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stato dibattuto, la concorde opinione sull’opportunità dell’introduzione della regola della

trasmigrazione del processo in subiecta materia.

Al dibattito dottrinale in corso non è rimasta estranea neppure la giurisprudenza di merito, la quale,

sul presupposto che in base al diritto vivente (quale risulta dall’interpretazione data da questo

giudice di legittimità) non possa giungersi a sostenere l’ammissibilità della translatio, ha sollecitato

l’intervento del giudice costituzionale, cui ha rimesso la decisione sulla verifica di corrispondenza

ai parametri primari degli art. 24, 111 e 113 Cost. della norma di cui all’art. 30 l. 6 dicembre 1971

n. 1034, nella parte in cui non consentirebbe al giudice amministrativo, che declini la giurisdizione,

di disporre la continuazione del processo con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della

domanda.

In tale generale contesto anche queste sezioni unite — nella loro funzione di corte regolatrice della

giurisdizione in sostituzione dell’originario tribunale dei conflitti — ritengono che, in base ad una

lettura costituzionalmente orientata della disciplina della materia, che tenga conto delle

argomentazioni emergenti dalle intervenute modifiche legislative e delle prospettazioni in parte

nuove svolte di recente dalla dottrina sul tema, sussistano le condizioni per poter affermare che è

stato dato ingresso nell’ordinamento processuale al principio della translatio iudicii dal giudice

ordinario al giudice speciale, e viceversa, in caso di pronuncia sulla giurisdizione.

Premessa indispensabile è la considerazione di carattere generale che, seppure in tema di

giurisdizione non è espressamente stabilita una disciplina improntata a quella prevista per la

competenza (art. 44, 45 e 50 del codice di rito civile), ammissiva della riassunzione della causa dal

giudice incompetente a quello competente, neppure sussiste la previsione di un espresso divieto

della translatio iudicii nei rapporti tra giudice ordinario e giudice speciale.

Occorre, di conseguenza, indagare da quali elementi della normativa vigente si trae la

giustificazione che il principio della trasmigrazione della causa assiste anche le pronunce sulla

questione di giurisdizione.

A tal fine, decisivo argomento è quello rinvenibile dalla disposizione dell’art. 382 c.p.c.,

concernente la decisione da parte della Cassazione delle questioni di giurisdizione.

La norma — che, al 1° comma, stabilisce che la corte, qualora decide una questione di

giurisdizione, statuisce su questa, determinando, quando occorre, il giudice competente e che

precisa, al 2° comma, che quando cassa per violazione delle norme sulla competenza, statuisce su

questa — prevede, nella prima parte del suo 3° comma, che se riconosce che il giudice del quale si

impugna il provvedimento e ogni altro giudice difettano di giurisdizione, cassa senza rinvio,

aggiungendo, nella seconda parte, che ugualmente provvede in ogni altro caso in cui ritiene che la

causa non poteva essere proposta o il processo proseguito.

Orbene — ritenuto che il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione può essere

proposto non solo contro le sentenze del giudice ordinario, ma anche avverso le sentenze del

giudice speciale — sulla scorta della chiara enunciazione della norma dell’art. 382, 3° comma,

c.p.c., secondo quel che già la dottrina da tempo ha evidenziato, deve univocamente ricavarsi che la

pronuncia di cassazione senza rinvio non deve avvenire in tutte le ipotesi in cui questo giudice di

legittimità stabilisce che la sentenza impugnata è stata emessa da un giudice sfornito di

giurisdizione, ma solo in quei casi in cui, affermando che né il giudice che detta sentenza ha emesso

né alcun altro giudice è fornito di giurisdizione, ritiene, perciò, che ricorre, in relazione alla pretesa

avanzata dalla parte, l’ipotesi di improponibilità assoluta della domanda sia innanzi al giudice

ordinario che al giudice speciale. 5 prof. Giorgio Costantino

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È stato, infatti, osservato che il riferimento della norma ad «ogni altro giudice», e non invece

soltanto al giudice ordinario, assume significato solo se, di riflesso, si possa ritenere che questa

corte, affermata la giurisdizione di un giudice speciale invece che quella del giudice ordinario o

viceversa, non debba esaurire il suo compito con la semplice pronuncia di cassazione senza rinvio,

ma sia tenuta anche ad indicare innanzi a quale altro giudice fornito di giurisdizione la causa sia da

riassumere.

