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formalizzare ciò che del provvedimento che fa parte dell’accordo. E’ un discorso non

semplice da un punto di vista tecnico. Cosa si realizza fra le parti per formalizzare la loro

intesa? Una compravendita? Probabilmente sì, possono anche fare una compravendita ma a

parte questa eventualità normalmente ho come riferimento cambi di intestazione nella

sostanza. L’altro schema quale può essere? La donazione? Questa è senz’altro un atto gratuito

ma è la donazione? Cioè questo è un atto esecutivo di un accordo che viene realizzato nel

procedimento di separazione, quindi è una parte dell’ intesa dei coniugi. Compaiono davanti

ad un notaio e che cosa fanno? Daranno luogo alla creazione di uno strumento a che fine?

Cos’ è che debbono modificare? La trascrizione? Qual è il provvedimento trascrivibile ai fini

della trascrizione? L’art. 2643 elenca una serie di atti, comprende anche questo? A me pare di

no! Vale a dire se si ragiona in maniera rigorosa questa possibilità di accordo che si realizza

tra i coniugi durante il procedimento di separazione che poi viene eseguito con questo

particolare comportamento davanti ad un notaio non mi sembra che sia previsto in maniera

specifica; è un problema questo degli accordi e della esecuzione degli accordi. Non c’è nulla

di particolarmente scandaloso nel preoccuparsi della veste tecnica di ciò che è previsto

nell’ambito di questa ipotesi; tutto ciò che si realizza da un punto di vista giuridico ha una sua

sostanza e una sua forma, la forma deve essere in relazione ad una sostanza, qui c’è la

sostanza che viene riconosciuta propria di questo tipo di vicende, forse qualche perplessità

sulla forma e questo è il motivo per cui sto ragionando in ordine a questa particolare ipotesi

perché si ha l’attuazione di questo particolare meccanismo attraverso strumenti che non sono

pensati in funzione di tale istituto sia la compravendita sia la donazione. La donazione se noi

leggiamo la formula che disciplina questa ipotesi, art. 769: “La donazione è il contratto (cioè

un accordo) col quale per spirito di liberalità, una parte arricchisce l’altra, disponendo a

favore di questa di un suo diritto o assumendo verso la stessa una obbligazione”. Questo è il

nocciolo della donazione: è un contratto? È una relazione in ordine alla quale vale sempre

quello che obbiettava un autore quale era Niccolò circa la donazione cioè un contratto ovvero

nel momento in cui le parti si accordano e l’una dice all’altra ti ho fatto una donazione, l’altra

risponde grazie. Ma quale contratto è? Sicuramente è un contratto secondo l’art 769. Se

permane questo schema, questo schema dovrebbe tener conto anche delle vicende che sono

relative alla separazione, questo dà difficoltà a ricondurre quell’accordo esecutivo nell’ambito

dello schema della donazione; è un atto a titolo gratuito di sicuro ma dubito che sia un atto

liberale, liberale significa volontario, voluto, cioè uno è proprietario di una macchina e la

regala. Io questa ipotesi nell’ambito di queste vicende non la ravviso né la vedo nella

compravendita, ma quale compravendita? Si potrebbe pensare ad una compravendita per

esempio simulata, cioè si prevede che tizio paghi una determinata somma e tizio che dovrebbe

essere colui che la riceve dice che ha ricevuto quella particolare somma; questa è simulata,

naturalmente non si hanno gli effetti che sono propri del contratto di compravendita se non l’

effetto traslativo, manca tutto ciò che è proprio delle vicende relative all’ art 2643.

Prima di concludere occorre fare una osservazione circa la riconciliazione: nell’ambito del

procedimento di separazione c’è una norma come l’art. 154 la quale prevede che: “la Riconciliazio

ne

riconciliazione tra i coniugi comporta l’ abbandono della domanda di separazione personale

già proposta”. Qui siamo nell’ambito di quello spirito tipico di un certo uso dal punto di vista

della comunità religiosa nel senso di dire la separazione la faccio, cerchiamo di superarla e

allora introduciamo anche la disciplina della riconciliazione anche se mi sembra che non ci sia

un’abbondanza di fenomeni di riconciliazione. Il fatto è che quando si parla di riconciliazione

è un comportamento certo che i coniugi non vivono più separatamente ma ricompongono il

loro complesso di vita concordata, è quindi il frutto di un dato di fatto, il comportamento. E’

chiaro che se il comportamento si colloca all’interno della vicenda del procedimento che

caratterizza la separazione personale è chiaro che implica il venir meno cioè nessuno è tenuto

a portare avanti la propria richiesta quanto alla odierna situazione di ricomposizione. Il fatto è

che questo art. 154 trova poi un ulteriore ipotesi nell’ambito del successivo art. 157 che non è

