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Tipi di compravendita

La dispensa fa riferimento alle lezioni di Diritto Civile, tenute nell'anno accademico dal Prof. Giovanni Furgiuele nell'anno accademico 2011.
Il documento affronta i seguenti argomenti: vendita di cosa altrui, alternativa, con riserva di proprietà, con patto di riscatto,... Vedi di più

Esame di Diritto Civile docente Prof. G. Furgiuele

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diritto, però accadeva che l’altro coniuge si vedesse espropriato con una vendita reale o

simulata.

Ma esisteva una disposizione contenuta all’interno della normativa sul divorzio (legge

898/1970) che è l’art 6 comma 6: “ L’abitazione nella casa familiare spetta di preferenza al

genitore cui vengono affidati i figli o con il quale i figli convivono oltre la maggiore età. In

ogni caso ai fini dell’ assegnazione il giudice dovrà valutare le condizioni economiche dei

coniugi e le ragioni della decisione e favorire il coniuge più debole. L’assegnazione, in

quanto trascritta, è opponibile al terzo acquirente ai sensi dell’ art 1599 del codice civile.” E’

un modo curioso di esprimere il contenuto normativo: non si dice che la casa spetta senz’altro,

ma si dice “spetta di preferenza”, che vuol dire? E poi un’altra apertura riguarda il riferimento

ai “figli che convivono oltre la maggiore età”: qual è l’età fino a cui si può ritenere

legislativamente ammissibile questo rapporto di convivenza?

Il discorso si complica: nella decisione finiscono per prevalere, oltre alle situazioni in cui si ha

il rapporto di affidamento del figlio, anche le ragioni economiche, e la necessità di favorire il

coniuge più debole sotto il profilo economico (così parrebbe, ma potrebbe anche non essere

così).

L’assegnazione, in quanto trascritta, è opponibile al terzo acquirente ai sensi dell’ art 1599.

Quindi il provvedimento di assegnazione deve essere trascritto per renderlo opponibile al

terzo acquirente, in ordine alle situazioni che sono proprie di questa particolare ipotesi.

Originariamente non sussisteva una necessità di provvedere in ordine a questa ipotesi. Si ebbe

solo un intervento della Corte Costituzionale la quale estese l’applicabilità della norma anche

al rapporto di separazione.

Bisogna valutare questo art 6 della legge sul divorzio in ordine a ciò che è previsto in ordine

ai provvedimenti che vengono adottati in sede di separazione, perché attualmente questa

ipotesi è prevista dal codice a seguito del provvedimento del 2006. Oggi esiste una norma,

l’art 155 quater, il quale provvede in ordine alla assegnazione della casa familiare e alle

prescrizioni in tema di residenza: “il godimento della casa familiare è attribuito tenendo

prioritariamente conto dell’ interesse dei figli”. Questa è già un’indicazione in ordine alla

quale la legge del ’70 tende a consolidarsi. Non si deve tanto considerare l’interesse del

coniuge, quanto l’interesse dei figli.

Si pone un problema: se i coniugi non hanno figli, si può avere l’assegnazione della casa

familiare a vantaggio di uno dei due coniugi? L’assegnazione della casa ha una duplice

eventualità: proprietà della casa senza uno dei due coniugi oppure rapporto di locazione.

Prevale l’interesse di uno dei due coniugi in ordine alla assegnazione della casa familiare?

Può il giudice provvedere in questo senso? Questo è un problema, perché il potere del giudice

qui è visto con riferimento ai figli che devono essere tutelati. Si può chiedere che questo

potere possa essere più ampio, e che quindi il giudice abbia la possibilità di giudicare anche in

ordine ai rapporti tra soggetti che non hanno dato origine a rapporti di filiazione? Queste sono

domande che si pongono da un punto di vista della logica del giudice. Quali sono i poteri che

devono essere riconosciuti al giudice? I poteri del giudice sono disciplinati e regolamentati da

determinate norme? E se eventualmente quelle norme sono insufficienti? Qui il giudice ha la

possibilità di disciplinare anche il rapporto di separazione dal punto di vista della possibilità

che uno dei due coniugi, senza averne titolo giuridico, possa installarsi in un immobile?

Questa domanda implica una concezione del giudice in maniera diversa da quella che era

propria del passato, in forza della quale il giudice agiva nell’ambito di ciò che la legge

prevede, con la conseguenza che, nelle ipotesi che si pongono fuori da un certo contesto

normativo, il giudice non aveva potere. Questo non è più ammissibile. Il problema è reale.

