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Sentenza Corte Costituzionale in tema di servizi pubblici locali

Materiale didattico per il corso di Diritto degli Enti Locali e dei servizi pubblici della Prof.ssa Francesca Di Lascio. Trattasi delle sentenza della Corte Costituzionale in materia di servizi pubblici locali: sentenza n. 272 del 2004, con cui si accoglie parzialmente il ricorso della Regione Toscana contro il Decreto Legge del 30 settembre 2003,... Vedi di più

Esame di Diritto degli enti locali e dei servizi pubblici docente Prof. F. Di Lascio

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ESTRATTO DOCUMENTO

un elenco definitivo dei servizi di interesse generale di natura "non economica". Secondo la

costante giurisprudenza comunitaria spetta infatti al Giudice nazionale valutare circostanze e

condizioni in cui il servizio viene prestato, tenendo conto, in particolare, dell'assenza di uno scopo

precipuamente lucrativo, della mancata assunzione dei rischi connessi a tale attività ed anche

dell'eventuale finanziamento pubblico dell'attività in questione (Corte di Giustizia CE, sentenza 22

maggio 2003, causa 18/2001). Per i servizi locali, quindi, che, in relazione al soggetto erogatore, ai

caratteri ed alle modalità della prestazione, ai destinatari, appaiono privi di "rilevanza economica",

ci sarà dunque spazio per una specifica ed adeguata disciplina di fonte regionale ed anche locale.

Alla luce di queste considerazioni, l'intervento del censurato art. 14, comma 2, sulla disciplina della

gestione dei servizi pubblici locali "privi di rilevanza economica", di cui all'art. 113-bis del D.Lgs.

18 agosto 2000, n. 267 citato, non può essere certo riferito ad esigenze di tutela della libertà di

concorrenza e quindi, sotto questo profilo, si configura come illegittima compressione

dell'autonomia regionale e locale.

Per tutte queste ragioni va dichiarata l'illegittimità costituzionale del censurato art. 14, comma 2 e,

in via conseguenziale, ai sensi dell'art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, anche dell'art. 113-bis,

nel testo risultante dalle modifiche apportate dall'art. 35 della legge n. 448 del 2001.

P.Q.M.

La Corte Costituzionale

1) dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 14, comma 1, lettera e), e comma 2, del D.L. 30

settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione

dell'andamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, nella legge 24 novembre 2003, n.

326;

2) dichiara, ai sensi dell'art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, l'illegittimità costituzionale

dell'art. 113, comma 7, limitatamente al secondo ed al terzo periodo, del D.Lgs. 18 agosto 2000, n.

267 (Testo Unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali), nel testo sostituito dall'art. 35,

comma 1, della legge 28 dicembre 2001, n. 448 (Disposizioni per la formazione del bilancio

annuale e pluriennale dello Stato - legge finanziaria 2002);

3) dichiara, ai sensi dell'art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, l'illegittimità costituzionale

dell'art. 113-bis del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 stesso, nel testo introdotto dal comma 15

dell'art. 35 della citata legge n. 448 del 2001;

4) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 1 - ad

eccezione della lettera e) già dichiarata costituzionalmente illegittima - del medesimo D.L. 30

settembre 2003, n. 269, convertito, con modificazioni, nella citata legge 24 novembre 2003, n. 326,

sollevata, in riferimento agli artt. 117 e 118 della Costituzione, dalla Regione Toscana con il ricorso

indicato in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte Costituzionale, Palazzo della Consulta, il 13 luglio

2004. **********

SENTENZA Corte costituzionale n. 325/ 2010

Svolgimento del processo

…omissis…

Motivi della decisione 4

1. - Le questioni sottoposte all'esame della Corte con i ricorsi indicati in epigrafe sono state

promosse dalle Regioni Emilia-Romagna (registro ricorsi n. 69 del 2008 e n. 13 del 2010), Liguria

(registro ricorsi n. 72 del 2008 e n. 12 del 2010), Piemonte (registro ricorsi n. 77 del 2008 e 16 del

2010), Puglia (registro ricorsi n. 6 del 2010), Toscana (registro ricorsi n. 10 del 2010), Umbria

(registro ricorsi n. 14 del 2010), Marche (registro ricorsi n. 15 del 2010), nonché dal Presidente del

Consiglio dei ministri (registro ricorsi n. 2 del 2009 e n. 51 del 2010).

1.1. - Le disposizioni censurate dalle Regioni possono essere suddivise in tre gruppi: a) un primo

gruppo, relativo al testo originario (e non piú vigente) dell'art. 23-bis del decreto-legge 25 giugno

2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività,

la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria) - articolo aggiunto dalla legge

di conversione 6 agosto 2008, n. 133, ed entrato in vigore, in forza dell'art. 1, comma 4, di detta

legge, in data 22 agosto 2008 - comprende i commi 1, 2, 3, 4, 7, 8 e 10 di tale articolo (ricorso n. 69

del 2008, Emilia-Romagna; ricorso n. 72 del 2008, Liguria; ricorso n. 77 del 2008, Piemonte); b) un

secondo gruppo, relativo al testo vigente dell'art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008 - articolo

aggiunto dalla legge di conversione n. 133 del 2008, e modificato del decreto-legge 25 settembre

2009, n. 135 (Disposizioni urgenti per l'attuazione di obblighi comunitari e per l'esecuzione di

sentenze della corte di giustizia delle Comunità europee), convertito, con modificazioni, dalla legge

20 novembre 2009, n. 166, entrato in vigore il 26 settembre 2009 e, per le parti modificate, il 25

novembre 2009 - comprende i commi 2, 3, 4, 4-bis, 8, 9 e 10, di tale articolo (ricorso n. 6 del 2010,

Puglia; ricorso n. 10 del 2010, Toscana; ricorso n. 12 del 2010, Liguria; ricorso n. 13 del 2010,

Emilia-Romagna; ricorso n. 14 del 2010, Umbria; ricorso n. 15 del 2010, Marche; ricorso n. 16 del

2010, Piemonte); c) un terzo gruppo comprende il solo comma 1-ter dell'art. 15 del citato decreto-

legge n. 135 del 2009, comma entrato in vigore in data 26 settembre 2009, in forza dell'art. 21 del

medesimo decreto-legge (ricorso n. 15 del 2010, Marche).

Tali gruppi di disposizioni introducono novità normative rilevanti nella disciplina delle modalità di

affidamento dei servizi pubblici locali (SPL) e del diritto transitorio degli affidamenti già in corso.

In particolare, si prevede che: a) l'affidamento del SPL in via ordinaria, mediante procedure

competitive ad evidenza pubblica, riguarda non solo le società di capitali - come nella previgente

normativa - ma, piú in generale, gli «imprenditori o [...] società in qualunque forma costituite»

(comma 2 del testo originario e del testo vigente dell'art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008);

b) l'affidamento diretto - cioè senza gara ad evidenza pubblica - della gestione del SPL a società

miste il cui socio privato sia scelto mediante procedure competitive ad evidenza pubblica costituisce

un caso di conferimento della gestione «in via ordinaria», alla duplice condizione che la procedura

di gara riguardi non solo la qualità di socio, ma anche l'attribuzione di «specifici compiti operativi

connessi alla gestione del servizio» e che al socio privato sia attribuita una partecipazione non

inferiore al 40% (comma 2 del testo attualmente vigente dell'art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del

2008); c) l'affidamento diretto «in deroga» ai conferimenti effettuati in via ordinaria richiede una

previa «pubblicità adeguata» e una motivazione di detta scelta da parte dell'ente in base ad

un'«analisi di mercato», oltre alla trasmissione di una «relazione» dall'ente affidante alle autorità di

settore, ove costituite (testo originario dell'art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008), ovvero

all'Autorità garante della concorrenza e del mercato - AGCM (testo vigente dell'art. 23-bis del

decreto-legge n. 112 del 2008), per un parere obbligatorio ma non vincolante, che deve essere reso

entro 60 giorni dalla ricezione; d) l'affidamento diretto deve - ai sensi dei commi 3 e 4 del testo

originario dell'art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008 - «avvenire nel rispetto dei princípi

della disciplina comunitaria», con l'ulteriore presupposto che sussistano «situazioni che, a causa di

peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale

di riferimento, non permettono un efficace ed utile ricorso al mercato»; e) lo stesso affidamento

deve, invece, avvenire - ai sensi dei commi 3 e 4 del testo attualmente vigente del medesimo art. 23-

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bis - con le forme della gestione in house, nel rispetto delle condizioni richieste dal diritto

comunitario, previo parere della sola AGCM, con l'ulteriore presupposto della sussistenza di

«situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e

geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace ed utile ricorso

al mercato»; f) i bacini di gara per i diversi servizi sono definiti, nel rispetto delle normative

settoriali, dalle Regioni e dagli enti locali d'intesa con la Conferenza unificata di cui all'art. 8 del

decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281 (comma 7 dell'art. 23-bis, sia nella versione originaria

che in quella vigente); g) è abrogato, nelle parti incompatibili con la nuova disciplina, l'art. 113 del

decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico sugli enti locali), in seguito indicato come

TUEL, concernente l'affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica

(comma 11 dell'art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, sia nella versione originaria che in

quella vigente); h) il Governo ha il potere di adottare regolamenti di delegificazione sia nelle

materie di cui al comma 10 dell'art. 23-bis (come disposto nella versione originaria ed in quella

vigente dell'art. 23-bis), sia per la determinazione delle soglie minime oltre le quali gli affidamenti

«assumono rilevanza ai fini dell'espressione del parere» dell'AGCM (come disposto dal comma 4-

bis nella versione vigente dell'art. 23-bis); i) gli affidamenti diretti già in essere al momento

dell'entrata in vigore della nuova normativa cessano al 31 dicembre 2010 (versione originaria del

comma 8 dell'art. 23-bis) o in date successive, a partire dal 31 dicembre 2011, a seconda delle

diverse tipologie degli affidamenti stessi (versione vigente del comma 8 dell'art. 23-bis); l) «Tutte le

forme di affidamento della gestione del servizio idrico integrato di cui all'articolo 23-bis del citato

decreto-legge n. 112 del 2008 [...] devono avvenire nel rispetto dei princípi di autonomia gestionale

del soggetto gestore e di piena ed esclusiva proprietà pubblica delle risorse idriche, il cui governo

spetta esclusivamente alle istituzioni pubbliche, in particolare in ordine alla qualità e prezzo del

servizio, in conformità a quanto previsto dal decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, garantendo il

diritto alla universalità ed accessibilità del servizio» (comma 1-ter, dell'art. 15 del decreto-legge n.

