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5. Bocca di Rosa c. Roxanne: la rivendicazione della libertà di scelta e dell’ironia

C’è chi l’amore lo fa per noia,

Chi se lo sceglie per professione,

Bocca di Rosa né l’uno né l’altro,

Lei lo faceva per passione.

(Fabrizio De Andrè, Bocca di Rosa)

La scena europea va peraltro movimentandosi anche sul piano strettamente teorico. In Francia

l’introduzione di una regolamentazione della prostituzione più apertamente proibizionista provoca il

rigetto del moralismo indotto dal dominio del femminismo radicale e del femminismo culturale di

matrice americana, ed insieme, nuove riflessioni sulla sessualità.

Il riaccendersi del dibattito sulla prostituzione mette in luce come l’approccio al tema nelle

discussioni politiche e parlamentari sia stato condizionato dall’imperare della opposizione sesso

lecito/sesso illecito, opposizione rispetto alla quale il danaro, quale suprema perversione, svolge un

ruolo decisivo. Viene meno allora ogni distinzione fra commercio d’organi e transazioni sessuali,

tra prostituzione volontaria e riduzione in schiavitù: tutto equivale a mercificazione del corpo e

66

oltraggio dei diritti umani .

Emerge per converso una rappresentazione della sessualità ‘corretta’, lecita, come esclusivamente

percepibile nell’amore e nel desiderio condiviso. In particolare, si nega che la libertà sessuale

femminile possa esprimersi in modo avulso dal sentimento. In questo quadro, il cliente della

prostituta appare uno ‘stupratore legale’ (quando legale è); ma – ci si chiede allora – è tale anche il

cliente del prostituto? E l’uomo che si prostituisce è anch’egli mera ‘carne’ spogliata di dignità e

responsabilità? È infatti indubbio che questa visione della sessualità femminile si sia imposta anche,

se non soprattutto, a causa della lettura datane da alcune correnti del femminismo d’oltreoceano (e

non?) che, come evidenziato, incentrano l’interpretazione dell’ordine sociale sull’opposizione

maschile/femminile.

In ogni caso, la repressione della prostituzione in Francia non solo ha penose conseguenze socio-

giudiziarie per i soggetti coinvolti, ma addirittura sfocia nella medicalizzazione della prostituta: la

logica oppositiva del sesso lecito/sesso illecito conduce infatti alla convinzione che, dopo

l’omosessualità, anche il prostituirsi debba considerarsi una malattia mentale. A ciò si dà poi il

crisma della scientificità tirando in ballo la sindrome della ‘decorporalizzazione’, di cui sarebbero

affette le prostitute per il fatto di ‘sentire’ il proprio corpo come ‘altro da sé’. L’idea di fondo è

infatti quella secondo cui il consenso della prostituta non sia mai consenso vero, scelta responsabile,

ma l’esito di una situazione di schiavitù o di alienazione mentale.

Ma allora, al di fuori del rapporto prostituta-cliente, può mai concepirsi un rapporto sessuale

volontario che non preveda coinvolgimento emotivo e desiderio condiviso? Anche in questo caso il

consenso della donna non sarebbe valido? Le provocazioni della critica libertaria mettono a nudo i

paradossi in cui incorre il femminismo proibizionista. Per eliminare il sospetto dello stupro ci

vorrebbe il contratto sessuale scritto… Ecco allora che l’ipotesi del consenso, dell’accordo - a titolo

gratuito, s’intende – cacciato dalla porta sembra dover rientrare dalla finestra. Si fa l’esempio

dell’Antioch College, nell’Ohio, in cui, sulla scorta del modello del communicative sex, si è stabilito

che il rapporto sessuale fuori dal menage di coppia debba essere preceduto da un accordo verbale

67

esplicito che escluda l’ipotesi dello stupro . E tuttavia il diritto considera generalmente illecito il

66 E. Badinter, Fausse route, 2003, trad. it., La strada degli errori. Il pensiero femminista al bivio, Feltrinelli, Milano,

2004.

67 Ci si riferisce all’Antioch College Sexual Offences Policy. Per una discussione femminista sui modelli di policy

adottati dalle legislazioni in materia di violenza sessuale cfr. S. Cowan, Choosing Freely: Theoretically Reframing the

Concept of Consent, in R. Hunter and S. Cowan, Choice and Consent. Feminist Engagements with Law and

Subjectivity, Routledge-Cavendish, 2007, 91, e bibliografia ivi richiamata. 13

contratto, tanto a titolo oneroso quanto a titolo gratuito, che abbia ad oggetto prestazioni sessuali;

l’idea dello scambio turpe non è infatti esclusa per il fatto che per il rapporto o i rapporti sessuali

non sia previsto compenso. Inoltre, restando all’interno della logica del femminismo abolizionista,

si fa notare che l’unica forma di accordo a sfondo sessuale ricorrente nella realtà sociale, quello fra

prostituta e cliente, è da questo stesso femminismo rifiutato in quanto sostenuto da un consenso per

definizione viziato in quanto riferito ad una relazione sessuale che si colloca al di fuori del

sentimento e del desiderio; mentre sul piano giuridico proprio il coinvolgimento emotivo e il

desiderio sono considerati tali da minare la validità del consenso contrattuale. In sostanza nulla può

salvare una relazione sessuale volontaria, ma non amorosa dall’assimilazione allo stupro e questa

conclusione paradossale è diretta conseguenza del modo in cui una significativa parte del

68

femminismo ha interpretato la sessualità femminile .

Un’altra voce, quella di Marcela Iacub, denuncia gli ulteriori esiti distorsivi che in Francia ha avuto

69 . Secondo quest’ultimo, la prostituzione offende la

la diffusione del femminismo c.d. culturale

dignità delle donne poiché riduce il sesso ad un fatto meccanico, laddove esso è per le donne

sentimento, relazione totale. Emerge dunque che l’allarme per la violazione dei diritti fondamentali

è agitato sulla base di uno stereotipo femminile la cui rappresentatività è largamente smentita dalle

più recenti inchieste francesi sul sesso. La convergenza fra il moralismo tradizionale e certo

femminismo è allora evidente: mentre la tradizione combatte la prostituzione perché contraria

all’uso ‘corretto’ della sessualità femminile, identificato con la procreazione, il femminismo

culturale afferma una sessualità affettiva, intima, ‘ultrapersonale’, totalizzante. È trasgressivo e

degradante tutto ciò che non corrisponde a questo modello. Dietro la lotta alla prostituzione c’è

quindi l’affermazione di un concetto di dignità della donna che corrisponde ad una concezione

univoca della sessualità femminile. La prostituzione è attaccata perché esprime una sessualità

decontestualizzata, dove il contesto obliterato è ovviamente quello definito dai valori e dai modelli

sociali dominanti.

In un’ottica rovesciata, considerando che la liberazione sessuale consente ormai la soddisfazione del

desiderio senza più la necessità di far ricorso al sesso a pagamento, la prostituzione rivela invece

una sua nuova e diversa utilità sociale: fare sesso senza dover in cambio nulla più che danaro! Il

motivo per cui la prostituzione è riprovata è in realtà lo stesso che la fa sopravvivere: la

disconnessione, l’assenza di rapporto, cioè la possibilità di fare sesso senza la necessità di costruire

una relazione personale, senza la fatica di dover sedurre…Proprio questo, afferma Iacub, rende la

prostituzione degna di sopravvivere.

Si può anzi pensare al sesso a pagamento come ad una priorità sociale, giacchè consente a tutti di

trovare soddisfazione sessuale a dispetto della propria capacità di seduzione, delle proprie

caratteristiche estetiche, della propria prestanza fisica. La si può vedere come un servizio sociale per

70

chi è malato, troppo vecchio, troppo giovane, ecc. Ed ironizzando su questa falsariga, si può

immaginare la prostituzione come un servizio che lo stato sociale, in ossequio al principio di

uguaglianza, debba erogare ai soggetti svantaggiati, magari inquadrando nel pubblico impiego le

71

prostitute ad esso destinate .

Similmente, può riconoscersi alla pornografia il merito di separare il sesso dalla vita, di offrire un

sesso svincolato da rapporti personali e senza futuro…

Quanto all’impatto che la prostituzione e la pornografia hanno sulla dignità e sui diritti

fondamentali delle donne, Iacub utilizza tanto l’argomento distributivo che quello libertario per

attaccare le campagne proibizioniste che anche in Francia ripetono i motivi del femminismo

68 In ambiente franco-canadese una critica assai penetrante al femminismo strutturalista e sessuofobico di Catherine

MacKinnon, giudicata responsabile di una visione patologica della sessualità, si deve a J.F. Gaudreault-DesBiens, Le

sexe et le droit. Sur le féminisme juridique de Catherine MacKinnon, Liber-Yvon Blais, 2001.

