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certe attività di carattere probatorio. La norma prosegue dicendo “il giudice dispone” quindi

non è che può assumere ma dispone, è un procedimento obbligatorio, “l’audizione del figlio

minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di

discernimento”. Naturalmente che cosa vuol dire? Vuol dire che questo limite degli anni 12 è

indicato dal punto di vista dell’espletamento dell’attività giudiziaria e quindi è obbligatorio

nel caso in cui abbia compiuto gli anni 12, può non essere obbligatorio se il minore è di età

inferiore agli anni 12 perché bisogna vedere le circostanze; fatto è che se deve essere

interrogato un bambino che ha 11 anni è una cosa, altra è se bisogna interrogare un bambino

che ha 1 anno, questo mi sembra evidente, nessun giudice vorrà perdere il tempo a interrogare

un bambino di 1 anno. Ora questo meccanismo è influenzato dalla decisione che viene

adottata sulla base dell’art 155 quater, assegnazione della casa familiare, è un momento di

valutazione. Il procedimento continua dicendo che dell’assegnazione il giudice tiene conto

nella regolazione dei rapporti economici è una delle circostanze da cui può scaturire una certa

visione della quantificazione dell’assegno: “dei rapporti economici tra genitori considerato

l’eventuale titolo di proprietà” che cosa vuol dire? Vuol dire che si può avere ipotesi in cui la

casa familiare spetti a titolo di locazione a vantaggio di uno o dell’altra parte e la sostituzione

dello svolgimento del rapporto, nel senso che, assegnando la casa familiare al coniuge è il

coniuge che diventa controparte del rapporto. Si prosegue dicendo “il diritto al godimento

della casa familiare viene in meno nel caso che l’assegnatario non abiti o cessi di abitare

stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio” che cosa significa? Significa

svolgimento di un rapporto familiare di fatto. Qui si cede all’impulso di ripetere il linguaggio

latino. Nella sostanza che cosa significa? Si vuole fare riferimento all’instaurazione di un

rapporto familiare di fatto nell’ambito della fase in cui si svolge il procedimento di

separazione; “o contragga nuovo matrimonio”. “il provvedimento di assegnazione e quello di

revoca sono trascrivibili e opponibili ai terzi ai sensi dell’art 2643”. Ora qui ci sono alcune

osservazioni che devono essere fatte; l’assegnazione della casa familiare è un’ipotesi che può

dar luogo a un provvedimento nell’ambito di una logica normativa prevista dall’art 155

quater. È un provvedimento che può essere attuato sia in presenza di minori nell’ambito di

queste ipotesi sia anche nell’ambito di una situazione in cui non vi siano minori. Può esserci

una situazione in cui la coppia non ha figli minori e può essere che comunque si provveda

all’assegnazione della casa familiare a vantaggio del coniuge non proprietario. Può essere una

situazione. Questa situazione, se si verifica, dà luogo alla valutazione in sede di assegno di

mantenimento cioè è un meccanismo che incide sulla quantificazione dell’assegno di

mantenimento.

L’assegnazione della casa familiare come opera dal punto di vista della situazione giuridica

del diritto al godimento della casa familiare? Cioè che diritto è? Questa situazione da luogo a Diritto reale o

un diritto che può essere considerato innanzitutto o obbligatorio, diritto di credito nella di credito?

sostanza o un diritto reale. Cioè la valutazione oscilla. O è un diritto reale come diritto

all’utilizzazione della casa familiare e quindi dà luogo a tutta una serie di situazioni relative

alla situazione di realità, o un diritto non reale ma di credito quindi che si colloca all’interno

di una vicenda di carattere obbligatorio. La valutazione è questa, cioè l’oscillazione tra un

diritto reale o un diritto non di carattere reale. La scelta di questa soluzione può dipendere da

vari profili e varie considerazioni; i diritti reali si pensano in genere in numero chiuso

