3 DDL Lincenziamento collettivo e individuale

Lezione 1424 febbraio: Licenziamento individuale e collettivo

Il licenziamento è il recesso dal contratto di lavoro subordinato effettuato dal datore di lavoro. Invece, quando a recedere non è il datore ma il lavoratore si parla di dimissioni ("mi sono dimesso" e NON "mi sono licenziato").

Norme sul recesso dal contratto di lavoro

Gli articoli 2118 e 2119 c.c. sono le due fondamentali norme che si occupano del recesso dal contratto di lavoro.

Art. 2118 c.c.: le parti possono recedere liberamente dal contratto salvo preavviso. In mancanza di preavviso, deve essere versata dal recedente l'indennità di mancato preavviso (retribuzioni che sarebbero spettate per il periodo di preavviso).

Nota Bene: La durata del preavviso varia a seconda della qualifica professionale (prevista dal CC). Si discute se il preavviso abbia efficacia reale o obbligatoria. Per cui, qualora il lavoratore voglia dimettersi, non ha obblighi particolari se non il rispetto del preavviso, come avviene per il datore di lavoro.

Art. 2119 c.c.: le parti possono recedere senza preavviso in presenza di una "causa che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto" = giusta causa. Questo articolo codifica il rapporto di giusta causa di recesso e si applica tutt’oggi. Nella prospettiva del Codice Civile consente sia al datore di lavoro che al lavoratore di non rispettare il periodo di preavviso ma anzi di ricevere l'indennità di mancato preavviso. Ciò avviene solo quando si verifica una giusta causa, ovvero un accadimento tale da non consentire a questo rapporto di proseguire nemmeno per il tempo necessario a dare il preavviso e deve essere un accadimento di tale portata da incidere irreversibilmente sul vincolo fiduciario. Dunque, il datore di lavoro che licenzia per giusta causa il lavoratore lo fa solo seguendo il procedimento disciplinare necessario ma senza bisogno di rispettare il periodo di preavviso, si parla del così detto licenziamento in tronco; allo stesso modo, il lavoratore che si dimette per giusta causa, lo fa dall’oggi al domani, senza rispettare il preavviso. Esempi: lavoratore che non riceve la retribuzione, lavoratrice che subisce delle molestie.

Regime di libera recedibilità e leggi rilevanti

Questo regime di libera recedibilità, dal lato del datore di lavoro, è stato eroso da due leggi importanti, ovvero la L.604/1966 e l’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori. Tuttavia, questo regime si applica, oltre al caso delle dimissioni, alle ipotesi di licenziamento di alcune particolari categorie di lavoratori:

• Dirigenti: i quali sono sottratti ai limiti in materia di licenziamento. Il rapporto di fiducia con il datore di lavoro è qui essenziale; inoltre, i dirigenti hanno un forte potere economico contrattuale. La CC introduce, in ogni caso, la nozione di “giustificatezza”, cioè un motivo non arbitrario, non contrario alla buona fede e, qualora siano violati questi requisiti, il datore di lavoro è esposto ad un risarcimento del danno ingente.
• Lavoratori domestici: anche qui, lavorare nel contesto familiare implica il rilievo estremo dell’elemento della fiducia.
• Lavoratori anziani che abbiano maturato il diritto alla pensione.
• Lavoratori in prova: quando si conclude un contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, talvolta anche nel contratto a tempo determinato, è possibile per il datore di lavoro prevedere un periodo di prova. Durante questo periodo, il datore di lavoro, ma anche il lavoratore, testeranno le reciproche caratteristiche e giudicheranno se è opportuno continuare o meno nel rapporto. Per tale ragione, al termine del periodo di prova, il datore di lavoro che non intenda proseguire nel rapporto di lavoro può recedere liberamente dal contratto senza bisogno di addurre una giustificazione, non oltre 6 mesi dall’inizio del rapporto (art. 10, L. 604/1966).

Durante il periodo di prova, il datore di lavoro non è totalmente libero di recedere: se il periodo di prova dura in totale 6 mesi e il datore di lavoro recede dopo 4 settimane senza giustificazione, il lavoratore potrebbe contestare che non gli è stata data la possibilità di mettere alla prova le sue capacità.