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relativo alla riconciliazione durante il procedimento di separazione ma relativo al

comportamento delle parti successivo alla sentenza. L’art.157 prevede che: “i coniugi

possono di comune accordo far cessare gli effetti della sentenza di separazione, senza che sia

necessario l’intervento del giudice, con una espressa dichiarazione o con un comportamento

non equivoco che sia incompatibile con lo stato di separazione”. Questa norma vuol dire che

gli effetti che scaturiscono dal provvedimento di separazione, la sostanza giuridica del

procedimento di separazione può divenire incompatibile con il comportamento delle parti

quando queste successivamente si rimettono assieme e vivono concordemente nell’ambito

della loro vicenda. Questo genere di discorso implica una valutazione in termini

estremamente positivi della volontà di conciliarsi perché non fa dipendere gli effetti della

riconciliazione dal provvedimento giudiziale ma fa dipendere gli effetti della riconciliazione

dal puro e semplice dato di fatto costituito dalla ripresa del rapporto di vita in comune; quindi

c’ è la possibilità della dichiarazione espressa e quella di un comportamento, l’una e l’altra

ipotesi fa venir meno gli effetti della separazione tanto che al 2° comma si aggiunge: “la

separazione può essere pronunziata nuovamente soltanto in relazione a fatti e comportamenti

intervenuti dopo la riconciliazione” cioè una successiva separazione rispetto alla ripresa di

questa attività potrebbe essere avvenuta soltanto per i fatti che non hanno determinato tanto la

vicenda originaria da cui scaturita ma da fatti successivi (e questo è un gioco di parole) cioè

questo è lo schema che ha dato luogo a questo tipo di situazione; ora c’ è da porsi una

domanda: questa separazione sia essa giudiziale sia questa disciplinata dall’art. 157 fra chi

produce effetti? Chi sono coloro fra i quali vengono meno gli effetti che scaturiscono dalla

separazione se si fa riferimento all’art. 155 oppure anche all’art 157? Io ritengo senz’altro i

coniugi e per quanto riguarda gli effetti nei confronti dei terzi? Cioè i terzi che al limite non

ne sanno nulla perché non è che hanno un sistema di monitoraggio delle situazioni di vita

delle parti le quali hanno una serie di situazioni che risultano da procedimenti di trascrizione e

da altro, come possono coinvolgere anche il coniuge nell’ ambito delle situazioni laddove non

esista un procedimento di trascrizione preciso, è un ipotesi complicata anche se si potrebbe

fare riferimento ad un meccanismo di registrazione e di annotazione previsti dagli atti dello

stato civile i quali prevedono due norme che parlano di registrazione e annotazione anche per

vicende anche relative alle parti della riconciliazione e questo potrebbe in una certa misura

facilitare anche la tutela del terzo laddove ci sia la registrazione che risulta dai registri dello

stato civile.

A prescindere da questi dati di fatto c’è un comportamento di cui ho avuto modo di constatare

cioè vi è una diffusione di questo tipo di vicende non soltanto nell’ordinamento giuridico Separazione

italiano ma forse nell’ ordinamento giuridico di tutti quanti i popoli perché guarda caso si simulata

pone una simulazione della separazione cioè un procedimento con cui le parti si accordano nel

senso di dar vita ad un procedimento giudiziale oppure una separazione consensuale

qualunque essa sia a prescindere dalle modalità con cui figurano all’esterno di essere separati,

di stare ognuno per i fatti propri. Non è così se non si preoccupano di ciò che appare

all’esterno essi continuano a vivere costantemente assieme. Questa vicenda è particolarmente

diffusa anche sulla base di ciò che risultava da una notizia giornalistica sulla base di un

comportamento attuato in Guatemala o in Nicaragua in cui una persona residente aveva delle

difficoltà allora immediatamente avrebbe provveduto a separarsi dal marito ciò significa non

che non si vedevano più ma far risultare all’ esterno una certa realtà, non è detto che la realtà

effettiva che intercorreva tra questi soggetti fosse pari a ciò che risultava dall’ esterno. Ecco

perché vi dico guardate nelle situazioni da cui scaturisce l’intervento del giudice o un accordo

tra le parti ciò che deve essere considerato è la costanza della vicenda.

In merito a questo argomento vi è la sentenza della Cassazione civile 20 novembre 2003 n°

17607: il caso è particolarmente interessante perché riguarda il problema della separazione

simulata e in questo caso della separazione consensuale simulata. Il discorso tende a porsi in

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termini sostanzialmente analoghi anche per la separazione giudiziale. Il caso di specie

riguarda due coniugi romani che per motivi fiscali avevano elaborato questa strategia di Cassazione

presentarsi davanti al tribunale di Roma, di dichiarare la propria volontà consensuale di n. 17607 del

2003

separarsi e di ottenere quindi un provvedimento di omologa che li dichiarava separati senza

però con questo interrompere minimamente la loro normale vita ma in modo da procurarsi

questo status esterno che gli portasse dei vantaggi fiscali senza però modificare la loro vita

matrimoniale ordinaria. Il problema nasce dal fatto che alcuni anni dopo, questo accordo va in

crisi e il marito decide di approfittare del fatto che loro due sembrassero separati da anni per

chiedere di ottenere immediatamente il divorzio, visto che erano passati più di tre anni dal

momento in cui avevano fatto questo atto di separazione simulata. L’ex moglie impugna

davanti alla Corte d’appello di Roma la sentenza di divorzio sostenendo che questo divorzio

non doveva essere concesso in quanto alla base di tutto non vi era una situazione reale ma una

situazione fittizia, una separazione simulata cioè una sola apparenza di separazione. La corte

