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giudice (D A La buona fede, Torino, 2004, XII), ossia di un soggetto

’ NGELO,

certamente terzo rispetto alle parti. L’art. 21 t.u.f., al contrario, pone a carico, non

già del giudice, ma dell’intermediario, ossia della controparte contrattuale del

risparmiatore, l’obbligo di sindacare le scelte di investimento del cliente e di

perseguirne gli interessi.

La lettura dell’art. 21, lett. b), t.u.f., condotta dalla prima sezione, è rafforzata se

viene coordinata con la lett. a) dello stesso art. 21, la quale dispone letteralmente che

l’intermediario abilitato allo svolgimento dei servizi di investimento deve «servire al

meglio gli interessi del cliente». Si tratta di un obbligo che certamente non trova

riscontro nel codice civile dal momento che contiene una clausola generale diretta ad

imporre all’intermediario il perseguimento degli interessi (di investimento) del

cliente; questo obbligo, a sua volta, è funzionale al fine di consentire al cliente di

scegliere «con cognizione di causa» la destinazione del proprio risparmio (art. 19

della direttiva 2004/39).

4. - Il riferimento dell’art. 19 della direttiva 2004/39 è centrale nella ricostruzione

della complessa vicenda contrattuale in esame. Le «decisioni in materia di

investimenti», cui accenna il legislatore comunitario, vengono formalizzate dal

risparmiatore nell’ordine di borsa. Quest’ultimo — forse non è inutile ricordarlo —

è qualificato come contratto senza esitazioni da giurisprudenza (v. riferimenti in L

A

R Autonomia privata e mercato dei capitali. La nozione civilistica di

OCCA, 2

«strumento finanziario» , Torino, 2009, § e da dottrina (v., per le diffuse

1)

argomentazioni, spec. B E , I contratti di borsa. Il riporto, in Trattato

IANCHI D’ SPINOSA

di diritto civile e commerciale diretto da M Milano, 1969 XXXV t ss.;

ESSINEO, , , . 2, 228

C , L’ordine di borsa, Milano, 1981, 45 ss.) assolutamente pacifiche da

OMUNALE

circa un secolo. A tale qualificazione si è pervenuti sulla base delle indicazioni

storicamente contenute nel codice di commercio del 1882, nella l. 20 marzo 1913 n.

272 ed ora nell’art. 1731 c.c. L’unico dubbio attiene alla qualificazione di questo

contratto; ci si chiede, cioè, se l’ordine di borsa integri un contratto di commissione

(v., ad es., recentemente, C E Il mercato mobiliare, in Trattato di diritto

OSTI, NRIQUES,

commerciale diretto da G. C Padova, 2004, VIII, 242 , ovvero se meriti di

OTTINO, )

essere coltivata l’idea che l’ordine di borsa per le sue peculiarità sia un contratto

innominato (questa la conclusione di B E

IANCHI D’ SPINOSA).

Peraltro, al di là della tradizione — univoca, si ripete, nel classificare l’ordine di

borsa tra i contratti —, la normazione vigente offre spunti decisivi per consolidare

l’inserimento degli ordini di borsa tra i contratti: come si è anticipato, l’ordine di

borsa esprime le preferenze del risparmiatore in ordine ai suoi investimenti;

l’intermediario, lungi dal dover subire l’«ordine» del cliente, deve valutare la

congruenza, la «adeguatezza» del contenuto dell’ordine e poi decidere «se» (e

«come»: ad esempio in quale mercato) accettare di eseguire l’«ordine» medesimo

oppure no: in entrambi i casi siamo di fronte ad un apprezzamento di interessi, a

scelte e valutazioni di ordine schiettamente negoziale condotte da cliente ed

intermediario circa l’assetto di interessi che viene a determinarsi a seguito del c.d.

ordine di borsa. Per questi motivi non sembrano condivisibili i dubbi circa la

possibile natura di atto unilaterale sostanzialmente esecutivo, avanzati a proposito

dell’ordine di borsa sia da quella autorevole dottrina che inserisce l’ordine stesso

all’interno del conto corrente bancario (G , Il contratto di intermediazione

ALGANO

finanziaria davanti alle sezioni unite della Cassazione, in Contratto e impr., 2008, 1

ss.), sia da chi lo reputa un atto meramente del contratto di intermediazione

mobiliare ex art. 23 t.u.f. (S Intermediazione finanziaria e formalismo

CODITTI,

protettivo, in Foro it., 2009, I, 190).

5. - Giovanni Tarello ha insegnato che le scelte interpretative dei giuristi, il loro

riferirsi a questo o a quel dogma tecnico-giuridico non rappresentano mai operazioni

politicamente «neutre», ma sono determinate da precise opzioni valutative circa la

prevalenza e/o il grado di tutela da assegnare agli interessi in conflitto (Storia della

cultura giuridica moderna. Assolutismo e codificazione del diritto, Bologna, rist.

1993, 15 ss.).

