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I.- La Giustizia civile – Lineamenti generali

3.4 La tutela di mero accertamento.-

In assenza di disposizioni generali sul diritto di azione, quali i più volte menzionati

artt. 24 Cost., 47 della Carta dei diritti fondamentali UE e 6 CEDU, la questione relativa

alla ammissibilità di un’azione di mero accertamento è stata oggetto di un intenso

dibattito: dalla ammissibilità di tale azione, non espressamente prevista, infatti, si

deduceva la natura atipica del diritto di azione.

Nell’attuale contesto normativo, ai sensi degli artt. 24 Cost., 47 della Carta dei diritti

La atipicità del fondamentali UE e 6 CEDU, «tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri

diritto di azione diritti», «ogni persona … ha diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice» ovvero

«a che la sua causa sia esaminata … da un tribunale … chiamato a pronunciarsi sulle

controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile».

La natura atipica del diritto di azione e, quindi, l’ammissibilità di azioni di mero

accertamento, anche se non espressamente regolate, non può oggi essere contestata.

La tutela di mero accertamento, peraltro, è espressamente prevista a tutela del diritto

di proprietà dall’art. 949 c.c. («il proprietario può agire per far dichiarare l’inesistenza di

Le ipotesi

espressamente diritti affermati da altri sulla cosa, quando ha motivo di temerne pregiudizio»); a tutela

previste della servitù dall’art. 1079 c.c. («il titolare della servitù può farne riconoscere in

giudizio l’esistenza contro chi ne contesta l’esercizio»); a tutela, in genere, dei diritti

reali su beni immobili dall’art. 2653, n. 1, c.c. («Devono parimenti essere trascritti: 1) le

domande dirette … all’accertamento dei diritti stessi»); l’art. 34 c.p.c. prevede, in

generale, l’accertamento incidentale; l’art. 31, co. 1°, c.p.a. dispone: «decorsi i termini

per la conclusione del procedimento amministrativo, chi vi ha interesse può chiedere

l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere».

Manca, invece, una disposizione generale, analoga al § 256 ZPO, per il quale si può

agire per l’accertamento della esistenza o della inesistenza di un rapporto giuridico, per

il riconoscimento dell’efficacia o dell’inefficacia di un atto, quando l’attore abbia un

interesse giuridico all’accertamento giudiziale dell’esistenza o dell’inesistenza di un

rapporto giuridico, dell’efficacia o dell’inefficacia di un atto:

«Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer

Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches

Interesse daran hat, daß das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch

richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde».

Se appare scontata la generale ammissibilità dell’azione di mero accertamento, in

considerazione della natura atipica del diritto di azione, l’individuazione delle

condizioni e dei presupposti sono affidati all’interprete.

Mediante l’esercizio dell’azione di mero accertamento, chi agisce chiede la mera

dichiarazione dell’esistenza o della inesistenza di un diritto, la cui fattispecie acquisitiva

o estintiva si è perfezionata fuori e prima del processo. Il provvedimento richiesto non

aggiunge nulla se non, appunto, la certezza giuridica.

Basti pensare, ad esempio, all’accertamento della risoluzione del contratto nel caso in

cui sia stata inviata una diffida ad adempiere, ai sensi dell’art. 1454 c.c., sia stata

prevista una clausola risolutiva espressa, ai sensi dell’art. 1456 c.c., o un termine

essenziale, ai sensi dell’art. 1457 c.c. Decorso il termine fissato nella diffida, «il

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3.- Le tutele

contratto è risoluto di diritto»; ugualmente «la risoluzione si verifica di diritto» quando

la parte adempiente dichiara di volersi avvalere della clausola; e «il contratto s’intende

risoluto di diritto» dopo la scadenza del termine essenziale e in mancanza di una

tempestiva dichiarazione della parte adempiente di accettare comunque la prestazione.