Il che, del resto, serve anche a dare un più chiaro significato all’espressione del 1° comma del

medesimo art. 382 (nella parte in cui la norma stabilisce che, con la statuizione sulla giurisdizione,

la Cassazione determina, quando occorre, il giudice competente), nel senso che in caso di pronuncia

di cassazione dell’impugnata sentenza per difetto di giurisdizione questo giudice di legittimità deve

individuare pure l’ufficio giudiziario competente, nell’ambito della giurisdizione ordinaria, innanzi

al quale il processo deve essere riassunto.

E ciò vale non solo nel caso in cui venga cassata per difetto di giurisdizione la sentenza di un

giudice speciale, perché sussiste la giurisdizione del giudice ordinario; ma anche nel caso inverso,

in cui sia cassata la sentenza del giudice ordinario sul diverso presupposto della giurisdizione del

giudice speciale.

In sostanza, se la pronuncia dovesse essere sempre di cassazione senza rinvio, non avrebbe senso

l’indicazione anche del giudice competente, la quale assume, perciò, rilievo essenziale proprio in

vista della possibilità di prosecuzione del giudizio al fine di pervenire ad una decisione della

controversia nel merito ad opera del giudice fornito di giurisdizione.

Alla suddetta conclusione, a maggior ragione, deve pervenirsi quando (ed è il caso che nella specie

viene all’esame) il giudice speciale in sede di appello abbia dichiarato il difetto di giurisdizione,

affermata dal giudice speciale in primo grado, e questa corte, invece, stabilisca che la giurisdizione

sia del giudice speciale: alla cassazione della sentenza impugnata non può che seguire la pronuncia

di rinvio davanti al giudice speciale, perché altrimenti si verificherebbe l’inaccettabile conseguenza

di un processo, che si debba concludere con una sentenza che confermi soltanto la giurisdizione del

giudice adìto senza decidere sull’esistenza o meno della pretesa.

A fronte degli argomenti suddetti, elementi in contrario non provengono dalla disposizione dell’art.

386 c.p.c., che prevede che la decisione sulla giurisdizione è determinata dall’oggetto della

domanda e, quando prosegue il giudizio, non pregiudica le questioni sulla pertinenza del diritto e

sulla proponibilità della domanda.

La norma, che stabilisce quale sia la valenza della statuizione sulla giurisdizione qualora il giudizio

prosegua, addirittura può essere utilizzata quale conferma del fatto che la prosecuzione è

ammissibile sia innanzi al giudice ordinario che a quello speciale, una volta che si ritenga che

l’inciso «quando prosegue il giudizio» sia da intendere «quando il giudizio debba proseguire» per il

fatto che non si verte in tema di improponibilità assoluta della domanda.

Né deve indurre a conclusione contraria alla possibilità della translatio iudicii la previsione di

apparente esclusione dell’art. 367, 2° comma, c.p.c., secondo cui «se la Corte di cassazione dichiara

la giurisdizione del giudice ordinario, le parti debbono riassumere il processo entro il termine

perentorio di sei mesi dalla comunicazione della sentenza».

Della norma in questione, infatti, non può continuarsi a dare una lettura restrittiva, che — se

consentita quando il regolamento di giurisdizione, in base al sistema del codice del 1940, era

disciplinato come proponibile unicamente nei giudizi innanzi al giudice ordinario, sicché la

continuazione del processo era ammessa solo quando la Cassazione dichiarava la giurisdizione del

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giudice ordinario — deve, allo stato attuale anche della legislazione, tener conto che il regolamento

di giurisdizione è proponibile anche nel processo innanzi al tribunale amministrativo regionale (art.

30 l. n. 1034 del 1971) ed avanti al giudice tributario in primo grado (art. 3 d.leg. n. 546 del 1992).

Il che significa, anzitutto, che, proposto il regolamento nel giudizio innanzi al giudice

amministrativo o a quello tributario e ritenuta dalla Cassazione la giurisdizione del giudice

ordinario, diventa, perciò, ammissibile, proprio in applicazione dell’art. 367, 2° comma, c.p.c.,

disporre la riassunzione del processo al giudice ordinario.