135 del 2009, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 166 del 2009).

1.2. - Il Presidente del Consiglio dei ministri ha impugnato, a sua volta, due gruppi di disposizioni

di leggi regionali.

1.2.1. - Il primo gruppo di disposizioni censurate (ricorso n. 2 del 2009) è costituito dai commi 1, 4,

5, 6 e 14 dell'art. 4 della legge della Regione Liguria 28 ottobre 2008, n. 39 (Istituzione della

Autorità d'Ambito per l'esercizio delle funzioni degli enti locali in materia di risorse idriche e

gestione dei rifiuti ai sensi del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 - Norme in materia

ambientale). Detti commi stabiliscono: a) la competenza della Giunta regionale ad approvare lo

schema-tipo di contratto di servizio e di convenzione per il servizio idrico integrato (comma 1); b)

la competenza dell'Autorità d'àmbito a provvedere all'affidamento del servizio idrico integrato, «nel

rispetto dei criteri di cui all'articolo 113, comma 7, del d.lgs. 267/2000 e delle modalità di cui agli

articoli 150 e 172 del d.lgs.152/2006» (comma 4); c) la cessazione delle concessioni esistenti e il

relativo regime transitorio degli affidamenti del servizio idrico integrato effettuati senza gara,

attraverso il rinvio alle disposizioni di cui all'art. 113, comma 15-bis, TUEL (commi 5 e 6); d) la

competenza delle Autorità d'àmbito territoriale ottimale a definire i contratti di servizio, gli obiettivi

qualitativi dei servizi erogati, il monitoraggio delle prestazioni, gli aspetti tariffari, la partecipazione

dei cittadini e delle associazioni dei consumatori (comma 14).

1.2.2. - Il secondo gruppo di disposizioni censurate dallo Stato (ricorso n. 51 del 2010) è costituito

dal comma 1 dell'art. 1 della legge della Regione Campania 21 gennaio 2010, n. 2 (Disposizioni per

la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione Campania - Legge finanziaria anno

2010), il quale stabilisce la competenza della medesima Regione a disciplinare il servizio idrico

integrato regionale come servizio privo di rilevanza economica ed a stabilire autonomamente sia le

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forme giuridiche dei soggetti cui affidare il servizio sia il termine di decadenza degli affidamenti in

essere.

2. - Le Regioni hanno promosso questioni in riferimento agli artt. 3, 5, 41, 97, 114, 117, primo,

secondo, terzo, quarto, sesto comma, 118 e 119, sesto comma, e 120 della Costituzione. Ad

integrazione del parametro costituito dal primo comma dell'art. 117 Cost., alcune Regioni, hanno

evocato quali norme interposte: a) la Carta europea dell'autonomia locale (in specie gli artt. 3,

comma 1, 4, commi 2 e 4), firmata, nell'àmbito del Consiglio d'Europa, a Strasburgo il 15 ottobre

1985, e ratificata dalla legge 30 dicembre 1989, n. 439 (Ratifica ed esecuzione della convenzione

europea relativa alla Carta europea dell'autonomia locale, firmata a Strasburgo il 15 ottobre 1985); b

) il «diritto comunitario»; c) i «princípi del diritto comunitario di libertà degli individui e di

autonomia degli enti territoriali»; d) gli artt. 14 e 106 del Trattato sul funzionamento dell'Unione

europea (TFUE).

In base alle prospettazioni delle ricorrenti, tali questioni possono essere distinte nei sette seguenti

nuclei tematici, per i primi quattro dei quali, in considerazione della loro incidenza sull'intero

tessuto normativo censurato, è opportuna una trattazione generale e preliminare. Le conclusioni cui

si perverrà all'esito di tale trattazione costituiranno la base della decisione delle singole questioni,

che saranno in séguito esaminate analiticamente.

Il primo nucleo tematico attiene alla ricostruzione del rapporto tra la disciplina dei SPL ricavabile

dall'ordinamento dell'Unione europea e dalla Carta europea dell'autonomia locale e quella dettata

con le disposizioni censurate. Tale ricostruzione è necessaria al fine di valutare le opposte

prospettazioni delle parti, secondo le quali le particolari - e piú restrittive rispetto alla legislazione

italiana anteriore - condizioni fissate dal censurato comma 3 dell'art. 23-bis del decreto-legge n.

112 del 2008 (sia nella versione originaria che in quella vigente) per l'affidamento in house dei

servizi pubblici locali, costituirebbero una obbligatoria applicazione (secondo la difesa dello Stato)

oppure una violazione (secondo le ricorrenti) del diritto dell'Unione.

Il secondo nucleo tematico attiene all'individuazione della sfera di competenza in cui, secondo la

Costituzione, si colloca la normativa denunciata: se - come afferma lo Stato - nell'àmbito

costituzionale della tutela della concorrenza, o di altra competenza esclusiva statale, oppure - come

afferma la maggioranza delle ricorrenti - nell'àmbito della materia dei servizi pubblici locali, di

competenza regionale residuale; o ancora, come afferma la Regione Marche, nell'àmbito della

potestà regolamentare degli enti locali di cui all'art. 117, sesto comma, Cost.; o infine, come

afferma la Regione Puglia, nell'àmbito della competenza regionale concorrente in materia di tutela

della salute e alimentazione.

Il terzo nucleo tematico - nel caso in cui si ritenesse sussistere la competenza esclusiva statale per la

tutela della concorrenza - attiene alla valutazione della censura secondo cui la normativa denunciata

violerebbe il principio di ragionevolezza, sotto il profilo della proporzionalità ed adeguatezza, e, per

l'effetto, lederebbe la sfera di competenza legislativa o regolamentare riservata alle Regioni a

statuto ordinario.

Il quarto nucleo tematico attiene alla individuazione della competenza regionale o statale nella

determinazione della rilevanza economica dei SPL, cioè del presupposto stesso per l'applicazione

della normativa relativa a tali servizi. Tale problema, nella prospettiva della ricorrente Regione

Marche, si pone anche nel caso in cui si ritenga che la suddetta normativa sia riconducibile alla

materia della tutela della concorrenza e sia proporzionata ed adeguata.

Il quinto nucleo tematico ha per oggetto la violazione degli artt. 3 e 97 Cost., sotto il profilo

dell'obbligo di motivazione degli atti amministrativi, in relazione a quanto stabilito dal censurato

art. 23-bis del d.l n. 112 del 2008, interpretato nel senso che la scelta dell'ente locale di procedere

all'affidamento «in via ordinaria» dei SPL non è onerata di obblighi motivazionali analoghi a quelli

previsti per l'affidamento «in deroga» (vale a dire, per l'affidamento in house).

Il sesto nucleo tematico riguarda l'asserita irragionevole diversità di disciplina fra il servizio idrico

integrato e gli altri servizi pubblici locali. 7

Il settimo nucleo tematico attiene alla lamentata violazione dell'autonomia finanziaria delle Regioni

e degli enti locali.

3. - Il Presidente del Consiglio dei ministri ha promosso questioni in riferimento agli artt. 117,

primo e secondo comma, lettere e) ed s), Cost. e alle seguenti norme interposte: a) per le questioni

riguardanti la legge della Regione Liguria n. 39 del 2008, l'art. 161, comma 4, lettera c), del d.lgs. 3

aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), nonché l'art. 23-bis, commi 2, 3, 8, 9 e 11, del

decreto-legge n. 112 del 2008; b) per le questioni riguardanti la legge della Regione Campania n. 2

del 2010, gli artt. 141 e 154 del d.lgs. n. 152 del 2006, l'art. 23-bis, commi 2, 3, 8, 9 e 11, del

decreto-legge n. 112 del 2008, il decreto-legge n. 135 del 2009, nonché l'art. 113 del TUEL.

Tali questioni hanno per oggetto: a) l'individuazione della sfera di competenza in cui, secondo la

Costituzione, si colloca la normativa regionale denunciata: se - come afferma lo Stato - nell'àmbito

costituzionale della tutela della concorrenza o tutela dell'ambiente oppure - come affermano le

Regioni resistenti - della materia dei servizi pubblici locali (di competenza regionale residuale); b)

la valutazione della sussistenza del denunciato contrasto tra la normativa regionale e le evocate

norme interposte statali.

4. - Le predette questioni di legittimità costituzionale, là dove promosse nell'àmbito di uno stesso

ricorso unitamente ad altre, devono essere trattate separatamente da queste ultime, essendo

opportuno procedere ad un esame distinto. I giudizi, cosí separati e delimitati nell'oggetto, devono

quindi tra loro riunirsi, per essere congiuntamente trattati e decisi, in considerazione della parziale

identità di materia delle norme censurate e delle questioni prospettate.

5. - Con memoria depositata in prossimità dell'udienza, la difesa dello Stato ha eccepito

l'inammissibilità della costituzione della Regione Campania nel giudizio relativo al ricorso n. 51 del

2010. Sostiene il ricorrente che detta costituzione è stata deliberata da un organo privo della relativa

competenza, essendo stata adottata con decreto dirigenziale dell'avvocato coordinatore, su proposta

del dirigente del settore contenzioso amministrativo e tributario e non dalla Giunta regionale.

L'eccezione è stata accolta da questa Corte con ordinanza pronunciata all'udienza del 5 ottobre

2010, sul rilievo che, a norma dell'art. 32, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, «La

questione di legittimità costituzionale, previa deliberazione della Giunta regionale [...], è promossa

dal Presidente della Giunta» e, in tale competenza ad autorizzare la promozione dei giudizi di

costituzionalità, deve ritenersi compresa anche la deliberazione di costituirsi in tali giudizi, data la

natura politica della valutazione che i due atti richiedono (nello stesso senso, l'ordinanza letta

all'udienza del 25 maggio 2010 e relativa al giudizio deciso con la sentenza n. 225 del 2010).