L’effetto risolutivo deriva dalle fattispecie descritte nelle menzionate disposizioni,

cosicché, in queste ipotesi, l’azione diretta ad accertare la risoluzione tende alla

dichiarazione di un risultato conseguito fuori e prima del processo. In mancanza di una

diffida ad adempiere, di una clausola risolutiva espressa o di un termine essenziale,

invece, l’effetto risolutivo è imputabile al provvedimento giudiziale, che, ai sensi

dell’art. 2908 c.c., ha natura costitutiva. Accertamento

In termini assolutamente generali, la distinzione tra azione di accertamento mero e mero e

accertamento

accertamento costitutivo appare semplice; nell’ambito delle singole ipotesi implica costitutivo

un’attenta ricostruzione della fattispecie.

La tutela di mero accertamento è quella meno incisiva, appunto perché non aggiunge,

né toglie nulla ai diritti ed agli obblighi preesistenti all’esercizio della azione.

Ne è negata l’ammissibilità nell’ambito delle azioni tipiche.

Ai sensi dell’art. 140 bis, co. 1°, del codice del consumo, la tutela collettiva risarcitoria, che è uno

strumento alternativo rispetto all’azione individuale («i diritti dei consumatori e degli utenti sono

tutelabili anche …») è diretta all’accertamento della responsabilità «e» alla condanna al risarcimento

del danno e alle restituzioni; non può essere utilizzata per l’accertamento mero (App. Torino, 27

ottobre 2010, in Foro it., 2010, I, 3530 [6]).

La certezza giuridica che deriva dai provvedimenti di mero accertamento, tuttavia,

deve fare i conti con la regola dell’affidamento. Così, ai sensi dell’art. 2652, n.1, la

sentenza che accoglie la domanda di accertamento della simulazione «non pregiudica i

diritti acquistati dai terzi di buona fede in base a un atto trascritto o iscritto

anteriormente alla trascrizione della domanda»; ai sensi del n. 6, la sentenza che

accoglie la domanda di nullità «non pregiudica i diritti acquistati a qualunque titolo dai

terzi di buona fede in base a un atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione

della domanda»; e, ai sensi dell’art. 2653, n. 1, c.c., la sentenza che accerta diritti reali

su beni immobili ha effetto anche contro coloro che hanno acquistato diritti dal

convenuto in base a un atto trascritto dopo la trascrizione della domanda e, quindi, non

pregiudica coloro che li abbiano acquistati prima. L’accertamento giudiziale

dell’inefficacia del contratto simulato o della nullità di esso non travolgono i diritti degli

aventi causa di buona fede dal convenuto soccombente; né l’accertamento dell’esistenza

del diritto reale in capo all’attore vittorioso, pur sussistente prima del processo,

pregiudica gli aventi causa dal convenuto. Sebbene i provvedimenti dichiarino

l’inefficacia ab origine degli atti impugnati e l’esistenza del diritto reale dal momento

nel quale questo è sorto, fino a quando non siano accertate giudizialmente, la

simulazione, la nullità di un contratto o l’inesistenza del diritto reale non pregiudicano

la circolazione dei beni. Nonostante la natura meramente dichiarativa del

provvedimento, gli effetti della sentenza non retroagiscono fino al momento della

stipulazione o del perfezionamento della fattispecie acquisitiva del diritto accertato, ma,

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grazie alla disciplina della trascrizione, soltanto fino al momento della trascrizione della

domanda.

La tutela di mero accertamento, inoltre, si distingue dalle provocationes ad

opponendum o dalle azioni di jattanza. Queste ultime erano diffuse in diritto comune,

Le azioni di

jattanza ma hanno successori anche nel diritto attuale.

La tutela di mero accertamento presuppone un conflitto sull’esistenza o sulla

inesistenza di un diritto, sull’efficacia o sull’inefficacia di atto; implica una «lite da

pretesa contestata» (F. C ). Le azioni di jattanza tendono al conseguimento di

ARNELUTTI

un titolo all’esercizio di un diritto: nonostante le apparenze, si tratta di provvedimenti

costitutivi, perché, ai sensi dell’art. 2908 c.c., sono fonte di diritti.

