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accettabile questa diversa conclusione anche in ordine alla separazione consensuale. Inoltre la

cassazione dà una configurazione realistica al ruolo del presidente del tribunale nell’ambito

dei procedimenti di separazione consensuale, più realistico rispetto a come lo aveva

inquadrato la corte di appello: infatti si dice che, certo è un ruolo attivo, ma il presidente del

tribunale in realtà non fa che recepire le dichiarazioni esteriori rese dai coniugi, non ha nessun

potere di sindacare se queste dichiarazioni possono contenere indizi della simulazione oppure

di vizi del consenso o di altra natura in altre fattispecie né può entrare nel merito delle

condizioni. In sostanza l’intervento del presidente del tribunale è una posizione non molto

diversa da quella del notaio quando riceve un atto che redige e ne controlla la legalità ma in

alcun modo non ne verifica la sostanza da un punto di vista dei vizi della volontà dichiarata,

riceve l’estrinseco delle dichiarazioni ma non ne verifica l’intrinseco. Oggi questo è

confermato dal fatto che è stato proposto al parlamento un provvedimento volto a trasferire la

competenza di pronunciare separazioni consensuali dai tribunali ai notai e questo significa che

è possibile concepire in termini diversi l’operazione della separazione consensuale cioè un

accordo, un negozio giuridico che i coniugi fanno di fronte al pubblico ufficiale ma non è da

lui che deriva la separazione. La cassazione ritiene sulla base di tutto questo che si possano

considerare applicabili alla materia della separazione consensuale le norme riconducibili al

negozio giuridico, quindi non tutte le norme relative al contratto perché la separazione non è

un contratto in senso tecnico perché non è materia patrimoniale, anche se può avere anche dei

riflessi patrimoniali di trasferimento dei beni ma di per se incide sullo status e sulla vita

matrimoniale, ma non sul patrimonio per cui non è un contratto ma un negozio giuridico.

Quindi quelle norme del codice civile dettate con riferimento al contratto ma espressive di

principi generali del negozio giuridico secondo la cassazione sono applicabili anche alla

separazione consensuale in quanto negozio giuridico. In Italia non esiste una disciplina del

negozio giuridico quale esiste in Germania nella prima parte del BGB, i principi del negozio

giuridico sono espressi in alcune norme del codice civile dedicate al contratto in generale e

poi sono applicabili anche agli altri negozi giuridici. Svolte queste premesse sembrerebbe di

poter arrivare alla conclusione che quindi anche la simulazione è un istituto di cui si può

parlare con riferimento alla separazione consensuale poiché la simulazione è un istituto

relativo al negozio giuridico in generale e non solo al contratto in quanto tale. Anzi direi che

la simulazione va oltre il negozio giuridico perché si può simulare anche una dichiarazione di

scienza per esempio, si può fare una quietanza simulata ed è il caso che si diceva prima del

pagamento del prezzo. Comunque la cassazione in un primo momento dice che anche la

simulazione può essere applicata astrattamente al nostro caso ma, poi chiusa questa enorme

parentesi relativa alla natura della separazione consensuale, ritiene invece di decidere che non

solo nel nostro caso ma in generale la separazione consensuale non è mai simulabile e lo fa

sulla base di due argomenti che servono alla cassazione per smentire le conclusioni ricavate

sulla base di questo lungo excursus. Il primo, anche se discutibile, è quello che si fonda

sull’art. 123 del codice civile che regola la simulazione del matrimonio e qui la cassazione

dice che se il legislatore nell’ambito del diritto di famiglia ha voluto regolare la simulazione

con riferimento al matrimonio e non ha invece voluto dire nulla sulla simulazione di altri

negozi familiari come la separazione consensuale, allora vuol dire che il legislatore non ha

voluto considerare la simulazione degli altri istituti; quindi ubi lex voluit dixit ubi noluit tacuit

questa è un’impostazione interpretativa molto rigorosa che non è molto utilizzata poiché si

tende a sostenere un diverso approccio alla materia giuridica e al rapporto tra la legge e

l’interpretazione. Quello che è veramente criticabile è l’altro argomento perché di questo ora

trattato si può dire semplicemente che è una scelta ma poteva essere benissimo fatta la scelta

opposta, cioè si può dire che siccome in linea generale la separazione consensuale è un

negozio giuridico, siccome il legislatore con riferimento ad un negozio giuridico familiare

qual è il matrimonio regola la simulazione, allora abbiamo che la simulazione si può applicare

anche ad altri negozi giuridici familiari come la separazione consensuale ubi eadem ratio ibi