Comitato europeo per i diritti economici e sociali

**Il Comitato europeo per i diritti economici e sociali ha considerato le legislazioni nazionali che prevedono periodi di prova della durata di 24-36 mesi incompatibili con la carta sociale europea che prevede che il periodo di prova debba essere necessariamente contenuto nel tempo perché più lungo è il periodo di prova più si offre al datore di lavoro uno strumento per eludere la disciplina limitativa del licenziamento.

Dimissioni del lavoratore (salve le ipotesi «protette»)

Legge 604/1966

Con la L. 604/1966, il potere di recesso del datore di lavoro viene assoggettato a dei limiti formali (obbligo di comunicazione scritta) e limiti sostanziali (licenziamento deve essere sorretto da una giusta causa). È importante perché si riconosce che il licenziamento non è libero ma vincolato alla dimostrazione di un motivo valido. Invece, la legge 604/1966, rivista dal Jobs Act, introduce un regime light, a discrezione del datore di lavoro, ovvero la riassunzione del lavoratore oppure il versamento di un’indennità fra 2,5 a 6 mensilità.

Tutela obbligatoria del posto di lavoro

Il rimedio dell’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori introduce un sistema di tutela effettiva del posto di lavoro, applicabile alle imprese con più di 15 dipendenti (per quelle con meno di 15 dipendenti ci si riferisce alla L. 604/1966): se il licenziamento è ingiustificato, questo sarà considerato come non esset per cui il lavoratore potrà scegliere o di essere reintegrato nel posto di lavoro o il versamento di un’indennità pari a 15 mensilità della retribuzione globale di fatto, fermo restando il diritto al risarcimento del danno (dal giorno del licenziamento al giorno del reintegro o sentenza) – a cui va detratta la retribuzione maturata dal lavoratore.

Tutela reale del posto di lavoro

Altre ipotesi di tutela effettiva sono quelle di cui all’art. 28 dello Statuto dei Lavoratori, 2103 c.c., art 13 dello Statuto dei Lavoratori. La L. 11 maggio 1990, n. 108 ha infine messo ordine, ridefinendo l’ambito di applicazione della tutela reale (art. 18 Stat. Lav.) e obbligatoria (L. n. 604/1966).

La tutela obbligatoria si applica ai datori di lavoro che occupano fino a 15 lavoratori e fino a 5 lavoratori se si tratta di imprenditori agricoli. La tutela reale si applica ai datori di lavoro che occupano più di 15 dipendenti e più di 5 dipendenti se si tratta di imprenditori agricoli.

Licenziamento nullo

Il licenziamento nullo: tutela reale «forte» a prescindere dal numero dei dipendenti.

Limiti sostanziali: giusta causa

La "giusta causa" è definita dall’art. 2119 c.c. come una "causa che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto". Può costituire giusta causa di licenziamento l’inadempimento gravissimo degli obblighi contrattuali - diligenza, obbedienza, fedeltà, buona fede e correttezza - da parte del lavoratore. L’inadempimento deve essere di gravità tale da far venir meno l’elemento fiduciario (inteso in senso oggettivo e non soggettivo).

Esempi: assenze non giustificate dal lavoro; falsa certificazione medica; uso a fini personali del telefono aziendale; collegamento quotidiano a internet per fini personali; rifiuto di svolgere la prestazione di lavoro; insubordinazione.

La valutazione sull’idoneità del comportamento deve necessariamente essere fatta tenendo conto del caso di specie e del comportamento posto in essere.

Possono integrare gli estremi della "giusta causa" anche comportamenti del lavoratore esterni alla sfera contrattuale. A tale proposito, si distingue:

• Comportamenti esterni di rilievo soggettivo (fatti attinenti alla vita privata del lavoratore idonei a ledere irreparabilmente il vincolo fiduciario): secondo la giurisprudenza è necessario che tali condotte centrino sempre con l’attività lavorativa. Esempi: acquisto e detenzione di sostanze stupefacenti (conseguenze diverse in base alla qualifica); rissa; molestie sessuali; abuso di sostanze alcoliche.
• Comportamenti esterni di rilievo oggettivo (comportamenti di rilievo pubblico-penalistico). Esempi: furto commesso al di fuori del rapporto lavorativo; ritiro del porto d’armi alla guardia giurata. Per la giurisprudenza, la pronuncia di una sentenza di condanna o di assoluzione in sede penale è irrilevante ai fini della valutazione circa la sussistenza o meno della giusta causa.