6. - Il primo dei sopra indicati nuclei tematici attiene - come si è visto - al rapporto tra le

disposizioni censurate e la disciplina dei SPL desumibile dall'ordinamento dell'Unione europea e

dalla Carta europea dell'autonomia locale. Secondo alcune ricorrenti, le suddette disposizioni,

ponendosi in contrasto con la normativa comunitaria ed internazionale, violano il primo comma

dell'art. 117 Cost., là dove questo vincola la potestà legislativa dello Stato e delle Regioni al

rispetto dell'ordinamento comunitario e degli obblighi internazionali. Secondo la difesa dello Stato,

invece, la stessa formulazione del comma 1 dell'art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008 («le

disposizioni del presente articolo disciplinano l'affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali

di rilevanza economica, in applicazione della disciplina comunitaria [...]») evidenzia che le

disposizioni oggetto di censura, in particolare quelle relative all'affidamento in house dei servizi

pubblici locali, costituiscono un'obbligatoria applicazione del diritto dell'Unione e non contrastano

con la citata Carta europea dell'autonomia locale.

Nessuna di tali due opposte prospettazioni è condivisibile, perché le disposizioni censurate dalle

ricorrenti non costituiscono né una violazione né un'applicazione necessitata della richiamata

normativa comunitaria ed internazionale, ma sono semplicemente con questa compatibili,

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integrando una delle diverse discipline possibili della materia che il legislatore avrebbe potuto

legittimamente adottare senza violare l'evocato primo comma dell'art. 117 Cost. Tale conclusione

va argomentata procedendo al raffronto delle disposizioni censurate sia con la normativa

comunitaria che con quella internazionale evocate a parametro interposto.

6.1. - In ambito comunitario non viene mai utilizzata l'espressione «servizio pubblico locale di

rilevanza economica», ma solo quella di «servizio di interesse economico generale» (SIEG),

rinvenibile, in particolare, negli artt. 14 e 106 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea

(TFUE). Detti articoli non fissano le condizioni di uso di tale ultima espressione, ma, in base alle

interpretazioni elaborate al riguardo dalla giurisprudenza comunitaria (ex multis, Corte di giustizia

UE, 18 giugno 1998, C-35/96, Commissione c. Italia) e dalla Commissione europea (in specie, nelle

Comunicazioni in tema di servizi di interesse generale in Europa del 26 settembre 1996 e del 19

gennaio 2001; nonché nel Libro verde su tali servizi del 21 maggio 2003), emerge con chiarezza

che la nozione comunitaria di SIEG, ove limitata all'àmbito locale, e quella interna di SPL di

rilevanza economica hanno «contenuto omologo», come riconosciuto da questa Corte con la

sentenza n. 272 del 2004. Lo stesso denunciato comma 1 dell'art. 23-bis del decreto-legge n. 112

del 2008 - nel dichiarato intento di disciplinare i «servizi pubblici locali di rilevanza economica»

per favorire la piú ampia diffusione dei princípi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera

prestazione dei servizi di tutti «gli operatori economici interessati alla gestione di servizi pubblici di

interesse generale in ambito locale» - conferma tale interpretazione, attribuendo espressamente ai

SPL di rilevanza economica un significato corrispondente a quello di «servizi di interesse generale

in àmbito locale» di rilevanza economica, di evidente derivazione comunitaria.

Entrambe le suddette nozioni, interna e comunitaria, fanno riferimento infatti ad un servizio che: a)

è reso mediante un'attività economica (in forma di impresa pubblica o privata), intesa in senso

ampio, come «qualsiasi attività che consista nell'offrire beni o servizi su un determinato mercato»

(come si esprimono sia la citata sentenza della Corte di giustizia UE, 18 giugno 1998, C-35/96,

Commissione c. Italia, sia le sentenze della stessa Corte 10 gennaio 2006, C-222/04, Ministero

dell'economia e delle finanze, e 16 marzo 2004, cause riunite C-264/01, C-306/01, C-354/01 e C-

355/01, AOK Bundesverband, nonché il Libro verde sui servizi di interesse generale del 21 maggio

2003, al paragrafo 2.3, punto 44); b) fornisce prestazioni considerate necessarie (dirette, cioè, a

realizzare anche "fini sociali") nei confronti di una indifferenziata generalità di cittadini, a

prescindere dalle loro particolari condizioni (Corte di giustizia UE, 21 settembre 1999, C-67/96,

Albany International BV). Le due nozioni, inoltre, assolvono l'identica funzione di identificare i

servizi la cui gestione deve avvenire di regola, al fine di tutelare la concorrenza, mediante

affidamento a terzi secondo procedure competitive ad evidenza pubblica.

Per quanto qui interessa, la disciplina comunitaria del SIEG e quella censurata del SPL divergono,

invece, in ordine all'individuazione delle eccezioni alla suddetta regola. Occorre pertanto accertare

se le differenze tra le due discipline siano tali da far venir meno, come sostengono le Regioni

ricorrenti, la loro compatibilità. Tale accertamento, come si vedrà in seguito, avrà esito negativo.

Una prima differenza è rappresentata dalla gestione diretta del SPL da parte dell'autorità pubblica.

La normativa comunitaria la ammette nel caso in cui lo Stato nazionale ritenga che l'applicazione

delle regole di concorrenza (e, quindi, anche della regola della necessità dell'affidamento a terzi

mediante una gara ad evidenza pubblica) ostacoli, in diritto od in fatto, la «speciale missione»

dell'ente pubblico (art. 106 TFUE; ex plurimis, sentenze della Corte di giustizia UEE 11 gennaio

2005, C-26/03, Stadt Halle, punti 48 e 49, e 10 settembre 2009, C-573/07, Sea s.r.l.). In tale ipotesi

l'ordinamento comunitario, rispettoso dell'ampia sfera discrezionale attribuita in proposito agli Stati

membri, si riserva solo di sindacare se la decisione dello Stato sia frutto di un "errore manifesto".

La censurata disciplina nazionale, invece, rappresenta uno sviluppo del diverso principio generale

costituito dal divieto della gestione diretta del SPL da parte dell'ente locale; divieto introdotto dai

non censurati art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 (Disposizioni per la formazione del

bilancio annuale e pluriennale dello Stato - legge finanziaria 2002) e art. 14 del decreto-legge 30

9

settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione

dell'andamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n.

326. Da quanto precede, è dunque evidente che: a) la normativa comunitaria consente, ma non

impone, agli Stati membri di prevedere, in via di eccezione e per alcuni casi determinati, la gestione

diretta del servizio pubblico da parte dell'ente locale; b) lo Stato italiano, facendo uso della sfera di

discrezionalità attribuitagli dall'ordinamento comunitario al riguardo, ha effettuato la sua scelta nel

senso di vietare di regola la gestione diretta dei SPL ed ha, perciò, emanato una normativa che pone

tale divieto.

Una seconda differenza riguarda l'affidamento della gestione del servizio alle società miste, cioè

con capitale in parte pubblico ed in parte privato (cosiddetto PPP, partenariato pubblico e privato).

La normativa comunitaria consente l'affidamento diretto del servizio (cioè senza una gara ad

evidenza pubblica per la scelta dell'affidatario) alle società miste nelle quali si sia svolta una gara ad

evidenza pubblica per la scelta del socio privato e richiede sostanzialmente che tale socio sia un

socio «industriale» e non meramente «finanziario» (in tal senso, in particolare, il Libro verde della

Commissione del 30 aprile 2004), senza espressamente richiedere alcun limite, minimo o massimo,

della partecipazione del socio privato. Il testo originario dell'art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del

2008 non prevede una disciplina specifica per tale tipo di affidamento e dà per scontato che la

suddetta modalità di scelta del socio rientri nella regola comunitaria dell'affidamento mediante gara

ad evidenza pubblica, restando irrilevante che tale gara abbia ad oggetto la scelta del socio privato

invece dell'affidatario. La disciplina interna e quella comunitaria sul punto sono, dunque, identiche.

Anche il testo vigente dello stesso art. 23-bis è conforme alla normativa comunitaria, nella parte in

cui consente l'affidamento diretto della gestione del servizio, «in via ordinaria», ad una società

mista, alla doppia condizione che la scelta del socio privato «avvenga mediante procedure

competitive ad evidenza pubblica» e che a tale socio siano attribuiti «specifici compiti operativi

connessi alla gestione del servizio» (cosiddetta gara ad evidenza pubblica a doppio oggetto: scelta

del socio e attribuzione degli specifici compiti operativi). La stessa nuova formulazione dell'art. 23-

bis si discosta, però, dal diritto comunitario nella parte in cui pone l'ulteriore condizione, al fine del

suddetto affidamento diretto, che al socio privato sia attribuita «una partecipazione non inferiore al

40 per cento». Tale misura minima della partecipazione (non richiesta dal diritto comunitario, come

sopra ricordato, ma neppure vietata) si risolve in una restrizione dei casi eccezionali di affidamento

diretto del servizio e, quindi, la sua previsione perviene al risultato di far espandere i casi in cui

deve essere applicata la regola generale comunitaria di affidamento a terzi mediante gara ad

evidenza pubblica. Ne consegue, anche in questo caso, la piena compatibilità della normativa

interna con quella comunitaria.

Una terza differenza attiene alle ipotesi di affidamento diretto del servizio «in deroga» alle ipotesi

di affidamento in via ordinaria (versione originaria dell'art. 23-bis), che si identificano nella

gestione denominata in house (come chiarito dalla versione vigente dello stesso art. 23-bis).