d’appello rifiuta questa impostazione, rigetta l’appello proposto dall’ex moglie e conferma

quindi la sentenza di divorzio del tribunale sulla base del fatto che essa sposa un’impostazione

che ha una sua coerenza, anche se in parte è ormai superata sulla base di ulteriori sviluppi

giurisprudenziali, ma comunque la corte d’ appello aderisce a quell’ indirizzo

giurisprudenziale in base al quale la separazione consensuale è un istituto di carattere

pubblicistico in cui gli effetti derivano dal provvedimento del giudice, dall’intervento attivo

del presidente del tribunale o insomma di un giudice il quale sente i coniugi, tenta di

conciliarli e si rende conto che il rapporto non può andare avanti e quindi decide di

riconoscergli e omologargli la separazione e può anche entro certi limiti intervenire

sull’accordo. Pertanto sulla base di tale impostazione di carattere pubblicistico si ritengono

inapplicabili alla materia le norme relative agli istituti contrattuali e privatistici. Dunque si

ritiene da parte della corte d’appello che sia impossibile simulare un processo o un

provvedimento giudiziale: la simulazione è frutto di un contratto che vale nella sfera privata e

quindi non è applicabile concettualmente al diverso mondo dei provvedimenti giudiziali. La

donna ricorre alla Corte di Cassazione per ottenere un riconoscimento di invalidità di questo

divorzio. La cassazione pronuncia la sentenza prima citata che è particolarmente interessante

perché analizza in maniera più approfondita la questione giungendo ad una soluzione

difficilmente condivisibile però comunque interessante per lo sviluppo argomentativo che da

al problema. Vi è una lunga parte della sentenza che affronta una serie di questioni che non

sono quelle che motivano la decisione, sono quelle che si chiamano obiter dictum. La

cassazione analizza tre possibili impostazioni relative alla figura della separazione

consensuale: la tesi più antica, quella pubblicistica che la corte di appello aveva sposato, in

base alla quale la separazione consensuale deriva dal provvedimento del giudice; quella

intermedia secondo la quale la simulazione consensuale è una fattispecie a formazione

progressiva quindi alla sua nascita concorrono sullo stesso piano la volontà dei coniugi e il

provvedimento del giudice; infine la terza tesi che è quella maggioritaria in dottrina e

sostenuta dalla giurisprudenza cosiddetta privatistica secondo la quale la fonte della

separazione consensuale è l’accordo fra i coniugi di separarsi, accordo che si può qualificare

in termini di negozio giuridico e rispetto al quale l’omologa si pone come condizione

sospensiva di efficacia, come condicio iuris, ma non come elemento produttivo della

separazione in quanto tale. La cassazione con una ricca argomentazione decide di sposare

quest’ultima posizione prendendo atto che è quella prevalente in dottrina, anche perché è

quella più coerente con quella del sistema del diritto di famiglia quale si è venuto a

configurare a seguito della riforma del 1975 che è quella riforma che fra le altre cose ha dato

ampio peso all’interno della famiglia all’autonomia dei singoli che ha voluto basare il

rapporto familiare su un accordo rendendo operativo l’art. 144 e quindi ha voluto far entrare

la negozialità nell’ambito del diritto di famiglia; per cui, nel sistema di famiglia così

modificato non più autoritario ma basato sull’accordo e sul consenso, si ritiene essere più

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accettabile questa diversa conclusione anche in ordine alla separazione consensuale. Inoltre la

cassazione dà una configurazione realistica al ruolo del presidente del tribunale nell’ambito

dei procedimenti di separazione consensuale, più realistico rispetto a come lo aveva

inquadrato la corte di appello: infatti si dice che, certo è un ruolo attivo, ma il presidente del

tribunale in realtà non fa che recepire le dichiarazioni esteriori rese dai coniugi, non ha nessun

potere di sindacare se queste dichiarazioni possono contenere indizi della simulazione oppure

di vizi del consenso o di altra natura in altre fattispecie né può entrare nel merito delle

condizioni. In sostanza l’intervento del presidente del tribunale è una posizione non molto

diversa da quella del notaio quando riceve un atto che redige e ne controlla la legalità ma in

alcun modo non ne verifica la sostanza da un punto di vista dei vizi della volontà dichiarata,

riceve l’estrinseco delle dichiarazioni ma non ne verifica l’intrinseco. Oggi questo è

confermato dal fatto che è stato proposto al parlamento un provvedimento volto a trasferire la

competenza di pronunciare separazioni consensuali dai tribunali ai notai e questo significa che

è possibile concepire in termini diversi l’operazione della separazione consensuale cioè un

accordo, un negozio giuridico che i coniugi fanno di fronte al pubblico ufficiale ma non è da

lui che deriva la separazione. La cassazione ritiene sulla base di tutto questo che si possano

considerare applicabili alla materia della separazione consensuale le norme riconducibili al

negozio giuridico, quindi non tutte le norme relative al contratto perché la separazione non è

un contratto in senso tecnico perché non è materia patrimoniale, anche se può avere anche dei

riflessi patrimoniali di trasferimento dei beni ma di per se incide sullo status e sulla vita

matrimoniale, ma non sul patrimonio per cui non è un contratto ma un negozio giuridico.

