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XIV,4 407

La stabilizzazione delle “carceri-fortezza”

Tale espressione – peraltro pedissequamente ripetitiva di quanto già

contenuto nell’art. 4-bis comma 1 ord. penit. – suscita qualche perplessità.

Lungi, infatti, dall’ipotizzare un lapsus calami, pare potersi ritenere che

il legislatore abbia inteso svincolare le prerogative del potere amministrati-

vo dalle garanzie offerte dalla giurisdizione. Detto altrimenti, quand’anche

le limitazioni derivanti dall’art. 4-bis ord. penit. dovessero venir meno, o

per avvenuta espiazione del c.d. delitto ostativo, o per effetto di attività

collaborative, il potere ablativo dell’amministrazione rimarrebbe intatto,

assolutamente autonomo dalle vicende concernenti l’accesso ai benefici,

configurandosi a guisa di regime penitenziario “speciale”.

Certo è che si è persa un’importante occasione per fare chiarezza in

ordine ad una complessa querelle interpretativa. Benché le due disposi-

zioni penitenziarie ripropongano testualmente il contenuto descrittivo

37 , esse omettono

della c.d. aggravante del metodo e della finalità mafiosi

ogni richiamo esplicito all’art. 7 del d.l. n. 152 del 1991, propendendo

per una indicazione eccessivamente “aperta”, foriera di inevitabili di-

38 .

sparità trattamentali

In prospettiva diversificata, lo iato tra amministrazione e giurisdizio-

ne è altresì evidenziato dal novellato comma 2 dell’art. 41-bis ord. pe-

nit., laddove si stabilisce che, «[i]n caso di unificazione di pene concor-

renti o di concorrenza di più titoli di custodia cautelare, il regime carce-

rario speciale può essere disposto anche quando sia stata espiata la par-

te di pena o di misura cautelare relativa ai delitti indicati nel suddetto

art. 4-bis».

37 Cfr. l’art. 7 d.l. 13 maggio 1991, n. 152, conv. con mod. dalla legge 12 luglio 1991,

n. 203. Con riferimento alle implicazioni, processuali ed esecutive, dell’aggravante in

discorso, si rinvia al recente studio di A. D’A , L’aggravante del metodo e della fina-

MATO

lità mafiosi si può contestare ai reati punibili con l’ergastolo. Le Sezioni Unite sciolgono il

nodo interpretativo, in Strumentario Avvocati – Rivista di Diritto e Procedura Penale,

maggio 2009, p. 4 ss. e spec. p. 11-13.

38 Nel senso che il catalogo dei reati, in relazione alla condanna per i quali è appli-

cabile il regime di cui all’art. 41-bis ord. penit. «non va[da] individuato in maniera

formale» e non postuli, pertanto, l’avvenuta contestazione della circostanza aggravante

prevista dall’art. 7 d.l. n. 152 del 1991, ma debba «essere identificato in modo sostan-

ziale, con riferimento alla natura e alle finalità dell’illecito, nonché al contesto in cui lo

stesso fu commesso», v. Cass. 23 novembre 2004, Bosti, in C.e.d., n. 230539. Contra, nel

senso che l’aggravante esclusa o non contestata in sede processuale, non possa essere

“ricostruita” post rem iudicatam, col rischio di attribuire ad un organo amministrativo il

potere di sostituirsi all’autorità giudiziaria nella qualificazione delle modalità e dello

scopo del reato, cfr. Trib. Sorv. Perugia 15 aprile 2003, Mariano, inedita. XIV,4

408 Carlo Fiorio

La precisazione normativa pone fine ad un contrasto interpretativo

che vedeva la giurisprudenza schierata su fronti contrapposti. Da un la-

to, sulla scorta degli autorevoli insegnamenti della Corte costituzionale

39

e della Corte di cassazione a Sezioni Unite , i tribunali di sorveglianza

ritenevano che il regime carcerario differenziato potesse «permanere fin-

tanto che il detenuto non [avesse] scontato quella porzione di pena re-

lativa alla condanna per uno dei reati per i quali è previsto l’art. 41-bis»

40

ord. penit. . In prospettiva diametralmente opposta, un più recente o-

rientamento della giurisprudenza di legittimità considera «irrilevante la

circostanza che il condannato, detenuto in virtù di un cumulo compren-

sivo di pene per reati legittimanti l’applicazione del predetto regime e

per altri reati, abbia già espiato la parte di pena relativa ai primi reati,

tenuto conto non solo del principio di unicità della pena di cui all’art.

76 comma 1 c.p., ma anche delle specifiche finalità di ordine e sicurezza

41

del regime differenziato» .

Piuttosto, l’esplicito riferimento alla «misura cautelare», sinora dis-

simulato attraverso l’indeterminato riferimento alla «detenzione», susci-

ta allarmanti interrogativi. Avallato dalla giurisprudenza, anche costitu-

39 Cfr. Cass., Sez. Un., 30 giugno 1999, Ronga, in C.e.d., n. 214355, secondo la quale

«il cumulo giuridico delle pene irrogate per il reato continuato è scindibile, ai fini della

fruizione dei benefici penitenziari, in ordine ai reati che di questi non impediscono la

concessione e sempre che il condannato abbia espiato la pena relativa ai delitti ostati-

vi»; nonché, più di recente, Id. 18 marzo 2009, Trubia, in C.e.d., n. 243316. Nel senso

che «non si rinvengono dati normativi per sostenere che la nuova disciplina recata

dall’art. 4-bis abbia creato una sorta di status di “detenuto pericoloso” che permei di sé

l’intero rapporto esecutivo a prescindere dal titolo specifico di condanna», di tal che

«deve ritenersi ulteriormente valorizzato il tradizionale insegnamento giurisprudenziale

della necessità dello scioglimento del cumulo in presenza di istituti che, ai fini della loro

applicabilità, richiedano la separata considerazione dei titoli di condanna e delle relati-

ve pene», v. già Corte cost. 27 luglio 1994, n. 361. In letteratura v., specificamente, F.