Secondo la normativa comunitaria, le condizioni integranti tale tipo di gestione ed alle quali è

subordinata la possibilità del suo affidamento diretto (capitale totalmente pubblico; controllo

esercitato dall'aggiudicante sull'affidatario di ««contenuto analogo» a quello esercitato

dall'aggiudicante stesso sui propri uffici; svolgimento della parte piú importante dell'attività

dell'affidatario in favore dell'aggiudicante) debbono essere interpretate restrittivamente, costituendo

l'in house providing un'eccezione rispetto alla regola generale dell'affidamento a terzi mediante gara

ad evidenza pubblica. Tale eccezione viene giustificata dal diritto comunitario con il rilievo che la

sussistenza delle suddette condizioni esclude che l'in house contract configuri, nella sostanza, un

rapporto contrattuale intersoggettivo tra aggiudicante ed affidatario, perché quest'ultimo è, in realtà,

solo la longa manus del primo. Nondimeno, la giurisprudenza comunitaria non pone ulteriori

requisiti per procedere a tale tipo di affidamento diretto, ma si limita a chiarire via via la concreta

portata delle suddette tre condizioni. Viceversa, il legislatore nazionale, nella versione vigente

dell'art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, non soltanto richiede espressamente, per

l'affidamento diretto in house, la sussistenza delle suddette tre condizioni poste dal diritto

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comunitario, ma esige il concorso delle seguenti ulteriori condizioni: a) una previa «pubblicità

adeguata» e una motivazione della scelta di tale tipo di affidamento da parte dell'ente in base ad

un'«analisi di mercato», con successiva trasmissione di una «relazione» dall'ente affidante alle

autorità di settore, ove costituite (testo originario dell'art. 23-bis), ovvero all'AGCM (testo vigente

dell'art. 23-bis), per un parere preventivo e obbligatorio, ma non vincolante, che deve essere reso

entro 60 giorni dalla ricezione; b) la sussistenza di «situazioni che, a causa di peculiari

caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di

riferimento» (commi 3 e 4 del testo originario dell'art. 23-bis), ovvero di «situazioni eccezionali

che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del

contesto territoriale di riferimento» (commi 3 e 4 del testo vigente del medesimo art. 23-bis), «non

permettono un efficace ed utile ricorso al mercato». Siffatte ulteriori condizioni, sulle quali si

appuntano particolarmente le censure delle ricorrenti, si risolvono in una restrizione delle ipotesi in

cui è consentito il ricorso alla gestione in house del servizio e, quindi, della possibilità di derogare

alla regola comunitaria concorrenziale dell'affidamento del servizio stesso mediante gara pubblica.

Ciò comporta, evidentemente, un'applicazione piú estesa di detta regola comunitaria, quale

conseguenza di una precisa scelta del legislatore italiano. Tale scelta, proprio perché reca una

disciplina pro concorrenziale piú rigorosa rispetto a quanto richiesto dal diritto comunitario, non è

da questo imposta - e, dunque, non è costituzionalmente obbligata, ai sensi del primo comma

dell'art. 117 Cost., come sostenuto dallo Stato -, ma neppure si pone in contrasto - come sostenuto,

all'opposto, dalle ricorrenti - con la citata normativa comunitaria, che, in quanto diretta a favorire

l'assetto concorrenziale del mercato, costituisce solo un minimo inderogabile per gli Stati membri. È

infatti innegabile l'esistenza di un "margine di apprezzamento" del legislatore nazionale rispetto a

princípi di tutela, minimi ed indefettibili, stabiliti dall'ordinamento comunitario con riguardo ad un

valore ritenuto meritevole di specifica protezione, quale la tutela della concorrenza "nel" mercato e

"per" il mercato. Ne deriva, in particolare, che al legislatore italiano non è vietato adottare una

disciplina che preveda regole concorrenziali - come sono quelle in tema di gara ad evidenza

pubblica per l'affidamento di servizi pubblici - di applicazione piú ampia rispetto a quella richiesta

dal diritto comunitario. L'identità del "verso" delle discipline interna e comunitaria esclude,

pertanto, ogni contrasto od incompatibilità anche per quanto riguarda la indicata terza differenza.

6.2. - Per quanto attiene alla dedotta violazione della Carta europea dell'autonomia locale di cui alla

legge n. 439 del 1989, alcune ricorrenti deducono che le disposizioni censurate si pongono in

contrasto con i seguenti articoli della Carta: a) art. 3, comma 1, secondo cui, «per autonomia locale,

s'intende il diritto e la capacità effettiva, per le collettività locali, di regolamentare ed amministrare

nell'ambito della legge, sotto la loro responsabilità, e a favore delle popolazioni, una parte

importante di affari pubblici»; b) art. 4, comma 2, secondo cui «le collettività locali hanno,

nell'ambito della legge, ogni piú ampia facoltà di prendere iniziative proprie per qualsiasi questione

che non esuli dalla loro competenza o sia assegnata ad un'altra autorità»; c) art. 4, comma 4,

secondo cui «le competenze affidate alle collettività locali devono di regola essere complete ed

integrali» e «possono essere messe in causa o limitate da un'altra autorità, centrale o regionale,

solamente nell'ambito della legge». La violazione della suddetta convenzione internazionale

deriverebbe, secondo la prospettazione delle ricorrenti, dalla lesione dell'autonomia dell'ente

pubblico garantita dal parametro evocato. Lesione, questa, che sarebbe determinata

dall'introduzione di vincoli e specifici aggravi procedimentali in ordine alla scelta, da parte degli

enti pubblici, di assumere essi stessi la gestione diretta del servizio idrico integrato, cioè di una delle

funzioni fondamentali dei Comuni.

Il denunciato contrasto con detta Carta non sussiste per le seguenti ragioni.

Innanzitutto, va rilevato che - secondo quanto esposto supra al punto 6.1. - già l'art. 35 della legge

n. 448 del 2001, nel sostituire l'art. 113 TUEL, aveva escluso per i servizi pubblici locali «di

rilevanza industriale» (secondo la definizione dell'epoca; poi definiti «di rilevanza economica» per

effetto dell'art. 14 del decreto-legge n. 269 del 2003, modificativo, appunto, dell'art. 113 TUEL)

11

ogni gestione diretta, in economia oppure tramite aziende speciali, da parte dell'ente pubblico. Lo

stesso art. 35, al comma 8, aveva altresí imposto alle aziende speciali esistenti di trasformarsi in

società di capitali entro il 31 dicembre 2002. L'esclusione della gestione diretta non è dunque

innovativamente disposta, ma solo mantenuta, dall'art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008,

con la conseguenza che il denunciato contrasto con la Carta non è ipotizzabile rispetto alle norme

censurate, ma solo, eventualmente, rispetto ai suddetti non censurati artt. 35 della legge n. 448 del

2001 e 14 del decreto-legge n. 269 del 2003.

In secondo luogo, va osservato che le ricorrenti prospettano la censura muovendo dal dichiarato

presupposto che il servizio idrico costituisca una delle funzioni fondamentali dell'ente pubblico ed

assumono che tali funzioni siano specificamente tutelate dalla Carta. Tuttavia, proprio tale

presupposto è privo di fondamento, perché, come questa Corte ha piú volte affermato, detto servizio

non costituisce funzione fondamentale dell'ente locale (sentenze n. 307 del 2009 e n. 272 del 2004).

In terzo luogo, va evidenziato che gli evocati articoli della Carta europea dell'autonomia locale non

hanno uno specifico contenuto precettivo, ma sono prevalentemente definitori (art. 3, comma 1),

programmatici (art. 4, comma 2) e, comunque, generici (art. 4, comma 4). Inoltre, la stessa Carta, al

comma 1 dell'evocato art. 4, afferma, con previsione di carattere generale, che «le competenze di

base delle collettività locali sono stabilite dalla Costituzione o dalla legge», con ciò rinviando alla

normativa nazionale la definizione del quadro generale delle competenze.

7. - Il secondo nucleo tematico delle questioni proposte attiene all'individuazione della sfera di

competenza in cui, secondo la Costituzione, deve collocarsi la normativa denunciata. In particolare,

questa Corte è chiamata a verificare se tale normativa rientra nell'àmbito costituzionale della

competenza esclusiva statale e, segnatamente, della tutela della concorrenza; o di quello della

competenza regionale residuale e, segnatamente, della materia dei servizi pubblici locali; o, ancora,

nell'àmbito della potestà regolamentare degli enti locali di cui all'art. 117, sesto comma, Cost.; o,

infine, se si tratti di un'ipotesi di concorso di competenze.

In proposito, va ribadito che - come questa Corte ha piú volte affermato - la disciplina concernente

le modalità dell'affidamento della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica: a) non

è riferibile alla competenza legislativa statale in tema di «determinazione dei livelli essenziali delle

prestazioni concernenti i diritti civili e sociali» (art. 117, secondo comma, lettera m, Cost.), perché

riguarda, appunto, i servizi di rilevanza economica e non attiene, comunque, alla determinazione di

livelli essenziali (sentenza n. 272 del 2004); b) non può essere ascritta neppure all'àmbito delle

«funzioni fondamentali dei Comuni, delle Province e Città metropolitane» (art. 117, secondo

comma, lettera p, Cost.), perché «la gestione dei predetti servizi non può certo considerarsi

esplicazione di una funzione propria ed indefettibile dell'ente locale» (sentenza n. 272 del 2004) e,

quindi, «non riguarda [...] profili funzionali degli enti locali» (sentenza n. 307 del 2009, al punto

6.1.); c) va ricondotta, invece, all'àmbito della materia, di competenza legislativa esclusiva dello

Stato, «tutela della concorrenza», prevista dall'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., tenuto

conto degli aspetti strutturali e funzionali suoi propri e della sua diretta incidenza sul mercato (ex

plurimis, sentenze n. 314, n. 307, n. 304 e n. 160 del 2009; n. 326 del 2008; n. 401 del 2007; n. 80 e

n. 29 del 2006; n. 272 del 2004). Di conseguenza, con riguardo alla concreta disciplina censurata, la

competenza statale viene a prevalere sulle invocate competenze legislative regionali e regolamentari

degli enti locali e, in particolare, su quella in materia di servizi pubblici locali, proprio perché

l'oggetto e gli scopi che caratterizzano detta disciplina attengono in via primaria alla tutela e alla

promozione della concorrenza (sentenze n. 142 del 2010, n. 246 e n. 148 del 2009, n. 411 e n. 322

del 2008).

