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Responsabilità dell'amministrazione pubblica

Dispensa al corso di Analisi economica del diritto del Prof. Giulio Napolitano. Trattasi dell'intervento di Maurizio Cafagno dal titolo "La responsabilità dell'amministrazione pubblica" all'interno del quale sono trattati i seguenti argomenti: il danno procurato con provvedimenti discrezionali viziati, danno risarcibile e costo sociale dell’azione... Vedi di più

Esame di Analisi economica del diritto docente Prof. G. Napolitano

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Il trasferimento è però in se stesso oneroso, sicchè esso non riduce, bensì aumenta, le

perdite che il fatto lesivo arreca alla società nel suo complesso (14).

Ciò non dipende soltanto dai costi di funzionamento del sistema giudiziario (che pure

hanno importanza), quanto soprattutto dalla circostanza che il risarcimento moltiplica il

turbamento di attività organizzate, associando disinvestimento a disinvestimento:

all’urto sopportato dalla vittima a causa dell’evento lesivo si aggiungono infatti le

diseconomie impreviste che la riparazione impone al danneggiante (15).

Il costo collettivo di questo disordine addizionale tanto più si accentua quando si tratti

di rimediare ad un mancato guadagno poiché, in questo caso, il risarcimento tende - di

regola - a pesare sul danneggiante, in termini di disruption, più di quanto la perdita di

opportunità redditizie non nuoccia alla vittima (16).

Su queste basi, la stima dell’utilità sociale dello spostamento del danno viene a

dipendere innanzitutto dalla sua attitudine a promuovere effetti vantaggiosi, sul piano

della riduzione dei costi primari, che siano capaci di bilanciare i tendenziali

inconvenienti, sul piano dell’amministrazione dei costi secondari e terziari.

Naturalmente l’analisi economica non sollecita una sconsiderata sottovalutazione delle

istanze di giustizia; nondimeno - ancorando ai confini dell’intervento una riflessione che

altrimenti porterebbe troppo lontano - è bene tener conto del fatto che le opzioni sulla

dislocazione del danno procurato dall’illegittimo esercizio della funzione pubblica

pongono a confronto, in ultima battuta, due categorie di soggetti egualmente

incolpevoli: le vittime ed i contribuenti.

Questa cornice – tratteggiata in forma a dir poco schematica - invita dunque l’interprete

ad interrogarsi sulle proprietà degli incentivi alimentati dalla responsabilità nascente da

provvedimenti amministrativi viziati.

Per disimpegnare il compito in modo esauriente occorrerebbe allargare lo sguardo ad

una quantità di variabili, soppesando sia il modo con cui la disciplina dell’illecito

suddivide il rischio tra amministrazione ed amministrati, sia l’influenza dei meccanismi

che, all’interno degli apparati pubblici, sono concepiti per tradurre la responsabilità

dell’ente in bilanciate ripercussioni sui singoli agenti, ripartendo il rischio tra

amministrazione ed amministratori (17).

(14) P. Trimarchi, Illecito, cit., 108

(15) P. Trimarchi, ult. cit.; ID, Transfers, Uncertainty and the Cost of Disruption, in International Review of Law and

Economics, 2003, vol. 23 p. 49 ss.

(16) Ancora P. Trimarchi, Causalità, cit., 107

(17) La presunzione di trattare un argomento così complesso in modo indistinto e sommario - senza discernere tra le

molte ed eterogenee situazioni di vita abbracciate dalla casistica dei danni causati da atti illegittimi – condurrebbe a

sicure inesattezze o banalizzazioni. Come giustamente nota P. Trimarchi, Illecito, cit.; la ricostruzione dell’illecito

non può proporsi di raggruppare e uniformare se non ipotesi che presentino conflitti di interessi simili, risolubili in

forza di direttive economiche o valori sociali omogenei

L’analisi di efficienza dei criteri di ripartizione del rischio è sensibile a parecchie variabili. Gli studi generali di law

and economics sulla responsabilità civile invitano ad accuratamente distinguere a seconda che, ad esempio, si discuta

di incidenti unilaterali o bilaterali, di danni puramente economici o di lesioni arrecate a persone o cose, di