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eadem dispositio. Il secondo argomento della cassazione è ancora più discutibile e si basa

sullo svolgimento della operazione simulatoria, si dice: i coniugi, le parti della separazione,

hanno fatto un accordo simulatorio cioè si sono messi d’ accordo per affari loro per

architettare questa operazione dopo di che si sono presentati davanti al presidente e hanno

dichiarato congiuntamente la volontà di separarsi (lo hanno fatto chiaramente per mettersi

d’accordo su questa operazione). Questa successione di atti viene intesa dalla cassazione in

modo molto particolare, cioè dice che nel momento in cui i coniugi hanno espresso

congiuntamente la volontà di separarsi di fronte al presidente in questo modo hanno revocato

il loro accordo simulatorio con cui si erano messi d’accordo dicendo che facevano finta di

separarsi, esso sarebbe stato smentito dalla dichiarazione resa davanti al presidente di

separarsi; è vero che c’è un contrasto tra l’accordo simulatorio fatto prima e la dichiarazione

fatta dopo ma non significa che la dichiarazione fatta dopo sia un annullamento dell’ accordo,

ma è l’attuazione di quell’accordo cioè la simulazione consiste nel creare un contrasto tra la

realtà e l’apparenza ma questo contrasto no è una smentita della simulazione, questo

contrasto è la simulazione. La simulazione è un comportamento in linea di fatto che mira a

creare una situazione apparente, fittizia diversa da quella reale. Questa contraddizione tra

realtà e apparenza non può essere intesa nel senso che l’apparenza va a smentire la realtà ma

semplicemente nel senso che per attuare un accordo simulatorio reale si è dovuto creare

questa apparenza fittizia per i terzi. Se si applicasse questo ragionamento della corte alla

simulazione in generale, questa non ci sarebbe mai perché anche nei contratti simulati come

per esempio in una compravendita simulata il finto acquirente e il finto venditore si dicono

inter se di far finta di vendere e poi si accordano affinché il bene rimanga dell’acquirente e

poi si svolge un momento successivo davanti al notaio in cui si parla della vendita fittizia, ma

non è tale vendita che dà una smentita dell’accordo simulatorio ma ne è l’attuazione. Si

dovesse ragionare nei termini di questa sentenza per ogni caso di simulazione scomparirebbe

la simulazione non nell’ambito familiare, scomparirebbe in generale. Le conclusioni sono che

il ricorso viene rigettato e quindi il divorzio rimane perfettamente efficace perché si ritiene

che la separazione consensuale in quanto tale non sia mai suscettibile di simulazione.

Ci sono anche altre sentenze in tema di simulazione che hanno una valenza che non appare

sempre in modo identico, però in qualche modo questa sentenza è quella che ha analizzato più Precedenti

nei dettagli il problema con tutte le sue implicazioni. Ci sono altri orientamenti di cassazione

sia precedenti che successivi a questa che hanno ritenuto ammissibile l’azione di simulazione

nei confronti della separazione consensuale però sono casi in cui è stato detto che sarebbe

ammissibile l’azione di simulazione ma in questo caso concreto manca un elemento

processuale, una valutazione in modo corretto e quindi di fatto non è mai stata concessa

l’azione anche in queste sentenze che pur astrattamente l’ammettevano. Tra queste vi è quella

del 1986, in cui i coniugi avevano simulato la loro separazione consensuale e nell’accordo

simulato avevano inserito l’assegnazione della casa, che era di proprietà del marito, alla

moglie e tutto questo alla fine consentiva al marito di agire su un suo altro immobile poiché il

marito aveva due immobili, uno nel quale c’era la casa coniugale, e quindi era fittiziamente

assegnato alla finta moglie separata, e l’altro che era dato in locazione; le norme in materia di

locazione prevedono che non si può interrompere la locazione in qualunque momento ma solo

a seguito della imprevedibile necessità del proprietario di diventare possessore dell’immobile

per un suo bisogno personale. Con questa operazione a suo tempo l’altra coppia si era

precostituita la necessità di intervenire perché facendo finta di assegnare l’altra casa alla

moglie in questo modo aveva la necessità di avere la seconda casa e quindi far andare via

subito l’inquilino: questa sentenza la considero perché qui è ancora più evidente perché

sarebbe utile e giusto consentire a chi è interessato di agire per la simulazione perché nella

prima sentenza che abbiamo visto, anche se sul piano giuridico è inesatta, sul piano concreto

può darsi che non fosse così sbagliato lasciare queste persone come divorziate dato che i

rapporti erano comunque compromessi. Ma in un caso come quello considerato per primo

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parrebbe ingiusto negare all’inquilino la possibilità di far valere in giudizio che la separazione

era simulata e che la formula era elusiva nei suoi confronti e volta a frodarlo.

Ci sono anche altre pronunce più recenti per esempio del 2007-2008 in cui sempre preposta

astrattamente la possibilità di un’azione di simulazione cui però non vi arrivano per motivi Processo

processuali, quindi il punto di riferimento continua a restare questa. C’è una sentenza simulato

recentissima di del Tribunale di Salerno, di cui parleremo più avanti, del 9 gennaio 2010 che

riguarda il tema della fecondazione medicalmente assistita che è interessante perché fra le

tante cose disse che le parti di questo processo non avevano fatto una vera lite ma avevano

imbastito un processo simulato e sulla base di questo una delle parti viene condannata a

pagare una certa somma. Tale sentenza ha dato insomma una concretezza giurisprudenziale e

non solo dottrinaria alla categoria del processo simulato cioè del fatto che non solo la

separazione consensuale, in quanto negozio ma in quanto suscettibile di simulazione poiché

qualunque lite può essere che le parti fanno finta di litigare di imbastire un processo e ottenere

una sentenza per qualche motivo. E’ possibile che due soggetti che vogliono trasferire un

bene dall’uno all’ altro invece di venderlo o donarlo in quanto questa vendita o donazione

potrebbe essere soggetta a revocatoria da parte dei creditori o ad azione di riduzione da parte

degli eredi legittimari ipotizzino una causa fittizia in cui colui al quale si vuole trasferire il

bene finge di averlo usucapito e l’ altro finge di difendersi male e di far si che la simulazione

venga riconosciuta così il bene passa e i creditori dell’ alienante rimangono sguarniti di ogni

forma di tutela. Tutto questo per dire che al di fuori della sentenza del tribunale di Salerno

non mi risulta che ci siano state pronunce particolari che abbiano adoperato l’espressione

processo simulato in senso chiaro al di fuori di questo caso della separazione consensuale; è

un problema suscettibile di ampliamenti interpretativi.