Quindi quelle norme del codice civile dettate con riferimento al contratto ma espressive di

principi generali del negozio giuridico secondo la cassazione sono applicabili anche alla

separazione consensuale in quanto negozio giuridico. In Italia non esiste una disciplina del

negozio giuridico quale esiste in Germania nella prima parte del BGB, i principi del negozio

giuridico sono espressi in alcune norme del codice civile dedicate al contratto in generale e

poi sono applicabili anche agli altri negozi giuridici. Svolte queste premesse sembrerebbe di

poter arrivare alla conclusione che quindi anche la simulazione è un istituto di cui si può

parlare con riferimento alla separazione consensuale poiché la simulazione è un istituto

relativo al negozio giuridico in generale e non solo al contratto in quanto tale. Anzi direi che

la simulazione va oltre il negozio giuridico perché si può simulare anche una dichiarazione di

scienza per esempio, si può fare una quietanza simulata ed è il caso che si diceva prima del

pagamento del prezzo. Comunque la cassazione in un primo momento dice che anche la

simulazione può essere applicata astrattamente al nostro caso ma, poi chiusa questa enorme

parentesi relativa alla natura della separazione consensuale, ritiene invece di decidere che non

solo nel nostro caso ma in generale la separazione consensuale non è mai simulabile e lo fa

sulla base di due argomenti che servono alla cassazione per smentire le conclusioni ricavate

sulla base di questo lungo excursus. Il primo, anche se discutibile, è quello che si fonda

sull’art. 123 del codice civile che regola la simulazione del matrimonio e qui la cassazione

dice che se il legislatore nell’ambito del diritto di famiglia ha voluto regolare la simulazione

con riferimento al matrimonio e non ha invece voluto dire nulla sulla simulazione di altri

negozi familiari come la separazione consensuale, allora vuol dire che il legislatore non ha

voluto considerare la simulazione degli altri istituti; quindi ubi lex voluit dixit ubi noluit tacuit

questa è un’impostazione interpretativa molto rigorosa che non è molto utilizzata poiché si

tende a sostenere un diverso approccio alla materia giuridica e al rapporto tra la legge e

l’interpretazione. Quello che è veramente criticabile è l’altro argomento perché di questo ora

trattato si può dire semplicemente che è una scelta ma poteva essere benissimo fatta la scelta

opposta, cioè si può dire che siccome in linea generale la separazione consensuale è un

negozio giuridico, siccome il legislatore con riferimento ad un negozio giuridico familiare

qual è il matrimonio regola la simulazione, allora abbiamo che la simulazione si può applicare

anche ad altri negozi giuridici familiari come la separazione consensuale ubi eadem ratio ibi

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eadem dispositio. Il secondo argomento della cassazione è ancora più discutibile e si basa

sullo svolgimento della operazione simulatoria, si dice: i coniugi, le parti della separazione,

hanno fatto un accordo simulatorio cioè si sono messi d’ accordo per affari loro per

architettare questa operazione dopo di che si sono presentati davanti al presidente e hanno

dichiarato congiuntamente la volontà di separarsi (lo hanno fatto chiaramente per mettersi

d’accordo su questa operazione). Questa successione di atti viene intesa dalla cassazione in

modo molto particolare, cioè dice che nel momento in cui i coniugi hanno espresso

congiuntamente la volontà di separarsi di fronte al presidente in questo modo hanno revocato

il loro accordo simulatorio con cui si erano messi d’accordo dicendo che facevano finta di

separarsi, esso sarebbe stato smentito dalla dichiarazione resa davanti al presidente di

separarsi; è vero che c’è un contrasto tra l’accordo simulatorio fatto prima e la dichiarazione

fatta dopo ma non significa che la dichiarazione fatta dopo sia un annullamento dell’ accordo,

ma è l’attuazione di quell’accordo cioè la simulazione consiste nel creare un contrasto tra la

realtà e l’apparenza ma questo contrasto no è una smentita della simulazione, questo

contrasto è la simulazione. La simulazione è un comportamento in linea di fatto che mira a

creare una situazione apparente, fittizia diversa da quella reale. Questa contraddizione tra

realtà e apparenza non può essere intesa nel senso che l’apparenza va a smentire la realtà ma

semplicemente nel senso che per attuare un accordo simulatorio reale si è dovuto creare

questa apparenza fittizia per i terzi. Se si applicasse questo ragionamento della corte alla

simulazione in generale, questa non ci sarebbe mai perché anche nei contratti simulati come

per esempio in una compravendita simulata il finto acquirente e il finto venditore si dicono

inter se di far finta di vendere e poi si accordano affinché il bene rimanga dell’acquirente e

poi si svolge un momento successivo davanti al notaio in cui si parla della vendita fittizia, ma

non è tale vendita che dà una smentita dell’accordo simulatorio ma ne è l’attuazione. Si

dovesse ragionare nei termini di questa sentenza per ogni caso di simulazione scomparirebbe

la simulazione non nell’ambito familiare, scomparirebbe in generale. Le conclusioni sono che

il ricorso viene rigettato e quindi il divorzio rimane perfettamente efficace perché si ritiene

che la separazione consensuale in quanto tale non sia mai suscettibile di simulazione.