(proprietà, usufrutto, servitù, etc.) io guardo queste ipotesi con una certa diffidenza forse per il

favore che ho verso le situazioni che non sono circoscritte nel numero chiuso e sono più

favorevole a vedere queste ipotesi nell'ambito della vicenda della realità; quindi non numero

chiuso ma sono favorevole all’espansione delle situazioni di godimento. Chi non è favorevole

a questa impostazione opporrà mille ragioni per convincermi nel senso che si tratta di un

diritto di credito. Sono oscillazioni di carattere di fondo. Si tratta di decidere in ordine a un

certo genere di atteggiamento. Per esempio in ordine alle situazioni che scaturiscono dal 2645

ter (atti di destinazione) c’è chi scrive “senz’altro questo è un diritto di credito” io sono più

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favorevole a dire “senz’altro questo è un diritto reale”. Tutto per dire della divergenza che ci

può essere nel qualificare una certa situazione. È un’ipotesi che deve essere vista in concreto.

Se si valuta le cose sulla base della situazione che esisteva prima del movimento

rivoluzionario del 1800, allora si espanderanno le situazioni della realità questo è il

meccanismo. La Rivoluzione ha chiuso le situazioni di realità nel senso di scegliere un

atteggiamento favorevole a una certa classe. Quindi questa è un’altra impostazione verso cui

ho delle perplessità: si tratta di scegliere. Quando si ragiona in termini non della realità vuol

dire che bisogna fare riferimento alla posizione del proprietario che deve essere informato di

tutte le situazioni relative al mantenimento in vita di un certo bene. La realità accresce la

posizione dell’individuo che ha un certo atteggiamento e ha certi diritti e ha certi obblighi di

comportamento. Se non è questa l’ipotesi allora il titolare di un diritto che non sia reale dovrà

sempre fare capo al proprietario che avrà in mano le suddette situazioni. Quando si è titolari di

un diritto reale, si ha il diritto di godere in maniera piena e esclusiva più o meno a seconda

delle ipotesi, di quel certo bene, se ne ha il diritto e se ne ha obblighi che caratterizzano quel

tipo di situazione. Se si colloca il fenomeno all’interno del meccanismo obbligatorio il

soggetto ha un certo diritto, ma non ha certe possibilità così ampie come sono proprie delle

situazioni di realità. Nell’ambito di queste ipotesi io non ho uno strumento per decidere in

assoluto prima quale categoria deve essere privilegiata, realità o non realità, è una

valutazione, un po’ dipende dalle valutazioni giuridiche specifiche relative a queste situazioni

giuridiche; in questo caso si specifica esclusivamente il diritto ad ottenere l’assegnazione

della casa familiare non si dice altro. Potrebbe essere una soluzione favorevole al diritto di

proprietà per chi ragiona in una certa maniera, per chi non ragiona in una certa logica

potrebbe dar luogo a un altro tipo di atteggiamento però non sussiste un materiale normativo

preciso. Un materiale normativo preciso c’è sia per l’usufrutto che per la servitù, c’è una

disciplina e si può dare una certa risposta; riguardo al diritto di godimento della casa familiare

io non credo che si trovi una disciplina. Naturalmente davanti a questo tipo di situazione che

cosa si può fare dal punto di vista giuridico? O si ragiona nel senso tipicamente aderente al

dato normativo nel senso di dire che il primo compito del giurista è leggere ciò che sta scritto

nel codice senz’altri compiti, deve solo dire quello che ci sta scritto e sulla base di quello che

ci sta scritto dare la risposta. Nell’ambito di queste ipotesi qual è la conclusione? Nel codice,

nelle leggi speciali ecc... non è scritto nulla quindi, nell’ambito di questa concezione della

funzione del giurista, non essendoci scritto nulla, devo concludere che è no, che il diritto in

questione è un diritto di credito perché il giurista non può creare niente, non può inserire un

valore. È un modo di vedere le cose. Io sono favorevole all’altra impostazione, non tanto