È necessario prendere ed isolare il comportamento esterno e vedere se è di gravità tale da ledere irrimediabilmente il vincolo fiduciario o da rendere incompatibile quella persona con il tipo di attività svolta dall’impresa. È altrettanto importante guardare alla posizione e alla mansione – anche gerarchica - svolta dal lavoratore (posizioni apicali, posizioni a contatto diretto col pubblico).

Giustificato motivo soggettivo

L’art. 3, prima parte, L. n. 604/1966 lo definisce come un "notevole inadempimento degli obblighi contrattuali". A differenza della giusta causa, rilevano solo comportamenti che si manifestino nell’area contrattuale e che costituiscano la violazione di uno degli obblighi del lavoratore (dovere di obbedienza, diligenza e fedeltà).

La differenza con la giusta causa è di tipo qualitativo. Infatti, occorre un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali; la differenza rispetto alla giusta causa, intesa come inadempimento gravissimo, è anche di tipo quantitativo.

In base all’art 2119 c.c. si è esonerati dal preavviso soltanto in presenza di una giusta causa di licenziamento, NON di un giustificato motivo soggettivo. Il licenziamento per giustificato motivo soggettivo è anche detto disciplinare tanto che deve essere preceduto dal procedimento disciplinare (art 7: contestazione dell’illecito al lavoratore – diritto di difesa- conferma della contestazione – irrogazione del licenziamento tramite lettera definendo il motivo della giusta causa).

Criteri di valutazione della condotta

Cosa valuta il giudice per valutare se la condotta del lavoratore integra giusta causa o giustificato motivo soggettivo? C’è un ampio margine di discrezionalità:

• Esistenza della condotta nella sua materialità (prova).
• Valutare se la condotta abbia leso il vincolo fiduciario.
• Lesione: natura e qualità del rapporto, posizione professionale, grado di affidamento, circostanze del fatto e motivi; ogni altro aspetto correlato alla connotazione del rapporto.
• Intensità dell’elemento intenzionale, cioè della consapevolezza/negligenza del lavoratore.
• Proporzionalità tra sanzione e condotta.
• Danno arrecato (eventuale) Esempio: Ritardo.
• Assenza di precedenti sanzioni.

Case study: Il furto di cose di modesto valore economico

Cose di modesto valore economico, cioè la domanda che ci poniamo è: ma il furto da parte di un lavoratore che lavora in un negozio di alimentari e ruba il barattolo di marmellata può essere licenziato per giusta causa? Il lavoratore che lavora al supermercato e ruba un pacchetto di caramelle? Può essere licenziato per giusta causa?

Immaginate che un lavoratore lavori in una gastronomia come commesso e trova nel frigorifero una scatola di fragole che stanno per andare a male; la sera, prima di chiudere il negozio, prende le fragole e se le porta a casa per mangiarle. Questo comportamento che materialmente potremmo definire il furto delle fragole, integra la giusta causa di licenziamento?

Nel secondo caso, il commesso, al posto di rubare le fragole, ruba una banconota da 5 euro, integra la giusta causa di licenziamento o è esagerato?

La giurisprudenza più recente ritiene che rubare 5 euro dalla cassa integri giusta causa di licenziamento: secondo la Corte di Cassazione, il danno più di tanto non è rilevante per valutare l'idoneità del comportamento bensì l'intensità dell’elemento intenzionale, cioè della consapevolezza/negligenza del lavoratore: nel caso delle fragole, non c’è un grave elemento intenzionale, perché il lavoratore pensa che in fondo le fragole stanno andando a male e, in ogni caso, non sarebbero state vendute e che piuttosto che vengano buttate meglio che se le mangi lui – assenza di una vera intenzionalità di rubare qualcosa (intenzione di non sprecare delle fragole).

Invece, nel caso della banconota di 5 €, la giurisprudenza ragiona diversamente: parte dal fatto che questo comportamento è stato posto in essere con la precisa intenzione di rubare dei soldi dalla cassa – idoneo sicuramente al ledere il vincolo fiduciario, anche se si tratta solo di 5 €; a meno che io non dimostri che non avevo l’intenzione di rubare dei soldi dalla cassa ma che li ho presi per comprarmi la medicina e avevo intenzione di rimetterli.