Io credo che sia da sottolineare una considerazione che vale non soltanto per la simulazione e

tanto meno per la simulazione di un processo ma con riferimento al modo con cui veniva Soggettività

svolto il problema: ubi lex voluit dixit ubi noluit tacuit. Conclusione questa oggettiva. Cioè è e oggettività

il lato giuridico positivo previsto regolato? O è la pura e semplice interpretazione? È una nell’attività

valutazione che ha alla sua base nella formulazione del comando normativo, non è di chi

un’espressione che vale di per sé, vale in virtù della valutazione che effettua l’interprete per interpreta

arrivare ad una sua conclusione cioè è l’ argomento tecnico sulla base del quale viene

introdotta una conclusione, un atteggiamento, una valutazione, una interpretazione del

linguaggio normativo. Naturalmente quando parla di interpretazione intendo alludere al

ragionamento su cui si basa la conoscenza giuridica? è un dato di conoscenza che risulta

oggettivamente dimostrabile? no è un’ interpretazione cioè un atteggiamento di chi valuta le

cose, è questa la diversità, io credo che questo genere di atteggiamento quindi non è la pura e

semplice conoscenza in quanto conoscenza significa procedimento attraverso il quale si valuta

il dato oggettivo, valutazioni che hanno una loro verifica (ecco perché “oggettivo”). Quando

si parla di interpretazione è conoscenza? Non lo so se è conoscenza analogamente al senso

indicato prima, non è una pura e semplice operazione fantastica ma è una valutazione, un

atteggiamento. Quella massima non è altro che un modo con cui il giurista compie la sua

valutazione rispetto a certi tipi di atteggiamento quindi valuta le cose, esprime una certa

considerazione ergo ne scaturisce questo tipo di impostazione. Naturalmente ne esiste un’altra

di conclusione che opera sempre da un punto di vista interpretativo e cioè l’analogia: qui ci

sono due atteggiamenti uno è quello che dice non ha detto niente quindi tace; l’altro è quello

che dice non ha detto nulla ma c’è una ragione di fondo che giustifica una estensione del

linguaggio. Sono due diverse valutazioni tecniche effettuate in sede interpretativa;

l’interpretazione è ciò che fa il giurista sulla base di una sua valutazione circa il modo di

tutelare o non tutelare a seconda dell’atteggiamento un determinato interesse: se lo valuta in

maniera positiva probabilmente estenderà la disciplina in sede analogica , se ritiene che non

sia da tutelare ecco che allora c’è l’altra valutazione in sede tecnica cioè “ubi lex voluit dixit

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ubi noluit tacuit” ovvero “dove la legge ha voluto lo ha detto espressamente, se la legge non

l’ha voluto non lo dice”. Sono due ragionamenti che sono diffusi e che danno luogo ad una

diversa risposta in sede interpretativa. Ma se noi ci poniamo dal punto di vista delle fonti del

diritto la legge essendo superiore gerarchicamente ci dovremmo limitare a leggerla. Il

problema dipende da come intendiamo valutare l’attenzione del giurista perché se riteniamo

che il giurista in un ordinamento di carattere positivo in maniera specifica debba essere

esclusivamente colui che rispetta la funzione applicata a norme che non sono da lui elaborate

e non abbia nessun potere di leggere cioè adeguarsi ad un certo linguaggio rispetto al quale

egli non ha ulteriore discrezionalità allora questa è la serie: legge-disposizione-comando. Se

invece si ritiene che egli abbia anche un’altra funzione cioè contribuire ad elaborare regole da

applicare per la disciplina di certi fenomeni il discorso cambia ovvero si dà la possibilità che

il giurista compia ulteriori passi. Ciò detto dimostra che la risposta non è tanto elaborata in

sede speculativa cioè c’è una ragione ma è un modo con cui i fatti nella sostanza pretendono

una soluzione imponendo una o l’altra scelta. Non c’è mai stato un momento in cui il giurista

si sia limitato ad applicare un dato normativo finché non si è imposta la considerazione di

certi fenomeni i quali hanno finito per giustificare in sede tecnica una certa scelta cioè non si

aspetta che sia il legislatore esclusivamente a dare la norma ma la soluzione si impone ecco

perché dico che se si ragiona per oggi in una certa maniera nella sostanza implica una certa

soluzione. Ma è realistica questa soluzione? Io ho dei dubbi che lo sia e credo che viceversa

molte volte vi sia urgenza di provvedervi. Naturalmente nell’ambito di questo caso vi è la

visione dell’urgenza perché c’è una sensibilizzazione che si espande da un punto di vista del