Mediante la provocatio ad opponendum o l’azione di jattanza, chi si afferma titolare

di un diritto chiede che sia data pubblicità alla sua pretesa; in mancanza di opposizioni,

ottiene la legittimazione al suo esercizio. Il che, tuttavia, non pregiudica le ragioni

dell’effettivo titolare.

Nella procedura di ammortamento, ai sensi degli artt. 2016 c.c., 89 l. camb., approvata con r.d. 14

dicembre 1933, n. 1669, e 69 l. ass., approvata con r.d. 21 dicembre 1933, n. 1736, chi si afferma

possessore di un titolo di credito smarrito, sottratto o distrutto, informato il debitore, può denunziarne lo

smarrimento, la sottrazione o la distruzione; ottiene che del fatto sia data pubblicità; decorso il termine

senza che vi sia stata alcuna opposizione, può pretendere il pagamento, che libera il debitore. Il decreto di

ammortamento, tuttavia, non pregiudica le ragioni del detentore: questi può comunque pretendere

l’accertamento del proprio credito nei confronti di colui che ha ottenuto l’ammortamento.

Ai sensi dell’art. 3 l. 10 maggio 1976, n. 346, sulla usucapione speciale per la piccola proprietà rurale,

chi si afferma possessore di un bene regolato da quella legge può chiedere il riconoscimento

dell’avvenuta usucapione speciale; l’autorità giudiziaria dispone la pubblicità di tale pretesa e, in

mancanza di opposizioni, emette un provvedimento che costituisce «titolo per la trascrizione ai sensi

dell’art. 2651 c.c.». Sennonché, ai sensi del co. 8°, dello stesso art. 3, «sono salvi i diritti che i terzi di

buona fede abbiano acquistato da colui che ha ottenuto il decreto o la sentenza di cui al comma

precedente, purché l’acquisto abbia avuto luogo in base ad un atto trascritto o iscritto anteriormente alla

trascrizione della domanda giudiziale con cui si faccia valere sull’immobile un diritto di proprietà od altro

diritto reale». Non sono, quindi, affatto «salvi» i diritti dei terzi acquirenti che abbiano trascritto il proprio

acquisto dopo la trascrizione di una domanda di accertamento della proprietà.

L’usucapione speciale ex art. 1159 bis c.c., come l’ammortamento, come le azioni di jattanza sono

provocationes ad opponendum dirette al conseguimento di un titolo all’esercizio di un diritto: il

pagamento del credito risultante dal titolo o la trascrizione del diritto di proprietà. Ma non pregiudicano i

diritti degli effettivi titolari, che possono comunque pretenderne il riconoscimento. Sono provvedimenti

costitutivi, che non implicano una controversia.

La tutela di mero accertamento, invece, presuppone un conflitto ed è diretta ad

L’accertamento di eliminarlo mediante la certezza giuridica.

diritti Ciò comporta che oggetto dell’azione deve essere un diritto e che non è ammissibile

l’azione diretta all’accertamento di norme o di fatti.

In materia previdenziale, tuttavia, la giurisprudenza ammette l’azione di mero

accertamento dello stato invalidante a prescindere da qualsiasi domanda di erogazione

di una determinata prestazione.

Per pervenire a questo risultato, la Corte di cassazione (Cass. 22 giugno 2002, n. 9146 [7]) ha

qualificato come status la situazione dell’invalido avente diritto alle prestazioni previdenziali: «…

