima

Diritto amministrativo: nozioni di base

Soggettività pubblica: chi è l’amministrazione? Un soggetto è pubblico quando tale è definito per legge.

Servizio pubblico nasce per la distribuzione del chinino. Distinzione pubblico/privato era meno netta: il chinino di Stato è stata la distribuzione a prezzi controllati e in tutti gli spacci di sali e tabacchi italiani di chinino prodotto nello stabilimento del Monopolio di Stato di Torino come mezzo per combattere la malaria. Attività che la PA svolge o fa svolgere in favore della collettività perché ritiene, secondo una scelta politica, che il cittadino abbia diritto a determinate prestazioni. I servizi pubblici sono quelli che in un certo contesto storico e politico sono ritenuti tali, per cui si ritiene che determinate prestazioni debbano essere rese al cittadino da parte della PA.

Alcuni servizi pubblici sono gestiti direttamente da apparati pubblici, altri direttamente da soggetti privati sulla base di un rapporto contrattuale con la PA (es. partecipate).

Organismo pubblico: qualsiasi organismo, istituito anche in forma societaria, per soddisfare interessi di carattere non industriale o commerciale, aventi carattere generale, dotato di personalità giuridica e la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, ovvero la cui gestione o vigilanza è diretta da membri di cui più della metà è designata dallo Stato, da enti pubblici o da altri organismi di diritto pubblico. Tre elementi lo caratterizzano: natura dei bisogni alla cui soddisfazione il soggetto è istituito, generali e non industriali; personalità giuridica (diritto pubblico o privato); influenza di un soggetto pubblico nelle decisioni.

La PA è titolare di diritti soggettivi (reali o obbligatori) e di poteri giuridici (paritetici o autoritativi).

➢ Situazione giuridica soggettiva: situazione o posizione in cui viene a trovarsi un soggetto per effetto dell’applicazione di una o più regole di diritto. Alla base sta sempre un interesse riconosciuto o qualificato. Possono essere:

• Vantaggio o
• Svantaggio: quando attribuiscono una posizione sfavorevole al titolare, prevedendo la subordinazione dell'interesse di quest'ultimo a quello di altri soggetti.
• Attive o dinamiche (es. potere) oppure
• Passive o statiche (es. diritto soggettivo del cittadino, il c.d. interesse legittimo).

➢ Potere giuridico: è energia giuridica che consente al titolare di porre in essere atti aventi rilievo giuridico. Nasce come agere licere o facultas agendi.

Situazioni giuridiche soggettive dei privati

Diritto soggettivo ➢: es. diritto di proprietà. Può essere aggredito dall’amministrazione (espropriazione), per ragioni di pubblica utilità, salvo indennizzo.

N.B. Il diritto soggettivo preesiste all’azione amministrativa e si estingue con un provvedimento; l’interesse legittimo nasce con l’inizio del procedimento. La teoria dell’affievolimento non è condivisibile: in particolare, secondo quest'ultima teoria, il fenomeno dell'affievolimento del diritto è quello per il quale il diritto soggettivo, quando si verificano le condizioni per il suo legittimo sacrificio da parte del potere amministrativo, si trasforma (o affievolisce) in interesse legittimo, con conseguente competenza del giudice amministrativo a conoscere delle relative controversie.

Diritti resistenti costituzionalmente tutelati: non cedono di fronte all’azione amministrativa, es. quelli (diritto alla salute ecc.).