Ci sono anche altre sentenze in tema di simulazione che hanno una valenza che non appare

sempre in modo identico, però in qualche modo questa sentenza è quella che ha analizzato più Precedenti

nei dettagli il problema con tutte le sue implicazioni. Ci sono altri orientamenti di cassazione

sia precedenti che successivi a questa che hanno ritenuto ammissibile l’azione di simulazione

nei confronti della separazione consensuale però sono casi in cui è stato detto che sarebbe

ammissibile l’azione di simulazione ma in questo caso concreto manca un elemento

processuale, una valutazione in modo corretto e quindi di fatto non è mai stata concessa

l’azione anche in queste sentenze che pur astrattamente l’ammettevano. Tra queste vi è quella

del 1986, in cui i coniugi avevano simulato la loro separazione consensuale e nell’accordo

simulato avevano inserito l’assegnazione della casa, che era di proprietà del marito, alla

moglie e tutto questo alla fine consentiva al marito di agire su un suo altro immobile poiché il

marito aveva due immobili, uno nel quale c’era la casa coniugale, e quindi era fittiziamente

assegnato alla finta moglie separata, e l’altro che era dato in locazione; le norme in materia di

locazione prevedono che non si può interrompere la locazione in qualunque momento ma solo

a seguito della imprevedibile necessità del proprietario di diventare possessore dell’immobile

per un suo bisogno personale. Con questa operazione a suo tempo l’altra coppia si era

precostituita la necessità di intervenire perché facendo finta di assegnare l’altra casa alla

moglie in questo modo aveva la necessità di avere la seconda casa e quindi far andare via

subito l’inquilino: questa sentenza la considero perché qui è ancora più evidente perché

sarebbe utile e giusto consentire a chi è interessato di agire per la simulazione perché nella

prima sentenza che abbiamo visto, anche se sul piano giuridico è inesatta, sul piano concreto

può darsi che non fosse così sbagliato lasciare queste persone come divorziate dato che i

rapporti erano comunque compromessi. Ma in un caso come quello considerato per primo

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parrebbe ingiusto negare all’inquilino la possibilità di far valere in giudizio che la separazione

era simulata e che la formula era elusiva nei suoi confronti e volta a frodarlo.

Ci sono anche altre pronunce più recenti per esempio del 2007-2008 in cui sempre preposta

astrattamente la possibilità di un’azione di simulazione cui però non vi arrivano per motivi Processo

processuali, quindi il punto di riferimento continua a restare questa. C’è una sentenza simulato

recentissima di del Tribunale di Salerno, di cui parleremo più avanti, del 9 gennaio 2010 che

riguarda il tema della fecondazione medicalmente assistita che è interessante perché fra le

tante cose disse che le parti di questo processo non avevano fatto una vera lite ma avevano

imbastito un processo simulato e sulla base di questo una delle parti viene condannata a

pagare una certa somma. Tale sentenza ha dato insomma una concretezza giurisprudenziale e

non solo dottrinaria alla categoria del processo simulato cioè del fatto che non solo la

separazione consensuale, in quanto negozio ma in quanto suscettibile di simulazione poiché

qualunque lite può essere che le parti fanno finta di litigare di imbastire un processo e ottenere

una sentenza per qualche motivo. E’ possibile che due soggetti che vogliono trasferire un

bene dall’uno all’ altro invece di venderlo o donarlo in quanto questa vendita o donazione

potrebbe essere soggetta a revocatoria da parte dei creditori o ad azione di riduzione da parte

degli eredi legittimari ipotizzino una causa fittizia in cui colui al quale si vuole trasferire il

bene finge di averlo usucapito e l’ altro finge di difendersi male e di far si che la simulazione

venga riconosciuta così il bene passa e i creditori dell’ alienante rimangono sguarniti di ogni

forma di tutela. Tutto questo per dire che al di fuori della sentenza del tribunale di Salerno

non mi risulta che ci siano state pronunce particolari che abbiano adoperato l’espressione

processo simulato in senso chiaro al di fuori di questo caso della separazione consensuale; è

un problema suscettibile di ampliamenti interpretativi.

Io credo che sia da sottolineare una considerazione che vale non soltanto per la simulazione e

tanto meno per la simulazione di un processo ma con riferimento al modo con cui veniva Soggettività

svolto il problema: ubi lex voluit dixit ubi noluit tacuit. Conclusione questa oggettiva. Cioè è e oggettività

il lato giuridico positivo previsto regolato? O è la pura e semplice interpretazione? È una nell’attività

valutazione che ha alla sua base nella formulazione del comando normativo, non è di chi

un’espressione che vale di per sé, vale in virtù della valutazione che effettua l’interprete per interpreta

arrivare ad una sua conclusione cioè è l’ argomento tecnico sulla base del quale viene

introdotta una conclusione, un atteggiamento, una valutazione, una interpretazione del

linguaggio normativo. Naturalmente quando parla di interpretazione intendo alludere al

ragionamento su cui si basa la conoscenza giuridica? è un dato di conoscenza che risulta

oggettivamente dimostrabile? no è un’ interpretazione cioè un atteggiamento di chi valuta le

cose, è questa la diversità, io credo che questo genere di atteggiamento quindi non è la pura e