C , Il ripristino della pena edittale minima per il reato «satellite-ostativo»: dalla

ONTINI

inscindibilità del cumulo alla (discutibile) dilatazione dei tempi di accesso alle misure al-

ternative, in Cass. pen., 2001, p. 1608. A. R , Scioglimento del cumulo, rapporti di

ICCI

“precedenza espiativa” e calcolo del presupposto temporale per accedere alle misure alter-

native alla detenzione, in Giur. it., 2003, p. 555.

40 Cfr. Trib. Sorv. Perugia 17 giugno 2003, De Martino, inedita.

41 V., da ultimo, Cass. 11 luglio 2008, n. p.m. in c. Della Ventura, in C.e.d., n.

240938; nonché, in precedenza, Id. 20 ottobre 2005, Pignataro, ibidem, 233357; Id. 13

ottobre 2005, Stolder, in Cass. pen., 2006, p. 1897, con nota adesiva di S. A , Lo

RDITA

scioglimento del cumulo e le esigenze di prevenzione; Id. 20 gennaio 2005, Mazzitelli,

ibidem, 230752; Id. 16 marzo 2004, p.m. in c. Tripodi, in C.e.d., n. 227759.

XIV,5 409

La stabilizzazione delle “carceri-fortezza”

zionale, sulla base di argomentazioni non particolarmente risolutive,

volte ad individuare anche negli imputati dei soggetti sottoposti ad una

42

forma di «trattamento» , l’assoggettamento al regime carcerario diffe-

renziato di soggetti non condannati con pronuncia irrevocabile si risol-

ve in una palese violazione della presunzione di non colpevolezza quale

regola di trattamento.

Dove, infatti, l’esecuzione? Dove il “penitenziario”?

Trattasi, piuttosto, di misure cautelari atipiche, in aperto contrasto

con i princìpi di tassatività (art. 272 c.p.p.) e di giurisdizionalità cautela-

ri (art. 279 c.p.p.).

5. Segue: la durata del provvedimento ed il regime delle proroghe.

Il provvedimento applicativo, assunto nella veste del decreto motiva-

43

to , vede nella nuova legge macroscopicamente dilatata la sua vigenza.

Rispetto alla previgente formulazione normativa, che ne contemplava la

durata in misura «non inferiore ad un anno e non superiore a due», la

novella inibisce ogni discrezionalità ministeriale in ordine al quantum,

prevedendo che il decreto si applichi, in prima battuta per la durata di

quattro anni.

42 Cfr. Cass. 23 aprile 2004, Virga, in C.e.d., n. 230807; Id. 14 novembre 2003, Gan-

ci, ibidem, 226629; Id. 27 novembre 1996, Piarulli, ibidem, 206447; Id. 5 giugno 1995,

Ascione, ibidem, 202135; Id. 3 giugno 1994, Carollo, in Cass. pen., 1995, p. 2281; Id. 23

aprile 2004, Virga, in C.e.d., n. 230807. Tale orientamento ha ricevuto conferma anche

da parte di Corte cost. 5 dicembre 1997, n. 376, ove è stato precisato che «non può in-

vocarsi la presunzione di non colpevolezza per impedire l’applicazione di misure che

non hanno e non possono avere natura e contenuto di anticipazione della sanzione pe-

nale, bensì solo di cautela in relazione a pericoli attuali per l’ordine e la sicurezza, colle-

gati in concreto alla detenzione di determinati condannati o imputati per delitti di cri-

minalità organizzata». In termini critici circa l’equiparazione dell’imputato al condan-

, In margine alla sentenza costituzionale n. 376 del 1997: l’art. 41-bis

nato, v. L. C ESARIS

ord. penit. come norma effettiva o norma virtuale?, in Cass. pen., 1998, p. 3188; nonché,

, La deroga a regole generali impoverisce il sistema, in Guida al

più di recente, G. F RIGO

diritto, 2003 (1), 43.

43 Cfr. Corte cost. 5 dicembre 1997, n. 376, cit., la quale, a conclusione di una “lun-

ga marcia” interpretativa (Id. 28 luglio 1993, n. 349; Id. 23 novembre 1993, n. 410; Id.