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3.- Le tutele

la dottrina processualistica pone in luce come oggetto della tutela giudiziaria di mero

accertamento, così come oggetto di qualsiasi tutela giudiziaria contenziosa, possano essere

soltanto diritti, ossia situazioni giuridiche concrete anche se future, e non meri fatti anche se

giuridicamente rilevanti. Ciò perché il diritto di difesa della controparte, protetto dall’art. 24,

secondo comma, Cost., può essere in concreto esercitato solo se il titolare sia in grado di conoscere

esattamente i punti su cui difendersi, vale a dire il bene preteso dall’attore ed il danno che per lui,

convenuto, deriverebbe dall’accoglimento della domanda. Nel caso in cui dal medesimo fatto

possa nascere una pluralità indeterminata di effetti giuridici, solo la precisa indicazione di questi,

quali oggetto della pretesa dell’attore, può permettere al convenuto l’apprestamento degli adeguati

strumenti di difesa, né l’accertamento del mero fatto basta a formare l’oggetto dell’azione … in

seguito allo sviluppo della tutela, legislativa e amministrativa, delle categorie di cittadini più

deboli, debba accogliersi una più ampia nozione di status, inteso come posizione soggettiva,

sintesi di un insieme normativo applicabile ad una determinata persona e rilevante per il diritto in

maniera non precaria né discontinua; una situazione che secondo l’apprezzamento comune

distingue un soggetto dagli altri. Benché questa posizione soggettiva sia caratterizzata

principalmente dalla potenzialità ossia dall’impossibilità di definirne a priori il contenuto, si

concorda che essa possa essere accertata in sede giudiziaria, e più precisamente possano esserne

accertati i fatti costitutivi, poiché il convenuto può valutarne, sia pure con approssimazione, gli

effetti per lui svantaggiosi e così apprestare la propria difesa».

In ogni caso, la tutela di mero accertamento implica la sussistenza dell’interesse ad

agire.

Questo requisito - tecnicamente questa condizione dell’azione - è in re ipsa in L’interesse ad

riferimento alle altre forme di tutela, dirette al conseguimento di specifici effetti agire

giuridici. Se, infatti, nei casi previsti dalla legge, ai sensi dell’art. 2908 c.c., «l’autorità

giudiziaria può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici, con effetti tra le

parti, i loro eredi o aventi causa», negli stessi casi, l’interesse ex art. 100 c.p.c. alla

costituzione, alla modificazione o alla estinzione del rapporto giuridico è ritenuto

sussistente dal legislatore. L’interesse ad agire è stato quindi qualificato quale «quinta

ruota del carro» (E. R ).

EDENTI

In riferimento alla tutela di mero accertamento, invece, occorre valutarlo in concreto.

L’interesse ad agire ex art. 100 c.p.c. non può, ovviamente, coincidere con un

interesse di mero fatto; deve avere rilevanza giuridica; la determinazione della sua

sussistenza, al pari di quella di un «interesse legittimo ed attuale», ai sensi dell’art. 117

c.c., implica una valutazione della concreta utilità del provvedimento dichiarativo

richiesto. (Nel senso, infatti, che l’I.N.P.S. non ha interesse alla dichiarazione di nullità

del matrimonio della titolare di una pensione di reversibilità, v. Cass. 6 febbraio 1986,

n. 720 [8]).

La sussistenza dell’interesse ad agire per il mero accertamento e, in particolare, per L’accertamento

l’accertamento negativo dei crediti bancari è tradizionalmente ritenuta sussistente. Il che negativo

suscita problemi di coordinamento tra le iniziative delle banche che si affermano

creditrici e le azioni dichiarative dei presunti debitori (Cass. 1° ottobre 2007, n. 20596

[9]): tali questioni saranno esaminate nell’ambito della trattazione delle questioni di

competenza.

In materia tributaria, l’orientamento è nel senso della attribuzione della giurisdizione

alle commissioni tributarie, ma della assoluta improponibilità della domanda in

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considerazione della tipicità delle tutele esperibili innanzi ad esse (Cass. 22 luglio 2004,

n. 13793 [10]).

Nella medesima prospettiva, è esclusa l’ammissibilità dell’azione di accertamento

negativo dell’efficacia di un lodo arbitrale (Cass. 17 aprile 2003, n. 6164 [11]).