69 Qu’avez vous fait de la libération sexuelle?, cit., passim.

70 Per una posizione analoga nella letteratura americana cfr. A. Lucas, The Currency of Sex, cit., 256 ss.

71 Ironicamente Marcela Iacub, Qu’avez vous fait de la libération sexuelle?, cit., si domanda in proposito se queste

prostitute fornirebbero alla lunga prestazioni più scadenti, in quanto demotivate come la maggior parte degli impiegati

pubblici. 14

radicale americano. La pornografia come la prostituzione, accusate di essere la principale causa di

alienazione delle donne, sono in realtà avversate, si osserva, perché rappresentano il modello

opposto al matrimonio o, più in generale, del formare una coppia con un uomo e farci dei figli. Ma

proprio questo modello limita le opportunità politiche, sociali, economiche e di autonomia delle

donne; questo modello sociale, non la pornografia, né la prostituzione, è all’origine dell’alienazione

delle donne. In secondo luogo, tanto la morale tradizionale che il femminismo proibizionista

classificano il sesso che si pone al di fuori della relazione interpersonale come sesso illecito, sesso

criminale. L’assenza di relazione viene automaticamente associata alla riduzione della donna a

mero oggetto di piacere. Naturalmente il consenso in queste circostanze non è considerato valido: in

sostanza questo femminismo ha enfatizzato il fatto che quando la donna dice no è no, ma non dà lo

stesso valore alla volontà femminile quando la donna dice sì!

6. Un altro strutturalismo: il femminismo socialista e la contiguità mogli-puttane

Come si vede, alcune femministe critiche del proibizionismo tendono a mettere in luce che,

nell’adottare quel tipo di soluzione, il diritto offre in controluce alle donne il modello della ‘moglie-

e-madre’ come alternativa appetibile, perché moralmente e socialmente accettata, con ciò esecrando

il sesso ‘cattivo’ e preservando, allo stesso tempo, i valori della famiglia tradizionale, quale

organizzazione sociale fondata invece sul sesso ‘buono’, cioè matrimoniale.

Qual è, per contro, la parte svolta dal diritto se si legge quell’alternativa come una contiguità e si

indaga la costruzione e diffusione del ruolo che molte donne assumono di housemaids-cum-sex

72

workers ‘packaged as housewives’ ?

Questa prospettiva, scandalosa e dissacrante come ogni tentativo di sovrapporre e con-fondere il

profano al sacro, è esplorata da un’altra corrente femminista, anch’essa in origine strutturalista

come il femminismo culturale e il femminismo radicale di MacKinnon, poiché fondata su

un’interpretazione della realtà in termini di M/F, maschile e femminile, come entità (culturali e/o

biologiche, ma comunque) ontologicamente contrapposte. Mi riferisco al femminismo socialista

che, come vedremo anche in seguito, non è in quanto tale alla ribalta del dibattito sulla

prostituzione, ma influenza certamente quelle femministe che sono interessate ad analizzarne il

trattamento giuridico in chiave di redistribuzione.

Che la contrapposizione – e la reciproca estraneità - fra il ruolo di moglie e quello di prostituta così

come quella fra il sesso ‘affettivo’ e il sesso commerciale, siano contrapposizioni ideologiche,

fatalmente smentite dalla realtà, è cosa ovvia. Basti pensare alle ex-prostitute mogli di vecchi clienti

o alle prostitute che intrattengono rapporti anche sentimentali o di amicizia con ‘clienti fissi’, e, per

contro, alle casalinghe ‘insoddisfatte’ o in condizioni di difficoltà economica che più o meno

occasionalmente si prostituiscono: la letteratura e la cinematografia sono pieni di esempi dell’uno

(Filumena Maturano di Eduardo De Filippo) e dell’altro (Bella di giorno di Luis Bunuel), così

73

come peraltro la stessa cronaca giudiziaria . E, del resto, è altresì evidente che nei rapporti

72 L’espressione è usata da una moglie Indiana in una lettera che indirizza nel 2004 al sindaco della sua città, Kolkata,

pregandolo di estendere alle casalinghe il trattamento, cioè il rilascio di una licenza, che aveva promesso alle prostitute:

cfr. P. Kotiswaran, Wives and Whores. Prospects for a Feminist Theory of Redistribution, cit., 283.

72 Si consenta il rinvio a M.R. Marella, Radicalism, Resistance, and the Structures of Family Law, 4 “Unbound” 70

(2008),

72 Cfr. J. Mitchell, Women: the Longest Revolution, 40 New Left Rev. 11-37 (1966); Ead., Woman’s Estate, Penguin,

London and Pantheon Books, Random House, New York 1972; nonché la raccolta a cura di Mariella Gramaglia, J.

Mitchell e altre, La rivoluzione più lunga: saggi sulla condizione della donna nelle società a capitalismo avanzato,

Roma, Savelli 1975.

72 A. Kollontai, Selected Writings of Alexandra Kollontai, London, Allison and Busby, 1977, cit. in P. Kotiswaran,

Wives and Whores, cit., 287 ss.

73 V. Cass., 19 settembre 2006, n. 20256, in Giust. Civ. Mass., 2007, 1, 112 secondo cui la prostituzione esercitata dalla

moglie dopo la separazione a coronamento delle reciproche infedeltà attuate dai coniugi durante il matrimonio non è di

per sé da considerarsi motivo di addebito. 15

coniugali, tanto quanto nel sesso a pagamento, alle considerazioni di ordine affettivo si

accompagnano considerazioni di ordine materiale altrettanto importanti.

Tuttavia il femminismo socialista non attacca la contrapposizione mogli-puttane sulla base di

semplici dati empirici, ma piuttosto movendo da una piattaforma teorica ben consolidata che 74

affonda le radici nell’analisi della dicotomia produzione/riproduzione e nella sua decostruzione .

Come si rigetta la separazione fra la sfera della produzione - cioè del lavoro svolto nel mercato - e

la sfera della riproduzione - cioè del lavoro domestico e di cura, in cui le donne sono relegate -

dimostrando che anche il lavoro prestato nella famiglia è parte del ciclo produttivo, poiché volto a

75 , così si nega validità e coerenza alla contrapposizione fra matrimonio e

reintegrare la forza-lavoro

prostituzione assumendo che entrambi i contesti sono creati dal capitalismo per escludere la donna

76

dal lavoro salariato e indurla a vivere a spese di un uomo in cambio dei propri favori sessuali . Ciò

conduce a ritenere la prostituzione non sanzionabile né perseguibile penalmente almeno fintantoché

non lo è anche l’unirsi a un uomo in matrimonio. In definitiva tanto il matrimonio quanto il sesso a

pagamento sono considerati antitetici al lavoro, colpevoli entrambi di sottrarre le donne al lavoro

produttivo, così allontanando il momento del raggiungimento dell’uguaglianza con gli uomini. Ma

se da un lato questa versione del femminismo socialista finisce per svalutare il lavoro materiale

prestato dalle donne, soprattutto dalle prostitute, in ciò compromettendo l’efficacia dell’analisi

produzione/riproduzione, dall’altro chiarisce che la questione della prostituzione femminile non può

essere affrontata se non insieme ad una riflessione disincantata sull’istituzione matrimonio. Con

questo il femminismo socialista rompe anche l’alleanza che altre correnti femministe strutturaliste

hanno stretto col conservatorismo nella scelta dell’opzione proibizionista: il sesso a pagamento non

è necessariamente abusivo e violento e non è opposto al sesso lecito.

Più sofisticata la lettura proposta da altre militanti del femminismo socialista che riconcettualizzano

il rapporto fra sesso a pagamento e matrimonio non i termini di sovrapposizione, ma piuttosto come

un continuum lungo il quale le donne scambiano sesso per qualche forma di corrispettivo e di cui

essi rappresentano i due estremi opposti. Così ad un estremo troviamo il matrimonio, dove la

moneta di scambio è l’amore, la cornice sentimentale e soprattutto l’acquisto di uno status

socialmente apprezzato; all’altro la prostituzione, cioè lo scambio netto sesso-contro-danaro; fra

l’uno e l’altro una serie di situazioni intermedie tutte ascrivibili ad una matrice comune: in ognuna

di esse le donne prestano lavoro riproduttivo, le cui componenti, le prestazioni sessuali e le

prestazioni più tipicamente ‘domestiche’, sono assortite fra loro in proporzioni variabili, ed infine

77 . L’analisi conduce allora alle

destinate all’appropriazione da parte del patriarcato capitalista

78

seguenti conclusioni :

- sia le mogli che le prostitute prestano lavoro sessuale

- il lavoro sessuale è costruito dal patriarcato e dal sistema capitalista come lavoro

riproduttivo

- in quanto funzione della sfera della riproduzione esso è disciplinato dal diritto come lavoro

non pagato

- come tale è dunque concettualizzato come naturale o pregiuridico, a tutto vantaggio degli

interessi della classe dominante e del patriarcato.