Interesse legittimo ➢: è una situazione giuridica soggettiva che esprime la tutela giuridica dei privati di fronte all’amministrazione. Si consente al privato di difendere il suo patrimonio giuridico dall’azione intrusiva dell’amministrazione (interesse oppositivo) ovvero di sollecitare o sostenere l’azione amministrativa diretta all’ampliamento del suo patrimonio (interesse pretensivo); appare oramai evidente il nuovo ruolo rivestito dall’interesse legittimo all’interno dell’ordinamento giuridico, la sussistenza di una posizione dotata di caratteri di sostanzialità che equiparano l’interesse legittimo medesimo alla situazione giuridica per eccellenza quale quella di diritto soggettivo. Questa nuova visione dell’interesse legittimo porta anche a riconsiderare i rapporti tra cittadino e PA, con particolare riferimento al rafforzamento dei poteri e delle azioni esperibili dal medesimo nei casi in cui l’agire illegittimo della PA comporti un possibile vulnus o nocumento nella sfera giuridica del privato, ciò in attuazione dei principi di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale ex artt. 24-103-113 Cost.

La gerarchia delle fonti

La gerarchia delle fonti, come ben sappiamo, è la seguente:

1. La Costituzione; - atti comunitari, rango para-costituzionale.
2. Atti aventi forza di legge: legge ordinaria, decreto-legge, decreto legislativo, leggi regionali, legge delega;
3. Regolamenti: atti amministrativi aventi contenuto normativo. Dal 1926 viene compiutamente disciplinato, poi modifiche sino al 1988. Funzione principale del regolamento è dare esecuzione a una legge o organizzare la PA. È espressione di autonomia della PA!

Funzioni attribuite dall'art. 118 Cost.

Funzioni attribuite dall'art. 118 Cost. (vediamolo subito):

Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l'esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza.

I Comuni, le Province e le Città metropolitane sono titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze.

La legge statale disciplina forme di coordinamento fra Stato e Regioni nelle materie di cui alle lettere b) [immigrazione] e h) [ordine pubblico e sicurezza] del secondo comma dell'articolo 117 (“La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione…”), e disciplina inoltre forme di intesa e coordinamento nella materia della tutela dei beni culturali.

Tale principio va rapportato con l’esigenza di affidare tale potestà all’ente pubblico “più vicino” al cittadino; ove questo non è possibile, ci si rivolgerà all'ente via via meno vicino, ma che meglio soddisfa le esigenze del cittadino.

Potere della PA e interesse legittimo

Le norme disciplinano le modalità di esercizio di questo potere, il procedimento che la PA deve seguire, i requisiti che un provvedimento deve possedere perché sia legittimo. (Principio di legalità)

Gli interessi legittimi sono la conseguenza del fatto che viviamo in uno Stato di diritto, perché l'ordinamento pubblico si assoggetta anch'esso al diritto e garantisce ai cittadini di essere tutelati dall'esercizio del potere.

1. Le prime embrionali forme di tutela, dette contenzioso amministrativo, si concretizzano in organi della stessa PA ai quali era affidato il compito di valutare i ricorsi e di dare tutela ai ricorrenti, se avessero avuto ragione. Era una tutela del tutto parziale, perché l'apparato amministrativo che avrebbe dovuto tutelarmi era lo stesso che mi aveva leso. Questa situazione dura fino al 1865, quando viene operata una rivoluzione di stampo liberale e garantista nei confronti del cittadino: anche la PA deve andare davanti al giudice, senza decidere nelle sue stanze privando il cittadino di un giudizio terzo.
2. Viene approvata una legge abolitiva del contenzioso amministrativo e si dice che il cittadino che si riteneva leso anche dalla PA si potesse rivolgere al giudice ordinario. La legge chiarisce che la lesione che dà la legittimazione processuale è la lesione di un diritto soggettivo. I diritti soggettivi erano meritevoli di tutela anche nei confronti della PA.

La lesione dell'interesse legittimo, secondo un'interpretazione decennale della Cassazione, non poteva comportare un risarcimento del danno a carico della PA, sulla base del timore di un disastro finanziario per la PA. La dottrina ha cercato di contrastare questa impostazione. Nel 1999 viene scritta una storica sentenza della Cassazione n. 500/1990 che capovolge l'orientamento, riconoscendo la risarcibilità dei danni della PA → frutto di un’“irruzione” del diritto comunitario nel nostro ordinamento. Anche prima della stipulazione del contratto, se l'impresa subisce un danno questo deve essere risarcibile (a prescindere da cosa lede il danno, da che interesse/diritto violi), in qualsiasi paese UE.