L’art. 155 quater aggiunge che “dell’assegnazione il giudice tiene conto nella regolazione dei

rapporti economici tra i genitori, considerato l’eventuale titolo di proprietà. Il diritto al

godimento della casa familiare viene meno nel caso che l’assegnatario non abiti o cessi di

abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio (si intende il rapporto

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familiare di fatto) o contragga nuovo matrimonio”. Queste sono tutte vicende da cui può

scaturire il venir meno del diritto di abitare la casa familiare. Infine si dice “il provvedimento

di assegnazione e quello di revoca sono trascrivibili e opponibili ai terzi ai sensi dell’articolo

2643”. Dunque, è trascrivibile il provvedimento di assegnazione o di revoca. C’è da

chiedersi: tale formulazione come deve essere interpretata rispetto alla disposizione (che non

è del tutto analoga) prevista dalla normativa sul divorzio? Perché qui si parla di trascrizione,

ma non si dice quale situazione debba sussistere dal punto di vista del rapporto tra il singolo

soggetto il quale ha il diritto di abitare nella casa familiare e che sia il soggetto rispetto al

quale si ha il rapporto di locazione, nel caso che non trascriva, perché questa ipotesi è

considerata nell’ambito della normativa sul divorzio ed è considerata sotto il profilo

dell’applicabilità dell’art 1599 con un limite di tempo di nove anni circa l’opponibilità. E’ un

problema aperto.

La sentenza 20144 del 18 settembre del 2009 della Cassazione affronta il problema della Cassazione  

trascrizione del provvedimento relativo all’assegnazione della casa coniugale. E’ un caso del  18  

abbastanza singolare. Il caso si svolge nell’ambito di un procedimento di separazione di due settembre  

coniugi. Un piccolo appartamento di proprietà del marito, già in costanza di matrimonio, era 2009,  n.  

20144  

stato diviso in due parti: una parte era adibita a studio professionale del marito, un’altra parte

era l’abitazione della famiglia. All’inizio del procedimento di separazione il Presidente prende

i provvedimenti provvisori del caso, tra i quali l’assegnazione della casa coniugale (cioè delle

due stanze adibite ad abitazione) alla moglie, in quanto coniuge più debole. Il marito vende

poi l’intero appartamento ad un soggetto terzo, il quale, a sua volta, dona la proprietà

dell’intero ai suoi figli. I figli si mettono d’accordo tra loro e unificano le varie quote in mano

ad una figlia sola che rimane l’unica proprietaria del tutto. Il padre donante si riserva

l’usufrutto. Quindi, l’acquirente è divenuto l’usufruttuario, la figlia è nuda proprietaria, e nelle

due stanze abita ancora la moglie del proprietario originario.

Precisiamo l’ordine cronologico dei fatti. Nel 1988 interviene il decreto del presidente che

assegna la casa coniugale alla moglie, ma questo provvedimento non viene trascritto.

Successivamente, interviene l’ atto di acquisto del terzo, che viene trascritto. Nell’atto si fa

esplicito riferimento al fatto che nella casa acquistata c’è, su alcune stanze, un diritto di

abitazione del coniuge separato. Dopo nove anni dal provvedimento di assegnazione della

casa, cioè nel 1997, il soggetto terzo che occupa l’appartamento come usufruttuario scrive una

raccomandata alla moglie separata del precedente proprietario, con la quale le chiede di

lasciare l’immobile.

Nel 1998 arriva la sentenza che chiude la separazione. La sentenza conferma l’assegnazione

della casa alla moglie in via definitiva. La sentenza viene trascritta nel 1999. Nel 2000 il terzo

acquirente, quindi l’usufruttuario, introduce una sua causa con un atto di citazione, con il

quale chiede giudizialmente il rilascio dell’immobile. Sia in primo che in secondo grado si dà

ragione a questo soggetto e si ordina alla moglie di lasciare il pieno godimento dell’

appartamento al soggetto che l’aveva acquistato dal marito di lei. Questo ragionamento viene

fatto sulla base delle norme sulla trascrizione. Infatti, l’ordinanza presidenziale originaria non

venne mai trascritta, per cui quando il terzo acquistò l’ immobile non esisteva una trascrizione

del titolo della moglie. Di conseguenza, si doveva applicare la norma di cui all’art 1599 in

materia di locazione, che è richiamata espressamente dall’art 6 comma 6 della legge sul

divorzio, e che è stato poi applicato anche alla materia della separazione per effetto di quella

pronuncia della Corte Costituzionale del 1989.