Tali conclusioni risultano avvalorate dalla «nozione comunitaria di concorrenza», che si riflette su

quella di cui all'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., anche per il tramite del primo comma

dello stesso art. 117 e dell'art. 11 Cost.; nozione richiamata anche dall'art. 1, comma 4, della legge

10 ottobre 1990, n. 287 (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato). Secondo tale

nozione, la concorrenza presuppone «la piú ampia apertura al mercato a tutti gli operatori

12

economici del settore in ossequio ai principi comunitari della libera circolazione delle merci, della

libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi» (sentenza n. 401 del 2007). Essa

pertanto - come affermato in numerose pronunce di questa Corte (sentenze n. 270, n. 232 e n. 45 del

2010; n. 314 del 2009 e n. 148 del 2009; n. 63 del 2008; n. 430 e n. 401 del 2007; n. 272 del 2004) -

può essere tutelata mediante tipi diversi di interventi regolatori, quali: 1) «misure legislative di

tutela in senso proprio, che hanno ad oggetto gli atti ed i comportamenti delle imprese che

influiscono negativamente sull'assetto concorrenziale dei mercati» (misure antitrust); 2) misure

legislative di promozione, «che mirano ad aprire un mercato o a consolidarne l'apertura, eliminando

barriere all'entrata, riducendo o eliminando vincoli al libero esplicarsi della capacità imprenditoriale

e della competizione tra imprese» (per lo piú dirette a tutelare la concorrenza "nel" mercato); 3)

misure legislative che perseguono il fine di assicurare procedure concorsuali di garanzia mediante la

strutturazione di tali procedure in modo da realizzare «la piú ampia apertura del mercato a tutti gli

operatori economici» (dirette a tutelare la concorrenza "per" il mercato).

Nell'àmbito di tali misure e, in particolare, di quelle al punto 3), rientra espressamente la previsione

di procedure concorsuali competitive di evidenza pubblica volte - come quelle di specie - a

garantire il rispetto, per un verso, dei princípi di parità di trattamento, di non discriminazione, di

proporzionalità e di trasparenza e, per l'altro, delle regole dell'efficacia e dell'efficienza dell'attività

dei pubblici poteri, al fine di assicurare la piena attuazione degli interessi pubblici in relazione al

bene o al servizio oggetto dell'aggiudicazione.

Anche tali rilievi, basati sul diritto comunitario, confermano pertanto che la disciplina delle

modalità di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali rientra nella materia «tutela della

concorrenza» e che la concreta disciplina in esame prevale su altre competenze (sentenze n. 270 del

2010; n. 307 e n. 283 del 2009; n. 320 e n. 51 del 2008; n.430 e n. 401 del 2007; n. 272 del 2004).

Con riferimento, poi, allo specifico settore del servizio idrico integrato, questa Corte - in

applicazione dei suddetti princípi e scrutinando la disciplina della determinazione della tariffa

d'àmbito territoriale ottimale - ha stabilito che la normativa riguardante l'individuazione di un'unica

Autorità d'àmbito e alla determinazione della tariffa del servizio secondo un meccanismo di price

cap (art. 148 del d.lgs. n. 152 del 2006) attiene all'esercizio delle competenze legislative esclusive

statali nelle materie della tutela della concorrenza (art. 117, secondo comma, lettera e, Cost.) e

dell'ambiente (art. 117, secondo comma, lettera s, Cost.), materie che hanno prevalenza su eventuali

competenze regionali, che ne risultano cosí corrispondentemente limitate. Ciò in quanto tale

disciplina, finalizzata al superamento della frammentazione della gestione delle risorse idriche,

consente la razionalizzazione del mercato ed è quindi diretta a garantire la concorrenzialità e

l'efficienza del mercato stesso (sentenze n. 142 e n. 29 del 2010; n. 246 del 2009). Nella citata

sentenza n. 246 del 2009 è stato ulteriormente precisato che la forma di gestione del servizio idrico

integrato e le procedure di affidamento dello stesso, disciplinate dall'art. 150 del d.lgs. n. 152 del

2006, sono da ricondurre alla materia della tutela della concorrenza, di competenza legislativa

esclusiva statale, trattandosi di regole «dirette ad assicurare la concorrenzialità nella gestione del

servizio idrico integrato, disciplinando le modalità del suo conferimento e i requisiti soggettivi del

gestore, al precipuo scopo di garantire la trasparenza, l'efficienza, l'efficacia e l'economicità della

gestione medesima».

In conclusione, secondo la giurisprudenza di questa Corte, le regole che concernono l'affidamento e

la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica - ivi compreso il servizio idrico -

ineriscono essenzialmente alla materia «tutela della concorrenza», di competenza esclusiva statale,

ai sensi dell'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.

8. - Il terzo nucleo tematico, posto dalle questioni promosse dalle Regioni in ordine alle censurate

discipline sia a regime che transitorie, attiene al principio di ragionevolezza. Al riguardo, le

ricorrenti richiamano la giurisprudenza di questa Corte, secondo cui l'esercizio della potestà

normativa esclusiva dello Stato in tema di tutela della concorrenza è legittimo - in particolare, in

caso di concorso con competenze regionali - alla condizione del rispetto, da parte del legislatore

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statale, del principio di ragionevolezza, sotto il profilo della proporzionalità e dell'adeguatezza

(sentenza n. 272 del 2004, cui possono aggiungersi le sentenze n. 148 del 2009; n. 326 del 2008; n.

452 e n. 401 del 2007; n. 345, n. 272 del 2004).

8.1. - Per quanto riguarda la disciplina a regime, alcune ricorrenti assumono che essa, anche se

ascrivibile alla materia «tutela della concorrenza», lede comunque la competenza residuale

innominata delle Regioni in materia di servizi pubblici locali. In particolare, le ricorrenti deducono

che la normativa censurata, nella parte in cui limita i casi in cui è consentito l'affidamento diretto in

house, non è ragionevole, proporzionale o adeguata, perché: a) è normativa autoapplicativa e di

dettaglio; b) pone vincoli ulteriori - e perciò ingiustificati - rispetto a quelli previsti

dall'ordinamento comunitario per l'affidamento in house.

Nessuno di tali rilievi è condivisibile.

8.1.1. - Quanto al primo rilievo, va qui ribadita la giurisprudenza costituzionale, per la quale

l'emanazione, nell'esercizio di una competenza esclusiva dello Stato, di una norma autoapplicativa e

di dettaglio non integra alcuna violazione dei criteri di riparto costituzionale delle competenze

legislative. Al riguardo, questa Corte ha ripetutamente affermato (sentenze n. 232 del 2010 e n. 430

del 2007, in materia di tutela della concorrenza; analogamente, sentenza n. 255 del 2010, in materia

di sistema tributario dello Stato) che: a) «l'attribuzione delle misure [a tutela della concorrenza] alla

competenza legislativa esclusiva dello Stato comporta sia l'inderogabilità delle disposizioni nelle

quali si esprime, sia che queste legittimamente incidono, nei limiti della loro specificità e dei

contenuti normativi che di esse sono proprie, sulla totalità degli àmbiti materiali entro i quali si

applicano»; b) una volta ricondotta una norma nell'àmbito della «tutela della concorrenza», «non si

tratta [...] di valutare se essa sia o meno di estremo dettaglio, utilizzando princípi e regole riferibili

alla disciplina della competenza legislativa concorrente delle Regioni, ma occorre invece accertare

se, alla stregua del succitato scrutinio, la disposizione sia strumentale ad eliminare limiti e barriere

all'accesso al mercato ed alla libera esplicazione della capacità imprenditoriale».

Neppure può affermarsi - come sostenuto da alcune ricorrenti - che le norme sull'affidamento e le

modalità di gestione dei servizi pubblici locali sono di per sé irragionevoli, perché intervengono in

materia di tutela della concorrenza con discipline di dettaglio e autoapplicative. Infatti questa Corte

ha piú volte rilevato che è ragionevole che norme in materia di tutela della concorrenza, al fine di

meglio tutelare le finalità pro concorrenziali loro proprie, possano essere dettagliate ed

autoapplicative (sentenze n. 148 del 2009; n. 320 del 2008; n. 431 del 2007).

8.1.2. - Quanto al secondo profilo, non può accogliersi l'assunto delle ricorrenti, secondo cui l'unica

disciplina della concorrenza che possa considerarsi proporzionale e adeguata è quella che non pone

limiti (che non siano quelli evidenziati dalla giurisprudenza comunitaria) all'affidamento in house di

servizi pubblici locali di rilevanza economica.

Al riguardo, va innanzitutto osservato che non appare irragionevole, anche se non

costituzionalmente obbligata, una disciplina, quale quella di specie, intesa a restringere

ulteriormente - rispetto al diritto comunitario - i casi di affidamento diretto in house (cioè i casi in

cui l'affidatario costituisce la longa manus di un ente pubblico che lo controlla pienamente e

totalmente). Come si è osservato al punto 6.1., tale normativa si innesta coerentemente in un

sistema normativo interno in cui già vige il divieto della gestione diretta mediante azienda speciale

o in economia (introdotto dai non censurati artt. 35 della legge n. 448 del 2001 e 14 del decreto-

legge n. 269 del 2003) e nel quale, pertanto, i casi di affidamento in house, quale modello

organizzativo succedaneo della (vietata) gestione diretta da parte dell'ente pubblico, debbono essere

eccezionali e tassativamente previsti.

In secondo luogo, va rilevato che le norme censurate dalle ricorrenti non possono essere considerate

sproporzionate od inadeguate solo perché, attraverso la riduzione delle ipotesi di eccezionale

affidamento diretto dei servizi pubblici locali, rafforzano la generale regola pro concorrenziale,

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prescelta dal legislatore, che impone l'obbligo di procedere all'affidamento solo mediante procedure

competitive ad evidenza pubblica. La possibilità, secondo l'ordinamento comunitario, di affidamenti

in house anche in casi in cui detti affidamenti sono vietati dalle denunciate disposizioni nazionali

non rende queste ultime irragionevoli in relazione agli indicati profili, perché - come messo in

evidenza sempre al punto 6.1. - l'ordinamento comunitario, in tema di tutela della concorrenza e, in

particolare, in tema di affidamento della gestione dei servizi pubblici, costituisce solo un minimo

inderogabile per il legislatore degli Stati membri e, pertanto, non osta a che la legislazione interna

disciplini piú rigorosamente, nel senso di favorire l'assetto concorrenziale di un mercato, le modalità

di tale affidamento. Pertanto, il legislatore nazionale ha piena libertà di scelta tra una pluralità di

discipline ugualmente legittime.