18 ottobre 1996, n. 351) ha ribadito la necessità di una congrua motivazione dei prov-

vedimenti ministeriali di applicazione, nonché di quelli che prorogano il regime diffe-

renziato. XIV,5

410 Carlo Fiorio

Una tale previsione non può che suscitare allarmanti interrogativi sia

in ragione dell’innegabile afflittività del regime, sia in ordine alle recon-

dite ragioni giustificatrici di siffatto innalzamento. Già nel 2002, infatti,

la previsione legislativa di un termine doppio rispetto a quello indivi-

44

duato nella prassi ministeriale veniva da taluni giustificato sulla scorta

della irragionevole durata del procedimento per reclamo dinanzi al tri-

45

bunale di sorveglianza, stigmatizzata, oltre che dalla dottrina , anche

46

dai massimi consessi europei . Il recente legislatore, invece di appron-

tare un sistema rispettoso delle garanzie, ha prolungato in maniera smi-

surata lo spatium temporis di efficacia del provvedimento, incidendo al-

tresì sulla durata delle proroghe, che possono essere disposte, volta per

volta, per periodi di due anni.

Oltre alla dilatazione temporale dell’efficacia delle singole proroghe,

la novella ha inciso in maniera rilevante sui presupposti legittimanti la

reiterazione della misura. La previgente formulazione, declinata attra-

verso il riferimento ad una condizione negativa («purché non risulti che

la capacità del detenuto o dell’internato di mantenere contatti con asso-

ciazioni criminali, terroristiche o eversive sia venuta meno»), aveva dato

47

luogo a più d’un problema interpretativo non essendo pacifico, in giu-

44 La durata di sei mesi di vigenza del provvedimento originava da un obiter dic-

tum della Corte costituzionale, la quale, nel riconoscere al tribunale di sorveglianza

la giurisdizione sui decreti ministeriali, rilevava come «nell’ambito dell’ordinamento

penitenziario [fosse] già espressamente previsto un tipo di regime detentivo – il “re-

gime di sorveglianza particolare” – disciplinato dagli artt. 14-bis e seguenti, che nella

sua concreta applicazione viene ad assumere un contenuto largamente coincidente con il

regime differenziato introdotto con il provvedimento ex art. 41-bis, secondo comma, di

sospensione del trattamento penitenziario» (Corte cost. 23 novembre 1993, n. 410).

45 V., per tutti, A. B , L’emergenza diviene norma: un ambíto e discutibile

ERNASCONI

traguardo per il regime ex art. 41-bis comma 2 ord. penit., cit., p. 298.

46 Con riferimento alla violazione dell’art. 6 Cedu per il mancato rispetto del termine

di dieci giorni previsto dall’art. 41-bis comma 2-sexies ord. penit., v. Corte eur., Sez. II, 4

dicembre 2007, Papalia c. Italia, §§ 27-34; Id., Sez. II, 27 novembre 2007, Asciutto c. Ita-

lia, §§ 34-42; Id., Sez. III, 10 novembre 2005, Argenti, §§ 43-45; Id., Sez. IV, 28 giugno

2005, Gallico c. Italia, §§ 32-34; Id., Sez. II, 8 febbraio 2005, Bifulco c. Italia, §§ 21-24;

Id., Sez. IV, 11 gennaio 2005, Musumeci c. Italia, §§ 36-43; Id., Sez. I, 30 ottobre 2003,

Ganci c. Italia, §§ 23-31. In prospettiva diversificata, propendeva per la violazione dell’art.

13 Cedu, Corte eur., Sez. II, 28 settembre 2000, Messina c. Italia (2), §§ 89-97. In argo-

mento, specificamente, v. P. C , La Corte europea dei diritti dell’uomo sul regime deten-

ORVI

tivo speciale, in Dir. pen. proc., 2008, p. 1189 s.; E. O , Reclamo avverso il provvedimen-

DDO

to ex art. 41-bis comma 2 ord. penit. e giurisprudenza comunitaria, ivi, 2006, p. 909 s.

47 V., in particolare, S. A , La costituzionalità del 41 bis e l’obbligo di motivazione

RDITA

XIV,5 411

La stabilizzazione delle “carceri-fortezza”

risprudenza, se la proroga potesse disporsi ogni qualvolta non fossero

emersi elementi nuovi tali da incidere sulla capacità “comunicativa” del

48

detenuto , ovvero se, al contrario, fossero necessarie ulteriori prove at-

testanti la perdurante attualità dei collegamenti del detenuto interessato

49

con l’organizzazione criminale di appartenenza .

La riforma cristallizza la “negativa” della formulazione precedente,

con l’aggiunta di alcuni indici: in particolare, la locuzione «[l]a proroga

è disposta quando risulta che la capacità di mantenere collegamenti con

l’associazione criminale, terroristica o eversiva non è venuta meno» par-

rebbe scongiurare i dubbi di probatio diabolica, talora adombrati in let-

teratura, a vantaggio di un assetto che postula un inequivocabile onere

50 .

motivazionale in capo al ministro

Diversificati i parametri da tenere in considerazione nell’assolvimento

dell’onere motivazionale sia nel momento dispositivo che in quelli succes-

sivi di controllo: la capacità di mantenere collegamenti (non più contatti)

della proroga, in Cass. pen., 2005, p. 1561 s.; I ., I presupposti della proroga del provvedi-

D

mento di applicazione del regime 41 bis ord. pen. dopo la novella della l. n. 279 del 2002, ivi,

, Proroga del regime di cui all’art. 41 bis ord. penit. e “giudicato di

2004, p. 3404 s.; L. F

ILIPPI , Il controllo giurisdizionale sulla

sorveglianza”, in Giur. it., 2005, p. 141 s.; F. F

IORENTIN

proroga del regime penitenziario differenziato di cui all’art. 41-bis, L. 26 luglio 1975, n. 354,

, Linee evolutive della giurisprudenza di le-

in Giur. merito, 2007, p. 2018 s.; F. G

IUNCHEDI

gittimità in ordine ai rinnovati standards probatori dell’art. 41 bis ord. penit., in Giur. it.,

, In tema di presupposti per la proroga del regime carcerario diffe-

2005, p. 2356 s.; V. G

REVI

renziato ex art. 41-bis ord. penit., in Cass. pen., 2008, p. 4590 s.