responsabilità gravanti su persone giuridiche o su persone fisiche, a seconda della facilità di accesso al mercato

assicurativo, della probabilità di errore nella quantificazione del danno atteso o nella identificazione degli standards

di diligenza dovuti, cui siano esposte le potenziali vittime, gli offensori, il giudice (basti un rimando all’articolazione

del lavoro di S. Shavell, Fondamenti, cit., 154 – 268). A complicare il quadro, quando si ragioni sull’illecito da

provvedimento, concorrono le peculiarità dei tratti organizzativi delle amministrazioni pubbliche, la specificità delle

loro funzioni di preferenza (perlomeno se paragonate alla struttura motivazionale di un comune operatore

economico), l’archiettura procedimentalizzata e segmentata dell’attività lesiva, alla cui formazione concorrono di

regola più soggetti.

Poiché alla fin fine la prevenzione deve tradursi in variazione dei comportamenti, una misurazione accurata della

pressione dissuasiva della minaccia risarcitoria applicata alla p.a. presuporrebbe che si appurasse con quale efficacia

ed attraverso quali dispositivi la prospettiva di un esborso monetario a carico dell’ente abbia modo di tradursi in

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Con una selezione drastica, d’altra parte inevitabile, intendo nel prossimo paragrafo

soffermarmi su di una sola questione, tra le molte influenti.

Essa prescinde dal tema del governo e dell’affinamento degli incentivi all’interno della

macchina amministrativa e cade invece sull’altro polo del ragionamento: se la

responsabilità opera come strumento di internalizzazione di effetti esterni, presupposto

in linea di principio necessario affinchè la minaccia risarcitoria esplichi un'efficiente

azione dissuasiva è che il danno passibile di valutazione, ai sensi della vigente

disciplina codicistica, ritragga il costo sociale dell'azione dannosa (18).

Mi ripropongo di mostrare che il soddisfacimento di questa condizione logica, quando

in gioco siano gli effetti provocati da provvedimenti amministrativi viziati, diviene

spesso incerto e problematico, più di quanto non accada nell’economia dei rapporti

interprivati.

3. Danno risarcibile e costo sociale dell’azione illegittima

“Al fine di evitare il rischio di incorrere in responsabilità […] non vi è sempre e

solo la via di una maggiore diligenza nella decisione; spesso vi è anche la via di

scegliere, nel dubbio, quella decisione che, pur quando possa essere ingiusta e

socialmente dannosa, sia meno idonea a cagionare quel tipo di danno che solo

può dar luogo ad un'azione di responsabilità civile: un danno, cioè, che si

proporzionati incentivi o disincentivi trasmessi ai singoli agenti, a dispetto delle asimmetrie informative di vario tipo

e genere che endemicamente caratterizzano la macchinosa catena di comando, all’interno delle strutture pubbliche

(per un’utile introduzione ai problemi di organizzazione pubblica, in chiave economica, si vedano i contributi raccolti

in AA. VV., La Teoria economica dell'organizzazione, Problemi di Amministrazione Pubblica, Formez, Quaderno n.

13, Il Mulino, 1989, ed ivi, in part. T. M. Moe, La nuova economia dell'organizzazione, 25 ss., nonchè C. M.

Linsday, Una teoria degli enti pubblici, 377 ss.)

Così impostata, l’indagine sull’efficacia deterrente della responsabilità civile esigerebbe l’impegnativo studio delle

complesse interdipendenze con istituti e rimedi giuridici (tra di essi, la responsabilità amministrativa, quella

dirigenziale, i controlli sui risultati e sulla gestione finanziaria, i sistemi di reclutamento, il trattameno economico del

personale) che distribuiscono penalità e gratificazioni all’interno della variegata struttura amministrativa.

Il campo e la densità dei problemi sono chiaramente esorbitanti, rispetto agli scopi dell’odierno intervento. Mi limito

ad osservare a margine che, su queste basi, divengono piuttosto incerte, perlomeno nella dimensione preventiva, le

affinità ed i parallelismi tra la responsabilità vicaria dell'impresa per il fatto del preposto, ai sensi dell’art. 2049 c.c.