In terzo luogo, deve essere sottolineato che la normativa censurata non impedisce del tutto all'ente

pubblico la gestione di un servizio locale di rilevanza economica, negandogli ogni possibilità di

svolgere la sua «speciale missione» pubblica (come si esprime il diritto comunitario), ma trova, tra i

molti possibili, un punto di equilibrio rispetto ai diversi interessi operanti nella materia in esame. In

proposito, va ricordato che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, la sfera di autonomia privata

e la concorrenza non ricevono «dall'ordinamento una protezione assoluta» e possono, quindi, subire

limitazioni ed essere sottoposte al coordinamento necessario «a consentire il soddisfacimento

contestuale di una pluralità di interessi costituzionalmente rilevanti» (sentenza n. 279 del 2006;

analogamente, ordinanza n. 162 del 2009). La stessa giurisprudenza ha tuttavia evidenziato che

«una regolazione strumentale a garantire la tutela anche di interessi diversi rispetto a quelli correlati

all'assetto concorrenziale del mercato garantito» ha carattere «derogatorio e per ciò stesso

eccezionale» e deve costituire «la sola misura in grado di garantire al giusto la tutela di quegli

interessi» (sentenza n. 270 del 2010). Nella specie, intendendo contemperare la regola della

massima tutela della concorrenza con le eccezioni derivanti dal perseguimento della speciale

missione pubblica da parte dell'ente locale, il legislatore ha in effetti ponderato due diversi interessi:

da un lato, quello generale alla tutela della concorrenza; dall'altro, quello specifico degli enti locali a

gestire il SPL (tramite l'affidamento in house) nell'ipotesi in cui sia «efficace ed utile» il ricorso al

mercato e non solo quando esso non sia possibile. Il bilanciamento tra tali interessi è stato attuato,

in concreto, in modo non irragionevole, per un verso, consentendo alle società a capitale

(interamente o parzialmente) pubblico, quando non ricorrano le condizioni per l'affidamento diretto,

di partecipare alle gare ad evidenza pubblica per l'affidamento della gestione del servizio, al pari di

ogni altro imprenditore o società (comma 1 dell'art. 23-bis); per altro verso, limitando l'affidamento

in house alle ipotesi in cui, pur in presenza di un SPL di rilevanza economica, il ricorso al mercato

per la gestione del servizio non è «efficace e utile» (comma 2 dell'art. 23-bis). Ciò è confermato dal

comma 2 dell'art. 3 del d.P.R. 7 settembre 2010, n. 168 (Regolamento in materia di servizi pubblici

locali di rilevanza economica, a norma dell'articolo 23-bis, comma 10, del decreto-legge 25 giugno

2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133), il quale stabilisce

espressamente che le «società a capitale interamente pubblico possono partecipare alle procedure

competitive ad evidenza pubblica di cui all'articolo 23-bis, comma 2, lettera a), sempre che non vi

siano specifici divieti previsti dalla legge».

8.2. - Tali conclusioni relative alla disciplina a regime influiscono sulla soluzione della questione

posta dalle ricorrenti circa l'adeguatezza e la proporzionalità - dunque, la ragionevolezza - del

regime transitorio stabilito dalla normativa denunciata.

La relativa censura non può essere accolta, oltre che per le considerazioni generali svolte nel punto

precedente, anche per i seguenti ulteriori argomenti, concernenti specificamente la disciplina

transitoria.

Al riguardo, anche a non voler considerare che, in caso di successione di leggi, il legislatore ha

ampia discrezionalità di modulare nel tempo la disciplina introdotta, con l'unico limite della

ragionevolezza (ex plurimis, sentenza n. 376 del 2008; ordinanze n. 40 del 2009 e n. 9 del 2006), va

comunque rilevato che, nel caso di specie, il margine temporale concesso dalla normativa censurata

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per la cessazione degli affidamenti diretti esistenti è congruo e proporzionato all'entità ed agli effetti

delle modifiche normative introdotte e, dunque, ragionevole. A tale conclusione si perviene

agevolmente considerando la seguente successione cronologica delle disposizioni di legge oggetto

di censura. Con riferimento al servizio idrico integrato, il comma 8 del testo originario dell'art. 23-

bis (entrato in vigore il 22 agosto 2008) prevedeva la cessazione alla data del 31 dicembre 2010

delle concessioni per le quali non sussistevano le peculiari caratteristiche di cui al comma 3. Con

riferimento ai settori diversi dal servizio idrico integrato, lo stesso comma demandava la fissazione

di una disciplina transitoria ai regolamenti di delegificazione da adottare ai sensi della lettera e) del

comma 10, ma che non sono stati mai emanati. Il vigente comma 8 dell'art. 23-bis (entrato in vigore

il 26 settembre 2009) disciplina ora il regime transitorio degli affidamenti non conformi a quanto

previsto dai commi 2 e 3 dello stesso articolo, con una cadenza differenziata, a seconda delle varie

ipotesi, a partire dal 31 dicembre 2010 e sino al 31 dicembre 2012, termine, quest'ultimo,

successivamente modificato, a decorrere dal 25 novembre 2009, in quello del 31 dicembre 2015.

Tali ampi margini temporali assicurano una concreta possibilità di attenuare le conseguenze

economiche negative della cessazione anticipata della gestione e, pertanto, escludono la possibilità

di invocare quell'incolpevole affidamento del gestore nella durata naturale del contratto di servizio

che, solo, potrebbe determinare una possibile irragionevolezza della norma.

9. - Il quarto tema generale posto dalle questioni promosse, da trattare in via preliminare, attiene

all'individuazione della competenza legislativa regionale o statale nella determinazione della

rilevanza economica dei SPL. Infatti, una volta accertato che la disciplina delle modalità di

affidamento della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica rientra nell'àmbito

della competenza legislativa esclusiva dello Stato, resta ancora da verificare se allo Stato competa,

in via esclusiva, anche il potere di indicare le condizioni per le quali debba ritenersi sussistente detta

«rilevanza economica» oppure se la decisione di attribuire al servizio locale una siffatta

qualificazione sia riservata, dal diritto comunitario o comunque dalla Costituzione, alla Regione od

all'ente locale.

A tal fine è necessario, innanzitutto, valutare la portata della nozione di «rilevanza economica» nel

sistema della normativa statale sui SPL; successivamente, individuare il fondamento costituzionale

di tale nozione e, infine, trarre le conclusioni in ordine alla competenza a determinare la sussistenza

dell'indicata «rilevanza».

9.1. - Quanto al primo profilo, va osservato che né il censurato art. 23-bis del decreto-legge n. 112

del 2008, in entrambe le sue versioni, né l'art. 113 TUEL, nel disciplinare l'affidamento e la

gestione dei servizi pubblici locali «di rilevanza economica», forniscono una esplicita definizione di

tale «rilevanza». Tuttavia, lo stesso art. 23-bis fornisce all'interprete alcuni elementi utili per

giungere a tale definizione, precisando che: a) l'articolo ha come fine (tra l'altro) di favorire la piú

ampia diffusione dei princípi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei

servizi di tutti «gli operatori economici interessati alla gestione di servizi pubblici di interesse

generale in ambito locale» (comma 1); b) la presenza di situazioni tali da non permettere - in

relazione alle caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto

territoriale di riferimento - «un efficace ed utile ricorso al mercato del servizio», non rende il

servizio stesso privo di rilevanza economica, ma ne consente solo l'affidamento della gestione con

modalità derogatorie rispetto a quelle ordinarie (comma 3); c) la «rilevanza economica» dei servizi

non ha nulla a che vedere con le soglie oltre le quali gli affidamenti dei medesimi servizi

«assumono rilevanza» ai fini dell'espressione del parere preventivo che l'AGCM deve rendere in

ordine alla scelta dell'ente locale di affidare la gestione di un servizio pubblico «di rilevanza

economica» secondo modalità derogatorie rispetto a quelle ordinarie (commi 4 e 4-bis, nella

versione vigente).

Dall'evidente omologia posta da tale articolo tra «servizi pubblici locali di rilevanza economica» e

«servizi pubblici di interesse generale in ambito locale» si desume, innanzitutto, che la nozione di

16

«servizio pubblico locale di rilevanza economica» rimanda a quella, piú ampia, di «servizio di

interesse economico generale» (SIEG), impiegata nell'ordinamento comunitario e già esaminata al

punto 6. Del resto, questa Corte, con la sentenza n. 272 del 2004, aveva già sottolineato l'omologia

esistente anche tra la nozione di «rilevanza economica», utilizzata nell'art. 113-bis TUEL (relativo

ai servizi pubblici locali «privi di rilevanza economica» e dichiarato costituzionalmente illegittimo

dalla stessa sentenza), e quella comunitaria di «interesse economico generale», interpretata anche

dalla Commissione europea nel Libro verde sui servizi di interesse generale del 21 maggio 2003. In

particolare, secondo le indicazioni fornite dalla giurisprudenza comunitaria e dalla Commissione

europea, per «interesse economico generale» si intende un interesse che attiene a prestazioni dirette

a soddisfare i bisogni di una indifferenziata generalità di utenti e, al tempo stesso, si riferisce a

prestazioni da rendere nell'esercizio di un'attività economica, cioè di una «qualsiasi attività che

consista nell'offrire beni o servizi su un determinato mercato», anche potenziale (sentenza Corte di

giustizia UE, 18 giugno 1998, causa C-35/96, Commissione c. Italia, e Libro verde sui servizi di

interesse generale del 21 maggio 2003, § 2.3, punto 44) e, quindi, secondo un metodo economico,

finalizzato a raggiungere, entro un determinato lasso di tempo, quantomeno la copertura dei costi.

Si tratta dunque di una nozione oggettiva di interesse economico, riferita alla possibilità di

immettere una specifica attività nel mercato corrispondente, reale o potenziale.