74 Si consenta il rinvio a M.R. Marella, Radicalism, Resistance, and the Structures of Family Law, 4 “Unbound” 70

(2008),

75 Cfr. J. Mitchell, Women: the Longest Revolution, 40 New Left Rev. 11-37 (1966); Ead., Woman’s Estate, Penguin,

London and Pantheon Books, Random House, New York 1972; nonché la raccolta a cura di Mariella Gramaglia, J.

Mitchell e altre, La rivoluzione più lunga: saggi sulla condizione della donna nelle società a capitalismo avanzato,

Roma, Savelli 1975.

76 A. Kollontai, Selected Writings of Alexandra Kollontai, London, Allison and Busby, 1977, cit. in P. Kotiswaran,

Wives and Whores, cit., 287 ss.

77 Così T. Truong, Sex, Money and Morality: Prostitution and Tourism in Southeast Asia, London, Zed Books, 1990,

cit. in P. Kotiswaran, Wives and Whores, cit., 290 s.

78 A ciò conduce l’indagine di L. Singer, Erotic Welfare, Sexual Theory and Poltics in the Age of Epidemic, New York,

Routledge, 1993, 49 ss. 16

Ricondotto nei termini della critica alla dicotomia produzione/riproduzione, ciò può schematizzarsi

come segue:

- il capitalismo/patriarcato costruisce il sesso a pagamento come eccezionale rispetto al

mercato

- il capitalismo/patriarcato costruisce il diritto della famiglia come eccezionale rispetto al

diritto comune (diritto del mercato):

ne risulta un regime giuridico in cui i ruoli di moglie e di prostituta si rafforzano l’un l’altro nella

loro falsa oppositività e nella condivisione di una marginalità funzionale ad una società

gerarchicamente ordinata sulla base del genere.

Per contro la ricostruzione del rapporto matrimonio-prostituzione come continuum impedisce, da

una parte, di considerare eccezionale il sesso a pagamento e, dall’altra, di escludere l’elemento dello

scambio dalle varie forme di lavoro sessuale femminile, persino quando esso è prestato dentro al

matrimonio.

Tuttavia, nessuna delle esponenti del femminismo socialista si esprime a favore della legalizzazione

della prostituzione ovvero interpreta il sesso a pagamento in senso liberatorio. In questo la

posizione del femminismo socialista non è troppo distante dalle altre correnti strutturaliste,

principalmente quella radicale di MacKinnon, sebbene l’aver posto in comunicazione il sesso

illecito e il sesso lecito nei modi che si sono descritti offra degli spunti preziosi per un’analisi

79

redistributiva dell’attività sessuale prestata dalle donne dentro la famiglia e nel mercato .

7. Il femminismo nell’era della ‘new governance’: la repressione del sex-trafficking e

l’impatto sul sesso commerciale (e non)

In realtà non è solo il femminismo di MacKinnon ad essere risultato politicamente e culturalmente

dominante in materia di prostituzione e sex-trafficking, così da assumere la veste di Governance

Feminism, nel senso che si è chiarito.

Se nel contesto internazionale il femminismo c.d. culturale tende a confondersi con quello radicale

in ragione della sua vocazione proibizionista, ad esso devono poi ascriversi successi specifici,

soprattutto quando la posizione proibizionista associa alla finalità politica di protezione delle donne,

in quanto vittime dell’altrui sfruttamento, un’istanza valoriale. È qui infatti che il proibizionismo di

matrice femminista trova un momento qualificante nella difesa della dignità femminile, restando

sullo sfondo la questione coercizione v. consenso. Questo dato contribuisce a chiarire le ragioni

della convergenza, talora dell’alleanza, fra il femminismo proibizionista e i conservatori, paladini

dei valori tradizionali. Si consideri una famosa decisione del Tribunale amministrativo federale

tedesco (Bundesverwaltungsgericht), nella quale una forma particolare di sesso commerciale, il

Peepshow, viene giudicato contrario al buon costume e dunque illecito, in quanto lesivo della

80

dignità umana tutelata dall’Art. 1 I co. della costituzione tedesca . La contrarietà dello spettacolo

erotico in questione è dalla corte espressamente ravvisato nel fatto che qui, diversamente da quanto

accade in altre forme di esibizione erotica come lo striptease, l’esibizione del corpo nudo femminile

e la sua mercificazione a fini di stimolazione sessuale dello spettatore è condotta in modo

spersonalizzante per la donna, ridotta ad oggetto proprio perché mostrata in condizioni di

isolamento, al di fuori di ogni relazione con lo spettatore. Per di più lo stesso isolamento dello

spettatore sottrae l’intera esibizione al controllo sociale, ciò che avvalora la tesi della contrarietà al

principio del rispetto della dignità umana. Ecco allora che il profilo della relazione interpersonale,

79 Su questa linea P. Kotiswaran, Wives and Whores, cit., 296 ss.

80 BVerwG, Urt. v. 15. 12. 1981, BVerwGE 64, 274. 17

molto enfatizzato dal femminismo culturale, che com’è noto individua nella relazionalità uno dei

tratti caratterizzanti la soggettività femminile, diviene elemento discriminante ai fini della condanna

di una forma specifica di mercificazione della sessualità femminile. Lo stesso argomento sarà poi

ripreso da una successiva decisione della Cassazione tedesca, che ulteriormente darà rilievo

81

all’equazione fra decontestualizzazione della prestazione erotica da una relazione intima e

riduzione della donna a merce.

Ciò non significa, peraltro, che solo il femminismo proibizionista abbia dettato l’agenda politica

internazionale e nazionale in materia di sesso a pagamento e sex-trafficking. Al contrario, entrambi i

grandi filoni dianzi presentati hanno giocato un ruolo nel determinare le politiche adottate tanto nei

protocolli e negli atti internazionali che nelle legislazioni nazionali.

Se l’adozione del regime proibizionista in Svezia può senz’altro essere letta come una vittoria del

femminismo c.d. strutturalista, cioè del femminismo che interpreta i rapporti fra i generi in chiave di

dominio strutturale degli uomini sulle donne, come nel caso del femminismo radicale di

MacKinnon e del femminismo culturale, la depenalizzazione e il neo-regolamentarismo propri della

disciplina della prostituzione introdotta di recente in Olanda si annoverano fra i successi del

82

femminismo di ispirazione libertaria, anche definito individualista per il fatto di affermare la

libertà di scelta delle donne e la validità del consenso di chi si prostituisce, sostanzialmente

sposando il modello del sesso a pagamento come lavoro (lecito). In entrambi i casi può

83

fondatamente parlarsi di Governance Feminism , cioè di un femminismo che crede nel potere

trasformativo del legal change ed accede agli apparati statuali (commissioni ministeriali, ma anche

NGO) deputati all’elaborazione degli strumenti (legislativi e di enforcement) atti a produrre il

mutamento.

Il regime svedese, il primo al mondo a criminalizzare la stessa domanda di sesso a pagamento, cioè

il cliente, mette in campo senza mezze misure l’idea fondante del femminismo strutturalista, e

dunque l’idea, più propriamente caratterizzante il femminismo radicale, dell’eroticizzazione del

dominio maschile sulle donne. Il presupposto, come già si è avuto modo di chiarire, è che le donne

che si prostituiscono sono tutte indistintamente vittime di un sistema patriarcale fondato sull’abuso

e sullo sfruttamento sessuale. Di qui l’inevitabile sovrapposizione e confusione fra prostituzione e

sex-trafficking, fenomeni indistinguibili dal punto di vista del femminismo strutturalista, che la

nuova disciplina adottata dalla Svezia si propone appunto di abolire, cancellare nella loro

consistenza di fenomeni sociali, rinunciando a prendere in alcuna considerazione il profilo del

consenso, tanto con riferimento alla prostituzione, quanto (e ancor meno) con riferimento al traffico.

All’opposto, la nuova legislazione olandese assume la validità del consenso e la libertà di scelta di

chi si prostituisce e su questa base regola la prostituzione come una professione e/o una comune

attività commerciale. In tal modo il sesso a pagamento non è più eccezionale rispetto al mercato, e

tuttavia la mercificazione del sesso è attentamente, rigidamente, regolamentata. In questo quadro è

da una parte lecito prostituirsi e organizzare l’altrui sexwork, con ampio riconoscimento di

prestazioni sociali pubbliche per le lavoratrici del sesso (pensione, sicurezza sociale, assistenza

sanitaria) e del diritto ad agire in giudizio a tutela dei diritti derivanti dal proprio contratto di lavoro;

dall’altro possono però essere impiegate solo cittadine (e cittadini) di stati membri della UE e

l’attività lavorativa è minuziosamente disciplinata dalle autorità amministrative locali.