48 Cfr. Cass. 16 gennaio 2007, Putrone, in Cass. pen., 2008, p. 4587; nonché, in pre-

cedenza, Id. 14 novembre 2003, Mazzitelli, in C.e.d., n. 226471.

49 È questo, invero, l’orientamento maggioritario dei tribunali di sorveglianza (cfr., ex

plurimis, Trib. sorv. Torino 21 febbraio 2007, Madonia, in Foro it., 2007, c. 245; Trib. sorv.

Perugia 12 ottobre 2006, Tinnirello, ibidem, c. 246), e della giurisprudenza di legittimità (v.

Cass. 4 aprile 2006, Orefice, in Cass. pen., 2008, p. 4600; Id. 22 dicembre 2004, Marchese,

in Giust. pen., 2004, II, c. 299; Id. 5 febbraio 2004, Zara, in Cass. pen., 2004, p. 2294, con

, Sulla permanenza dell’interesse ad impugnare e sull’obbligo di motivazione

nota di S. A

RDITA

del provvedimento di reiterazione del regime detentivo speciale).

50 Onere ribadito a più riprese: cfr. Corte cost. 23 dicembre 2004, n. 417; Id. 5 di-

, Carcere duro: mano pesante sui colloqui,

cembre 1997, n. 376. Sottolinea F. F IORENTIN

in Guida al diritto, 2009 (33), p. 74, come «la più ragionevole ripartizione dell’onere

probatorio pare la seguente: incombe al ministro, prima di disporre la proroga, verifi-

care, con richiesta agli organi investigativi, se risultino modificate le condizioni rispetto

al momento della prima applicazione. Ove, in esito a tali disposti accertamenti, venga

comunicato che il quadro di pericolosità persiste immutato, la proroga potrà essere di-

sposta. Oggetto del reclamo dell’interessato sarà, di conseguenza, la contestazione del

risultato di questo accertamento». XIV,5

412 Carlo Fiorio

con l’associazione criminale, terroristica o eversiva deve essere desunta

sulla base di criteri già evidenziati nel corso dell’elaborazione giurispru-

51 e oggi normativizzati. Più specificamente, la motivazione del

denziale

decreto di proroga dovrà riguardare il profilo criminale e la posizione ri-

52 ; la perdurante operatività del

vestita dal soggetto in seno all’associazione

53 ; la sopravvenienza di nuove incriminazioni non pre-

sodalizio criminale

cedentemente valutate; gli esiti del trattamento penitenziario ed il tenore

54 .

di vita dei familiari del sottoposto

Viene, infine, specificato che il mero decorso del tempo non costitui-

sce, di per sé, elemento sufficiente per escludere la capacità di mantene-

re i collegamenti con l’associazione o dimostrare il venir meno dell’o-

55 .

peratività della stessa

51 V., specialmente, Cass. 16 gennaio 2007, Putrone, cit., p. 4588-4589; nonché Id. 3

marzo 2006, p.m. in c. Di Giacomo, in C.e.d., n. 233944; Id. 15 novembre 2005, Gra-

viano, ibidem, 233194; Id. 28 settembre 2005, Emmanuello, ibidem, 232684.

52 Cfr. Cass. 22 gennaio, 2008, Lioce, in C.e.d., n. 242784, secondo cui il provvedi-

mento di proroga «deve contenere una adeguata valutazione sulla permanenza dei dati

indicativi del collegamento del detenuto con la criminalità organizzata ed eversiva» (nel

caso di specie la S.C. ha ritenuto adeguatamente motivato il decreto di proroga con il

richiamo al ruolo di vertice ricoperto dalla persona detenuta nell’organizzazione eversi-

va B.R.-P.C.C., alla possibilità di una ripresa della lotta armata ad opera di tale sodali-

zio, ai dati di recente acquisizione indicativi del mantenimento di siffatto ruolo e

dell’esistenza di contatti tra militanti dell’organizzazione eversiva detenuti e militanti in

libertà; nonché, già, Id. 15 novembre 2005, Graviano, ibidem, 233194, secondo cui,

«una volta verificata con sentenza passata in giudicato l’affiliazione di un detenuto a

“Cosa Nostra” e la sua posizione apicale, la permanenza del vincolo associativo può

ritenersi connaturata all’ontologia di tale associazione, in quanto è legittimo dedurre –

purché sia data rigorosa motivazione circa la mancanza di elementi atti a dimostrare il

venire meno della capacità di collegamento con l’organizzazione criminale – che l’ordi-

nario regime detentivo risulti inidoneo ad interrompere tale capacità di collegamento».