Se si ragiona sulla base di una siffatta ampia nozione comunitaria di interesse economico, è agevole

rilevare che gli indici empirici di tale interesse - come lo scopo lucrativo, l'assunzione dei rischi

dell'attività, l'incidenza del finanziamento pubblico - talvolta impiegati dalla Corte di giustizia UE

(sentenza 22 maggio 2003, C-18/2001, Korhonen e.a.) e richiamati anche da questa Corte (sentenza

n. 272 del 2004) possono essere utili solo con riferimento ad un servizio già esistente sul mercato,

per accertare se l'attività svolta sia da considerare economica. Ciò però non significa che

l'economicità dell'interesse si debba determinare ex post, esclusivamente in base a tali indici, e cioè

a séguito di una scelta discrezionale dell'ente locale competente circa le modalità di gestione del

servizio. Al contrario, nel diverso caso in cui si debba immettere nel mercato un servizio pubblico -

e, quindi, si debba accertare se e come applicare le regole concorrenziali e concorsuali comunitarie

per l'affidamento della sua gestione - occorre necessariamente prendere in considerazione la

possibilità dell'apertura di un mercato, obiettivamente valutata secondo un giudizio di concreta

realizzabilità, a prescindere da ogni soggettiva determinazione dell'ente al riguardo. È vero che il

diritto comunitario lascia qualche spazio in materia alla scelta degli Stati membri, riservando loro,

sia pure in via di eccezione, il potere di derogare alle regole del Trattato relative alla concorrenza e

agli aiuti di Stato, ove tali regole - salvo errori manifesti da parte degli Stati stessi - siano ritenute

ostative al perseguimento della speciale missione e delle finalità sociali del servizio. Tuttavia, il

potere di deroga presuppone la sussistenza dell'interesse economico del servizio stesso,

esercitandosi tale potere proprio nell'àmbito dei SIEG, e cioè di servizi che sono, per definizione ed

obiettivamente, di «interesse economico» perché idonei ad influenzare un assetto concorrenziale in

atto o in fieri.

Analogamente a quanto visto a proposito del diritto comunitario, le disposizioni censurate non

fanno esclusivo riferimento ad un servizio locale operante in un mercato già esistente, ma

riguardano servizi dotati di mera «rilevanza» economica e, quindi, anche servizi ancora da

organizzare e da immettere sul mercato. Infatti, esse, in armonia con l'indicata nozione comunitaria

di interesse economico, evidenziano le due seguenti fondamentali caratteristiche della nozione di

«rilevanza» economica: a) che l'immissione del servizio possa avvenire in un mercato anche solo

potenziale, nel senso che, per l'applicazione dell'art. 23-bis, è condizione sufficiente che il gestore

possa immettersi in un mercato ancora non esistente, ma che abbia effettive possibilità di aprirsi e di

accogliere, perciò, operatori che agiscano secondo criteri di economicità; b) che l'esercizio

dell'attività avvenga con metodo economico, nel senso che essa, considerata nella sua globalità,

deve essere svolta in vista quantomeno della copertura, in un determinato periodo di tempo, dei

costi mediante i ricavi (di qualsiasi natura questi siano, ivi compresi gli eventuali finanziamenti

pubblici). 17

Tale impostazione - consequenziale alla scelta legislativa di promuovere la concorrenza "per" il

mercato della gestione dei servizi - emerge nettamente, in particolare, dai commi 3, 4 e 4-bis,

dell'art. 23-bis, i quali possono essere interpretati soltanto nel senso che i servizi pubblici locali non

cessano di avere «rilevanza economica» per il solo fatto che sia formulabile una prognosi di

inefficacia o inutilità del semplice ricorso al mercato, con riferimento agli obiettivi pubblici

perseguiti dall'ente locale. Evidentemente, anche per il legislatore nazionale, come per quello

comunitario, la rilevanza economica sussiste pure quando, per superare le particolari difficoltà del

contesto territoriale di riferimento e garantire prestazioni di qualità anche ad una platea di utenti in

qualche modo svantaggiati, non sia sufficiente l'automaticità del mercato, ma sia necessario un

pubblico intervento o finanziamento compensativo degli obblighi di servizio pubblico posti a carico

del gestore, sempre che sia concretamente possibile creare un «mercato a monte», e cioè un mercato

«in cui le imprese contrattano con le autorità pubbliche la fornitura di questi servizi» agli utenti

(cosí - si è visto al punto 6.1. - si esprime la Commissione europea nel citato Libro verde al punto

44).

Dall'evidenziata portata oggettiva delle nozioni in esame e dalla indicata sufficienza di un mercato

solo potenziale consegue l'erroneità delle interpretazioni volte a dare alle medesime nozioni un

carattere meramente soggettivo e, in particolare, di quell'interpretazione - fatta propria da alcune

ricorrenti - secondo cui si avrebbe rilevanza economica solo alla duplice condizione che un mercato

del servizio sussista effettivamente e che l'ente locale decida a sua discrezione di finanziare il

servizio con gli utili ricavati dall'esercizio di impresa in quel mercato.

9.2. - Quanto al secondo profilo da esaminare, relativo al fondamento costituzionale della legge

statale che fissa il contenuto della suddetta nozione oggettiva di «rilevanza economica», va preso

atto che detta nozione, al pari di quella omologa di «interesse economico» propria del diritto

comunitario, va utilizzata, nell'àmbito della disciplina del mercato dei servizi pubblici, quale criterio

discretivo per l'applicazione delle norme concorrenziali e concorsuali comunitarie in materia di

affidamento della gestione di tali servizi (come, del resto, esplicitamente affermato dal comma 1

dell'art. 23-bis). Ne deriva che, proprio per tale suo àmbito di utilizzazione, la determinazione delle

condizioni di rilevanza economica è riservata alla competenza legislativa esclusiva dello Stato in

tema di «tutela della concorrenza», ai sensi del secondo comma, lettera e), dell'art. 117 Cost. Poiché

l'ordinamento comunitario esclude che gli Stati membri, ivi compresi gli enti infrastatuali, possano

soggettivamente e a loro discrezione decidere sulla sussistenza dell'interesse economico del

servizio, conseguentemente il legislatore statale si è adeguato a tale principio dell'ordinamento

comunitario nel promuovere l'applicazione delle regole concorrenziali e ha escluso che gli enti

infrastatuali possano soggettivamente e a loro discrezione decidere sulla sussistenza della rilevanza

economica del servizio (rilevanza che, come piú volte sottolineato, corrisponde per il diritto interno

all'interesse economico considerato dal diritto comunitario).

10. - Alla luce dei nuclei tematici evidenziati al punto 2., occorre ora esaminare le singole questioni

proposte dalle Regioni ricorrenti.

A tale proposito, va preliminarmente rilevato che, quanto ai ricorsi delle Regioni aventi ad oggetto

il testo vigente dell'art. 23-bis, l'Avvocatura generale dello Stato ha formulato due eccezioni di

inammissibilità.

10.1. - In primo luogo si eccepisce, in via generale, che «la Regione non può lamentare

genericamente l'illegittimità costituzionale di leggi statali, ovvero la contrarietà delle stesse

all'ordinamento comunitario senza indicare specificamente la lesione di una competenza ad essa

attribuita».

L'eccezione deve essere rigettata per la sua genericità, in quanto lo Stato non specifica a quali delle

questioni sollevate dalle Regioni si riferisca. 18

10.2. - La difesa dello Stato afferma, in secondo luogo, che, «in riferimento alle questioni ex

adverso sollevate sulla mancata e/o inesatta applicazione dei principi comunitari in materia di

servizi pubblici locali, si ritiene che la doglianza sia mal posta in termini di incostituzionalità», in

quanto, «qualora codesta Corte dovesse ravvisare l'esigenza di assicurare una uniforme

interpretazione del diritto comunitario, la questione, ai sensi dell'art. 234 del Trattato CE, dovrebbe

essere preventivamente oggetto di un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE».

L'eccezione deve essere rigettata, perché nei giudizi principali le Regioni possono sempre porre alla

Corte questioni di costituzionalità nelle quali siano evocate, quali parametri interposti, norme di

diritto comunitario. Spetterà semmai alla Corte costituzionale - come precisato nella sentenza n. 102

del 2008 e nell'ordinanza n. 103 del 2008 - effettuare il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia

nel caso in cui ritenga che l'interpretazione del diritto comunitario non sia chiara. Peraltro, nel caso

di specie - come visto al punto 6. - l'interpretazione delle disposizioni comunitarie evocate dalle

ricorrenti quali parametri interposti di legittimità costituzionale è sufficientemente chiarita, nel

senso che esse non ostano alla normativa censurata, dalla consolidata giurisprudenza della Corte di

giustizia UE già citata.

11. - Le questioni riconducibili al primo dei sopra indicati nuclei tematici (trattato al punto 6.) - che

attiene al rapporto tra le disposizioni censurate e la disciplina dei SPL desumibile dall'ordinamento

dell'Unione europea e dalla Carta europea dell'autonomia locale - sono poste dalle Regioni Liguria,

Emilia-Romagna, Umbria, Piemonte, Toscana. La Regione Marche propone una questione che

involge, allo stesso tempo, sia tale nucleo tematico sia il quarto dei nuclei tematici (analizzato al

punto 9.), relativo alla determinazione della rilevanza economica dei SPL.

11.1. - La Regione Piemonte impugna i commi 1, 2 e 3 dell'art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del

2008, nel testo originario (ricorso n. 77 del 2008), e i commi 2, 3 e 4 dello stesso art. 23-bis, nel

testo modificato dall'art. 15, comma 1, del decreto-legge n. 135 del 2009 (ricorso n. 16 del 2010),

nonché il comma 1-ter dello stesso art. 15 del decreto-legge n. 135 del 2009, in riferimento all'art.

117, primo comma, Cost., sostenendo che il diritto comunitario non consente che il legislatore

nazionale spinga la tutela della concorrenza fino a comprimere il «principio di libertà degli

individui o di autonomia - del pari costituzionale - degli enti territoriali (artt. 5, 117, 118, Cost.) di

mantenere la capacità di operare ogni qualvolta fanno la scelta che ritengono piú opportuna: cioè se

fruire dei vantaggi economici offerti dal mercato dei produttori oppure se procedere a modellare una

propria struttura capace di diversamente configurare l'offerta delle prestazioni di servizio pubblico».