quella di leggere solo le norme, ma anche di elaborare nei limiti del possibile formule

normative adatte allo scopo a regolare meglio le ipotesi. Quindi nel caso in cui non sia scritto

nulla, io non sono tanto favorevole a utilizzare l’argomento dell’eccezionalità, sono

favorevole a ritenere che il giudice si debba porre anche nella logica della creazione della

normativa e non aspettare semplicemente il legislatore. Forse esagero nella valutazione del

ruolo dei giuristi potrebbe dire il legislatore. Ma dire che il giurista è tenuto solo a leggere e

basta è un po’ irritante!

C’è un altro problema che esiste dal punto di vista normativo che deve essere letto e capito. È

questo il diritto al godimento della casa familiare viene meno nel caso che l’assegnatario non Cessazio

abiti nella casa e questa è una formula logica; se si ha l’assegnazione della casa familiare ma ne

l’assegnatario non vi abita, questo diritto rimane privo della sostanza e quindi è logico che dell’asse

gnazione

venga meno, si estingua; non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare; quindi si

tratta del venire meno del godimento. Ma ci sono altre due ipotesi: convivenza more uxorio

all’interno della casa familiare o stipulazione di un nuovo matrimonio. Ora queste due ipotesi,

c’è da chiedersi, sono giustificate? Parrebbe che nell’ambito di queste ipotesi via sia una

logica sanzionatoria da parte del legislatore il quale prevedendo il rapporto familiare di fatto o

la stipulazione di un nuovo matrimonio come realtà che fanno venir meno l’assegnazione

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della casa familiare voglia quasi punire, sanzionare il soggetto che ha la disponibilità del

godimento della casa familiare nel senso di dire ma come? Ti permetti di contrarre un vincolo

familiare di fatto o addirittura di contrarre un nuovo matrimonio e di stare in una casa che non

è tua? È un’ipotesi che è contraria all’interesse del minore? Non è detto! Se bisogna fare un

ragionamento prioritariamente rivolta alla salvaguardia dell’interesse del minore nell’ambito

di queste ipotesi non è detto, non è assoluto che debba ritenersi che il minore sia pregiudicato

sempre dal rapporto familiare di fatto o dalla stipulazione di un nuovo matrimonio. Non è

automatica la valutazione; nell’ambito di queste ipotesi con tutti i dubbi che sono propri di

queste situazioni, c’è da realizzarsi un venire meno automatico del diritto ad abitare nella casa

familiare? Cioè una volta che si è contratto un nuovo rapporto familiare di fatto o un nuovo

matrimonio viene automaticamente meno il diritto a stare nella casa familiare del coniuge? Io

non credo. Non credo nel senso che io non ho riferimenti normativi su cui basarmi ma non

credo che via sia una ragione logica perché non ritengo, ammesso che vi fosse questa

impostazione nel legislatore, che si debba esaltare questa ipotesi fino a far cadere

automaticamente il diritto ad abitare nella casa familiare. Non lo ritengo giusto e attuale. Io

credo che questa ipotesi, se ha un senso implica la necessità del giudice di valutare le cose,

cioè, vi è un qualche cosa che si determina a carico del genitore a cui è stata assegnata la casa

familiare? È giustificato che in quell’ipotesi venga meno il diritto alla casa familiare? Il

ragionamento è molto oscillante. Che cosa ritengo giusto dire? Che nell’ambito di queste

ipotesi non si abbia l’automatismo che parrebbe dalla lettera dell’art 155 quater e quindi si

possa avere un provvedimento del giudice il quale lui dichiara il venir meno del diritto, una

volta che abbia espletato, abbia valutato, considerato queste ipotesi.