In generale, appare ragionevole dubitare che l’interesse ad agire possa consistere esclusivamente in

quello a prevenire e a paralizzare le iniziative dell’altra parte. D’altro canto, non può escludersi che

l’accertamento negativo possa comunque essere chiesto in via riconvenzionale. Il dubbio, quindi, sarebbe

riferibile soltanto all’azione di accertamento negativo chiesto in via principale.

Il profilo, peraltro, sul quale è stata orientata la prevalente attenzione è quello relativo all’onere della

prova. Qualora, infatti, l’azione tenda all’accertamento positivo del diritto affermato, l’onere di provare i

fatti indicati a fondamento del medesimo spetta all’attore. Se, invece, sia chiesto l’accertamento della

inesistenza del diritto altrui, le soluzioni non si manifestano appaganti.

Può senz’altro escludersi che l’onere della prova incomba al convenuto. Ma, se incombe all’attore,

occorre individuare i fatti costitutivi bisognosi di prova, perché non appare ragionevole imporgli la prova

negativa di tutti quelli astrattamente possibili: per ottenere, ad esempio, l’accertamento negativo del

diritto di proprietà, l’attore dovrebbe provare, ai sensi dell’art. 922 c.c., che non vi è stata occupazione, né

invenzione, né accessione, né specificazione, né unione o commistione, né usucapione, che il diritto

negato non è effetto di contratti o di successione a causa di morte e che non è stato acquistato in nessuno

degli altri modi stabiliti dalla legge; per negare l’esistenza del credito, ai sensi dell’art. 1173 c.c.,

dovrebbe provare l’inesistenza di un contratto, di un fatto illecito e di ogni altro atto o fatto idoneo a

produrre l’obbligazione in conformità dell’ordinamento giuridico. In mancanza della prova anche di uno

solo dei fatti costitutivi del diritto negato, l’esistenza di questo sarebbe riconosciuta in capo al convenuto,

anche in assenza di qualsivoglia attività difensiva. La soluzione intermedia per la quale l’attore è tenuto a

provare soltanto i fatti affermati dal convenuto ed indicati fonte del pregiudizio e, quindi, dell’interesse ad

agire, infine, pone il problema della individuazione di tali fatti, anche in funzione della valutazione della

ammissibilità della azione.

L’esercizio dell’azione di accertamento negativo apre una selva di problemi oggetto anche di recenti

ricerche (per approfondimenti cfr. A.A. R , L’azione di accertamento negativo, Napoli, 2006).

OMANO

3.5 La tutela costitutiva: i provvedimenti fonte autonoma di beni.-

Ai sensi dell’art. 2908 c.c., «nei casi previsti dalla legge, l’autorità giudiziaria può

costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici, con effetto tra le parti, i loro eredi

o aventi causa».

A ben vedere, come si è rilevato, anche i provvedimenti di mero accertamento

implicano una «modifica»: forniscono la certezza della esistenza o della inesistenza di

un diritto, dell’efficacia o dell’inefficacia di un atto. Ma non sono elementi della

fattispecie acquisitiva del diritto; si limitano a dichiararne l’esistenza. I confini segnati,

in taluni casi, ai loro effetti si giustificano in considerazione del principio

dell’affidamento: sono regolati dalla disciplina della trascrizione; gli aventi causa da

chi, a sua volta, ha acquistato in base ad un titolo dichiarato simulato o nullo, ai sensi

dell’art. 2652, n. 2 e n. 6, c.c., fanno salvo il proprio diritto, se la trascrizione della

domanda di simulazione o di nullità è successiva al loro acquisto e se non se ne prova la

mala fede.

I provvedimenti costitutivi, invece, sono un elemento della fattispecie acquisitiva,

modificativa o estintiva dei diritti.

Chi esercita un’azione costituiva, ai sensi dell’art. 2908 c.c., chiede che sia creato un

diritto nuovo o che sia modificato o estinto un diritto preesistente.