Un lavoratore, commesso del supermercato, si occupa della scaffalatura e si accorge che c'è un pacchetto di caramelle privo di dispositivo di antitaccheggio (valore 3,50 euro) e se le mette in tasca. In questo caso, ancora una volta, il licenziamento per giusta causa del lavoratore viene confermato dalla Corte di Cassazione perché il comportamento del lavoratore che ha preso consapevolmente il pacchetto, che sapeva essere privo del dispositivo di antitaccheggio, denota l'intenzione evidente di rubare qualcosa. Idoneo per l’intensità e a ledere il vincolo fiduciario.

Giustificato motivo oggettivo

Il licenziamento può essere motivato anche da eventi e accadimenti che non sono imputabili alla dolo e colpa del lavoratore:

Giustificato motivo oggettivo: L’art. 3, seconda parte, L. 604 del 1966 lo definisce come "ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro o al regolare funzionamento di essa". Dunque, l’accadimento che giustifica il recesso del datore di lavoro non ricade, cioè, nella sfera del lavoratore ma nella sfera del datore di lavoro e della sua organizzazione.

Esempi: soppressione delle mansioni assegnate al lavoratore per via dell’introduzione di un macchinario, del settore lavorativo o del reparto in conseguenza di una ristrutturazione aziendale. Ridistribuzione delle mansioni. Calo del fatturato.

Il rischio è che, davanti ad una definizione così ampia, il giustificato motivo oggettivo possa di fatto rivelarsi un pretesto del lavoratore scomodo ed è per questo la giurisprudenza, nel tempo, ha introdotto una serie di limiti che vengono applicati dai giudici per sindacare la sussistenza o meno del giustificato motivo oggettivo ovvero se sia pretestuoso o reale, bisogna valutare 3 cose:

• Nell’ oggettività e nell’effettività delle esigenze aziendali addotte dal datore di lavoro;
• Nell’effettiva soppressione del posto di lavoro ovvero se l’esigenza organizzativa o produttiva si collega effettivamente alla posizione del lavoratore (perché fra tutti me?); è necessario un iter argomentativo logico che abbia un nesso di causalità con la posizione del singolo lavoratore licenziato;
• Nella sussistenza di un nesso di causalità fra le esigenze addotte, la soppressione e il recesso.

Obbligo di ripescaggio: a partire dal 1998 la Corte di Cassazione ha richiesto al datore di lavoro un’ultima dimostrazione. Il caso che ha dato origine al così detto obbligo di ripescaggio è la sentenza Sez Un 7 agosto 1998 n 7755: in realtà la ragione che giustificava il licenziamento non era una ragione organizzativa bensì una sopravvenuta inidoneità del lavoratore allo svolgimento di una mansione, ovvero l’autista ha avuto un infarto. L'art 3 parla di ragioni inerenti all'attività produttiva, all'organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa e si ritiene che all'interno di queste ragioni siano riconducibili anche quegli accadimenti che colpiscono il lavoratore e che non sono imputabili a suo dolo o colpa. Esempi: l'infortunio occorso al di fuori del luogo di lavoro. Tuttavia, secondo il giudice, per ultima cosa il datore di lavoro dovrebbe dimostrare che non esistono altre mansioni in azienda a cui il lavoratore potrebbe essere adatto - concezione del licenziamento come extrema ratio. Tuttavia, questa è una concezione che NON si può ricavare dal dato normativo (art 3 L.604/66) per cui non poggia su solide basi normative. Si applica anche alle ipotesi di licenziamento per ragioni economiche e organizzative.

Collegamento con Art 2103 c.c: dopo il 2015 Jobs Act per la prima volta si ha espressamente codificato la possibilità del demansionamento concordato con il lavoratore come alternativa al licenziamento.

Il datore di lavoro può licenziare per giustificato motivo oggettivo se le ragioni sono effettive e c'è un nesso di causalità con la posizione del lavoratore licenziato, ma, affinché il licenziamento sia giustificato, deve dimostrare che non c'erano altre posizioni che il lavoratore avrebbe potuto occupare in azienda nei limiti degli aggravi organizzativi (cioè l' imprenditore non deve creare il posto di lavoro per il lavoratore se non ci sono posti di lavoro disponibili, il licenziamento è giustificato).

Case study: La ridistribuzione delle mansioni

Estratto dell’ordinanza n. 16245/2017 Tribunale di Milano (in senso conforme, tra le altre, Cass. n. 19185/2016)