53 Nel senso che ai fini della proroga del regime di detenzione differenziata non sia

«necessario l’accertamento della permanenza dell’attività della cosca di appartenenza e

la mancanza di sintomi rilevanti, effettivi e concreti, di una dissociazione del condanna-

to dalla stessa, essendo sufficiente la potenzialità, attuale e concreta, di collegamenti

con l’ambiente malavitoso che non potrebbe essere adeguatamente fronteggiata con il

regime carcerario ordinario», v. Cass. 2 dicembre 2008, Rogoli, in C.e.d., n. 242071. V.,

tuttavia, Id. 14 gennaio 2009, Riedo, ibidem, n. 242797, secondo cui il provvedimento

di proroga «non può trovare giustificazione soltanto nella permanenza in vita dell’asso-

ciazione mafiosa e nell’assenza di atteggiamento collaborativo da parte del detenuto che

con detta associazione abbia tenuto contatti».

54 V. Cass. 3 marzo 2006, p.m. in c. Di Giacomo, cit.

55 In senso conforme, cfr. Cass. 16 gennaio 2007, Putrone, cit. Contra, Trib. sorv. Torino

XIV,6 413

La stabilizzazione delle “carceri-fortezza”

6. Segue: il contenuto delle restrizioni.

In un’ottica di “contenimento” della discrezionalità dei tribunali di

56

sorveglianza, a suo tempo autorevolmente esaltata , l’incipit dell’art.

41-bis comma 2-quater ord. penit. tende a “blindare” il contenuto afflit-

tivo del regime differenziato, attraverso l’inserimento dell’indicativo

presente («prevede») in luogo del maggiormente duttile uso della forma

servile («può comportare»), ed inserendo ulteriori limitazioni rispetto a

quelle contemplate dal testo normativo previgente. Rimane, peraltro,

«più apparente che reale» la tipizzazione delle previsioni, dal momento

che la lett. a del comma 2-quater continua a consentire «l’adozione di

misure di elevata sicurezza interna ed esterna, con riguardo principal-

57

mente alla necessità di prevenire contatti» con l’esterno .

Sul piano dell’allocazione, si prevede che i detenuti sottoposti al regi-

me carcerario speciale debbano essere ristretti all’interno di istituti a loro

esclusivamente dedicati, collocati preferibilmente in aree insulari, ovvero

comunque all’interno di sezioni speciali e logisticamente separate dal re-

sto dell’istituto e custoditi da reparti specializzati della polizia penitenzia-

58

ria. Al di là del remake delle c.d. carceri-fortezza , peraltro difficilmente

8 febbraio 2006, inedita, secondo cui il provvedimento di proroga «deve essere annullato

quando la lunga permanenza in regime differenziato ha contribuito ad una cessazione dei

collegamenti con l’associazione di appartenenza e pertanto rispetto al provvedimento di

prima applicazione della misura, sono venuti meno i presupposti per l’applicazione di tale

regime». Rilevava, con la consueta efficacia, il CPT come, «pendant la visite en 2004, la dé-

légation a noté que – comme en 1995 et en 2000 – pour un nombre considérable de détenus

“41 bis”, si ce n’est la totalité d’entre eux, l’application de cette disposition avait été renouvelée

presque automatiquement pour des périodes prolongées; en conséquence, les détenus concernés

avaient été soumis durant des années à un régime pénitentiaire caractérisé par de sévères re-

strictions, une situation qui peut être assimilée à la négation même de traitement pénitentiaire

(“trattamento penitenziario”)» [CPT/Inf (2006), p. 43].

56 Cfr. Corte cost. 18 ottobre 1996, n. 351, la quale, nell’affermare «la pienezza del

sindacato giurisdizionale sui provvedimenti» ministeriali, evidenziava «la necessità di

estendere il controllo giurisdizionale sul provvedimento alle singole misure in esso di-

sposte», al fine di garantire i «limiti esterni» che «l’amministrazione non può valicare

nel configurare detto regime».

57 Testualmente, D. P , Art. 2 L. 23.12.2002, N. 279, in Legisl. pen., 2003, p. 247,

ETRINI

il quale rimarca come la norma non individui – al pari dell’art. 14-quater ord. penit., in

una qualche misura “costituzionalizzato” da Corte cost. 18 ottobre 1996, n. 351 – «uno

“zoccolo duro” di posizioni soggettive del detenuto intangibili», cioè a dire «l’indica-

zione degli ambiti sottratti al potere sospensivo del ministro».

58 Che non può non richiamare alla mente le origini dell’art. 41-bis ord. penit., le

XIV,6

414 Carlo Fiorio 59

riproponibile, quanto meno a breve termine , la disposizione fotografa

l’esistente, cioè a dire le sezioni appositamente costituite presso alcuni i-

stituti penitenziari, nonché la gestione dei detenuti ivi ristretti da parte del

60

Gruppo Operativo Mobile della Polizia penitenziaria .

Quanto alle singole misure, va registrata la drastica riduzione dei col-

loqui, che passano dai due potenziali ad uno, il quale dovrà sempre es-

sere sottoposti a controllo auditivo, a registrazione e a videoregistrazio-

ne. Sempre in un’ottica preventiva, il colloquio telefonico mensile può

essere autorizzato esclusivamente nei confronti di coloro che non ab-

biano effettuano colloqui de visu.