Gli interessi legittimi tradizionalmente si dividono in:

• Oppositivi: interesse ad opporsi al provvedimento assunto dalla PA.
• Pretensivi: pretesa/aspettativa che la PA risponda a questo mio interesse.

Il cittadino, nei confronti della PA, è contemporaneamente titolare di diritti soggettivi e di interessi legittimi.

Attività della PA: discrezionalità amministrativa

La PA quando agisce esercita una discrezionalità, che è il grado di libertà di cui dispone nel momento in cui agisce, previsto dal principio di legalità. Questa libertà può essere più o meno ampia, ma in ogni caso è vincolata nel perseguimento dell'interesse per il quale la legge ha conferito alla PA questo potere. La PA ha un interesse primario e una pluralità di interessi secondari. L'interesse primario è quello tutelato dalla legge che regola quell'atto. Gli interessi secondari devono essere presi in considerazione, ma mantenendoli in posizione di subordinazione rispetto all'interesse privato.

Il giudice può solo sindacare il percorso decisionale, la legittimità, il procedimento logico.

A fronte della discrezionalità amministrativa, si configura anche una discrezionalità tecnica: quella che è alla base dell'esercizio del potere della PA, alla luce di un dato scientifico, tecnico, predeterminato. È una discrezionalità non libera, ma vincolata a una serie di condizioni scientifiche (il giudice può sindacare con C.T.).

DIA – SCIA – modello di procedimento amministrativo semplificato

DIA (Denuncia di inizio attività in edilizia)

Nel 90 arriva il modello della DIA. Detto in poche parole, si comunica alla PA la volontà di iniziare un’attività e, se dopo un tot di tempo non arrivano pareri contrari (pareri, istruttoria, integrazioni), si procede.

La denuncia si presenta allo sportello unico per l'edilizia del Comune a firma di un tecnico abilitato quale un ingegnere o un architetto (oppure, a seconda della tipologia di intervento e nell'ambito delle spettanti competenze professionali, un geometra o un perito edile) e deve contenere:

• Un progetto grafico rappresentante lo stato di fatto (ante operam) e la situazione futura (post operam);
• Una relazione tecnica in cui si descrivono nel dettaglio le opere da compiersi e i riferimenti normativi, nazionali e locali, che interessano il provvedimento;
• La certificazione del fatto che il "progettista si assume la responsabilità" che le opere siano in conformità degli strumenti urbanistici vigenti al tempo dei lavori.

In questo modo, la P.A. scarica la responsabilità della correttezza delle operazioni sul tecnico abilitato, che, in tal senso, prende le difese dell'Amministrazione stessa e delle sue leggi.

Una volta presentata, la D.I.A. si ritiene approvata, come detto, dopo 30 gg dalla data di presentazione (fa fede la data di protocollo dell'ufficio tecnico), e si possono effettuare le opere edilizie.

Se si scoprono, in seguito, difformità delle opere rispetto alla normativa in vigore al tempo dei lavori il Comune può (entro 10 anni dalla data di presentazione della D.I.A.) ordinare che sia ripristinato lo stato dei luoghi antecedente all'esecuzione dei lavori, il tutto a carico del proprietario che ha eseguito le opere abusivamente, anche se ha presentato regolare D.I.A.. Naturalmente, in questo caso viene chiamato in causa il tecnico firmatario del provvedimento.

La D.I.A. segue il meccanismo del silenzio-assenso: comunicata alla PA la propria intenzione ad avviare l'attività, il soggetto, generalmente decorsi 30 giorni può darvi inizio, dandone notizia. Entro i 30 giorni (dalla data di protocollo) l'ufficio tecnico comunale può chiedere integrazioni o inibire l'inizio dei lavori per mancanza di documentazione o difformità rispetto alle norme vigenti e/o agli strumenti urbanistici.