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3.- Le tutele

Il potere di realizzare una modificazione giuridica è tradizionalmente collegato ai

diritti potestativi («Gestaltungsrecht»).

Si è già avuto modo di constatare che, decorso il termine fissato nella diffida ad Il diritto

potestativo

adempiere, ai sensi dell’art. 1454 c.c., «il contratto è risoluto di diritto»; che, ai sensi

dell’art. 1456 c.c., «la risoluzione si verifica di diritto» quando la parte adempiente

dichiara di volersi avvalere della clausola risolutiva espressa; e che, ai sensi dell’art.

1457 c.c., «il contratto s’intende risoluto di diritto» dopo la scadenza del termine

essenziale e in mancanza di una tempestiva dichiarazione della parte adempiente di

accettare comunque la prestazione; in questi casi, qualora sia controverso l’effetto

risolutivo, l’azione è di mero accertamento, perché è diretta alla mera dichiarazione di

un risultato che si assume già acquisito.

Qualora, invece, non sia stata inviata la diffida ad adempiere, non sia stata prevista

una clausola risolutiva espressa, né sia stato pattuito un termine essenziale, l’effetto

risolutivo promana dal provvedimento giurisdizionale che accoglie la domanda di

risoluzione. La sentenza è un elemento della fattispecie estintiva del contratto.

La tutela costitutiva consiste, appunto, nel potere di chiedere un provvedimento L’azione

giurisdizionale che costituisce, modifica o estingue rapporti giuridici costitutiva

(«Gestaltungsklagerecht»).

La distinzione tra l’esercizio di un diritto potestativo («Gestaltungsrecht»), mediante

il quale la modificazione giuridica può essere realizzata mediante un atto di autonomia

privata, e quello dell’azione costitutiva («Gestaltungsklagerecht»), mediante la quale

essa consegue ad un provvedimento giudiziale e, soprattutto, l’analisi delle ragioni che,

nelle diverse ipotesi, sono alla base delle scelte legislative in favore dell’una o dell’altra

soluzione sono oggetto di approfondite ricerche (R. O , Diritti potestativi,

RIANI

contestazione stragiudiziale e decadenza, Quaderni della Riv.dir.civ., Padova, 2003).

Questa distinzione e, quindi, quella tra tutela di mero accertamento e tutela

costitutiva, lineare sul piano generale, è fonte di rilevanti conseguente sul piano pratico.

Se, infatti, la modificazione giuridica è l’effetto di un atto di autonomia privata, il

nuovo diritto sorge allorché questo sia compiuto; se, invece, scaturisce dal

provvedimento giurisdizionale, occorre attenderne la pronuncia. Nel primo caso, è

ammissibile un atto di costituzione in mora, ai sensi dell’art. 1219 c.c., con gli effetti

previsti dall’art. 2943, co. 4°, c.c.; nel secondo, è necessaria la proposizione della

domanda giudiziale.

La questione è stata oggetto di un intenso dibattito in riferimento all’azione

revocatoria fallimentare, prima della riforma del 2006. Si discuteva se l’inefficacia degli

atti compiuti in violazione della par condicio creditorum fosse il risultato della mera

manifestazione di volontà degli organi fallimentari ovvero del provvedimento

giurisdizionale di accoglimento dell’azione revocatoria ex art. 67 l.f.; più in particolare,

oggetto della disputa era l’idoneità della comunicazione del curatore fallimentare o del

commissario giudiziale ad interrompere la prescrizione. Se l’inefficacia dell’atto fosse

stata conseguenza dell’esercizio di un diritto potestativo («Gestaltungsrecht»), questi

ultimi potevano ritenersi già titolari del diritto alla restituzione dei beni oggetto della

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revocazione e, quindi, sarebbe stati applicabili gli artt. 1219 e 2943, co. 4°, c.c.; qualora,

invece, essa fosse l’effetto del provvedimento giurisdizionale di accoglimento

dell’azione revocatoria, l’esercizio di questa era necessario al fine di interrompere la

prescrizione, perché, prima dell’accoglimento della domanda il diritto non era ancora

sorto.