Occorre considerare gli effetti nei confronti dei terzi. Che cosa può succedere? Può succedere

che il titolare della casa approfittando del venir meno in certe ipotesi dell’abitazione nella Opponibilità

casa ad esempio nel periodo estivo, dove si va al mare o si va in montagna, il proprietario nel

periodo di vuoto venda la casa. Che cosa può succedere? Può succedere che quando si ritorna

dal mare o dalla montagna questa persona trova cambiata la serratura e si trova spogliato. È

una valutazione che deve essere controllata dal punto di vista delle vicende. Questa ipotesi a

che cosa da luogo? Dà luogo al fatto che il provvedimento di assegnazione e quello di revoca

sono trascrivibili e opponibili ai terzi ai sensi dell’art 2643, cioè, nell’ambito della vicenda

circolatoria si ricomprende in virtù del richiamo all’art 2643 anche le situazioni che sono

proprie di questi tipi di provvedimenti che sono quindi opponibili nella sostanza. I

provvedimenti di assegnazione e quello di revoca. Assegnazione significa, il coniuge, cui è

assegnata la casa, trascrive l’atto di assegnazione che risulta quindi opponibile a tutti i terzi i

quali possono acquistare senz’altro ma non ottengono il diritto al godimento della casa

familiare, ottengono il titolo di proprietà. Ci può essere qualche leggera perplessità nel senso

che parrebbe, sulla base di quanto risulta da questa parte finale dell’art 155 quater, che

rimanga scoperto il periodo che intercorre tra l’inizio del procedimento di separazione e la

chiusura del procedimento di separazione. Il provvedimento di assegnazione che rinvia quindi

alla necessità di una valutazione nell’ipotesi di sentenza lascia o sembra lasciare scoperto quel

certo periodo di tempo. È ciò che risulta da questa lettera dell’art 155 quater. È giustificata

questa scopertura? Senz’altro no. È un vuoto nella tutela del soggetto cui viene assegnata la

casa familiare. Questo individuo può trascrivere parrebbe esclusivamente dopo il

provvedimento, o si amplia l’idea di provvedimento di assegnazione e quindi lo si ritiene

proprio anche della fase dei provvedimenti iniziali della fase di separazione per cui si può

trascrivere anche quello quindi si da una lettura estensiva del provvedimento di assegnazione

o se si ragiona in sede esclusivamente letterale il provvedimento di assegnazione implica il

riferimento a una valutazione effettuata in sede di sentenza. Ci vuole che cosa quindi per

pensare le cose in questa maniera? Intanto una scelta. Deve essere tutelato radicalmente il

soggetto assegnatario? La prima scelta è sì o no rispetto a questo. Se si dice di sì, allora la

valutazione è frutto di questa scelta che viene fatta in sede di interpretazione e quindi si

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amplia il provvedimento di assegnazione nel senso che lo si estende a tutto ciò da cui deriva il

diritto al godimento della casa familiare. È un ragionamento in due tappe. La prima come

premessa della seconda, la seconda che quindi implica che cosa? Lo svolgimento dell’attività

interpretativa. L’interpretazione non è frutto di un’attività puramente astratta e logica ma è

frutto di un’attività concreta certamente logica sulla base di certe premesse ma non tale da

giustificare conseguenze che scaturiscono dalla pura e semplice letteralità. Quindi nel fare

questo tipo di valutazione io faccio un’interpretazione di un certo tipo che mi sembra di aver

detto.

La separazione, o meglio il provvedimento di separazione è causa di scioglimento del regime Scioglimento

di comunione tra i coniugi. Questa ipotesi risulta prevista dall’art 191 cc.: “la comunione si della

scoglie per la dichiarazione di assenza”, e su questo nulla da dire, “o di morte presunta di comunione

legale

uno dei coniugi, per l’annullamento del matrimonio, per lo scioglimento o per la cessazione

degli effetti civili del matrimonio, per la separazione personale, per la separazione giudiziale

dei beni, per il mutamento convenzionale del regime patrimoniale, per il fallimento di uno dei

coniugi”. Queste sono le varie ipotesi che hanno una valenza come fattori da cui scaturisce lo