comportamento inautentico delle parti le quali tendono a raggiungere certi determinati

risultati sulla base dell’utilizzazione da parte loro di provvedimenti che sono concessi per la

tutela di altre esigenze e non tanto per raggiungere obiettivi di carattere patrimoniale. Quando

si impone questo problema di fronte a questo un provvedimento di carattere ulteriore

finalizzato alla tutela di determinati interessi fino a che punto può fare questo? Io valuterei le

cose dal punto di vista della convenienza piuttosto che della giustizia. Nelle norme di

deontologia forense c’è una norma la quale implica per l’avvocato di non schierarsi su dati

falsi che lui conosce. Rispetto alla simulazione si parla di un comportamento che nell’ambito

del codice è regolato in ordine alla simulazione del contratto, del matrimonio e di tutto ciò che

può essere proprio di questa ipotesi . Per quanto riguarda la simulazione in ordine al contratto

l’impostazione qual è? Il contratto lo si considera esistente? io lo considero inesistente perché

il contratto non è solo l’accordo ma è la volontà del risultato; quando si parla di simulazione

del contratto il contratto non esiste. Dunque se si ragiona in una certa maniera per forza di

cose tutto ciò che si realizza dal punto di vista di carattere giuridico rinviando alla

simulazione del processo non dovrebbe esistere da un punto di vista tecnico; è un problema

quello sollevato che va al di là della simulazione del processo. La simulazione può certamente

caratterizzare anche le vicende di carattere relativo alla separazione e a situazioni che non

sono previste nell’ambito del codice.

4. Il divorzio

Divorzio è un caso di scioglimento del matrimonio, caso che non fa venir meno la rilevanza

del matrimonio come dato di fatto, ma lo riduce dal punto di vista delle situazioni effettuabili,

nel senso che fa venire meno il rapporto. Facciamo un'osservazione iniziale, più che altro una Collocazione

semplice annotazione, il divorzio come ipotesi di scioglimento del matrimonio risulta regolato sistematica

attraverso una legislazione speciale, in particolare dalla legge 898 del 1970 con la quale si

introduce l'istituto del divorzio per la prima volta. E così non risulta trattata all'interno del

codice civile la situazione del divorzio, situazione a mio avviso fondamentale nell'ambito dei

rapporti di carattere familiare. E' stata anche, come sappiamo, effettuata una importante

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modifica del diritto di famiglia nel 1975, quindi cinque anni dopo l'introduzione dell'istituto

del divorzio, ma non si è pensato neanche allora di introdurre la disciplina all'interno del

codice; né allora quindi né in seguito, in occasione di altri provvedimenti, come quello del

1987 quando si è intervenuti ma con riferimento alla disciplina contenuta nella legislazione

speciale. Così questo del divorzio, che è un istituto fondamentale, rimane trattato fuori dal

codice civile che, in quanto tale, dovrebbe costituire un riferimento di carattere complessivo

delle situazioni che attengono ai principi della disciplina giuridica italiana, e il divorzio è

senza dubbio un principio. Principio rispetto al quale bisogna fare importanti riflessioni.

Innanzitutto quando si ha il divorzio, da un punto di vista delle vicende matrimoniali, esistono

due possibilità, il matrimonio civile e quello canonico che ha effetti nell'ambito

dell'ordinamento civile. Si può avere divorzio in ordine all'uno e anche all'altro tipo, con la

conseguenza dello scioglimento del matrimonio nell'ipotesi di matrimonio civile e con la

conseguenza del venir meno dei soli effetti civili nell'ambito dell'ordinamento giuridico

italiano, per quanto riguarda il matrimonio canonico.

A prescindere da queste indicazioni, il fatto è che la casistica giuridica nell'ambito delle Cause

situazioni da cui scaturisce il divorzio, è contemplata in maniera direi tassativa, all'interno

dell'articolo 3 della legge 898/1970. L'articolo prevede una serie di ipotesi da cui scaturisce il

diritto per il soggetto ad ottenere la sentenza di divorzio, quindi la valutazione in sede

giudiziale. Nell'articolo 3 troviamo situazioni di carattere penale, ad esempio la condanna

all'ergastolo o ad una pena superiore agli anni quindici, situazioni penali gravi che incidono

dal punto di vista della vita del soggetto, lo rendono autore di una determinata situazione

rilevante dal punto di vista penalistico. Art 3 da leggere bene, nel quale ritroviamo tutte le

varie ipotesi. Ci sono altre situazioni al di la di queste vicende collegate dal punto di vista

penalistico.

Da rilevare sicuramente è l'indicazione relativa alla separazione personale, questa ipotesi ci dà

la possibilità di chiarire meglio quanto è relativo a questa vicenda, perché la separazione Rapporto

giudiziale deve protrarsi per tre anni a decorrere dalla comparsa dei separandi davanti al con la

separazione

presidente del tribunale. C'è da aggiungere che negli ultimi anni c'è la possibilità di ottenere

una sentenza di separazione non definitiva, nel caso in cui il procedimento di separazione

abbia un'estensione notevole nel tempo, derivante per esempio dalla necessità di quantificare

l'assegno in maniera più precisa, o di intervenire dal punto di vista di un eventuale addebito,

di specificare gli effetti nei confronti dei figli etc, quando quindi questa causa si svolga per un

periodo di tempo lungo; come del resto sappiamo in Italia non esiste un limite previsto dalla

legge entro il quale si dispone che un certo procedimento debba chiudersi. Oggi può aversi

una sentenza non definitiva, naturalmente appellabile, e i tre anni non decorrono comunque

dalla sentenza ma decorrono dalla comparizione delle parti davanti al presidente del tribunale.