Il problema è stato risolto nel secondo senso: l’azione revocatoria fallimentare è stata

La revocatoria considerara un’azione costitutiva («Gestaltungsklagerecht»); si è ritenuto che il diritto

fallimentare alla restituzione sorge solo per effetto della sentenza a seguito della verifica delle

condizioni di cui all’art. 67 l.f.; e, quindi, che la prescrizione non può essere

validamente interrotta da un atto stragiudiziale di costituzione in mora (Cass., ss.uu., 13

giugno 1996, n. 5443 [12]).

Quel dibattito, del quale si dà conto nella motivazione della sentenza, è indicativo del

tema generale, relativo alla distinzione tra tutela di mero accertamento e tutela

costitutiva, tra diritti potestativi e azioni costitutive, tra le ipotesi nelle quali il

mutamento giuridico è l’effetto di un atto di autonomia privata e quelle nelle quali

scaturisce da un provvedimento giudiziale.

Gli effetti dei provvedimenti costitutivi, appunto perché tali, si manifestano allorché

essi siano stati pronunciati: i diritti costituiti, modificati o estinti dai provvedimenti di

tale specie trovano in questi ultimi un elemento della fattispecie acquisitiva,

modificativa o estintiva.

Sennonché, in applicazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale e,

La retroazione in particolare, di quello per il quale la durata del processo non deve andare a danno

degli effetti dell’attore che ha ragione, una serie di disposizioni prevedono espressamente che gli

effetti costitutivi retroagiscano al momento della proposizione della domanda.

In generale, la risoluzione dei contratti a prestazioni corrispettive, ai sensi dell’art.

1458 c.c., «ha effetto retroattivo»: retroagisce ai momenti indicati negli artt. 1454, 146 e

1457 c.c., se l’azione è di mero accertamento; al momento della domanda se l’azione è

costitutiva. L’annullamento, ai sensi dell’art. 1445 c.c., retroagisce al momento della

domanda; ugualmente avviene per la rescissione ex art. 1452 c.c. La revocazione delle

donazioni obbliga, ai sensi dell’art. 807 c.c., il donatario alla restituzione dei frutti dal

giorno della domanda, nonché, qualora i beni donati siano stati alienati, del loro valore

«avuto riguardo al tempo della domanda». La sentenza che pronunzia la separazione dei

beni, ai sensi dell’art. 193 c.c., «retroagisce al giorno in cui è stata proposta la

domanda». La revoca della ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi

dell’art. 136, co. 3°, d.P.R. 30 maggio 2002, n.115, «ha effetto dal momento

dell’accertamento delle modificazioni reddituali, indicato nel provvedimento del

magistrato; in tutti gli altri casi ha efficacia retroattiva».

In mancanza di espresse disposizioni in tal senso, gli effetti costitutivi si

manifesterebbero dopo la pronuncia del provvedimento che costituisce, modifica o

estingue; prima di questo momento, infatti, non esiste la nuova situazione giuridica. E’,

quindi, necessario invocare il generale principio di effettività perché, anche in assenza

di esse, gli effetti dei provvedimenti costitutivi di accoglimento retroagiscano al

momento dell’inizio del processo; ma si tratta di una indagine che implica l’analisi della

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3.- Le tutele

disciplina degli specifici rapporti. Anche in relazione a provvedimenti di accertamento

mero, come si è già rilevato, in base alla tutela dell’affidamento, l’ordinamento positivo

esclude l’efficacia retroattiva: in questo senso, infatti, è l’art. 77 del codice della

proprietà industriale, approvato con d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30, per il quale «la

declaratoria di nullità del brevetto ha effetto retroattivo, ma non pregiudica» alcuni atti

specificatamente indicati.