L’art 1599 stabilisce che le locazioni non trascritte sono opponibili solamente nei limiti del

novennio, cioè solo per nove anni. Nel nostro caso l’acquirente ha aspettato che passassero

nove anni, perché per nove anni, anche in mancanza di trascrizione, il diritto della moglie è

opponibile, e poi dopo nove anni può chiedere alla donna il rilascio, e lo ottiene. Infatti, non

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ha rilevanza la sentenza che è stata trascritta dopo l’acquisto del terzo, per cui non può

prevalere sull’acquisto del terzo, c’è un principio cronologico che regola la trascrizione.

Ma ciò che è più interessante è che, in generale, per le trascrizioni vale il principio della

irrilevanza della buona o mala fede nei soggetti, rileva unicamente l’ordine delle trascrizioni e

delle priorità che concedono. In questo caso era particolarmente palese la mala fede di colui

che alla fine prevale, perché questo soggetto sia sul piano formale che sul piano sostanziale

sapeva della situazione che risultava dall’atto di acquisto e che egli, usufruendo del piccolo

appartamento certamente conosceva. Questa mala fede è palese, ma non ha rilevanza. Né ha

rilevanza la buona fede della donna, che non poteva trascrivere l’ordinanza del 1988 perché

all’epoca non era prevista proprio la trascrivibilità di questo tipo di provvedimenti. Infatti, nel

1988 ancora non esistevano norme che regolassero la trascrizione dei provvedimenti in

materia di separazione. Esisteva unicamente quell’art 6 comma 6 in materia di divorzio. Poi

l’anno dopo, nel 1989 sarebbe intervenuta la Corte Costituzionale che ha esteso le norme sul

divorzio anche alla separazione. Sulla base di tale pronuncia, negli anni successivi, si è

formata una giurisprudenza che consente di trascrivere non solo la sentenza finale di

separazione, ma anche il provvedimento provvisorio ex art. 708 cpc, in considerazione del

fatto che anche tale provvedimento non è un atto meramente processuale, ma ha un’attitudine

a sopravvivere anche dopo la conclusione del processo. Il meccanismo della trascrizione

guarda unicamente all’ordine della priorità delle trascrizioni e fa prevalere il diritto del terzo

che è stato trascritto prima della sentenza definitiva.

Contro le pronunce di merito la moglie tenta un ricorso in Cassazione.

Con il primo motivo di ricorso la donna cerca di far valere che anche il suo titolo era stato

indirettamente trascritto. Infatti, era stato trascritto l’atto di acquisto del terzo nel quale era

prevista la clausola che il terzo comprava sapendo che in quella casa c’era la moglie del

venditore in forza del provvedimento. Quindi la donna cerca di sostenere che la trascrizione di

quel titolo di acquisto, in qualche modo, ha fatto sì che venisse trascritto anche il suo titolo.

La Cassazione tuttavia le dà torto, ribadendo che, ai fini della trascrizione, anche per esigenze

di praticità e certezza, si deve guardare unicamente alla nota di trascrizione, che è un

documento (che una volta si faceva in forma cartacea, e che oggi è un dischetto), in cui si

indicano i dati essenziali dell’operazione da trascrivere. Ciò costituisce quanto si va a

trascrivere e che il conservatore inserisce materialmente nei registri. Gli unici dati che hanno

rilevanza sono, quindi, quelli della nota. Nella nota, però, non si faceva menzione del titolo

della moglie, per cui la trascrizione dell’acquisto del terzo non può avere la funzione di

trascrivere indirettamente il titolo della moglie.

Il secondo motivo di ricorso è un tentativo di far valere una certa interpretazione della

sentenza del 1989 della Corte Costituzionale. Si sostiene che siccome tale sentenza è ispirata

ad un principio di favor per il coniuge debole, allora da tale principio si deve ricavare che,

quando il diritto del coniuge debole è conosciuto in via fattuale, allora la trascrizione non è

necessaria. La Cassazione non può accogliere questo motivo perché quanto sostenuto non

emerge in realtà dalla sentenza della Corte Costituzionale.

C’è un terzo motivo di ricorso, che non attiene strettamente al profilo della trascrizione, ma

attiene al profilo della nullità. La donna sostiene che i giudici di merito hanno sbagliato

perché avrebbero dovuto rilevare d’ufficio la nullità dell’acquisto del terzo, in quanto tale

acquisto sarebbe stato fatto in virtù di un contratto illecito in relazione all’ art. 1345 cc, che

riguarda il motivo illecito comune ad entrambi le parti. In pratica, si sostiene che il marito e il

terzo avrebbero fatto questo contratto di compravendita per un unico motivo determinante,

illecito, che sarebbe stato quello di frodare la donna. La norma che viene invocata è l’art.