Quindi tre anni di separazione e poi si può avere la sentenza di divorzio, anch'essa

immediatamente appellabile. Nella sostanza ciò significa una valutazione dell'iter delle

vicende, è un dato di fatto la separazione in ordine alla quale ha una ridotta rilevanza, e questo

è il punto d'arrivo, l'intervento del giudice il quale semplicemente emette una sentenza non

definitiva sulla separazione e svolge il suo compito, il che sembra abbastanza lineare; ci si

chiede che cosa manchi per arrivare ad una ipotesi in presenza della quale, nel conflitto tra ciò

che è l' atteggiamento volto alla separazione dell'uno e dell'altro coniuge, non sia possibile,

non tanto presentarsi davanti al giudice, ma presentarsi invece davanti ad un organo

amministrativo per far risultare questa situazione. E', infatti, evidente che quando uno dei due

coniugi vuole separarsi, l'altro non può che accettare la situazione e comunque anche nel caso

in cui l'altro si opponga non potrà assolutamente ottenere nessun tipo di soddisfazione,

nessuno può impedire all'altro di andarsene qualora questa sia la sua volontà. Quindi è

sufficiente che uno dei due si presenti davanti all'organo amministrativo per far risultare

quella che è la situazione e poi altro e diverso sarà il discorso relativo all'assegno e alle varie

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situazioni connesse e collegate alla separazione, per la definizione delle quali rimarrà

necessaria la sottoposizione all'esame del giudice che si può svolgere serenamente nell'ambito

del tempo della giustizia. In merito alla questione sappiamo anche che il presidente del

tribunale ha la funzione di determinare i provvedimenti temporanei ed urgenti, e quindi la

situazione risulta in una certa maniera, forse non definitivamente, ma temporalmente

sistemata se non altro dal punto di vista delle principali esigenze che hanno luogo nell'ambito

di questa vicenda. La separazione, nelle ipotesi in cui sia iniziata la vita separata dell'uno

dall'altro coniuge anteriormente alla legge del 1970, è sufficiente che si abbia una

separazione di fatto che duri da due anni.

Ci sono poi altre situazioni di carattere particolare che sono previste nelle lettera d e

successive rispetto a quanto è previsto nell'ipotesi dell'articolo 3. La prima ipotesi è appunto Incesto

la lettera d dell'articolo 3; anche qui si fa riferimento ad un'ipotesi di carattere particolare, il

procedimento penale per incesto che si sia concluso con sentenza di proscioglimento o di

assoluzione che dichiari il fatto non punibile per mancanza di pubblico scandalo. Qui si rinvia

alla disciplina prevista nell'ambito del codice penale il quale prevede l'incesto da cui derivi

pubblico scandalo, cioè una situazione che sia venuta alla conoscenza di altri che riporta

l'attenzione delle persone su ciò che avviene all'interno del gruppo familiare; non si tratta

tanto dell'incesto ma piuttosto dell'incesto collegato con la presa di conoscenza della vicenda

da parte delle persone dalla quale deriva quindi il pubblico scandalo. La sentenza di

proscioglimento o assoluzione che dichiari non punibile il fatto per assenza di pubblico

scandalo rileva anche in ordine alla fase del divorzio, è una situazione che da luogo ad una

valutazione composita dal punto di vista penalistico che risulta anche nell'ambito di questa

situazione particolare relativa al divorzio.

Altra ipotesi, lettera e, l'altro coniuge, cittadino straniero, abbia ottenuto all'estero

l'annullamento o lo scioglimento del matrimonio o abbia contratto all'estero nuovo Coniuge

matrimonio. Questa è una situazione che si realizza nell'ambito delle vicende che sono proprie straniero

della situazione relativa alla pluralità degli ordinamenti giuridici, in cui un dato di fatto e di

diritto qual è l'aver stipulato il matrimonio il Italia dà luogo, nell'ambito dell'ordinamento

straniero, ad un indirizzo da cui risulta l'invalidità, l'annullabilità, quindi si incide sul fatto

giuridico “matrimonio”, all'estero. Nell'ordinamento italiano rimane in vita quel matrimonio e

quindi si dà la possibilità al coniuge di instaurare il divorzio anche in questa particolare

ipotesi perché questa situazione è contraddittoria in ordine alla giuridicità del fatto

matrimonio nell'ambito dell'ordinamento italiano, per cui si ammette che si abbia un

intervento in fase di divorzio nel senso di far venir meno gli effetti di quel matrimonio che per

l'ordinamento italiano è invece rimasto in piedi, si depotenzia il matrimonio dal punto di vista

della sua possibilità.