Allo stesso modo, inoltre, a seguito di regolamento di giurisdizione proposto innanzi al giudice

ordinario, del quale venga affermata la giurisdizione, occorre ritenere che la Cassazione deve

disporre la riassunzione della causa innanzi allo stesso giudice speciale: la diversa soluzione, che

per l’adozione di tale pronuncia ravvisasse l’ostacolo derivante dal tenore letterale della norma del

predetto art. 367, 2° comma, oltre ad introdurre una grave anomalia nel sistema, finirebbe per

premiare iniziative pretestuose in danno della parte che, pur avendo adìto il giudice fornito di

giurisdizione, non potrebbe innanzi ad esso continuare ad esporre le sue ragioni di merito.

In conclusione, sia nel caso di ricorso ordinario ex art. 360, n. 1, c.p.c. — previsto per il solo

giudizio ordinario e poi esteso ex art. 111 Cost. a tutte le decisioni, assumendo la veste di ricorso

per contestare innanzi alle sezioni unite la giurisdizione del giudice che ha emesso la sentenza

impugnata — sia nel caso di regolamento preventivo di giurisdizione proponibile innanzi al giudice

ordinario, ma anche innanzi al giudice amministrativo, contabile o tributario, deve poter operare la

translatio iudicii. In tal modo si consente al processo, iniziato erroneamente davanti ad un giudice

che non ha la giurisdizione indicata, di poter continuare — così com’è iniziato — davanti al giudice

effettivamente dotato di giurisdizione, onde dar luogo ad una pronuncia di merito che conclude la

controversia processuale, comunque iniziata, realizzando in modo più sollecito ed efficiente quel

servizio giustizia, costituzionalmente rilevante.

Una volta ritenuto che dopo l’intervento della Cassazione, affinché sia realizzato il principio che il

processo deve avere per oggetto la verifica della sussistenza dell’azione in senso sostanziale, deve

farsi luogo alla translatio iudicii, è il caso di aggiungere, per ragioni di completezza sistematica, che

la trasmigrabilità della causa dal giudice ordinario al giudice speciale, e viceversa, non richiede

necessariamente la pronuncia di queste sezioni unite sulla questione di giurisdizione, ma è resa

possibile anche nel caso di sentenza del giudice di merito, che abbia declinato la giurisdizione.

Si è sostenuto in dottrina che, seppure la translatio iudicii è consentita quando sulla giurisdizione sia

intervenuta la pronuncia della Cassazione, perché ad essa possa farsi luogo anche a seguito di

pronuncia declinatoria del giudice di merito sulla giurisdizione occorrerebbe l’intervento della

Corte costituzionale diretto ad eliminare l’attuale disciplina impeditiva, che contrasta con gli art. 3,

24 e 111 Cost.

Ma non è necessario sollecitare sul punto l’intervento del giudice delle leggi (cfr. Tar Liguria 21

novembre 2005, n. 148), potendosi a tale conclusione pervenire ancora in sede interpretativa.

Seppure la sentenza del giudice di merito — sia esso ordinario che amministrativo, tributario o

contabile — declinatoria della giurisdizione, a differenza di quella delle sezioni unite della

Cassazione, non imponga, al giudice del quale è stata affermata la giurisdizione, di adeguarsi a tale

pronuncia, onde il giudice ad quem, innanzi al quale la causa fosse riassunta, potrebbe a sua volta

dichiarare il proprio difetto di giurisdizione, occorre considerare che, in tal caso, alle parti, per la

soluzione del conflitto negativo di giurisdizione, è dato il ricorso per cassazione ai sensi dell’art.

362, 2° comma, c.p.c., sicché il previsto meccanismo correttivo della denunciata situazione di

stallo, nel rispetto del principio che ogni giudice è giudice della propria giurisdizione, consente,

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Atreyu

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DESCRIZIONE DISPENSA

La dispensa si riferisce alle lezioni di Diritto Processuale Civile I, tenute dal Prof. Giorgio Costantino, nell'anno accademico 2011.
Il documento riporta il testo della sentenza n. 4109 emessa dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nel 2007.
La regola della traslatio iudicii opera sia in caso di ricorso ordinario ex art. 360 c. 1 cpc, sia in quello di regolamento preventivo di giurisdizione proponibile davanti a qualunque giudice; i giudizi risultano così più celeri e efficienti.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Processuale Civile I e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Costantino Giorgio.

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