1421 cc (legittimazione all’azione di nullità), per cui anche in mancanza di eccezione di parte,

il giudice deve rilevare la nullità. Tuttavia, la Cassazione fa presente che l’art. 1421, per

giurisprudenza costante, non va inteso alla lettera, bensì in modo coordinato ai principi del

diritto processuale (quali la corrispondenza fra il chiesto ed il pronunciato e il principio

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dispositivo). Perciò non significa che il giudice possa sostituirsi alle parti e reperire prove sul

comune motivo illecito dei contraenti, che non risulta dal testo contrattuale. Quindi, non si

ritiene che i giudici di merito abbiano errato.

La conclusione è che la moglie deve lasciare l’immobile perché l’ordine delle trascrizioni dà

la prevalenza all’acquisto del terzo, e ogni altra considerazione in punto di buona o mala fede

non avrà rilevanza.

C’è un riflesso di questa materia della trascrizione nelle vicende ulteriori del diritto di

famiglia. Consideriamo le vicende di carattere patrimoniale. Nell’ambito del diritto di

famiglia si ha la possibilità di un regime legale di comunione dei beni o di un regime pattizio

(sostituzione del regime di comunione dei beni con un regime di separazione oppure con una

comunione convenzionale). C’è poi un’ ulteriore ipotesi che non costituisce di per sé regime, Il  fondo  

e che è l’ipotesi di costituzione del fondo patrimoniale: certi beni vengono destinati al patrimoniale  

soddisfacimento dei bisogni della famiglia, cioè vengono immobilizzati all’ interno di un

fondo. L’art. 2647 cc stabilisce che “devono essere trascritti, se hanno per oggetto beni

immobili, la costituzione del fondo patrimoniale, le convenzioni matrimoniali che escludono i

beni medesimi dalla comunione tra i coniugi, gli atti e i provvedimenti di scioglimento della

comunione, gli atti di acquisto di beni personali a norma delle lettere c), d), e) ed f) dell’ art

179 a carico, rispettivamente, dei coniugi titolari del fondo patrimoniale o del coniuge

titolare del bene escluso o che cessa di far parte della comunione. Le trascrizioni previste dal

precedente comma devono essere eseguite anche relativamente ai beni immobili che

successivamente entrano a far parte del patrimonio familiare o risultano esclusi dalla

comunione tra i coniugi. La trascrizione del vincolo derivante dal fondo patrimoniale

costituito per testamento deve essere eseguita d’ufficio dal conservatore

contemporaneamente alla trascrizione dell’acquisto a causa di morte”.

Come si arriva alla costituzione del fondo patrimoniale? Si arriva attraverso la formula delle

convenzioni matrimoniali che sono regolate dall’art. 162 cc per quanto riguarda la forma: “le

convenzioni matrimoniali devono essere stipulate per atto pubblico sotto pena di nullità. La

scelta del regime può essere dichiarata anche nell’ atto della celebrazione del matrimonio. Le

convenzioni possono essere stipulate in ogni tempo, fermo restando le disposizioni dell’ art

194. Le convenzioni matrimoniali non possono essere opposte ai terzi quando a margine dell’

atto di matrimonio non risultano annotati la data del contratto, il notaio rigante e le

generalità dei contraenti, ovvero la scelta di cui al secondo comma”. Dunque, è necessaria

l’adozione di un particolare strumento di manifestazione della volontà convenzionale: non c’è

forma libera, ma forma necessaria, vincolata. Le convenzioni poi possono essere opposte ai

terzi quando risultano annotate al margine dell’atto di matrimonio, il quale costituisce il

meccanismo con cui si rende conoscibile la convenzione matrimoniale. Questo meccanismo è

sufficiente per l’opposizione ai terzi.

Come si colloca allora l’art 2647 che implica la necessità della trascrizione in materia di

fondo patrimoniale? Qual è il rapporto tra queste due norme, gli art 162 e 2647? L’art 2647 è

pubblicità autentica o è una mera conoscibilità di ciò che risulta conoscibile già attraverso

l’art. 162 ? Ciò che determina l’opposizione del terzo è la trascrizione o l’annotazione a

margine dell’ atto di matrimonio? E’ un problema, perché si dovrebbe ammettere per l’art.

2647 la categoria della pubblicità notizia, che noi avevamo escluso.

La sentenza 24332 del 30 settembre 2008 della Cassazione affronta il problema del rapporto

tra i due diversi tipi di pubblicità che il codice sembra prevedere per il fondo patrimoniale: Cassazione  

del  30  

l’annotazione a margine dell’atto matrimoniale ex art 162, da un lato, e la trascrizione ex art settembre  

2647, dall’altro. 2008,  n.  

