Diritto costituzionale 2 - prima lezione

Lezione del 21 febbraio 2011

Introduzione del professor Zagrebelsky

Diritto costituzionale come base del diritto (tronco). Rapporto tra legislazione e giurisdizione: legislazione per produrre diritto, giurisdizione per l'interpretazione del diritto.

Struttura del corso

Il corso è diviso in due parti per recuperare lo stile antico dell'università: offerta nella trattazione di temi comuni punti di vista divergenti. È previsto nell'ultima settimana di fare lezione con i due professori insieme.

Punti di vista dei professori

Il punto di vista del prof. Dogliani è più formale, mentre quello di Zagrebelsky è più materiale: concezione del diritto fatto di norme contenute in forme (diritto espressione di un potere normativo e il diritto è un potere formalizzato: da questo punto di vista il diritto è fatto di leggi che sono il diritto formalizzato). Su questa concezione del diritto si fonda il positivismo giuridico. Ma il positivismo giuridico è solo uno dei possibili modi di concepire il diritto: ecco il senso del doppio corso.

La posizione di Zagrebelsky

La posizione di Zagrebelsky nasce non da una dottrina, ma dalla considerazione di ciò che effettivamente accade nel funzionamento dell'attività giuridica; parte dalla considerazione della realtà delle cose, da ciò che accade.

Citazione chiave

Il punto di partenza che costituisce una presa di distanza dal modo positivistico sta nella seguente citazione: "tutto ciò che è fondamentale non può mai essere posto, ma deve sempre essere presupposto".

Confronto con il positivismo

Confronto con l'idea del positivismo: il positivismo assume come punto di partenza che il diritto sia quello posto, "ius positum"; l'affermazione ci dice che questo "ius positum" ha bisogno di un "ius presuppositum", fondamento prepositivo, prima del "positum".

Importanza dei presupposti

Il presupposto è più o meno importante di quello che viene dopo? I presupposti essendo fondamento contano di più, e sono così forti e chiari che non c'è bisogno di porre qualcosa: ci sono paesi che non hanno una costituzione posta, non hanno un testo che formalizza la costituzione (Gran Bretagna: ha una costituzione, ma il presupposto è così forte che non c'è stato bisogno di formalizzarlo; altro esempio è lo stato di Israele, che ha leggi, fonti basiche, ma non c'è una vera e propria costituzione nel senso nostro, ma c'è un sentimento costituzionale così forte che pescando nei presupposti, la corte suprema si comporta come da noi la corte costituzionale, ma senza avere una fonte costituzionale definita. Questo organo ha reso i presupposti diritto vigente.)

Diritto costituzionale senza testo

Ci può essere una fonte costituzionale senza avere un testo costituzionale, che non è un diritto positivo formale, ma è un diritto materiale. Noi viviamo in un contesto dove il diritto costituzionale è fondamentale, ma non possiamo non avere un presupposto, che è la base su cui il diritto positivo si fonda.

Teoria e dottrina

Questa ricerca di presupposti spiega molte cose che accadono, si potrebbe fare una distinzione tra teoria e dottrina: teoria è un insieme di idee coordinate tra loro che definiscono un sistema organico di idee che rispecchiano la realtà; una dottrina è anch'essa un insieme di idee coordinate, ma che non mira a spiegare ciò che accade, ma a proporre un modello, a proporre ciò che chi elabora la dottrina vorrebbe che accadesse. Le dottrine sono normative, indicano ciò che dovrebbe essere secondo chi le propone.