Mentre le femministe individualiste difendono i motivi ispiratori di tale disciplina, perché

implementa il principio della libera scelta e attribuisce alle prostitute gli stessi diritti di cui godono

tutti i lavoratori, le femministe strutturaliste la criticano aspramente, asserendo che lungi dal

81 Nella specie si trattava del contratto concernente sesso telefonico a pagamento: v. BGH, Urt. v. 9. 6. 1998, NJW

1998, 2895.

82 Secondo la terminologia adottata in riferimento alla dimensione internazionale della lotta al sex-trafficking da C.

Thomas, in J. Halley et al., From the International to the Local in Feminist Legal Responses to Rape, Prostitution/Sex

Work, and Sex Trafficking: Four Studies in Contemporary Governance Feminism, cit., 347 ss.

83 Cfr. H. Shamir, in J. Halley et al., From the International to the Local in Feminist Legal Responses to Rape,

Prostitution/Sex Work, and Sex Trafficking: Four Studies in Contemporary Governance Feminism, cit., 360 ss. 18

migliorare e promuovere la condizione sociale delle prostitute, ne legalizza, amplia e rinsalda lo

84

sfruttamento, facendo dell’Olanda il paradiso del traffico degli esseri umani .

Analogamente, il femminismo individualista accusa il regime svedese di aver sospinto l’intera

industria del sesso nell’illegalità, senza per ciò realmente cancellare la prostituzione e il traffico, che

continuano a proliferare nel mercato nero, dove le condizioni lavorative e i rischi per la salute delle

prostitute – particolarmente di quelle immigrate clandestinamente - si sono però notevolmente

aggravati.

Queste opposte visioni femministe si sono peraltro fronteggiate negli ultimi decenni anche sulla

scena internazionale, condizionando fortemente l’interpretazione del rapporto fra prostituzione e

sex-trafficking e con ciò influenzando anche le legislazioni nazionali che della questione del traffico

si sono fatte carico. La questione centrale che il Governance Feminism ha trasposto sul piano

internazionale ruota precisamente intorno alla contrapposizione consenso/coercizione e può essere

esplicitata in questi termini: può il diritto internazionale considerare possibile che una donna

consenta validamente, liberamente a prostituirsi, o, al contrario, tutta la prostituzione deve

necessariamente essere trattata come fondata sulla coercizione e come espressione del traffico degli

85 ?

esseri umani

Quest’ultimo punto di vista è stato fatto proprio da alcune NGO femministe di ispirazione

strutturalista, come ad es. la Coalition Against Trafficking of Women (CATW), le cui posizioni

86

trovano una base programmatica negli scritti di Catherine MacKinnon e di altre influenti

femministe. Insieme ad altre organizzazioni di orientamento proibizionista, la CATW ha avuto

accesso ai lavori del Working Group on Slavery istituito dall’ONU sulla base della Convenzione

delle Nazioni Unite del 1949 per la soppressione del traffico di persone e dello sfruttamento

dell’altrui prostituzione – di chiara impronta abolizionista, ed in tale occasione ha colto

l’opportunità di iscrivere nell’agenda internazionale la questione del sex-trafficking, cercando di

imporre la propria visione del fenomeno.

Anche il femminismo libertario e individualista ha tuttavia giocato un ruolo in queste sedi. Sua

prima preoccupazione è stata quella di preservare la visibilità delle donne coinvolte nel traffico

come individui, ed a questo scopo si è battuto essenzialmente per la tutela dei loro diritti umani,

trovando udienza soprattutto presso l’Alto Commissariato delle Nazioni Unite per i diritti umani.

Ma soprattutto il femminismo libertario ha avuto modo di far sentire la propria voce sostenendo e

influenzando la politica contro il sex-trafficking adottata dall’amministrazione Clinton, la quale si è

a sua volta trovata in sintonia con le posizioni dell’Alto Commissariato delle Nazioni Unite per i

diritti umani.

Muovendo da queste posizioni, tanto il femminismo strutturalista che il femminismo libertario

hanno negoziato la loro influenza nella stesura del “Trafficking Protocol” redatto dalle Nazioni

87

Unite nel 2001 . Tuttavia la stessa definizione di traffico di esseri umani in esso contenuta mette in

evidenza il prevalere dell’orientamento femminista strutturalista, come indica l’accento posto sulle

numerose condizioni personali, contingenti o strutturali, che minano alla base la possibilità di

considerare valido il consenso delle ‘vittime’ del traffico medesimo. Per contro l’influenza del

femminismo individualista e libertario ha prevalso nella legislazione statunitense anti-traffico

introdotta nel 2000 (Victims of Trafficking and Violence Protection Act – VTVPA), il quale rifiuta

84 Cfr. H. Shamir, op.cit., 396 ss.

85 C. Thomas, in J. Halley et al., From the International to the Local in Feminist Legal Responses to Rape,

Prostitution/Sex Work, and Sex Trafficking: Four Studies in Contemporary Governance Feminism, cit., 349.

86 Cfr. soprattutto Prostitution and Civil Rights, 1 Mich. J. Gender & L., 13 (1993). Il diritto internazionale si prospetta

attualmente come il terreno privilegiato delle battaglie femministe e certamente anche come il luogo deputato

all’affermazione su larga scala del Governance Feminism, come dimostra anche l’attenzione di teoriche come Catherine

MacKinnon per la scena internazionale: cfr. ad es. C. A. MacKinnon, Pornography as Trafficking, 26 Mich. J. Int’l L.

993 (2004-2005).

87 U.N. Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking Against Persons, Especially Women and Children,

Supplementing the United Nations Convention Against Trasnational Organized Crime. 19

di identificare incondizionatamente prostituzione e traffico e mira a reprimere solo severe forms of

trafficking in persons, con ciò ammettendo la possibilità di una prostituzione non coatta.

Tanto il Protocollo ONU quanto il VTVPA hanno poi esercitato un enorme influenza a livello

88 .

globale, fortemente condizionando i contesti nazionali

Restano sullo sfondo altre posizioni femministe che non possiamo definire di Governance

Feminism, poiché non entrano nella negoziazione delle policy adottate sul piano internazionale, ma

pure arricchiscono i contenuti dell’approccio del diritto alla prostituzione e al traffico di esseri

89

umani nell’era della ‘new governance’ . La posizione pro-work, punta avanzata del femminismo

libertario, che abbiamo visto trionfante in Olanda, così come nell’orientamento assunto dalla Corte

di Giustizia europea nel caso Jany, apertamente esalta la commodification come percorso eletto

dalle donne per scrollarsi di dosso quei ruoli imposti dal patriarcato, che complessivamente

costruiscono la presenza femminile nel sociale come eccezionale rispetto al mercato. Essa è giocata

sulla scena globale soprattutto come arma del femminismo della periferia e del sud del mondo per

affermare una propria politica e reclamare un diverso ruolo del diritto contro l’imperialismo dei

diritti umani e del Governance Feminism del nord. In ciò non solo la scelta di prostituirsi è

interpretata come atto archetipico di ribellione al patriarcato, come avverte una giurista femminista

90

australiana , ma è la stessa nozione di sex-trafficking a essere decostruita nel suo radicamento allo

schema della schiavitù. Non basta infatti contrastare l’identificazione fra prostituzione e

sex.trafficking, in ciò contrapponendosi al femminismo radicale e strutturalista con l’ambizione di

arginarne le ambizioni ‘imperialiste’. Al femminismo libertario e postmoderno del sud del mondo,

spesso promosso e supportato proprio dalle organizzazioni delle professioniste del sesso, importa

contestare la fondatezza della stessa dicotomia prostituzione/traffico, l’una in ipotesi ‘libera’,

possibilmente lecita (o da legalizzare), buona, l’altro espressione di sfruttamento, nuova forma di

schiavitù, fatalmente cattivo. La disciplina antitraffico che da questa visione scaturisce, oscura il

fatto che le donne possano considerare il sesso uno strumento di empowerment, un patrimonio da

investire nel mercato e pertanto possano voler emigrare, legalmente o illegalmente, non perché

spinte dalla povertà estrema o dalla coercizione, ma per cercare un lavoro meglio retribuito, 91

accordandosi con chi provvede al trasporto, sempre al di fuori di ogni violenza o costrizione . In

contrasto con l’immagine della donna nativa vittima della povertà e del sex-trafficking, si propone

la figura di una donna che opera nel mercato e sa cogliere le opportunità, economiche e non, che il

mercato le offre in altre parti del mondo. Questa soggettività postcoloniale, considerata

sessualmente subalterna, è invece colei che mette in discussione regole familiari, sessuali e culturali

consolidate, nonché la stessa nozione di lavoro produttivo.