Due coniugi avevano conferito in fondo patrimoniale dei beni immobili di cui erano già 24332  

contitolari, per il soddisfacimento dei bisogni della famiglia. Così questi beni divenivano

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inattaccabili dai creditori che avessero come titolo dei crediti non attinenti ai bisogni della

famiglia. I due coniugi prima procedono alla trascrizione ex art 2647, e poi, a distanza di

breve tempo, procedono anche all’annotazione ai margini dell’atto di matrimonio. Il problema

è che durante questo breve intervallo di tempo sugli stessi immobili viene iscritta un’ipoteca

da parte di una banca che aveva ottenuto dal tribunale alcuni decreti ingiuntivi esecutivi per

alcuni crediti che essa vantava verso i coniugi. Perciò la banca procede al pignoramento di

questi immobili.

I coniugi fanno opposizione all’esecuzione ex art. 615.2 cpc, facendo valere il fatto che quei

beni non sarebbero attaccabili perchè quei crediti sarebbero estranei a quei beni che sono

destinati ad uno scopo specifico. Quale prevale tra queste due posizioni, il credito o la

situazione cui hanno dato luogo i coniugi nel creare il fondo patrimoniale? Il fatto che questi

crediti fossero effettivamente estranei ai bisogni familiari è pacifico anche per la banca. Il

punto è quello dell’opponibilità o meno al terzo creditore (alla banca) del fondo patrimoniale,

in considerazione del tipo di pubblicità. Infatti l’iscrizione ipotecaria che fonda il diritto della

banca al pignoramento interviene quando il fondo è stato già trascritto, ma non ancora

annotato. Perciò, se si ritiene che è la trascrizione ad essere determinante per l’opponibilità,

prevarranno i coniugi. Se si ritiene, invece, che il momento determinante sia l’annotazione,

prevarrà la banca, perché essa ha trascritto l’ipoteca prima dell’ annotazione. Il problema è

che probabilmente c’è un difetto di coordinamento originario tra le due norme del codice.

In primo ed in secondo grado si dà ragione alla banca, cioè si aderisce a quel filone

giurisprudenziale che considera la pubblicità del 2647 una mera pubblicità notizia, quindi

priva di effetti giuridici di sorta, mentre pubblicità veramente rilevante ai fini dell’opponibilità

sarebbe solo quella dell’annotazione. Di conseguenza prevale la banca, soprattutto in secondo

grado, dove tutte le spese di giudizio sono messe a carico dei coniugi.

I coniugi ricorrono per Cassazione per due motivi.

Anzitutto cercano di far valere una diversa ricostruzione dei rapporti tra i due articoli. Ossia la

difesa dei coniugi ipotizza che si debba fare una distinzione a seconda del tipo di bene oggetto

del fondo patrimoniale. Perciò, se i beni sono immobili, allora sarà la trascrizione ad avere

efficacia ai fini dell’opponibilità, mentre all’ art 162 si deve far riferimento per altri tipi di

beni, ad esempio titoli di credito. Quindi le due pubblicità non sono più intese come una

pubblicità notizia e una pubblicità vera, ma sono due pubblicità vere entrambe, previste per

beni diversi. La Cassazione respinge questo motivo, però la sua motivazione è estremamente

sintetica ed è fatta per rinvio a casi precedenti che considerano la annotazione come pubblicità

vera ai fini dell’ opponibilità.

In secondo luogo, i coniugi cercano di far valere la consecuzione temporale tra tutti gli atti

intervenuti, quindi compreso il pignoramento, che verrebbe dopo l’annotazione. Se così fosse,

però, sarebbe inutile iscrivere l’ipoteca che serve, appunto, a prenotare in capo al creditore

ipotecario il diritto di espropriare il bene. La fattispecie cui fare riferimento è quella

dell’ipoteca, non quella del pignoramento.

Si riafferma così una giurisprudenza consolidata che risolve il rapporto tra i due articoli nel

senso della totale prevalenza del 162, cioè dell’annotazione. Questa sentenza non risolve il

problema che avevamo contestato, nel senso che riafferma un’impostazione da cui avevamo

preso le distanze: si conferma il profilo di pubblicità notizia. Non è ammissibile, a nostro

parere, la riconferma di tale profilo.

Circa le vicende della trascrizione in ordine al regime patrimoniale di comunione legale, è Comunione  

evidente che bisogna trascrivere a favore non soltanto dell’ uno, ma anche dell’ altro coniuge. legale  

Questa possibilità di trascrizione si può avere in una situazione immediatamente successiva

all’atto d’acquisto. Ma anche se l’atto è stato trascritto da uno solo dei due coniugi (magari

perché l’acquisto è stato effettuato solo da lui), non viene meno il diritto dell’altro, la

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possibilità per l’altro di trascrivere in un secondo momento, esibendo, se del caso, l’atto di

matrimonio.