Vi è poi un dato abbastanza curioso anche se disgraziato, si può avere l'eventualità, lettera f,

che il matrimonio “non sia stato consumato”. Ed è questo un altro caso dal quale scaturisce il Matrimonio

diritto alla sentenza di divorzio, c'è, però, da chiedersi cosa debba intendersi per matrimonio non

“non consumato”. La terminologia usata nell'ambito della legge sul divorzio, probabilmente consumato

deriva da un'immagine della consumazione che veniva accolta dall'ordinamento canonistico;

bisogna quindi chiedersi come quest'ordinamento valuti il matrimonio, quale sia secondo

l'ordinamento canonico, la ratio, la filosofia, la ragione del matrimonio. Questa ragione è la

procreazione. Bisogna quindi credere che il matrimonio non sia consumato quando non si è

realizzata un'attività in linea di fatto idonea alla procreazione. Questa impostazione, che vita

ha nell'ordinamento giuridico italiano? Si può davvero dire che il matrimonio non è

consumato se non si ha un'attività da cui sia possibile che scaturisca un evento procreativo?

Pensiamo al matrimonio tra due persone anziane, anche loro hanno diritto a sposarsi, si parla

anche qui di mancata consumazione? Altro caso, il matrimonio tra chi non si pone nemmeno

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il problema di un'attività di carattere sessuale perché sussiste una relazione di altro tipo e non

è quello l'obiettivo dell'aver contratto matrimonio. Pensiamo poi ad un matrimonio in cui vi

sia la possibilità della congiunzione carnale ma non quella della eiaculazione, in questo caso il

matrimonio può dirsi “consumato”? Si ha, nel compimento dell'atto materiale della

congiunzione la completa realizzazione della vicenda sessuale del matrimonio? Ed oltre a

queste potremmo fare molte altre domande che porrebbero problematiche dello stesso tipo,

alle quali risulterebbe difficile dare una risposta certa. Tutto ciò per dire che probabilmente la

visione del “difetto di consumazione” nel matrimonio è qualcosa che può avere una sua

rilevanza ma è problematica in una moltitudine di casi in cui esiste una situazione di carattere

particolare. Se, altro esempio ipotetico, due persone contraggano matrimonio con un accordo

specifico con cui dicono che continueranno ad avere rapporti sessuali con i loro rispettivi

amanti ma vogliono ugualmente contrarre matrimonio, può uno dei due chiedere il divorzio

per difetto di consumazione? Si ha qualche perplessità, anche se evidentemente di tratta di un

caso assurdo, ma serve per far capire che la realtà matrimoniale implica una moltitudine di

situazioni che possono avere rilevanza dal punto di vista giuridico e possono reagire in ordine

alla disciplina particolare dettata in ordine ad alcuni aspetti, qual è questo relativo al divorzio

nell'ambito di questo problema del difetto di consumazione.

C'è poi l'ultimo caso, si ha divorzio quando è passata in giudicato la sentenza di rettificazione

di attribuzione di sesso a norma della legge 12 aprile 1982 numero 164. Si tratta di una Cambia

situazione particolare, secondo alcuni particolarmente penosa, per il mutamento della vicenda mento di

sesso

sessuale che caratterizza uno dei due coniugi, cioè quando si è passati dall'uno all'altro sesso;

in particolare quando a rettificare la situazione di fatto sia intervenuta sentenza e la sentenza

sia passata in giudicato, sia cioè inappellabile. In un caso di questo tipo si è secondo la legge,

legittimati a chiedere il divorzio. Ma ci si chiede quali effetti produca rispetto al matrimonio

questa sentenza che attesta il mutamento di sesso, modifica che poi risulta anche al livello

dell'ufficio di stato civile. In particolare ci si domanda se abbia un effetto proprio, cioè sia

qualche cosa che faccia venir meno automaticamente il matrimonio in conseguenza appunto

della diversa attribuzione del sesso. Anche perché in questo modo viene meno ciò che in Italia

giustifica la sussistenza del matrimonio, ovvero la diversità di sesso dei due coniugi, (ne

abbiamo parlato in materia di famiglia di fatto, come sappiamo c'è una rivendicazione da

parte delle persone dello stesso sesso per ottenere la possibilità di sposarsi ma in Italia ancora

ciò non è possibile diversamente da altri paesi europei). Dalla lettera della legge parrebbe che

la sentenza passata in giudicato sul mutamento di sesso dia diritto ad ottenere una successiva

sentenza di divorzio. Ma se le cose stanno in questo modo, ovvero sia necessaria una

domanda per ottenere il divorzio a seguito di questa situazione, e non si ammetta

un'interferenza automatica della sentenza di mutamento di sesso, sulla vicenda matrimoniale,

si potrà verificare il caso in cui rimanga in vita un matrimonio tra persone dello stesso sesso

(situazione come sappiamo non ammessa all'interno dell'ordinamento giuridico italiano) .

Questo pone certo dei problemi. Quindi ci si chiede se, qualora i soggetti rimangano legati

alla realtà matrimoniale e non chiedano il divorzio, questa situazione non dia la possibilità di

avere analogo sesso in ordine ad una realtà matrimoniale che invece parrebbe non ammetterlo.

Dalla lettera della norma sembra, infatti, che uno dei due debba chiedere il divorzio e quindi

si deduce che in mancanza di questa richiesta il matrimonio rimanga in piedi. Magari

eventualmente, ma si ritiene comunque di no, tramite le risultanze dell'ufficio di stato civile ci

possa essere un terzo che intervenga per ottenere il divorzio, in ipotesi il pm. Ma sembra

difficile. Difficilmente si potrebbe pensare ad un'attività realizzata non direttamente dalle

parti ma da un altro soggetto che abbia un interesse pubblico. Questo è quindi un problema

importante che si pone in ordine alla lettura dell'art 3 della legge 898/1970.