La critica ai contenuti e alle finalità delle politiche e delle norme antitraffico è allora radicale: dietro

le opposte posizioni espresse dal Governance Feminism e consacrate a livello globale dalla

legislazione antitraffico alligna il retaggio di una visione ‘orientalista’ delle donne provenienti dalle

realtà post-coloniali - specie, ovviamente, delle donne orientali coinvolte nel sex-trafficking -

raffigurate come povere, illetterate, costrette dalla tradizione nell’oikos, sessualmente represse,

incapaci di autodeterminazione, insieme all’idea che la violenza contro le donne che si vuole

contrastare contrastando il sex-trafficking sia prodotta in un contesto barbarico e oppressivo, ma

92

anche lascivo, cui si contrappone idealmente l’Occidente evoluto, liberale e laico . Si sottolinea per

converso che la legislazione anti-trafficking forgiata su questi modelli non è veramente finalizzata

alla tutela dei diritti delle donne ‘trafficked’, ma sul piano transnazionale mira piuttosto ad un più

serrato controllo dei confini e dei flussi migratori a vantaggio dei paesi del nord del mondo, mentre

88 Si vedano gli studi di Hila Shamir e Prabha Kotiswaran in J. Halley et al., From the International to the Local in

Feminist Legal Responses to Rape, Prostitution/Sex Work, and Sex Trafficking: Four Studies in Contemporary

Governance Feminism, cit., con riferimento a Svezia, Olanda, Israele e India, nonché R. Kapur, ‘Faith’ and the ‘good’

liberal. The construction of female sexual subjectivity in anti-trafficking legal discourse, cit. passim.

89 Cfr. ancora C. Thomas, op.cit. 351.

90 R.J. Owens, Working in the Sex Market, cit., 146.

91 Così R. Kapur, op.cit., 250.

92 Cfr. R. Kapur, op.cit., 241 e 244. 20

a livello locale risulta funzionale al dominio e alla disciplina della sessualità femminile,

preservando in tal modo i valori tradizionali della famiglia e della femminilità e la ‘purezza’ della

93 .

nazione

Questa critica mette in evidenza un primo profilo redistributivo della legislazione sul sex-

trafficking, che il Governance Feminism trascura di considerare. Il nuovo regime globale limita la

mobilità e riduce le opportunità economiche per le donne, in generale. Il suo effetto primario è

quello di rendere più pericoloso passare le frontiere, più pericolosa l’immigrazione per tutte le

migranti, non solo per quelle che si prostituiscono. Sul piano politico e simbolico legittima un

atteggiamento neo-coloniale e razzista da parte dei governi del nord del mondo, che danneggia tutte

le donne che vivono in o provengono da realtà postcoloniali, rinforzando lo stereotipo di un terzo

94

mondo barbarico nel trattamento delle sue donne .

L’analisi redistributiva, sistematicamente ignorata dalle femministe attive sulla scena della c.d.

global governance, rivela insomma che i benefici che si ritiene di aver arrecato alle donne coinvolte

nel traffico di esseri umani con la legislazione antitraffico possono essere e sono inferiori ai costi

che tale legislazione produce ai danni di quelle stesse donne o di altri lavoratori migranti. Accanto

al rafforzamento delle politiche di controllo delle frontiere, cui le misure supportate dal Governance

Feminism hanno significativamente contribuito, si individuano almeno altri due effetti distributivi

su cui riflettere. L’attenzione preponderante della legislazione antitraffico per alcune pratiche

ritenute pregiudizievoli, ma legate esclusivamente al commercio del sesso, a scapito di altre

pratiche, altrettanto violente e dannose, ma non connesse al sesso e alla prostituzione, finisce col

legittimare surrettiziamente le seconde, con ciò peggiorando la condizione delle migranti e dei

migranti che operano al di fuori del mercato del sesso, con un effetto domino che coinvolge tanto i

lavoratori coinvolti nella tratta quanto quelli che non lo sono. Inoltre l’atteggiamento abolizionista

tende a sospingere il commercio del sesso in aree di mercato nero e grigio, con l’effetto di rendere

ancora più vulnerabili le donne che si intende proteggere e più coercitivo e violento il mercato del

sesso, a vantaggio degli imprenditori del sesso, delle grandi organizzazioni criminali e di chiunque

altro può trarre beneficio dall’accresciuta vulnerabilità delle donne: protettori, clienti, locatori di

95

immobili, poliziotti, guardie carcerarie, genitori, mariti, ecc.

Allo stesso tipo di analisi vanno sottoposti i modelli regolativi che si fronteggiano oggi sulla scena

europea, particolarmente il neoproibizionismo svedese e il neo-regolamentarismo olandese. Hanno

mantenuto la promessa di offrire alle donne libertà, tutela, empowerment? C’è un modello che si

può ritenere vincente? Al di là delle accuse reciproche lanciate dagli orientamenti femministi che le

hanno sostenute, entrambe queste discipline hanno prodotto effetti che le loro fautrici non avevano

contemplato, né voluto.

Il regime proibizionista svedese – affermano i suoi sostenitori – ha indotto alcune donne ad

abbandonare l’industria del sesso; ma nel contempo ha sicuramente reso peggiori le condizioni di

vita delle restanti lavoratrici del sesso, particolarmente delle ‘vittime’ del traffico, che patiscono

tutte le conseguenze dello stato di completa illegalità in cui versano, ivi comprese l’accresciuta

96 .

emarginazione sociale ed una più severa stigmatizzazione culturale

Per conto suo, il neo-regolamentarismo olandese, come tutti i regimi che legalizzano un segmento

di mercato, nella specie la prostituzione delle cittadine (e dei cittadini) UE, crea nuove aree di

esclusione e di illegalità, che chiaramente riguardano i lavoratori e le lavoratrici del sesso

provenienti da paesi non UE. È dunque inevitabile che tale regime ridistribuisca potere economico e

sociale - e con ciò aumenti la distanza - fra diverse classi di lavoratori del sesso, a vantaggio delle

cittadine europee e a svantaggio delle altre, che nell’illegalità diventano più vulnerabili, emarginate

97

e vittime dello stigma. Esattamente come in Svezia . Inoltre l’approccio ideologico che la legge

93 Cfr. ancora R. Kapur, op.cit., 252.

94 Op.ult.cit, 251.

95 C. Thomas, op.cit., 388 ss.

96 H. Shamir, op.cit., 396 ss.

97 Op.ult.cit., 398 ss. 21

olandese mette in atto, indifferente o favorevole alla commodification e fiducioso nella libertà di

scelta e nel consenso delle donne che si prostituiscono, alimenta la narrativa, tramandataci dal

pensiero liberale classico, dell’individuo libero di scegliere fra le infinite opportunità che il libero

98 . Ma il pensiero femminista, particolarmente il femminismo giuridico postmoderno,

mercato offre

ha proposto letture del rapporto fra donne, prostituzione e mercato ben più sofisticate di questa.

8. Il mercato del sesso nel diritto dell’Unione Europea. La frattura fra il Primo e il Terzo

Pilastro

I successi internazionali del Governance Feminism hanno poi avuto importanti riflessi sul diritto

99 .

dell’Unione Europea, come trionfalmente sottolinea la stessa Catherine MacKinnon

Nell’ambito del Terzo Pilastro, finalizzato, com’è noto, alla costruzione di uno spazio comune di

libertà, sicurezza e giustizia, l’Unione Europea ha adottato una politica anti-trafficking che appare

diretta emanazione della visione ‘strutturalista’ incorporata nel protocollo delle Nazioni Unite del

2000, noto anche come Protocollo di Palermo. In particolare, il più importante degli atti compiuti in

questa direzione dalle istituzioni europee, la Decisione Quadro del Consiglio del 19 luglio 2002

100

sulla lotta alla tratta degli esseri umani , al fine di individuare le fattispecie di reato di tratta e

indicare le relative sanzioni, identifica il fine dello sfruttamento dell’altrui prostituzione o di altre

forme di sfruttamento sessuale, ivi compresa la pornografia, fra i requisiti oggettivi e ad esso

coniuga la medesima nozione ampia di coercizione adottata dal Protocollo ONU, in essa includendo

“…l’abuso di potere o di una posizione di vulnerabilità…” della vittima (art. 1, par. 1 lett. c) e

altresì precisando che il consenso di quest’ultima “…presunto o effettivo…” è da ritenersi

irrilevante ove ricorra il predetto stato di vulnerabilità o le altre condizioni prevista al par. 1 (art. 1,

par. 2). A ciò è seguita la Convenzione del Consiglio d’Europa sulla lotta contro la tratta del 2005,

che fa propria la nozione di traffico di esseri umani adottata dal Protocollo di Palermo e su questa

base chiede agli stati membri di provvedere all’assunzione di misure di protezione delle vittime.