scioglimento della comunione. Il regime di comunione è un regime che tiene conto di

circostanze che sono contrarie al mantenimento in vita del rapporto di comunione. Facciamo

una premessa, noi facciamo riferimento al regime di comunione che scaturisce dalla

valutazione legale, non è la comunione ordinaria, sono due cose diverse. La comunione

ordinaria implica il riferimento a norme che sono dettate dagli artt. 1100 e ss., è un’altra

valutazione, è un altro regime. La comunione ordinaria è un rapporto di contitolarità fra

soggetti in ordine ad un certo determinato diritto che può appartenere a una pluralità di

soggetti, quindi è una valutazione di quel tipo cui si applica il regime previsto in ordine al

regime di comunione ordinaria. La comunione legale tra i coniugi è qualche cosa di diverso

che implica quindi l’ingresso di norme che sono quelle previste per disciplinare questo tipo di

situazione. Le cause di scioglimento della comunione implicano il venire meno del regime di

comunione legale, quindi la disapplicazione nella sostanza di questo particolare rapporto. Ora

scioglimento della comunione che cosa vuol dire? Quando si verifica? Che cosa è necessario

perché si verifichi? Quali sono gli effetti che sono propri di questa situazione? La norma

regola la materia in maniera direi mostruosamente superficiale, riferendosi esclusivamente

alla separazione personale parrebbe che ciò che determina lo scioglimento del rapporto di

comunione sia esclusivamente la sentenza di separazione o il decreto di omologazione della

separazione consensuale. E nel periodo di tempo che intercorre tra la fine della vita in comune

e l’emanazione della sentenza? Che succede? Rimane in vita la comunione nel periodo

intermedio? Visto com’è regolata parrebbe di dover dire di sì. Tenete presente che il regime di

comunione implica il riferimento a una pluralità di beni e può determinare una pluralità di

riferimenti applicativi e quindi si può avere una molteplicità di aspetti. Molteplicità di aspetti

rispetto alla quale bisogna aggiungere, oltre a quello che sta scritto nell’art 191, ciò che risulta

dal punto di vista del riferimento alle norme che sono previste nell’ambito di queste ipotesi,

per esempio l’art. 2647. Norma questa che è dettata nell’ambito dell’istituto della trascrizione,

è una norma fondamentale. Nell’ambito delle vicende che sono proprie del regime della

circolazione dei beni, si ha anche la trascrizione, come voi sapete, quindi non è una norma

sporadica è una norma essenziale. L’art 2647 dice “devono essere trascritti, se hanno per

oggetto beni immobili, la costituzione del fondo patrimoniale, le convenzioni matrimoniali

che escludono i beni medesimi dalla comunione tra i coniugi, gli atti e i provvedimenti di

scioglimento della comunione”. Si dice gli atti e i provvedimenti di scioglimento della

comunione, quindi si ricade nell’ambito dell’art 191. Devono essere trascritti, deve essere

trascritta che cosa? La sentenza. L’obbligo di trascrizione implica la necessità di trascrivere la

sentenza che determina lo scioglimento della comunione sulla base di ciò che è previsto

dall’art 2647. E si aggiunge all’art. 2653 n. 4: “devono ugualmente essere trascritti le

domande di separazione degli immobili dotali e quelle di scioglimento della separazione tra

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AUTORE

Atreyu

PUBBLICATO

+1 anno fa


DESCRIZIONE DISPENSA

La dispensa fa riferimento alle lezioni di Diritto di Famiglia e delle Successioni del Prof. Giovanni Furgiuele nell'anno accademico 2011.
Il documento affronta i seguenti aspetti della disciplina della separazione e del divorzio: intollerabilità convivenza, assegno, assegnazione casa familiare, ascolto del minore, scioglimento della comunione legale.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Firenze - Unifi
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto di Famiglia e delle Successioni e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Firenze - Unifi o del prof Furgiuele Giovanni.

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