In realtà, la distinzione tra tutela di mero accertamento e tutela costitutiva deve fare i

conti con altri fattori che incidono sulla individuazione del momento nel quale si

manifestano gli effetti dell’una e dell’altra: il principio per il quale la durata del

processo non deve andare a danno dell’attore che ha ragione e la tutela dell’affidamento.

La determinazione del momento nel quale si manifestano gli effetti dei

provvedimenti costitutivi implica anche che si consideri il profilo formale, sciogliendo

l’alternativa tra la pronuncia del provvedimento e la sua stabilità.

In generale, l’efficacia dei provvedimenti e degli atti prescinde dalla stabilità dei

medesimi.

Si tratta di una questione da risolvere in base al diritto positivo: ai sensi dell’art. 73,

co. 3°, Cost., salvo diverse espresse previsioni, le leggi «entrano in vigore il

quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione»; ai sensi dell’art. 21 quater, l.

7 agosto 1990, n. 241, «i provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti

immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge o dal provvedimento

medesimo»; ai sensi dell’art. 1372 c.c., «il contratto ha forza di legge tra le parti».

Nel processo civile, ai sensi dell’art. 282 c.p.c., «la sentenza di primo grado è Effetti costitutivi

provvisoriamente esecutiva tra le parti» e, ai sensi dell’art. 337 c.p.c., «l’esecuzione ed esecuzione:

della sentenza non è sospesa per effetto dell’impugnazione di essa»; nelle controversie rinvio

di lavoro, ai sensi dell’art. 431, co. 1° e 5°, c.p.c., «le sentenze che pronunciano

condanna a favore del lavoratore per crediti derivanti dai rapporti di cui all’art. 409 sono

provvisoriamente esecutive» e quelle «che pronunciano condanna a favore del datore di

lavoro sono provvisoriamente esecutive»; in quelle previdenziali, ai sensi dell’art. 447

c.p.c., «le sentenze pronunciate nei giudizi relativi alle controversie di cui all’art. 442

sono provvisoriamente esecutive»; in quelle di locazione, ai sensi dell’art. 447 bis, co.

4°, c.p.c., «le sentenze di condanna di primo grado sono provvisoriamente esecutive»; in

quelle agrarie, ai sensi dell’art. 47, co. 2°, l. 3 maggio 1982, n. 203, «il rilascio del

fondo a seguito di giudizio può avvenire solo al termine dell’annata agraria durante la

quale è stata emessa sentenza esecutiva»; l’art. 741 c.p.c. dispone: «i decreti acquistano

efficacia quando sono decorsi i termini di cui agli articoli precedenti senza che sia stato

proposto reclamo». Ai sensi dell’art. 64, lett. d), l. 3 maggio 1995, n. 218, «la sentenza

straniera è riconosciuta in Italia senza che sia necessario il ricorso ad alcun

procedimento quando: d) essa è passata in giudicato secondo la legge del luogo in cui è

stata pronunziata»; ma, ai sensi dell’art. 37, co. 1°, Reg. CE n. 44/2001 «il giudice di

uno Stato membro, davanti al quale è chiesto il riconoscimento di una decisione emessa

in un altro Stato membro, può sospendere il procedimento se la decisione in questione è

stata impugnata». Ai sensi dell’art. 2668, co. 1°, c.c. «la cancellazione della trascrizione

17 prof. Giorgio Costantino

D I (A – L)

IRITTO PROCESSUALE CIVILE

Materiali didattici


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18

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AUTORE

Atreyu

PUBBLICATO

+1 anno fa


DESCRIZIONE DISPENSA

Questa dispensa fa riferimento al corso di Diritto Processuale Civile I, tenuto dal prof. Giorgio Costantino nell'anno accademico 2011.
Il documento riproduce uno scritto che descrive nel dettaglio la struttura e le caratteristiche della tutela di mero accertamento e di quella costitutiva. I paragrafi iniziali sono dedicati invece alla descrizione del diritto d'azione e dei suoi elementi.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Processuale Civile I e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Costantino Giorgio.

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