Ma, curiosamente, questa idea della prostituzione, fondata sulla coercizione e tendenzialmente

identificabile con la tratta, non è per nulla simile a quella che le istituzioni comunitarie sostengono

101 . Come ho più volte accennato in precedenza, si deve proprio alla

nel contesto del Primo Pilastro

Corte di Giustizia l’affermazione di carattere generale secondo cui la prostituzione quando

esercitata in via autonoma dalla prostituta, sotto la propria responsabilità e senza vincoli di

subordinazione di sorta, rappresenta una (mera) attività economica a carattere autonomo,

all’esercizio della quale è finalizzato il riconoscimento della libertà di stabilimento all’interno dei

102

confini dell’Unione, garantita dal Trattato CE all’art. 43 . La vicenda che conduce la Corte

all’enunciazione di tale principio è nota. Nel 1997 alcune donne polacche e ceche chiedono

all’autorità olandese un permesso di soggiorno per poter esercitare regolarmente l’attività di

prostitute ‘in vetrina’ nella città di Amsterdam. L’autorità competente rifiuta loro il permesso sulla

base della natura dell’attività lavorativa svolta. Nel 1999 la questione è rinviata alla Corte di

Giustizia delle Comunità Europee: le donne lamentano la violazione degli accordi fra repubblica

polacca e repubblica ceca, da una parte, e Comunità Europee, dall’altra, stipulati al fine di ampliare

l’area del mercato unico, in vista dell’ingresso di tali stati nell’Unione in qualità di stati membri. La

Corte stabilisce che il permesso non può essere negato poiché la prostituzione, purché inquadrabile

nella fattispecie del lavoro autonomo, è un’attività economica ai sensi dell’art. 52 del Trattato e

98 Cfr. ancora H. Shamir, op.cit., 407.

99 Pornography as Trafficking, cit., 1005 s.

100 2002/629/GAI, GU L 203 del 1.8.2002, pag. 1.

101 Cfr. M. French, Plying the Trade Freely: Prostitution and European Union Trade Agreements in the Case of

Aldona Malgorzata Jany and Others, 45 Alberta Law Rev. 457, spec. 475 (2007).

102 Jany, cit. 22

delle corrispondenti norme contenute negli accordi predetti, cioè un’attività in virtù della quale è

prestato un servizio in cambio di un corrispettivo.

In tal modo il diritto UE esprime ‘al meglio’ entrambi i termini della discussa opposizione

coercizione/consenso: le misure a carattere penale assunte all’interno del Terzo Pilastro danno

corpo ad una concezione della prostituzione quale forma inveterata di oppressione, sfruttamento e

degradazione, esemplificazione ultima della subordinazione femminile ad opera del patriarcato,

mentre il pilastro comunitario rimanda della prostituta l’immagine di una donna libera che

managerialmente dispone di sé e del proprio corpo a fini di lucro. E si noti come in entrambi i casi

l’esercizio della prostituzione sia pregiudizialmente collegato al fattore della migrazione, il

movimento dei corpi nello spazio risultando elemento giuridico in ambo le fattispecie, sebbene

giuridicamente costruito nell’una e nell’altra in maniera opposta: nel primo caso come elemento

costitutivo di un reato di cui la prostituta è vittima, nel secondo come oggetto di una libertà di cui la

prostituta gode.

Quel che è, però, più interessante è il fatto che sia proprio il Pilastro Comunitario lo scenario in cui

la natura ‘dilemmatica’ della prostituzione sembra destinata ad essere gestita a livello di diritto

103

europeo . L’impronta ‘laissez faire’ che il caso Jany imprime al trattamento giuridico della

prostituzione nel diritto comunitario non cancella il fatto che in quella stessa occasione la Corte di

Giustizia abbia rilevato la possibile distanza esistente fra gli ordinamenti degli stati membri a tale

riguardo, altresì notando che la corte stessa non potrebbe mai sostituire la propria valutazione (di

immoralità) a quella del legislatore di uno stato membro che avesse riconosciuto la liceità della

104

prostituzione , né potrebbe superare la valutazione negativa operata da uno stato membro sulla

base della contrarietà alla public policy, purché in quello stato la prostituzione non sia – come per lo

più accade – tollerata, ma sia invece repressa e/o seriamente contrastata con misure giuridiche

105

idonee . Sembra dunque inevitabile che il principio fissato in Jany debba fare i conti con quanto

106

stabilito dalla stessa Corte di Giustizia in Omega , cioè con la possibilità che i principi

costituzionali dell’ordinamento di uno stato membro prevalgano sulle libertà stabilite dal Trattato e,

ad es., una corte o autorità nazionale invochi il rispetto della dignità umana contro l’affermazione

del carattere di mera attività economica del sesso a pagamento. In questo contesto sembra doversi

inquadrare la precisazione contenuta in Jany, per la quale le restrizioni alla libertà di stabilimento

fondate sull’ordine pubblico possono giustificarsi solo ove lo stato adduca “a genuine and serious

107 , sempre che, come si è detto, lo stato

threat affecting one of the fundamental interests of society”

stesso non dimostri per altro verso di tollerare la condotta giudicata in contrasto con l’ordine

pubblico interno o di tollerarla quando posta in essere dai propri cittadini. Su questo versante può

giocare anche la presenza di una cultura giuridica in Europa che proprio con riferimento alla

sessualità rivendica il ruolo di limite della dignità umana nei confronti tanto dell’iniziativa

economica quanto della libertà personale, e su questo terreno sfida la Corte di Giustizia ad

un’applicazione del diritto comunitario maggiormente in linea con i valori personalistici propri delle

108

costituzioni nazionali così come reclama un’interpretazione non meramente individualista dei

diritti fondamentali da parte la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, perché il rispetto dell’essenza

109

umana sia riconosciuto prevalente rispetto all’autonomia, alla privacy e alle libertà individuali .

103 La notazione è di Mikela French, op.loc.cit.

104 Jany, cit., 56.

105 Jany, cit., 60 e 61.

106 Omega Spielenhallen- und Automatenaufstellungs-GmbH v.Oberburgermeisterin der Bundesstadt Bonn, C-36/02,

[2004] E.C.R., I-6557.

107 Jany, cit., 59.

108 Cfr. M. Luciani, Il lavoro autonomo della prostituta, cit. il quale individua nella dignità della persona umana il limite

alla tolleranza cui “le società democratiche e pluraliste sono per loro natura” portate (p. 40) ed invita le legislazioni

nazionali, innanzitutto, all’adozione di un’orientamento proibizionista in materia di prostituzione giustificato appunto

dal rispetto della dignità umana, poiché “chi vende sesso si degrada”.

109 Così M. Fabre-Magnan, Le sadisme n’est pas un droit de l’homme, cit., 2978 s. 23

Tuttavia l’idea che la prostituzione sia, in presenza di determinate condizioni, una comune attività

economica ha un qualche radicamento presso le istituzioni comunitarie, cosicché non può ritenersi

che Jany sia un episodio isolato nel diritto UE. In un caso successivo, Lili Georgieva Panayota and

110 , la Corte di Giustizia nega che il

Others v. Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie

rifiuto del permesso di soggiorno opposto dall’autorità olandese a delle prostitute bulgare, polacche

e slovacche sia illegittimo alla stregua del diritto comunitario, poiché l’autorità in questione non ha

sulla base della legge nazionale la discrezionalità per valutare nel merito la richiesta avanzata da chi

si trovi illegalmente sul territorio olandese per non aver ottemperato alle formalità richieste dallo

stato prima dell’ingresso nei suoi confini. Nessuna parola si fa dell’eventuale immoralità,

contrarietà all’ordine pubblico, ecc., dell’attività all’esercizio della quale era finalizzata la

rivendicazione della libertà di stabilimento da parte delle cittadine bulgare, polacche e slovacche. Il

che autorizza a ritenere che, ove la discrezionalità dell’autorità amministrativa sussista, la richiesta

111 , la valutazione di

della prostituta straniera cittadina UE possa essere legittimamente accolta

merito dovendo vertere, secondo l’avviso della corte, sulla sincera intenzione della istante di

intraprendere un’attività lavorativa autonoma, sulla disponibilità iniziale di risorse che consentano

di intraprendere tale attività senza gravare sui fondi pubblici e sulle ragionevoli possibilità di

112

successo dell’intrapresa . Inoltre si apprende dall’opinione dell’Avvocato generale Poiares

Maduro che nelle sue osservazioni scritte la Commissione, che in realtà auspicava una soluzione

positiva almeno in favore di alcune delle ricorrenti, aveva proposto che, fermo restando quanto

stabilito in Jany, il caso fosse deciso senza far riferimento all’attività di prostituzione da loro svolta,

113

visto il carattere generale della questione in oggetto . Lo stesso Avvocato Generale ritiene, del

resto, che nei confronti delle cittadine di una certa nazionalità, le quali in base alle legge olandese si

trovavano legittimamente nel territorio dello stato almeno fino al momento della presentazione della

domanda di soggiorno permanente, l’automatismo previsto dalla legge e il conseguente rifiuto del

permesso da parte dell’autorità nazionale non fossero legittimi, mostrando, in ossequio a Jany, di

114

non tenere in alcuna speciale considerazione l’attività di prostitute esercitata dalle istanti . Precisa

infine che ove si scenda a considerare in concreto la prostituzione come attività economica, di essa

deve necessariamente valutarsi l’effettivo carattere di attività lavorativa autonoma, secondo i

requisiti a tal fine fissati in Jany, perché delle leggi nazionali pensate per la protezione delle

115

prostitute non finiscano col giovarsi le organizzazioni criminali che le sfruttano . Con il che si

conferma l’intenzione, radicata nelle politiche adottate all’interno del Primo Pilastro, di tenere

distinta la prostituzione dalla tratta a fini di sfruttamento sessuale sulla base della rilevanza

dirimente accordata alla libera scelta di prostituirsi e nella prospettiva di guardare alla prostituzione

volontaria come ad una comune professione.