La questione è inammissibile perché generica

Infatti, la ricorrente, limitandosi a richiamare il diritto comunitario nel suo complesso, non specifica

le norme comunitarie da utilizzare come parametri interposti. E ciò, a prescindere dal fatto che il

diritto comunitario consente in ogni caso al legislatore interno di prevedere limitazioni

dell'affidamento diretto piú estese di quelle comunitarie (che consistono solamente nella totale

partecipazione pubblica, nel cosiddetto "controllo analogo", nella preponderanza dell'attività svolta

in favore dell'ente controllante). Come si è visto al punto 6.1., esso infatti, nel prevedere solo regole

"minime" pro concorrenziali, lascia al legislatore nazionale un ampio margine di apprezzamento,

con la conseguenza che nelle ipotesi - come quella di specie - in cui quest'ultimo prevede condizioni

ulteriori aventi lo stesso "verso" del diritto comunitario, deve escludersi il prospettato contrasto.

11.2. - Le Regioni Toscana ed Emilia-Romagna impugnano diversi commi dell'art. 23-bis del

decreto-legge n. 112 del 2008 per violazione del diritto comunitario.

11.2.1. - In particolare, la Regione Toscana censura i commi 2, 3 e 4 dell'art. 23-bis, nel testo

modificato dall'art. 15, comma 1, del decreto-legge n. 135 del 2009, in riferimento all'art. 117,

primo, secondo e quarto comma, Cost., affermando che l'ordinamento comunitario ammette

espressamente la possibilità di fornire i servizi pubblici con un'organizzazione propria, in alternativa

19

all'affidamento ad imprese terze, con la conseguenza che le disposizioni censurate non trovano

fondamento né nella riserva costituzionale alla legislazione statale esclusiva della materia «tutela

della concorrenza» (art. 117, secondo comma, lettera e, Cost.), né nella disciplina comunitaria.

La stessa Regione censura anche il comma 8 dell'art. 23-bis, nel testo modificato dall'art. 15,

comma 1, del decreto-legge n. 135 del 2009, il quale prevede che gli affidamenti diretti già in essere

al momento dell'entrata in vigore della nuova normativa cessano in date successive, a partire dal 31

dicembre 2011, a seconda delle diverse tipologie degli affidamenti stessi. Per la ricorrente, tale

comma víola l'art. 117, primo, comma Cost., perché, nella parte in cui impone al 31 dicembre 2011

la cessazione di tutte le gestioni in house si pone in contrasto con il diritto comunitario, che invece

consente la prosecuzione di tali gestioni.

La Regione EmiliaRomagna (ricorso n. 13 del 2010) impugna, in riferimento all'art. 117, primo

comma, Cost., lo stesso comma 8, lamentando che «nel diritto comunitario il modello organizzativo

dell'autoproduzione dei servizi attraverso affidamenti in house è stato ritenuto in linea con i principi

del Trattato, tra cui, come noto, vi è quello della tutela e promozione della concorrenza».

Le questioni sono inammissibili per genericità, in quanto le ricorrenti non specificano le norme

comunitarie che sarebbero state violate, e per perplessità, in quanto le stesse ricorrenti affermano

che l'ordinamento comunitario consente e non impone agli enti locali di continuare a fornire i

servizi pubblici attraverso le gestioni in house già in essere. E ciò, a prescindere dal fatto che, per le

ragioni esposte ai punti 6.1. e 11.1., il diritto comunitario consente in ogni caso al legislatore interno

di prevedere limitazioni dell'affidamento diretto piú estese di quelle comunitarie.

11.2.2. - La Regione Emilia-Romagna (ricorso n. 13 del 2010) impugna, in riferimento all'art. 117,

primo comma, Cost., il comma 8 dell'art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, nel testo

modificato dall'art. 15, comma 1, del decreto-legge n. 135 del 2009, anche sotto un diverso profilo.

Afferma la ricorrente che il diritto comunitario prevede che la società in house sia tenuta a svolgere

a favore degli enti di riferimento solo l'attività prevalente, ben potendo destinare l'attività residua

anche al mercato, mentre «la norma in questione trasforma il concetto di "prevalenza" dell'attività in

"attività esclusiva", costringendo il soggetto titolare dell'affidamento diretto (non solo in house

provider) a svolgere la propria attività esclusivamente nei confronti degli enti affidanti».

La questione è inammissibile per genericità, in quanto la ricorrente non specifica le norme

comunitarie che sarebbero state violate. E ciò, a prescindere dal fatto che, per le ragioni esposte ai

punto 6.1. e 11.1., il diritto comunitario consente in ogni caso al legislatore interno di prevedere

limitazioni dell'affidamento diretto piú estese di quelle comunitarie.

11.3. - Lo stesso comma 8 dell'art. 23-bis, nel testo modificato dall'art. 15, comma 1, del decreto-

legge n. 135 del 2009, è impugnato anche dalle Regioni Liguria (ricorso n. 12 del 2010) e Umbria,

in riferimento all'art. 117, primo comma Cost., «per contrasto con la Carta europea dell'autonomia

locale».

La questione è inammissibile per genericità, in quanto le ricorrenti non specificano quali

disposizioni della Carta europea dell'autonomia locale sarebbero state violate.

11.4. - Come sopra accennato, la Regione Marche solleva una questione ascrivibile, nello stesso

tempo, a due nuclei tematici: al quarto, perché assume che rientra nella competenza propria e degli

enti locali decidere se il servizio idrico integrato abbia o no rilevanza economica; al primo, perché

afferma che tale riserva di competenza è garantita dal diritto comunitario e che, pertanto, la

normativa denunciata, nel porre limiti all'affidamento del servizio non previsti dalla normativa

comunitaria, si pone con questa in contrasto.

In particolare, la Regione impugna - per il caso, appunto, in cui il comma 1-ter dell'art. 15 del

decreto-legge n. 135 del 2009 non possa interpretarsi nel senso che il servizio idrico integrato è

sottoposto alla disciplina dell'art. 23-bis solo nei casi in cui «gli enti competenti abbiano scelto di

organizzarlo in modo da conferirvi rilevanza economica» - i commi 2, 3 e 4 dell'art. 23-bis del

20

decreto-legge n. 112 del 2008, nel testo modificato dall'art. 15, comma 1, del decreto-legge n. 135

del 2009, e l'art. 15, comma 1-ter, dello stesso decreto-legge n. 135 del 2009, nella parte in cui si

riferiscono al servizio idrico integrato.

Le disposizioni censurate - già sinteticamente riportate al punto 1.1. - prevedono che: 1) «Il

conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria: a) a favore di

imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive

ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei

principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia,

imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo

riconoscimento e proporzionalità; b) a società a partecipazione mista pubblica e privata, a

condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza

pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso,

la qualità di socio e l'attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio e

che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento» (comma 2 dell'art. 23-bis

); 2) «In deroga alle modalità di affidamento ordinario di cui al comma 2, per situazioni eccezionali

che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del

contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato,

l'affidamento può avvenire a favore di società a capitale interamente pubblico, partecipata dall'ente

locale, che abbia i requisiti richiesti dall'ordinamento comunitario per la gestione cosiddetta "in

house"e, comunque, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo

analogo sulla società e di prevalenza dell'attività svolta dalla stessa con l'ente o gli enti pubblici che

la controllano» (comma 3 dell'art. 23-bis); 3) «Nei casi di cui al comma 3, l'ente affidante deve dare

adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un'analisi del mercato e contestualmente

trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all'Autorità garante della

concorrenza e del mercato per l'espressione di un parere preventivo, da rendere entro sessanta giorni

dalla ricezione della predetta relazione. Decorso il termine, il parere, se non reso, si intende

espresso in senso favorevole» (comma 4 dell'art. 23-bis); 4) «Tutte le forme di affidamento della

gestione del servizio idrico integrato di cui all'articolo 23-bis del citato decreto-legge n. 112 del

2008, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 133 del 2008, devono avvenire nel rispetto dei

princípi di autonomia gestionale del soggetto gestore e di piena ed esclusiva proprietà pubblica delle

risorse idriche, il cui governo spetta esclusivamente alle istituzioni pubbliche, in particolare in

ordine alla qualità e prezzo del servizio, in conformità a quanto previsto dal decreto legislativo 3

aprile 2006, n. 152, garantendo il diritto alla universalità ed accessibilità del servizio» (art. 15,

comma 1-ter, del decreto-legge n. 135 del 2009).

La ricorrente lamenta la violazione dell'art. 117, primo comma, Cost., per il tramite degli artt. 14 e

106 TFUE, i quali cosí dispongono: «fatti salvi l'articolo 4 del trattato sull'Unione europea e gli

articoli 93, 106 e 107 del presente trattato, in considerazione dell'importanza dei servizi di interesse

economico generale nell'ambito dei valori comuni dell'Unione, nonché del loro ruolo nella

promozione della coesione sociale e territoriale, l'Unione e gli Stati membri, secondo le rispettive

competenze e nell'ambito del campo di applicazione dei trattati, provvedono affinché tali servizi

funzionino in base a principi e condizioni, in particolare economiche e finanziarie, che consentano

loro di assolvere i propri compiti.» (art. 14); «Le imprese incaricate della gestione di servizi di

interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei

trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non

osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo

degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi dell'Unione.» (art. 106

).

Per la Regione, le disposizioni censurate si pongono in contrasto con gli evocati parametri, perché,

conformando il servizio idrico come servizio necessariamente a rilevanza economica e ponendo

limitazioni alle condizioni di affidamento della gestione di tale servizio non contemplate dal diritto

comunitario, impongono l'applicazione delle regole del mercato interno in via generale per tutto il

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DESCRIZIONE DISPENSA

Materiale didattico per il corso di Diritto degli Enti Locali e dei servizi pubblici della Prof.ssa Francesca Di Lascio. Trattasi delle sentenza della Corte Costituzionale in materia di servizi pubblici locali: sentenza n. 272 del 2004, con cui si accoglie parzialmente il ricorso della Regione Toscana contro il Decreto Legge del 30 settembre 2003, n. 269; sentenza n. 325 del 2010 con cui si dichiara l'incostituzionalità di alcune parti dell'articolo 23 bis della legge 112 del 2008 e di alcune leggi regionali in materia di servizi pubblici locali.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in politiche pubbliche
SSD:
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto degli enti locali e dei servizi pubblici e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Di Lascio Francesca.

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