Particolari perplessità suscitano le limitazioni imposte al diritto di di-

fesa, attraverso le limitazioni “quantitative” apportate alla possibilità di

effettuare colloqui o telefonate con il difensore. Benché la Corte costi-

tuzionale abbia da tempo precisato che «l’esercizio del diritto di confe-

rire col difensore, in quanto strumentale al diritto di difesa, non può

61 ,

[…] essere rimesso a valutazioni discrezionali dell’amministrazione»

la novella subordina alla discrezionalità amministrativa, se non l’an, si-

62 .

curamente il quantum del diritto di difesa

carceri poste sulle isole di Asinara e Pianosa ed i drammatici eventi accaduti in quei

luoghi di detenzione. Per un’autorevole testimonianza, cfr. Corte eur., Sez. II, 18 otto-

bre 2001, Indelicato c. Italia, §§ 30-37; nonché, già, Id., Grande Chambre, 6 aprile

2000, Labita c. Italia, spec. §§ 120-138, in cui l’Italia è stata condannata per la violazio-

ne dell’art. 3 Cedu a causa della mancanza di un’inchiesta ufficiale sui fatti oggetto del-

, La sentenza Labita

la doglianza. A margine dell’ultima decisione citata, v. A. E SPOSITO

era inevitabile? Riflessioni sulla titolarità delle garanzie dei diritti dell’uomo, in Riv. it.

dir. e proc. pen., 2001, p. 226.

59 V., tuttavia, l’art. 44-bis legge 27 febbraio 2009, n. 14, in tema di infrastrutture

penitenziarie, nonché il Programma degli interventi necessari, redatto dal Capo del Di-

partimento dell’amministrazione penitenziaria, in data 27 aprile 2009.

60 V. l’invito rivolto dal CPT alle autorità italiane, al fine di ripristinare «un niveau

de contact humain approprié entre le personnel pénitentiaire et les détenus soumis au ré-

gime ‘41 bis’», anche attraverso il riesame della «présence et les missions du GOM dans

les quartiers de détention», in CPT/Inf (2003) 16, p. 34.

61 Così Corte cost. 17 giugno 1997, n. 212, che faceva «salva [...] la disciplina delle

modalità di esercizio del diritto, disposte in funzione delle altre esigenze connesse allo

stato di detenzione medesimo: modalità che, peraltro, non possono in alcun caso tra-

sformare il diritto in una situazione rimessa all’apprezzamento dell’autorità amministra-

tiva, e quindi soggetta ad una vera e propria autorizzazione discrezionale».

62 Viene, infatti, stabilito che «con i difensori potrà effettuarsi, fino ad un massimo

di tre volte alla settimana, una telefonata o un colloquio della stessa durata di quelli

previsti con i familiari».

XIV,6 415

La stabilizzazione delle “carceri-fortezza”

Delle due l’una: se la novella non ha inteso gravare il difensore di una

63 , allora è inevitabile il contrasto del nuo-

sgradevole presunzione di reità

vo art. 41-bis comma 2-quater ord. penit. con l’art. 24 comma 2 Cost.

Del tutto oscura, poi, se parametrata alle esigenze che ispirano il regi-

me differenziato, risulta essere la prescrizione secondo cui la permanenza

all’aperto non potrà svolgersi in gruppi superiori a quattro persone, in

luogo delle attuali cinque, per un tempo non superiore alle due ore al

64 contro le attuali quattro. Al di là della “stretta” retributiva, la

giorno

norma non pare approntare particolari presìdi alle esigenze di «ordine e

sicurezza pubblica», che l’art. 41-bis ord. penit. intende tutelare. In tal

senso, invece, parrebbe operare l’addenda alla lett. f del comma 2-quater,

che attribuisce al ministro della giustizia il potere di adottare «tutte le

necessarie misure di sicurezza anche attraverso accorgimenti di natura

logistica sui locali di detenzione, volte a garantire che sia assicurata la

assoluta impossibilità di comunicare tra detenuti appartenenti a diversi

gruppi di socialità, scambiare oggetti e cuocere cibi».

Il sapore complessivo dell’intervento mal si concilia con i moniti del-

la Corte costituzionale, la quale, nell’operare il fisiologico regolamento

di confini tra l’autorità amministrativa ed il potere giudiziario, aveva ri-

badito a chiare lettere come non potessero «disporsi misure che per il

loro contenuto non [fossero] riconducibili alla concreta esigenza di tu-

telare l’ordine e la sicurezza, o [fossero] palesemente inidonee o incon-

grue rispetto alle esigenze di ordine e di sicurezza che motivano il prov-

65 .

vedimento»

63 Denuncia, anche in riferimento al nuovo art. 391-bis c.p.p. (Agevolazione ai dete-

nuti e internati sottoposti a particolari restrizioni delle regole di trattamento e degli istitu-

to previsti dall’ordinamento penitenziario), un evidente «tentativo di criminalizzare il

difensore, individuato quale possibile contatto con l’esterno», la G ’U

IUNTA DELL NIONE

C P , Osservazioni sul d.d.l. n. 733, cit., p. 6.

AMERE ENALI

64 Il testo novellato fa – lapalissianamente – salvo «il limite minimo di cui al primo

comma dell’articolo 10» ord. penit., stando al quale «[a]i soggetti che non prestano la-

voro all’aperto è consentito di permanere almeno per due ore al giorno all’aria aperta.

Tale periodo di tempo può essere ridotto a non meno di un’ora al giorno soltanto per

motivi eccezionali. La permanenza all’aria aperta è effettuata in gruppi a meno che non

ricorrano i casi indicati nell’articolo 33 e nei numeri 4) e 5) dell’articolo 39 ed è dedica-

ta, se possibile, ad esercizi fisici».