Riguardo alla trascrizione del contratto preliminare ex art. 2645 bis alla quale abbiamo già Art.  2645  bis  

fatto cenno altre volte, ricordiamo l’effetto prenotativo rispetto alla stipula del definitivo e cc  

vediamo ora i problemi che possono nascere dall’applicazione di questa norma. Essa consente

di trascrivere il contratto preliminare e quindi il definitivo o un atto che dà attuazione al

preliminare (potrebbe essere anche la sentenza ex art.2932 Cc). Questa trascrizione potrà

prevalere anche su trascrizioni precedenti a quella del definitivo ma successive a quella del

preliminare. Di conseguenza la trascrizione del preliminare si dice che abbia un’efficacia

prenotativa rispetto alla efficacia della trascrizione del definitivo.

La sentenza della Cassazione Civile a sezioni unite del 1 ottobre 2009 n°21045 riguarda una Cassazione  

situazione in cui tutti i problemi nascono dall’intervenuto fallimento di un soggetto che si del  1  ottobre  

occupava di costruzioni in ambito edilizio. Si apre il fallimento, vengono venduti i beni di 2009,  n.  

questo soggetto, in particolare viene venduto un immobile che era stato costruito per esser 21045  

venduto e si crea un problema di concorso tra una banca, che aveva dato un mutuo per

finanziare la costruzione di questo immobile e che aveva sull’immobile stesso iscritto ipoteca,

e l’altro creditore che è il promissario acquirente di quell’appartamento e quindi aveva

stipulato col fallito, prima del fallimento, un preliminare. Questo, pur avendo dato la caparra,

non può più acquistare l’immobile perché il curatore fallimentare, sulla base dei suoi poteri,

procede allo scioglimento del preliminare, e, quindi, chiede di riavere la caparra versata.

Abbiamo un soggetto che è la banca, assistito dell’ipoteca, ed un altro, il promissario

acquirente che ha invece dalla sua parte un privilegio speciale. La normativa che ha introdotto

la trascrizione del preliminare, la novella del 1996, ha, infatti, introdotto anche nel codice

civile l’art. 2775 bis che prevede un privilegio speciale immobiliare a vantaggio del

promissario acquirente.

Il problema è quindi quello di stabilire la prevalenza fra le due cause di prelazione: da un lato

l’ipoteca o dall’altra il privilegio speciale. Inizialmente nel piano di riparto viene messo avanti

il soggetto promissario acquirente, la banca fa opposizione ed il Tribunale si pronuncia a

favore della banca.

Viene preso come punto di riferimento generale l’art. 2748 c.c. che prevede, in caso di

concorso tra ipoteca e privilegio, la prevalenza del privilegio salvo che la legge non disponga

diversamente.

In questo caso, il tribunale ritiene di rinvenire questa diversa disposizione di legge nel

coordinato disposto di due articoli: l’art. 2775 bis c.c. sul privilegio del promissario

acquirente e l’art.2825 bis c.c., introdotto nella stessa occasione, che indica alcuni casi in cui,

facendo eccezione alla regola generale, un’ipoteca può prevalere rispetto al privilegio speciale

del promissario acquirente. Il tribunale ritiene che si debba far riferimento a questa ipotesi

particolare e si possa ritenere prevalente la situazione della banca. Il promissario acquirente fa

ricorso per Cassazione contro la sentenza.

E’ particolare la sentenza della Cassazione perché, se anche alla fine conferma la priorità della

banca, lo fa sulla base di un’argomentazione completamente diversa da quella del Tribunale.

E’ interessante ai fini della trascrizione ed in generale della pubblicità: qui infatti è avvenuta

prima la iscrizione dell’ipoteca e poi la trascrizione del preliminare.

Il ricorso si basa sull’argomentazione anche delle norme del codice, in sostanza il promissario

acquirente dice che non siamo nella particolari ipotesi di cui al 2825 bis, quelle ipotesi

eccezionali in cui l’ipoteca può prevalere sul privilegio: la prima è il caso in cui venga iscritta

sull’immobile di proprietà del promittente venditore un’ipoteca che garantisce un mutuo

richiesto dal promissario acquirente. Il venditore dà il consenso che su un immobile che è di

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sua proprietà, si iscriva ipoteca per un mutuo ottenuto dal promissario acquirente. Si realizza

raramente. Non è il caso di specie.