Concludendo su questa valutazione, vediamo che tipo di normativa esiste in Italia dal punto di

vista delle vicende successive alla stipulazione del matrimonio. Esiste una duplicità di istituti

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che passa da un lato attraverso la separazione e dall'altro attraverso il divorzio. Con questa

caratteristica: nelle ipotesi di cui all'articolo 3, che costituiscono cause di divorzio, non tutte Separazione

presuppongono il ricorso al procedimento di separazione, nel senso che verificatosi ciò che e divorzio

risulta dal riferimento all'art 3, automaticamente può scattare la richiesta di divorzio da parte

dell'uno o dell'altro o anche, in certi casi previsti dalla legge del 1970, la possibilità del

divorzio congiunto, con domanda che proviene da entrambe le parti sulla base di accordi

specifici. Vi è quindi una pluralità di situazioni. La separazione, questo è il punto, cos'è in

questa ipotesi? E' un meccanismo giuridico di cui siamo tutti contenti dell'esistenza,

separazione che era originariamente di cinque anni, che ora sono stati ridotti a tre; ma cos'è

questa fase di separazione? Che cosa determina nell'ambito dello svolgimento del rapporto di

coppia? Un ostacolo, nella sostanza, alla immediatezza della decisione di separarsi, sia che

questa decisione sia condivisa da entrambi i coniugi sia che provenga da una sola parte. E'

analoga questa situazione a quella che si ha all'estero? Pare di no, non in tutti gli stati è così,

c'è una tendenza diversa, anche perché la volontà di separarsi non è che sia poi la causa

immediata della separazione, quando si verificano le ipotesi da cui scaturisce la separazione,

cioè quando si ha intollerabilità della prosecuzione della convivenza, c'é una fase che precede

la decisione. E' un procedimento e la decisione è un punto di arrivo. Oltre tutto cosa deve

sussistere perché si abbia l'operatività dell'art. 3, e cosa deve sussistere perché si abbia la

possibilità della separazione giudiziale? La consensuale è un accordo volto a realizzare questa

situazione ed quindi è meno traumatica. Qui bisogna scendere nella valutazione dell'art. 3;

quest'articolo prevede che le parti compaiano di fronte al Presidente del Tribunale, il quale

esperisce un tentativo di conciliazione, tentativo che è scarsamente efficace. In genere la

magistratura subisce questa situazione e il tentativo di conciliazione è una procedura molto

immediata, esperito solo in stereotipata e rapida applicazione della norma. Il tentativo di

conciliazione prevede, nella formulazione legislativa, il recupero della situazione di crisi della

coppia. In particolare ciò è previsto dall’art 2 della legge, nel senso che la comunione

materiale e spirituale dei coniugi non possa essere mantenuta o ristabilita per l'esistenza delle

cause ostative previste. Il divorzio quindi si ha quando si verifica una delle cause di cui all'art

3 della legge o, come sembra in maniera specifica leggendo l'art 2, quando vi sia

l'impossibilità del rapporto, il venir meno della disponibilità al rapporto, alla continuità della

relazione del gruppo familiare e ciò ugualmente traspare dalla lettera dell'art 1. Bisogna però

chiedersi in maniera specifica qual è la causa del divorzio e cosa c'è di diverso tra ciò che è

previsto dalla legge del 1970 in materia di divorzio e ciò che dice il codice civile con

riferimento all'istituto della separazione giudiziale. Si crea un’intollerabilità nella

prosecuzione della convivenza, è quindi questo aspetto che viene meno, è questo ciò che

determina il divorzio, e credo che vi sia una profonda similarità nella sostanza tra ciò che

determina il procedimento di separazione e ciò che viceversa determina il procedimento di

divorzio; sono due situazioni nella sostanza analoghe. La differenza può consistere in una

casistica la quale preveda tutte le ipotesi da cui si ha ricorso alla disciplina del divorzio

nell'ambito dell'articolo 3 della legge del 1970, e poi le elenca, questo può significare, ed

elencandole in pratica circoscrive l' eventualità del divorzio solo alle ipotesi previste dall'art 3.

Bisogna pensare questo meccanismo normativo, non tanto con riferimento alla separazione,

ma in ordine a tutte le ipotesi elencate all'art 3. Non si può estendere il venir meno della

tollerabilità della prosecuzione della convivenza oltre le ipotesi previste all'art 3. Quindi

similarità di impostazione con questa avvertenza, meccanismo chiuso delle cause di divorzio.

Si tratta in realtà di una chiusura più che altro apparente perché quando vi sia una qualsiasi

causa che determini l'intollerabilità della prosecuzione della vita insieme che non sia

ricompresa nell'elenco dell'articolo 3 questa non rileverà in ordine alla immediatezza del

divorzio ma in ordine alla separazione giudiziale, quindi si potrà ottenere la sentenza di

divorzio dopo 3 anni dalla comparizione della parti davanti al presidente dl tribunale. Quindi

non si avrà immediatamente il diritto a chiedere il divorzio perché in ordine a queste ipotesi si

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impone il passaggio attraverso il canale più lungo della separazione. Quindi ciò che s'impone

è il passaggio attraverso il canale della separazione per far risultare tutto ciò che non è

previsto dall'articolo 3 come causa immediata. Similarità quindi dal punto di vista delle cause,

vediamo come questa agisce in ordine agli effetti che scaturiscono dal divorzio.