Ma c’è di più. L’assunto della neutralità del mercato unico rispetto alla prostituzione trova

116

conferma nella dottrina - largamente accolta nei sistemi giuridici degli stati membri - della

neutralità del sistema fiscale in Europa, in particolare del meccanismo impositivo introdotto nella

comunità con l’I.V.A. È del 2002 il noto caso Polok con cui la corte inglese riconosce che sono

soggetti a IVA i proventi derivanti dallo svolgimento della prostituzione, in particolare quelli

realizzati da un’agenzia di accompagnatrici che in realtà procacciava ai clienti prestazioni sessuali a

117

pagamento . Poiché nel Regno Unito la prostituzione non è legalizzata ed, invero, neppure in sé

proibita, mentre sono oggetto di sanzioni penali le attività ad essa connesse, come l’adescamento e

lo sfruttamento, ne deriva che i proventi dell’attività in oggetto sono da considerarsi illeciti. Almeno

nel Regno Unito. Ma, ragiona la corte, non sono tali in tutto il territorio dell’Unione, data la

110 C-327/02, [2004] E.C.R. I-11055.

111 In questo senso M. French, Plying the Trade Freely, cit., 473 s.

112 Così Lili, cit., 21; Jany, cit., 31.

113 Caso C-327/02, Opinion of Advocate General Poiares Maduro, delivered on 19 February 2004, par. 17.

114 Opinion of Advocate General Poiares Maduro, cit., par. 70.

115 Opinion of Advocate General Poiares Maduro, cit., parr. 82 e 83.

116 Si veda ad es. la nostra L. 248 del 2006, nota come legge Bersani-Visco.

117 Polok v. Customs and Excise Commissioners [2002] E.W.H.C. 156; [2002] E.T.C. 361. 24

distanza fra le legislazioni nazionali in tema di prostituzione. Se così è, la scelta inglese di non

imporre la tassazione a motivo dell’illiceità dell’attività svolta avrebbe l’effetto di falsare il

funzionamento del mercato unico, giacché nella competizione fra attività lecite e attività illecite,

quest’ultime risulterebbero ingiustamente avvantaggiate in quanto non tassate; di conseguenza ne

risulterebbe paradossalmente favorito il mercato britannico del sesso che diverrebbe meta

privilegiata degli imprenditori del settore di tutta Europa. Anche in questo caso, l’eventuale (o

acclarato) carattere illecito o immorale della prostituzione svapora di fronte alla neutralità del

mercato unico e davanti all’esigenza perseguita dalla legislazione comunitaria di realizzare

118

l’armonizzazione dei sistemi di tassazione del fatturato delle imprese . Si è osservato che in Polok

119

riecheggiano le valutazioni impostesi in Jany , ma in realtà si può dire che si sia andati oltre,

considerando che qui ha luogo la surrettizia legalizzazione della prostituzione tout court, a nulla

rilevando l’eventuale rapporto di subordinazione prostituta-agenzia, che pure sembra sussistere nel

caso concreto.

Quanto emerge complessivamente dal diritto europeo del pilastro comunitario ha effetti

redistributivi di qualche rilievo sul piano economico e politico, nel senso che sembrerebbe

incoraggiare i flussi migratori fra alcuni paesi UE (es. dalla Romania all’Olanda), lasciando fuori da

questo regime di legalità, come dicevo surrettizia, cui la prostituzione così attinge, i flussi migratori

provenienti da fuori i confini dell’Unione, con quel che ne consegue nei rapporti fra mercati

regolamentati, mercati neri e mercati grigi. Ma soprattutto ha, mi pare, importanti conseguenze sul

piano culturale e simbolico, che si esemplificano nell’effetto che la considerazione istituzionale

della prostituzione come lavoro ‘come tutti gli altri’ può produrre rispetto all’immagine della

femminilità che la criminalizzazione del sesso a pagamento per contro rimanda, quella che chiude i

corpi delle donne nell’alternativa fra sesso proibito e sesso ‘maternalizzato’, come bene ha spiegato

il femminismo postmoderno.

Ovviamente delle condizioni di lavoro, delle condizioni concrete di vita di chi esercita ‘il mestiere

più antico del mondo’, l’atteggiamento laissez faire del diritto comunitario non è destinato a

120

interessarsi .

9. Oltre la dicotomia consenso/coercizione? Validità del contratto e tutela della libertà

sessuale: il ProstGesetz tedesco e lo schema della executed consideration

L’analisi distributiva che si è dianzi illustrata consente di cogliere, oltre le declamazioni e gli

obiettivi dichiarati del legislatore, gli effetti inattesi, desiderabili o meno, che un regime giuridico è

in grado di produrre. Può trattarsi di effetti economici, sociali, ma anche culturali e simbolici, che

segnano l’empowerment o il disempowerment di categorie di soggetti magari diverse dai destinatari

della norma, distribuendo potere e chance di negoziazione anche in settori non direttamente

riguardati da una data disciplina.

Ad esempio, questo tipo di analisi ha mostrato una certa naiveté di impostazione nel regime neo-

regolamentarista olandese che, dando voce ad una data posizione femminista, persegue l’obiettivo

di promuovere la condizione delle prostitute attraverso una scelta chiara a favore della

commodification e della libertà di scelta, senza avvedersi dei pregiudizi prodotti a danno di altre

donne, non contemplate dalla disciplina; mentre, sul piano simbolico, propone e diffonde una

visione semplicistica, old-fashioned (e forse fuorviante) dei rapporti di mercato.

Proprio quest’ultimo profilo mi sembra invece diversamente messo a fuoco dalla legge tedesca del

2001. In un breve articolato di soli tre paragrafi la legge regola i rapporti di mercato della prostituta:

118 V. Direttiva 77/388/CEE del 17 maggio 1977 del Consiglio in materia di armonizzazione delle legislazioni degli

.

Stati membri relative alle imposte sulla cifra di affari

119 Cfr. A. Mumford, V.A.T. Taxation and Prostitution: Feminist Perspectives on Polok, 13 Feminist Legal Studies

(2005) 163, spec. 169 e dottrina ivi richiamata.

120 Cfr. Infra, § 9. 25

l’obiettivo è insieme minimale e assai ambizioso, poiché se, da una parte, il linguaggio tecnico del

diritto delle obbligazioni è usato per riconoscere il diritto della prostituta al compenso (§ 1) e dettare

la disciplina di tale diritto di credito (§ 2), senza alcuna connotazione ideologica né declamazioni di

carattere programmatico, dall’altra quelle poche proposizioni di tenore strettamente tecnico-

giuridico sono tali da rivoluzionare il mondo dell’autonomia privata, aprendo al sesso le porte della

libertà contrattuale, con ampie ricadute su una serie assai varia di soggetti e di rapporti sociali.

L’effetto principale e di ampio raggio che la legge produce è quello di elidere la contrarietà al buon

costume dello scambio sesso contro danaro. Dal punto di vista sistematico l’operazione è

121

apparentemente semplice: il legislatore avverte l’evolvere della morale comune , nonché

l’esigenza di fare uscire il mercato della prostituzione dall’illegalità, e dunque interviene sui

contenuti della clausola del buon costume riducendo l’ambito di applicazione del § 138 BGB

(nullità del contratto per contrarietà al buon costume).