La seconda ipotesi prevede che il mutuo sia chiesto ed ottenuto dal promittente venditore e

che l’ipoteca venga iscritta sul suo immobile ma poi il promissario acquirente si accolli la sua

quota di mutuo. L’articolo prevede il prevalere dell’ipoteca sul privilegio.

Non è avvenuto nulla di tutto ciò nel caso di specie. Il mutuo è contratto dal promittente

venditore, il promissario acquirente non c’entra niente, non compie nessuna delle attività

suddette, non siamo in nessuna delle ipotesi previste al 2825 bis.

La Cassazione arriva a confermare il prevalere dell’ipoteca che ha la banca sulla base di tutto

un altro ragionamento. Il tribunale si rifaceva ad un precedente della Cassazione del 2003, che

ritiene applicabile al caso come il nostro, cioè di concorso fra ipoteca iscritta anteriormente ed

a un privilegio fondato su un contratto preliminare trascritto successivamente, l’art. 2748 c.c.

con le eccezioni di cui abbiamo parlato fino ad ora.

Secondo le Sezioni Unite questo precedente deve essere completamente disatteso e si deve

seguire tutto un altro percorso. E’ opportuno guardare al criterio più generale dell’art. 2644

principio della priorità cronologica della pubblicità. In questo caso non potrebbe valere il

ragionamento fondato sulla diversa natura della causa di prelazione (ipoteca o privilegio), si

dovrebbe semplicemente guardare alla pubblicità anteriore che in questo caso è quella

dell’ipoteca perché è stata iscritta per prima.

Il privilegio non sarebbe tra quelli cui fa riferimento l’art. 2748, perché questo, come altri

introdotti successivamente all’entrata in vigore del Codice Civile, avrebbe delle caratteristiche

che lo differenziano dagli altri. Non sono applicabili le regole che valgono per i privilegi

originari del Codice civile: esso, infatti, persegue un interesse privato e non pubblico, non si

ricollega ad un processo produttivo inerente alla cosa su cui grava il privilegio e soprattutto

non nasce direttamente dalla causa del credito ma nasce in seguito alla trascrizione del

preliminare, con l’effettuazione di una specifica formalità pubblicitaria (privilegio con natura

trascrizionale). Si fanno anche dei riferimenti comparatistici, si dice che, come prevede la

legislazione francese, il legislatore avrebbe fatto meglio a prevedere un’ipoteca legale invece

che un privilegio, perché le caratteristiche non sono quelle del privilegio.

La Cassazione ritiene di non dovere applicare il 2748 c.c., ma il 2644 c.c. disattendendo il

precedente del 2003, il quale si esprimeva in favore del titolare del privilegio. Con

l’orientamento del 2003, si correva il rischio di dare una tutela eccessiva al promissario

acquirente, ma, del resto, dalla novella del 1996 in poi la legge stessa vuol favorirlo, per cui si

cerca di responsabilizzare le banche nei confronti dei creditori ipotecari così che non

concedano il credito troppo facilmente (in considerazione delle recenti vicende americane non

era un’idea così infondata).

La Cassazione, invece, nella sentenza del 2009 ritiene di dover applicare un principio del tutto

diverso ossia quello dell’anteriorità e che questo serva anche ad evitare alcuni errori che la

dottrina aveva evidenziato rispetto al precedente orientamento giurisprudenziale. La prima

delle due critiche fondamentali mosse dalla dottrina riguarda il fatto che si creerebbe una

irragionevole disparità fra il caso in cui il preliminare venga adempiuto e quindi si arrivi al

definitivo ed il caso in cui non vi si arrivi. Nel caso in cui vi si arrivi le ipoteche anteriori al

preliminare sono opponibili all’acquirente, invece secondo questo indirizzo precedente, se alla

stipula non si arriva, si ha una situazione di inadempimento e, per i crediti da ciò nascenti in

capo al promissario acquirente, al soggetto titolare del privilegio non sarebbero opponibili le

ipoteche. Una disparità non ragionevole.

L’altro rischio che la dottrina ha messo in evidenza è quello di un eventuale abuso a cui può

prestarsi il precedente indirizzo: il privilegio prevale anche su ipoteche anteriori al

preliminare, di conseguenza è possibile che un costruttore oberato da forti mutui immobiliari

ipotecari, volendo sottrarre beni alla garanzia delle banche si metta d’accordo con un

promissario acquirente compiacente, trascriva un preliminare simulato, di comodo ed in

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questo modo faccia prevalere i crediti da questo nascenti (in capo ad un suo fiduciario) e le

banche perdano tutto.