Quando si è parlato di separazione abbiamo visto quali sono gli effetti patrimoniali e non, si

possono avere anche in ordine al divorzio effetti sul piano personale. In riferimento al nome, Effetti non

patrimoniali

ne abbiamo già parlato in tema di separazione, c'è la possibilità di avere un meccanismo che

garantisca ad uno dei coniugi, che sarà praticamente sempre la donna, la possibilità di usare

nell'ambito del proprio nome, il cognome del marito; senza dubbio dovrà esserci un suo

specifico interesse o un interesse dei figli, per esempio pensiamo a chi esercita attività

nell'ambito giornalistico o dello spettacolo.

Vediamo poi quali sono gli effetti dal punto di vista patrimoniale. C'è una norma che è dettata

nell'ambito del divorzio che prevede la corresponsione a favore del coniuge in stato di Assegno

bisogno, dell'assegno divorzile. Per caratterizzare il rapporto tra ciò che è proprio della divorzile

situazione di divorzio e ciò che è proprio invece della situazione della separazione, è

necessario fare un confronto tra ciò che prevede la normativa nell'uno e nell'altro caso. L’art.

5 al comma 6 prevede questo: ”Con la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione

degli effetti civili del matrimonio, il Tribunale, tenuto conto delle condizioni dei coniugi

(condizioni economiche), delle ragioni della decisione (ecco il primo problema: ragioni della

decisione di che cosa? Della decisione che consegue il divorzio e anche le ragioni della

decisione di ciò che precede il divorzio e qui faccio riferimento alla separazione con addebito

da cui scaturirà la sentenza di divorzio), del contributo personale ed economico dato da

ciascuno alla conduzione familiare (questa è una vicenda di carattere particolare, sono

vicende relative al rapporto familiare, al modo di realizzarsi del rapporto familiare) ed alla

formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune ( è una valutazione ampia: ci sta

tutto in questa ipotesi), del reddito di entrambi, e valutati tutti i suddetti elementi anche in

rapporto alla durata del matrimonio, dispone l'obbligo per un coniuge di somministrare

periodicamente a favore dell'altro un assegno quando quest'ultimo non ha mezzi adeguati o

comunque non può procurarseli per ragioni oggettive.” Pongo il problema di interpretare

questa ampia disposizione in cui ci sta tutto e il contrario di tutto, in cui si tende a incidere

sull’espletamento dell’attività giudiziale nel senso di recitare come deve svolgersi, quali sono

gli aspetti che devono essere curati e vi invito a riflettere sulla analoga possibilità di

valutazione che viene effettuata dal giudice nel momento della separazione personale dei

coniugi. Cioè quando si parla in ordine a questa legge del 1970 così come rivista dal

provvedimento del 1987 si tende a dire che qui si è verificata una modifica di atteggiamento

legislativo, nel senso che mentre l’impostazione originaria prevedeva tre criteri (assistenziale,

compensativo, risarcitorio) qui parrebbe che si sia collocati solo nella prospettiva di carattere

assistenziale, cioè che si debba provvedere per sanare alle necessità che uno dei due coniugi

ha nei confronti del rapporto per mancanza di redditi, non ha possibilità economiche quindi ci

deve essere qualcuno che deve sostenerlo. Vi prego di confrontare questo articolo della legge

sul divorzio rispetto a ciò che risulta proprio della disciplina del procedimento di separazione:

cioè questo tentativo di incidere sulla posizione del giudice, nel senso di tendere a delimitarla

in una certa misura o è finalizzato ad una decisione interpretativa che viene posta in essere dal

giudice sulla base di una scelta in ordine a queste varie possibilità che a lui sono concesse

sulla base della lettera del 6°comma dell’art.5, quindi è finalizzato ad una scelta che lui ha già

effettuato nel senso di far prevalere un indirizzo diverso o sennò la lettera del comma 6

dell’art.5 implica di per sé una serie di possibilità più ampia di quella che si potrebbe

raggiungere. Cioè in ordine alle decisioni ai fini dello svolgimento dell’attività nell’ambito

della situazione relativa alla determinazione dell’assegno, credo che si abbiano molte più

possibilità di quanto non si creda, sulla base della pura e semplice lettera del dato normativo.

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AUTORE

Atreyu

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DESCRIZIONE DISPENSA

La dispensa fa riferimento alle lezioni di Diritto di Famiglia e delle Successioni del Prof. Giovanni Furgiuele nell'anno accademico 2011.
Il documento affronta i seguenti argomenti: cessazione degli obblighi di fedeltà e di assistenza conseguenti alla separazione, affidamento dei figli, affidamento esclusivo, potestà, separazione consensuale, riconciliazione, separazione simulata, cause e conseguenze del divorzio.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Firenze - Unifi
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto di Famiglia e delle Successioni e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Firenze - Unifi o del prof Furgiuele Giovanni.

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