semplice conoscenza in quanto conoscenza significa procedimento attraverso il quale si valuta

il dato oggettivo, valutazioni che hanno una loro verifica (ecco perché “oggettivo”). Quando

si parla di interpretazione è conoscenza? Non lo so se è conoscenza analogamente al senso

indicato prima, non è una pura e semplice operazione fantastica ma è una valutazione, un

atteggiamento. Quella massima non è altro che un modo con cui il giurista compie la sua

valutazione rispetto a certi tipi di atteggiamento quindi valuta le cose, esprime una certa

considerazione ergo ne scaturisce questo tipo di impostazione. Naturalmente ne esiste un’altra

di conclusione che opera sempre da un punto di vista interpretativo e cioè l’analogia: qui ci

sono due atteggiamenti uno è quello che dice non ha detto niente quindi tace; l’altro è quello

che dice non ha detto nulla ma c’è una ragione di fondo che giustifica una estensione del

linguaggio. Sono due diverse valutazioni tecniche effettuate in sede interpretativa;

l’interpretazione è ciò che fa il giurista sulla base di una sua valutazione circa il modo di

tutelare o non tutelare a seconda dell’atteggiamento un determinato interesse: se lo valuta in

maniera positiva probabilmente estenderà la disciplina in sede analogica , se ritiene che non

sia da tutelare ecco che allora c’è l’altra valutazione in sede tecnica cioè “ubi lex voluit dixit

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ubi noluit tacuit” ovvero “dove la legge ha voluto lo ha detto espressamente, se la legge non

l’ha voluto non lo dice”. Sono due ragionamenti che sono diffusi e che danno luogo ad una

diversa risposta in sede interpretativa. Ma se noi ci poniamo dal punto di vista delle fonti del

diritto la legge essendo superiore gerarchicamente ci dovremmo limitare a leggerla. Il

problema dipende da come intendiamo valutare l’attenzione del giurista perché se riteniamo

che il giurista in un ordinamento di carattere positivo in maniera specifica debba essere

esclusivamente colui che rispetta la funzione applicata a norme che non sono da lui elaborate

e non abbia nessun potere di leggere cioè adeguarsi ad un certo linguaggio rispetto al quale

egli non ha ulteriore discrezionalità allora questa è la serie: legge-disposizione-comando. Se

invece si ritiene che egli abbia anche un’altra funzione cioè contribuire ad elaborare regole da

applicare per la disciplina di certi fenomeni il discorso cambia ovvero si dà la possibilità che

il giurista compia ulteriori passi. Ciò detto dimostra che la risposta non è tanto elaborata in

sede speculativa cioè c’è una ragione ma è un modo con cui i fatti nella sostanza pretendono

una soluzione imponendo una o l’altra scelta. Non c’è mai stato un momento in cui il giurista

si sia limitato ad applicare un dato normativo finché non si è imposta la considerazione di

certi fenomeni i quali hanno finito per giustificare in sede tecnica una certa scelta cioè non si

aspetta che sia il legislatore esclusivamente a dare la norma ma la soluzione si impone ecco

perché dico che se si ragiona per oggi in una certa maniera nella sostanza implica una certa

soluzione. Ma è realistica questa soluzione? Io ho dei dubbi che lo sia e credo che viceversa

molte volte vi sia urgenza di provvedervi. Naturalmente nell’ambito di questo caso vi è la

visione dell’urgenza perché c’è una sensibilizzazione che si espande da un punto di vista del

comportamento inautentico delle parti le quali tendono a raggiungere certi determinati

risultati sulla base dell’utilizzazione da parte loro di provvedimenti che sono concessi per la

tutela di altre esigenze e non tanto per raggiungere obiettivi di carattere patrimoniale. Quando

si impone questo problema di fronte a questo un provvedimento di carattere ulteriore

finalizzato alla tutela di determinati interessi fino a che punto può fare questo? Io valuterei le

cose dal punto di vista della convenienza piuttosto che della giustizia. Nelle norme di

deontologia forense c’è una norma la quale implica per l’avvocato di non schierarsi su dati

falsi che lui conosce. Rispetto alla simulazione si parla di un comportamento che nell’ambito

del codice è regolato in ordine alla simulazione del contratto, del matrimonio e di tutto ciò che

può essere proprio di questa ipotesi . Per quanto riguarda la simulazione in ordine al contratto

l’impostazione qual è? Il contratto lo si considera esistente? io lo considero inesistente perché

il contratto non è solo l’accordo ma è la volontà del risultato; quando si parla di simulazione

del contratto il contratto non esiste. Dunque se si ragiona in una certa maniera per forza di

cose tutto ciò che si realizza dal punto di vista di carattere giuridico rinviando alla

simulazione del processo non dovrebbe esistere da un punto di vista tecnico; è un problema

quello sollevato che va al di là della simulazione del processo. La simulazione può certamente

caratterizzare anche le vicende di carattere relativo alla separazione e a situazioni che non

sono previste nell’ambito del codice.