Anche di fronte a questi tipi di abusi la Cassazione preferisce tutelare colui che per primo fa la

pubblicità, anche perché rileva che, in casi di questo genere, colui che va a trascrivere un

preliminare sa che ci sono già delle ipoteche, sa che corre questo rischio, mentre quando la

banca iscrive ipoteche non sa che sarebbe potuta intervenire la trascrizione di un preliminare

che fa nascere il privilegio speciale. Perciò una diversa soluzione sarebbe ingiusta.

La banca dunque mantiene la preminenza rispetto al promissario acquirente nel riparto delle

somme ricavate dalla vendita dell’immobile del fallito. La soluzione è la stessa ma la

motivazione è del tutto diversa, non vi è il problema di rientrare in un caso eccezionale e che

quindi sfugge alla regola dell’art.2748, è che non si applica proprio il 2748. La Cassazione

ribalta un proprio orientamento e per questo ritiene che le spese di giudizio debbano essere

compensate, vista la novità del tipo di pronuncia.

Passiamo ad un inquadramento generale dell’art. 2652 che parla di trascrizioni di domande Trascrizione  

qualora si riferiscano a diritti citati nell’art. 2643, quindi sostanzialmente in materia delle  

immobiliare. Ci sono nove casi espressamente previsti, di domande giudiziali che devono domande  

essere trascritte. giudiziali  

Per domande giudiziali si intende l’atto di citazione introduttivo del giudizio che

successivamente alla notificazione si porta al conservatore dei registri immobiliari, tramite

dischetto con contenuti catastali dell’immobile (dati che devono essere necessariamente

contenuti nell’atto di citazione, pena la impossibilità di procedere ad una successiva

trascrizione).

La funzione essenziale è questa: le cause hanno uno sviluppo molto lungo, quindi occorre

questo blocco della situazione che viene ottenuto tramite la trascrizione, è un blocco

temporale che va dal momento della citazione fino a quello della sentenza.

E’ un effetto prenotativo, prenoto i diritti che faccio valere con la trascrizione, vale da quel

momento fino a quando la sentenza, l’attore si augura, gli confermerà la domanda trascritta

che fa valere nei confronti del convenuto.

Non si conosce ancora la risposta alla domanda (cioè la sentenza). Se la domanda è fasulla o

infondata o, pur essendo teoricamente fondata, non supportata da adeguate prove? Se vi è un

qualunque motivo che comporti la reiezione? La trascrizione non comporta nulla se poi la

sentenza non accoglie la domanda.

Diciamo però che l’effetto pubblicitario che proviene immediatamente dalla trascrizione della

domanda informa tutti i terzi che la domanda è stata avanzata; il terzo non ha il divieto di

acquistare il bene su cui è stata avanzata la domanda; quando in materia immobiliare vengono

fatte le visure, si va a vedere nel registro delle trascrizioni nel quale sono indicate sia le

trascrizioni di domande giudiziali così come vendite, permute, donazioni, successioni mortis

causa ed iscrizioni di ipoteche, trascrizioni di pignoramenti immobiliare; si vede la storia

fisiologica, pulita dell’immobile (i passaggi dal dante causa all’avente causa, le successioni)

ma anche i pesi sull’immobile, e la trascrizione della domanda. Ciò non significa che il terzo

non possa decidere ugualmente di acquistare perché se si rende conto che quella trascrizione è

di una domanda totalmente infondata, può decidere o rischiare di farlo.

La funzione prenotativa è verso terzi, rispetto alla causa che nasce dalla domanda che viene

trascritta.

Deve sussistere una stretta correlazione tra la domanda che viene riportata nella nota di

trascrizione e le conclusioni (si trovano in calce o all’inizio dell’atto di citazione) e, quindi, la

sentenza, perché sia opponibile a terzi.

Gli effetti della trascrizione della domanda rimangono fermi anche se viene respinta in primo

grado ed accolta in appello, senza necessità di trascrivere l’atto di appello (Cass. 2000) E’ un

principio non contestato da altre sentenze. Una volta trascritta la domanda della causa in

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Atreyu

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+1 anno fa


DESCRIZIONE DISPENSA

La dispensa fa riferimento alle lezioni di Diritto Civile, tenute nell'anno accademico dal Prof. Giovanni Furgiuele nell'anno accademico 2011.
Il documento affronta i seguenti argomenti: vendita di cosa altrui, alternativa, con riserva di proprietà, con patto di riscatto, con patto di retrovendita, donazione, mandato, assegnazione della casa familiare, fondo patrimoniale, comunione legale.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Firenze - Unifi
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Firenze - Unifi o del prof Furgiuele Giovanni.

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