Tuttavia il principio, fissato con riguardo ai rapporti giuridici posti in essere dalla prostituta, ha

ovviamente un raggio di operatività ben più ampio. Esso si applica a tutte le forme di sfruttamento

commerciale dell’erotismo che per altre ragioni non fossero già da considerarsi lecite (ad es. per il

loro valore artistico), ovvero debbano continuarsi a ritenere illecite (rapporti sessuali con animali,

esibizioni erotiche che mettano in pericolo la vita del performer, ma anche accordi sesso c. denaro

122

che esibiscano un evidente squilibrio sinallagmatico) . Pertanto la legge innova rispetto ad una

precedente giurisprudenza consolidata, sia civile che amministrativa, che aveva ritenuto contrari al

123

buon costume, perché lesivi della dignità umana, tanto alcune esibizioni erotiche (peep-show)

quanto servizi telefonici come le hot chat-lines. Proprio a questo riguardo va anzi segnalato come il

ProstG abbia influenzato l’interpretazione del rapporto fra sesso a pagamento e rispetto della dignità

umana già prima della sua approvazione in parlamento, portando la Cassazione tedesca, il

Bundesgerichtshof, a mutare giurisprudenza contraddicendo il suo precedente orientamento. Faccio

riferimento ai due casi Telefonsex, in tema di sesso telefonico a pagamento, nei quali è in questione

la validità del complesso meccanismo negoziale che consente il rapporto telefonico a carattere

erotico fra l’utente e la ‘performer’: se in una prima sentenza, nel 1998, la corte afferma la

contrarietà al buon costume del contratto di Telefonsex e di tutti i contratti ad esso collegati,

speculando sul fatto che tale servizio richiede alla donna una prestazione decontestualizzata dalla

relazione intima, tale da ridurla ad una merce, e sulla necessità di tutelare la gioventù dalle derive

124 , la successiva sentenza del 2001 neppure contesta la Sittenwidrigkeit

della mercificazione

dell’operazione, ma afferma la neutralità dei servizi del gestore telefonico, onde proteggere il

mercato e la prassi della contrattazione di massa, anche in vista del cambiamento di prospettiva che

125

secondo il BGH il ProstG, allora in via di approvazione, avrebbe introdotto nel sistema .

126 127

Va precisato che poi una parte della dottrina e la giurisprudenza civile hanno offerto una

notevole resistenza nei confronti della riforma, avversando la lettura del ProstG sopra illustrata,

sulla base dell’obiezione che la contrarietà al buon costume non è materia di cui il legislatore possa

disporre, ove tale contrarietà sia determinata dalla lesione di valori costituzionali come la dignità

umana; valore che si ritiene calpestato dalla prostituzione e dal sesso commerciale in generale. Si è

dunque concluso che il § 1 ProstG non abbia in realtà eliso la Sittenwidrigkeit dello scambio sesso

c. denaro, erodendo l’ambito di applicazione del § 138 BGB, ma si sia limitato a disciplinare

121 Cfr. Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der rechtlichen und sozialen Situation der

Prostituierten, BT-Drucks. 14/5958, 4 ss.; l’argomentazione è ripresa dalla giurisprudenza con esiti fra loro discordanti:

v. infra, testo e note.

122 C. Armbruester, Muenchener Kommentar-BGB (Fn. 7), § 1 ProstG, Rdnr. 20 ss.; Id., Nota di commento a BGH,

Urteil v. 13.7.2006, JZ 2007, 479.

123 V. supra, § 6, testo e nota 70. Si veda anche BVerwG, Urt. v. 30.1.1990, JZ 1990, 382.

124 BGH, Urt. v. 9. 6. 1998, NJW 1998, 2895.

125 BGH, Urt. v. 22. 11. 2001, JZ 2002, 406.

126 Cfr. ad es. H. Hagen, Menschenwürde und gute Sitten. Gedanken zum Prostitutionsgesetz, in Gedächtnisschrift für

Jürgen Sonnenschein, Berlin, DeGruyter Recht, 2003, 481.

127 V. ad es. OLG Schleswig, Urt. v. 13. 5. 2004, NJW 2005, 225. 26

diversamente le conseguenze di un accordo comunque illecito, ma non più colpito da nullità in ogni

128

suo effetto .

Non è difficile cogliere la ratio di una tale interpretazione: come abbiamo detto, la caduta

dell’illiceità dello scambio sesso c. denaro ha effetti a largo raggio, la cui portata può a stento essere

immaginata. La stessa uscita dell’industria del sesso dall’illegalità interessa una serie amplissima di

rapporti commerciali, che anche indirettamente riguardano la prestazione di servizi sessuali: non

solo quanto attiene alle esibizioni erotiche di vario tipo, ma anche contratti di locazione, contratti di

mutuo destinati a finanziare l’apertura di bordelli, pubblicità commerciale di attività di

129 , ecc.

prostituzione

È la stessa idea di libertà contrattuale a mutare volto, ove i suoi limiti tradizionali vengano travolti,

spostando - in un continuo effetto domino - il confine fra l’area del mercato e la sfera

dell’indisponibile. Ciò si coglie appieno se si considera che le ricadute di una norma come il § 1

ProstG vanno ben al di là dei rapporti commerciali, per investire le relazioni personali intime. Come

ha puntualmente rimarcato la dottrina, il principio che la riforma introduce non riguarda solo gli

effetti negoziali del rapporto prostituta-cliente, ma la negoziabilità delle relazioni sessuali nel loro

complesso, poiché non avrebbe fondamento sistematico riconoscere gli effetti giuridici di un

accordo avente ad oggetto prestazioni sessuali in un contesto di mercato e negare gli stessi nel

contesto di una relazione interpersonale a carattere non commerciale, in un contesto amoroso o

familiare, ad esempio. All’indomani dell’entrata in vigore del ProstG ci si è domandato se la

giurisprudenza fosse ora pronta a riconoscere la validità di accordi fra conviventi volti a disciplinare

130

l’attività sessuale delle parti, all’interno della coppia e fuori di essa .

Recentemente la cassazione tedesca si è decisa ad adottare una lettura non restrittiva della norma,

prima riconoscendo la validità di un contratto avente ad oggetto la pubblicità commerciale di

131

prestazioni sessuali a pagamento e poi tornando sulla questione delle Telefonsexdienstleistungen

132

per risolverla con l’applicazione diretta alla fattispecie del § 1 ProstG . Si ritiene che questa

tendenza sia destinata presto ad incidere sui rapporti interprivati non commerciali, ad esempio

inducendo la giurisprudenza a mutare avviso circa la validità/liceità del c.d. Geliebtentestament,

cioè del testamento in favore dell’amante, attualmente considerato contrario al buon costume poiché

133

fondato sullo scambio fra la disposizione testamentaria e i favori sessuali del/della beneficiaria .

Ed, infatti, la lettura della legge cui il BGH ha infine aderito, pur di fronte alle resistenze di parte

134 , va oltre la mera finalità di tutelare la prostituta in quanto soggetto debole dello

della dottrina

scambio, per ridisegnare i rapporti fra sesso, diritto e mercato.

È insomma evidente che la riforma – probabilmente al di là delle intenzioni del legislatore -

accredita una particolare idea di sessualità che interessa una serie di soggetti e rapporti diversi, sino

a insidiare la tipica configurazione che la sessualità ha assunto nel contesto familiare, grazie anche

alla consolidata separazione fra famiglia e mercato. E mi sembra che, in questo contesto così

elaborato, la stessa immagine che si propone della prostituzione non sia neppure quella,

semplicistica, del ‘lavoro come tutti gli altri’, e l’approccio adottato non sia quello, paradossalmente

135

old-fashioned e ottocentesco, dell’ingresso nel mercato come cura di tutti i mali .

Ma per meglio cogliere questo aspetto è necessario soffermarsi sulla disciplina del rapporto

negoziale prostituta-cliente che il ProstG ha introdotto.

128 In tal senso chiaramente OLG Schleswig, Urt. v. 13. 5. 2004, cit. Ribadisce quest’orientamento in dottrina da ultimo

C.F.Majer, Sittenwidrigkeit und das Prostitutionsgesetz bei Vermarktung und Vermittlung, NJW, 2008, 1926.

129 BGH, Urteil v. 13.7.2006, JZ 2007, 477.

130 Cfr. H. Grziwotz, Sexuelle (Vertrags-)Freiheit fürLebensgemeinschaften?, FamRZ 2002, 1154.

131 BGH, Urteil v. 13. 7. 2006, JZ 2007, 477, con nota di commento di C. Armbruester.

132 BGH, Urteil v. 8. 11. 2007, NJW 2008, 140.

133 In senso favorevole C. Armbruester, op. ult. cit., 480 e dottrina ivi richiamata.

134 Cfr. in proposito C.F. Majer, Sittenwidrigkeit und das Prostitutionsgesetz bei Vermarktung und Vermittlung, cit.

135 Con queste parole si critica ad es. la identity politics adottata da alcune femministe e organizzazioni di sex-workers

in Sud Africa: cfr. W. Le Roux, Sex Work, the Right to Occupational Freedom and the Constitutional Politics of

Recognition, in South African Law J., 452, 464, (2003). 27


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AUTORE

Atreyu

PUBBLICATO

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DESCRIZIONE DISPENSA

La dispensa fa riferimento alle lezioni di Femminismo Giuridico, tenute dal Prof. Stefano Anastasia nell'anno accademico 2011.
Il documento analizza i seguenti argomenti: prostituzione, posizioni libertarie, queer theory, femminismo socialista, new governance, sex trafficking, ProstGesetz.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Perugia - Unipg
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Femminismo Giuridico e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Perugia - Unipg o del prof Anastasia Stefano.

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