65 Così, testualmente, Corte cost. 18 ottobre 1996, n. 351, la quale proseguiva rile-

vando come, in mancanza di «tale congruità […] le misure in questione non risponde-

rebbero più al fine per il quale la legge consente che esse siano adottate, ma acquiste-

rebbero un significato diverso, divenendo ingiustificate deroghe all’ordinario regime

XIV,7

416 Carlo Fiorio

Risulta arduo, ad una piana lettura della norma, cogliere il senso di tale

«congruità» nel dimezzamento dei colloqui o nella riduzione del nume-

ro dei “compagni d’aria”: più razionale – anche se ineluttabilmente con-

tra Constitutionem – sarebbe stato l’azzeramento dei primi e l’isolamen-

to completo anche durante la permanenza all’aperto.

7. Segue: il regime dei controlli.

Espressamente abrogato, il comma 2-ter dell’art. 41-bis ord. penit.

contemplava un potere di revoca ministeriale del provvedimento se, an-

che prima della scadenza, fossero venute meno le condizioni che ne a-

66 . L’unica forma di controllo,

vevano legittimato l’adozione o la proroga

allo stato, resta quella giurisdizionale, affidata al tribunale di sorveglian-

za che decide all’esito del procedimento per reclamo disciplinato dai

commi 2-quinquies e 2-sexies dell’art. 41-bis ord. penit.

Particolarmente rilevanti le novità: innanzi tutto, la competenza a de-

cidere i reclami avverso il provvedimento è stata concentrata nel tribunale

di sorveglianza di Roma. L’opzione per una competenza funzionale inde-

67 , ricalcata sul foro speciale previsto per le persone sottoposte a

rogabile 68 , merita qualche riflessione: se la ratio alla

speciali misure di protezione

base della disciplina in tema di collaboratori risponde all’esigenza di ga-

rantire la segretezza del loro domicilio, attraverso un’elezione obbligato-

ria del medesimo, nel caso del reclamo avverso il provvedimento che ap-

plica o proroga il regime di cui all’art. 41-bis ord. penit. l’interpolazione

viene espressamente giustificata con l’esigenza di «evitare orientamenti

69 .

giurisprudenziali eterogenei da parte dei diversi tribunali»

carcerario, con una portata puramente afflittiva non riconducibile alla funzione attri-

buita dalla legge al provvedimento ministeriale».

66 Era altresì contemplato un ricorso immediato contro il silenzio-rigetto del mini-

stero, dalla «scarsa efficacia sul piano della tutela delle garanzie» e comportante «una

certa farraginosità procedurale» (A. B , L’emergenza diviene norma: un ambí-

ERNASCONI

to e discutibile traguardo per il regime ex art. 41-bis comma 2 ord. penit., cit., p. 300).

67 V., per tutti, G. R , voce Competenza funzionale (dir. proc. pen.), in Enc. giur.

ICCIO

Treccani, vol. VII, Roma, 2003, p. 1 s.

68 Cfr. il combinato disposto degli artt. 16-nonies comma 8, 12 comma 3-bis e 10 d.l.

15 gennaio 1991, n. 8.

69 Cfr. S S S , Disegno di legge A.S. n. 733-B “Disposizioni in

ERVIZIO TUDI DEL ENATO

XIV,7 417

La stabilizzazione delle “carceri-fortezza”

Va sottolineato che, rispetto agli ordinari criteri attributivi della com-

petenza dei tribunali di sorveglianza, articolati secondo la regola del lo-

70 , il testo previgente del comma

cus custodiae (art. 677 comma 1 c.p.p.)

2-quinquies garantiva una soddisfacente stabilità, specificando che tale

competenza rimanesse immune dagli eventuali, successivi trasferimenti

del detenuto o dell’internato, disposti ai sensi dell’art. 42 ord. penit. La

concentrazione delle regiudicande presso il tribunale di sorveglianza

capitolino, pertanto, si giustifica esclusivamente in ragione della necessi-

tà politica di evitare, per quanto possibile, disorientamenti giurispru-

denziali suscettibili di vanificare il regime differenziato. Nondimeno, in

mancanza di una norma transitoria, la modificazione della competenza

giurisdizionale resterà inevitabilmente segnata dall’operatività del cano-

ne tempus regit actum.

Quanto alle dinamiche procedimentali, al di là di un intervento sul

termine di proposizione del reclamo, che viene elevato a venti giorni, le

novità riguardano principalmente le limitazioni dei poteri del tribunale

71 .

di sorveglianza

materia di sicurezza pubblica”, maggio 2009, n. 127, p. 205. Sulla bontà della scelta

normativa per i collaboratori di giustizia v., per tutti, A. B , La collaborazione

ERNASCONI

processuale, Giuffrè, 1995, p. 323.

70 Nei confronti di tale assetto non sono mai mancate critiche, dirette per lo più a

sottolineare il rischio di potenziali strumentalizzazioni della normativa (cfr., già, V.