4. Il divorzio

Divorzio è un caso di scioglimento del matrimonio, caso che non fa venir meno la rilevanza

del matrimonio come dato di fatto, ma lo riduce dal punto di vista delle situazioni effettuabili,

nel senso che fa venire meno il rapporto. Facciamo un'osservazione iniziale, più che altro una Collocazione

semplice annotazione, il divorzio come ipotesi di scioglimento del matrimonio risulta regolato sistematica

attraverso una legislazione speciale, in particolare dalla legge 898 del 1970 con la quale si

introduce l'istituto del divorzio per la prima volta. E così non risulta trattata all'interno del

codice civile la situazione del divorzio, situazione a mio avviso fondamentale nell'ambito dei

rapporti di carattere familiare. E' stata anche, come sappiamo, effettuata una importante

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modifica del diritto di famiglia nel 1975, quindi cinque anni dopo l'introduzione dell'istituto

del divorzio, ma non si è pensato neanche allora di introdurre la disciplina all'interno del

codice; né allora quindi né in seguito, in occasione di altri provvedimenti, come quello del

1987 quando si è intervenuti ma con riferimento alla disciplina contenuta nella legislazione

speciale. Così questo del divorzio, che è un istituto fondamentale, rimane trattato fuori dal

codice civile che, in quanto tale, dovrebbe costituire un riferimento di carattere complessivo

delle situazioni che attengono ai principi della disciplina giuridica italiana, e il divorzio è

senza dubbio un principio. Principio rispetto al quale bisogna fare importanti riflessioni.

Innanzitutto quando si ha il divorzio, da un punto di vista delle vicende matrimoniali, esistono

due possibilità, il matrimonio civile e quello canonico che ha effetti nell'ambito

dell'ordinamento civile. Si può avere divorzio in ordine all'uno e anche all'altro tipo, con la

conseguenza dello scioglimento del matrimonio nell'ipotesi di matrimonio civile e con la

conseguenza del venir meno dei soli effetti civili nell'ambito dell'ordinamento giuridico

italiano, per quanto riguarda il matrimonio canonico.

A prescindere da queste indicazioni, il fatto è che la casistica giuridica nell'ambito delle Cause

situazioni da cui scaturisce il divorzio, è contemplata in maniera direi tassativa, all'interno

dell'articolo 3 della legge 898/1970. L'articolo prevede una serie di ipotesi da cui scaturisce il

diritto per il soggetto ad ottenere la sentenza di divorzio, quindi la valutazione in sede

giudiziale. Nell'articolo 3 troviamo situazioni di carattere penale, ad esempio la condanna

all'ergastolo o ad una pena superiore agli anni quindici, situazioni penali gravi che incidono

dal punto di vista della vita del soggetto, lo rendono autore di una determinata situazione

rilevante dal punto di vista penalistico. Art 3 da leggere bene, nel quale ritroviamo tutte le

varie ipotesi. Ci sono altre situazioni al di la di queste vicende collegate dal punto di vista

penalistico.

Da rilevare sicuramente è l'indicazione relativa alla separazione personale, questa ipotesi ci dà

la possibilità di chiarire meglio quanto è relativo a questa vicenda, perché la separazione Rapporto

giudiziale deve protrarsi per tre anni a decorrere dalla comparsa dei separandi davanti al con la

separazione

presidente del tribunale. C'è da aggiungere che negli ultimi anni c'è la possibilità di ottenere

una sentenza di separazione non definitiva, nel caso in cui il procedimento di separazione

abbia un'estensione notevole nel tempo, derivante per esempio dalla necessità di quantificare

l'assegno in maniera più precisa, o di intervenire dal punto di vista di un eventuale addebito,

di specificare gli effetti nei confronti dei figli etc, quando quindi questa causa si svolga per un

periodo di tempo lungo; come del resto sappiamo in Italia non esiste un limite previsto dalla

legge entro il quale si dispone che un certo procedimento debba chiudersi. Oggi può aversi

una sentenza non definitiva, naturalmente appellabile, e i tre anni non decorrono comunque

dalla sentenza ma decorrono dalla comparizione delle parti davanti al presidente del tribunale.

Quindi tre anni di separazione e poi si può avere la sentenza di divorzio, anch'essa

immediatamente appellabile. Nella sostanza ciò significa una valutazione dell'iter delle

vicende, è un dato di fatto la separazione in ordine alla quale ha una ridotta rilevanza, e questo

è il punto d'arrivo, l'intervento del giudice il quale semplicemente emette una sentenza non

definitiva sulla separazione e svolge il suo compito, il che sembra abbastanza lineare; ci si

chiede che cosa manchi per arrivare ad una ipotesi in presenza della quale, nel conflitto tra ciò

che è l' atteggiamento volto alla separazione dell'uno e dell'altro coniuge, non sia possibile,

non tanto presentarsi davanti al giudice, ma presentarsi invece davanti ad un organo

amministrativo per far risultare questa situazione. E', infatti, evidente che quando uno dei due

coniugi vuole separarsi, l'altro non può che accettare la situazione e comunque anche nel caso

in cui l'altro si opponga non potrà assolutamente ottenere nessun tipo di soddisfazione,

nessuno può impedire all'altro di andarsene qualora questa sia la sua volontà. Quindi è

sufficiente che uno dei due si presenti davanti all'organo amministrativo per far risultare

quella che è la situazione e poi altro e diverso sarà il discorso relativo all'assegno e alle varie

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situazioni connesse e collegate alla separazione, per la definizione delle quali rimarrà

necessaria la sottoposizione all'esame del giudice che si può svolgere serenamente nell'ambito

del tempo della giustizia. In merito alla questione sappiamo anche che il presidente del

tribunale ha la funzione di determinare i provvedimenti temporanei ed urgenti, e quindi la

situazione risulta in una certa maniera, forse non definitivamente, ma temporalmente

sistemata se non altro dal punto di vista delle principali esigenze che hanno luogo nell'ambito

di questa vicenda. La separazione, nelle ipotesi in cui sia iniziata la vita separata dell'uno

dall'altro coniuge anteriormente alla legge del 1970, è sufficiente che si abbia una

separazione di fatto che duri da due anni.