La scelta delle sezioni unite di rinvenire la disciplina dei contratti relativi ai

servizi di investimento nel «sistema del codice civile» ha determinato esiti concreti

IL FORO ITALIANO 1987 - giugno 2009 (c) 2009 Zanichelli editore S.p.A. - Soc. Editrice de Il Foro Italiano

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di dubbia efficacia per i risparmiatori e di ciò le sezioni unite e la dottrina che ne

accoglie le conclusioni (C La responsabilità degli intermediari finanziari e il

OTTINO,

verdetto delle sezioni unite: chiose, considerazioni, e un elogio dei giudici, in Giur.

it., 2008, 353 ss.; I , Una giurisprudenza in bilico: i casi Cirio, Parmalat, «bonds»

D.

argentini, id., 2006, 537 ss.) sono pienamente consapevoli e danno chiaramente atto.

Con pari chiarezza, però, occorre riconoscere che il minor grado di tutela per i

risparmiatori si è correlativamente tradotto in una situazione di favore — o se si

preferisce: di minor sfavore — per gli intermediari finanziari. E ciò, a ben vedere,

non è incoerente con la scala di «valori» ricavabile dal «sistema del codice civile», il

quale, come si è detto, è costruito sul presupposto dell’eguaglianza delle parti.

Sennonché, il metro sul quale valutare i «valori», gli «interessi» in conflitto nel

mercato finanziario non è contenuto nel codice civile, cui, invece, hanno fatto

riferimento le sezioni unite, ma nell’art. 47 Cost. e nella legislazione comunitaria di

settore. Questi ultimi si pongono agli antipodi rispetto al dogma dell’eguaglianza

formale che permea il codice civile: tanto per la norma costituzionale, quanto per

quella comunitaria è assolutamente preminente la tutela del risparmiatore, al cui

«servizio» è letteralmente posto l’intermediario finanziario.

Si profila, così, una conclusione non esaltante: ai latori degli interessi privilegiati

sulla carta (anche costituzionale) è stata in concreto riconosciuta dalle sezioni unite

una tutela di minore efficacia rispetto a quella che si sarebbe potuta argomentare se

non si fosse fatto riferimento al «sistema del codice civile». Sembra di riascoltare le

parole di Giovanni Tarello: «l’eguaglianza formale [sancita dai codici ottocenteschi

e novecenteschi] non si limita a mascherare, ma anzi determina come strumento

necessario l’ineguaglianza reale» (op. cit., 26), vale a dire — e qui l’ironia della

sorte è massima — proprio quella «ineguaglianza reale», che il 2° comma dell’art. 3

Cost. impone alla repubblica — e dunque anche alla magistratura, quale espressione

dello Stato-organizzazione — di rimuovere, tanto più se ciò può avvenire

valorizzando le indicazioni in tale direzione contenute nella legislazione comunitaria

di settore. Quest’ultima, infatti, raccomanda «sanzioni effettive, proporzionate e

dissuasive» (v. proprio con riferimento ai servizi finanziari l’art. 11 della direttiva

2002/65/Ce del 23 settembre 2002), onde conseguire l’obiettivo — ancora una volta

«politico» — della «massima tutela» di consumatori e risparmiatori.

Per l’appunto, su questa via, di sostanziale discontinuità rispetto al «sistema del

codice civile», si è posta la prima sezione della Cassazione con la sentenza n. 17340

del 2008. Essa scandisce con chiarezza che gli intensi obblighi informativi posti a

carico degli intermediari non sono fini a sé stessi o caratterizzati da una rilevanza

limitata al procedimento di formazione del contratto di investimento; la sentenza

17340/08 pone, infatti, gli obblighi informativi dell’intermediario in relazione

diretta con le scelte degli investitori, ossia costruisce gli obblighi informativi in

discorso quale mezzo necessario per legge a conseguire il fine di determinare quelle

«scelte consapevoli», quella «decisione con cognizione di causa» cui fa espresso

riferimento la norma apicale di settore, il già citato art. 19 della direttiva

2004/39/Ce. L’inequivocabile tenore letterale di quest’ultimo non può essere in

alcun modo sottovalutato, atteso che l’art. 47 Cost. fa della tutela del risparmio un

canone sostanziale e interpretativo ad un tempo. Più chiaramente, l’art. 19 cit., nel

pretendere che le decisioni dell’investitore siano assunte con «cognizione di causa»,

qualifica in modo particolare il generico requisito del consenso accolto dal codice

civile, nel senso che alla stregua della lettera dell’art. 19 cit. non vi è «decisione di

investimento» giuridicamente rilevante senza quelle «appropriate» (v. ancora art. 19

cit.) informazioni richieste dall’art. 21, lett. b), t.u.f., con la conseguenza che in

difetto di informazioni, in difetto di «cognizione di causa» non v’è contratto

validamente concluso. G L R

IOACCHINO A OCCA

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IL FORO ITALIANO 1987 - giugno 2009 (c) 2009 Zanichelli editore S.p.A. - Soc. Editrice de Il Foro Italiano


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Atreyu

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DESCRIZIONE DISPENSA

Materiale didattico per il corso di Diritto privato del mercato finanziario del prof. Gioacchino La Rocca. Trattasi di un articolo del professore dal titolo "Sezione prima vs. sezioni unite: differenti visioni del diritto dei contratti del mercato finanziario in Cassazione?", riguardante le differenti interpretazioni della Corte di Cassazione in materia di contratti del mercato finanziario.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze politiche
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato del mercato finanziario e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof La Rocca Gioacchino.

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