G , Magistratura di sorveglianza e misure alternative alla detenzione nell’ordina-

REVI

mento penitenziario: profili processuali, in AA.VV., Pene e misure alternative nell’attuale

momento storico, Giuffrè, 1977, p. 123; G. G , Il procedimento di sorveglianza nel

IOSTRA

sistema processuale penale, Giuffrè, 1983, p. 201), sfruttando la permanenza, anche tem-

poranea (ovvero, preordinando addirittura la costituzione), in un determinato istituto, al

fine di radicare la competenza di un giudice reputato maggiormente sensibile o finanche

ricettivo verso le richieste avanzate dal detenuto. Tuttavia, il rischio di un vulnus al princi-

pio che vuole il giudice precostituito per legge (art. 25 comma 1 Cost.) sembrerebbe scon-

giurato dal consolidamento progressivo di un indirizzo giurisprudenziale, che, in aderenza

al canone della perpetuatio iurisdictionis, ritiene del tutto ininfluente l’eventuale modifica-

zione dell’originaria situazione fattuale determinativa della competenza (v., per tutte, Cass.

17 dicembre 2004, I., in Cass. pen., 2006, p. 1032). In dottrina v. A. P , Regime so-

RESUTTI

spensivo ex art. 41-bis, comma 2 ord. penit. e naturalità del giudice del reclamo, in AA.VV.,

Le nuove leggi penali, Cedam, 1998, p. 399 s.

71 Pleonastico, rispetto al combinato disposto degli artt. 45-bis comma 1 e 146-bis

comma 1-bis disp. att., l’inedito comma 2-septies dell’art. 41-bis ord. penit. ribadisce la

c.d. partecipazione a distanza del detenuto o dell’internato all’udienza camerale. In ar-

, Udienze in teleconferenza con nuove cautele per i sotto-

gomento si rinvia a M. B ARGIS , La partecipa-

posti all’art. 41-bis ord. penit., in Dir pen. proc., 1998, p. 159 s.; L. K ALB

(a cura di), Nuove strategie processuali

zione a distanza al dibattimento, in A.A. D ALIA XIV,7

418 Carlo Fiorio

Il testo risultante dalla riforma del 2002, nel metabolizzare gli inse-

gnamenti della Corte costituzionale, prevedeva espressamente che il tri-

bunale di sorveglianza, in sede di reclamo, decidesse «sulla sussistenza

dei presupposti per l’adozione del provvedimento e sulla congruità del

contenuto dello stesso rispetto alle esigenze di cui al comma 2».

Nel nuovo testo cade ogni riferimento alla «congruità», quasi che il

contenuto predeterminato per legge sia sufficiente ad impedire ogni

controllo giurisdizionale sull’operato dell’amministrazione, con partico-

lare riferimento ai limiti cui esso è condizionato. A tal proposito, peral-

tro, va rilevato che la lett. a del comma 1-quater continua a configurarsi

72

quale «norma in bianco» , idonea ad essere estesa sino a comprendere

misure diverse da quelle che la legge n. 94 del 2009 vorrebbe declinare

in maniera tassativa.

Come si ricorderà, la Corte costituzionale aveva ribadito con forza

l’imprescindibilità di un controllo sui «limiti esterni» e su quelli «inter-

ni» posti all’esercizio del potere ministeriale. Detto altrimenti, al giudi-

ce ordinario è sempre demandata una valutazione circa il rispetto della

libertà personale e della – pur compressa – finalità rieducativa della pe-

na, nonché circa la «congruità» delle singole restrizioni rispetto alla tu-

73

tela dell’«ordine» e della «sicurezza pubblica» .

Il comma 2-sexies rivede altresì l’organigramma delle funzioni requi-

renti, “aggiornato” all’espressa previsione della custodia cautelare quale

titolo legittimante l’applicazione dell’art. 41-bis ord. penit. In ottempe-

ranza alle collaudate regole codicistiche, nel corso delle indagini preli-

minari le funzioni di pubblico ministero in udienza saranno svolte dai

magistrati dell’ufficio nel quale l’inchiesta è incardinata, mentre nelle

fasi successive saranno ricoperte da quelli che prestano le funzioni di-

nanzi al giudice procedente. Successivamente al passaggio in giudicato

della sentenza, la titolarità è attribuita ad un magistrato della Procura

generale presso la Corte d’appello. La titolarità del procuratore nazio-

nale antimafia è concorrente con quella dei magistrati delle procure ter-

ritoriali. Nondimeno, qualora il procedimento abbia ad oggetto delitti

per imputati pericolosi e imputati collaboranti, Giuffrè, 1998, spec. p. 54 s.; G. P ,

IERRO

, Contenuti ete-

La competenza a decidere sui reclami, ibidem, spec. p. 249; L. S

COMPARIN

rogenei per le novità in tema di partecipazione a distanza dell’imputato al procedimento,

(a cura di), Il decreto “antiscarcerazioni”, Giappichelli, 2001, p. 145.

in M. B ARGIS

72 In questo senso, S. A , Il nuovo regime dell’art. 41-bis dell’ordinamento peni-

RDITA

tenziario, in Cass. pen., 2003, p. 17.

73 Cfr. Corte cost. 18 ottobre 1996, n. 351.


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AUTORE

Atreyu

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DESCRIZIONE DISPENSA

La dispensa fa riferimento alle lezioni di Diritto Penitenziario tenute dal Prof. Carlo Fiorio nell'anno accademico 2011.
Il documento riporta un testo del professore in cui si analizza il problema della stabilizzazione delle carceri, in particolare: art. 4 bis ord. pen., art. 41 bis ord. pen., le nuove esigenze di diversificazione penitenziaria, le restrizioni e i controlli.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Perugia - Unipg
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Penitenziario e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Perugia - Unipg o del prof Fiorio Carlo.

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