Ci sono poi altre situazioni di carattere particolare che sono previste nelle lettera d e

successive rispetto a quanto è previsto nell'ipotesi dell'articolo 3. La prima ipotesi è appunto Incesto

la lettera d dell'articolo 3; anche qui si fa riferimento ad un'ipotesi di carattere particolare, il

procedimento penale per incesto che si sia concluso con sentenza di proscioglimento o di

assoluzione che dichiari il fatto non punibile per mancanza di pubblico scandalo. Qui si rinvia

alla disciplina prevista nell'ambito del codice penale il quale prevede l'incesto da cui derivi

pubblico scandalo, cioè una situazione che sia venuta alla conoscenza di altri che riporta

l'attenzione delle persone su ciò che avviene all'interno del gruppo familiare; non si tratta

tanto dell'incesto ma piuttosto dell'incesto collegato con la presa di conoscenza della vicenda

da parte delle persone dalla quale deriva quindi il pubblico scandalo. La sentenza di

proscioglimento o assoluzione che dichiari non punibile il fatto per assenza di pubblico

scandalo rileva anche in ordine alla fase del divorzio, è una situazione che da luogo ad una

valutazione composita dal punto di vista penalistico che risulta anche nell'ambito di questa

situazione particolare relativa al divorzio.

Altra ipotesi, lettera e, l'altro coniuge, cittadino straniero, abbia ottenuto all'estero

l'annullamento o lo scioglimento del matrimonio o abbia contratto all'estero nuovo Coniuge

matrimonio. Questa è una situazione che si realizza nell'ambito delle vicende che sono proprie straniero

della situazione relativa alla pluralità degli ordinamenti giuridici, in cui un dato di fatto e di

diritto qual è l'aver stipulato il matrimonio il Italia dà luogo, nell'ambito dell'ordinamento

straniero, ad un indirizzo da cui risulta l'invalidità, l'annullabilità, quindi si incide sul fatto

giuridico “matrimonio”, all'estero. Nell'ordinamento italiano rimane in vita quel matrimonio e

quindi si dà la possibilità al coniuge di instaurare il divorzio anche in questa particolare

ipotesi perché questa situazione è contraddittoria in ordine alla giuridicità del fatto

matrimonio nell'ambito dell'ordinamento italiano, per cui si ammette che si abbia un

intervento in fase di divorzio nel senso di far venir meno gli effetti di quel matrimonio che per

l'ordinamento italiano è invece rimasto in piedi, si depotenzia il matrimonio dal punto di vista

della sua possibilità.

Vi è poi un dato abbastanza curioso anche se disgraziato, si può avere l'eventualità, lettera f,

che il matrimonio “non sia stato consumato”. Ed è questo un altro caso dal quale scaturisce il Matrimonio

diritto alla sentenza di divorzio, c'è, però, da chiedersi cosa debba intendersi per matrimonio non

“non consumato”. La terminologia usata nell'ambito della legge sul divorzio, probabilmente consumato

deriva da un'immagine della consumazione che veniva accolta dall'ordinamento canonistico;

bisogna quindi chiedersi come quest'ordinamento valuti il matrimonio, quale sia secondo

l'ordinamento canonico, la ratio, la filosofia, la ragione del matrimonio. Questa ragione è la

procreazione. Bisogna quindi credere che il matrimonio non sia consumato quando non si è

realizzata un'attività in linea di fatto idonea alla procreazione. Questa impostazione, che vita

ha nell'ordinamento giuridico italiano? Si può davvero dire che il matrimonio non è

consumato se non si ha un'attività da cui sia possibile che scaturisca un evento procreativo?

Pensiamo al matrimonio tra due persone anziane, anche loro hanno diritto a sposarsi, si parla

anche qui di mancata consumazione? Altro caso, il matrimonio tra chi non si pone nemmeno

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Atreyu

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DESCRIZIONE DISPENSA

La dispensa fa riferimento alle lezioni di Diritto di Famiglia e delle Successioni del Prof. Giovanni Furgiuele nell'anno accademico 2011.
Il documento affronta i seguenti argomenti: cessazione degli obblighi di fedeltà e di assistenza conseguenti alla separazione, affidamento dei figli, affidamento esclusivo, potestà, separazione consensuale, riconciliazione, separazione simulata, cause e conseguenze del divorzio.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Firenze - Unifi
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto di Famiglia e delle Successioni e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Firenze - Unifi o del prof Furgiuele Giovanni.

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