La super DIA, invece, consente di realizzare interventi di ristrutturazione edilizia che porti un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comporti un aumento di unità immobiliari, una modifica del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici.

SCIA (Segnalazione certificata di inizio attività)

In certi settori di attività, il rilascio di atti amministrativi che condizionano l'esercizio di attività può essere sostituito dalla dichiarazione dell'interessato presentata alla PA, in cui dichiara di avere tutti i requisiti per svolgere l'attività.

Dopo l'entrata in vigore della legge 122/2010, aprire un'attività di impresa risulta più semplice: per tutte le attività economiche soggette a verifica dei requisiti, bisogna presentare la SCIA, che sostituisce la DIA e ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione, permesso o nulla osta, comprese le domande per l'iscrizione in albi e ruoli.

L'attività economica può iniziare dalla stessa data di presentazione della SCIA all'amministrazione competente, senza attendere i 30 giorni previsti in precedenza. Le amministrazioni avranno poi 60 giorni per esercitare i controlli ed eventualmente chiedere all'impresa, in mancanza dei requisiti necessari, la rimozione degli effetti dannosi.

Può presentare la SCIA (presso il Registro delle imprese della Camera di Commercio di appartenenza) chi intende iniziare un'attività di installazione impianti, autoriparazione, pulizia, facchinaggio, agente di commercio, mediatore immobiliare, mediatore merceologico, mediatore marittimo, spedizioniere, commercio all'ingrosso. Tutti gli atti sostituibili dalla SCIA presuppongono il solo accertamento di requisiti e presupposti, non comportano nessuna valutazione discrezionale della PA (es. settore edilizio).

Natura di DIA, super DIA e SCIA

Il problema era capire la natura delle SCIA, DIA, SuperDIA, fino al permesso di costruire: sono atti impugnabili? I giudici possono annullarle?

In realtà, si tratta di atti con cui i privati informano la PA, non sono atti della PA! Nella prassi si utilizzava la categoria dell’atto a formazione progressiva, si equiparavano dunque ad un provvedimento espresso. Poi però, una Adunanza Plenaria del CdS si è pronunciata in senso nettamente contrario: DIA è un atto privato, non della PA! È corretto, ma quanti problemi! Occorrerà fare diffide, impugnazioni ecc. ecc. Il risultato è comunque un disordine urbanistico ed edilizio clamoroso! Ci sono due tesi a riguardo:

1. (Minoritaria): se è esercitabile un potere di autotutela sulla SCIA, vuol dire che una decisione c'era → una sorta di silenzio-assenso particolare, diverso ma con uguale risultato.
2. (Giurisprudenza, poi diventata legge con il comma 6-ter art. 19 l. 241/1990): la SCIA è un atto del privato, non della PA, non c'è ancora l'utilizzo di nessun potere. Se ci si ferma qui, non c'è nessun atto da impugnare (“la segnalazione [...] costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili.”). “6-ter. La SCIA, la denuncia e la DIA non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l'esercizio delle verifiche spettanti all'amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l'azione di cui all'art. 31 d. lgs. 104/2010 – Cod. Proc. Amm.” (comma aggiunto dall'art. 6, comma 1, decreto-legge n. 138 del 2011, convertito dalla legge n. 148 del 2011).

Ora dunque, l'interessato può sollecitare la PA a condurre le verifiche sulla SCIA, inviando una diffida. Entro 30 gg da questo, se il silenzio permane, questo può essere impugnato direttamente davanti al giudice amministrativo. L’atto non-inibitivo costituito dal mancato esercizio del potere di controllo è oggetto di autotutela. Si attiva un principio di autocontrollo del privato.

Art. 19 “1. Ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l’esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il