(inteso come norma disciplinatrice di un modello di responsabilità oggettiva) e la responsabilità della p.a. per gli

illeciti commessi dai suoi dipendenti, nell'esercizio di funzioni provvedimentali.

Un interessante approfondimento del tema, teso alla ricerca di soluzioni innovative, è reperibile in F. Fracchia, Colpa

dell’amministrazione e “autoprotezione”, cit., passim e e 157 ss..; tra i numerosi scritti giuridici in tema di rapporti tra

illecito del funzionario e responsabilità della persona giuridica, E. Casetta, L'illecito degli enti pubblici, Torino, 1953;

F. Merusi, La responsabilità dei pubblici dipendenti secondo la Costituzione: l'art. 28 rivisitato, in Riv. trim. dir.

pubbl., 1986, p. 41 ss.; attenti alla correlazione tra responsabilità della p.a. e specificità organizzative, M. Occhiena, Il

“nuovo” responsabile del procedimento, la responsabilità dei dirigenti pubblici ed il labile confine tra la politica e

l’amministrazione, in Verso un’amministrazione responsabile, cit., p. 245 ss.; M. Spasiano, Forme di irresponsabilità

nei nuovi modelli di amministrazione, ivi, p. 336 ss.

Nell’ambito della vasta letteratura di analisi economica del diritto sulla responsabilità vicaria, basti un rimando a P.

Trimarchi, Rischio e responsabilità, cit.; G. D. Mattiacci, F. Parisi, The Cost of Delegated Control: Vicarious

Liability, Secondary Liability and Mandatory Insurance, International Review of Law and Economics, 2004, (23),

453 ss.; R. H. Kraakman, Vicarious and Corporate Civil Liability, in in Encyclopedia of Law and Economics, cit.,

http://encyclo.findlaw.com, bibl. ivi; J. Arlen, W. B. MacLeod, Beyond Master-Servant: A Critique of

all’indirizzo

Vicarious Liability, disponibile all'indirizzo http://lsr.nellco.org/nyu/lewp/papers/1/; A. O. Sykes, An Efficiency

Analysis of Vicarious Liability Under the Law of Agency, Yale Law Journal, 1981, 168 ss.; ID., The Economics of

Vicarious Liability, Yale Law Journal, 1984, (93), 1231 ss.

(18) I. Gilead, Tort Law and Internalization: The Gap between Private Loss and Social Cost, International Review of

Law and Economics, 1997, 589 ss.; W. Bishop, J. Sutton, Efficiency and Justice in Tort Damages: The Shortcomings

of the Pecuniary Loss Rule, Journal of Legal Studies, 1986, v. 15, 347 ss.; H. B. Schäfer, R. van den Bergh, Member

States Liability for Infringement of the Free Movement of Goods in the EC: An Economic Analysis, cit. 7

produca in capo ad un soggetto specifico, che sia di natura patrimoniale e di cui

sia facile provare la causalità e la misura. In molte cause, infatti, le diverse

decisioni possibili non sono ugualmente idonee a cagionare un danno con le

caratteristiche ora accennate: di conseguenza, la minaccia della responsabilità

civile eserciterebbe una pressione asimmetrica, idonea a determinare una

distorsione nel procedimento decisorio”.

Il passo, tratto dalle riflessioni di Pietro Trimarchi sulla responsabilità del magistrato

(19), introduce un argomento che ritengo ammetta persuasive estensioni (20).

Un provvedimento amministrativo, funzionale alla cura di interessi paesaggistici od

urbanistici, che indebitamente negasse l’autorizzazione all’installazione di un impianto

produttivo od all’avvio di un’attività economica, potrebbe arrecare danni all’impresa per

loro natura rilevanti e molto visibili, alla lente del codice civile.

Un provvedimento favorevole, a sua volta illegittimo, tenderebbe viceversa a generare

un costo diffuso e colletivo, in larga misura difficilmente apprezzabile in un giudizio

risarcitorio (21)

L’esemplificativa contrapposizione – una tra le molte in cui sarebbe facile effondersi –

intende rimarcare, nella sua didascalica angolosità, che i vari portatori degli interessi

esposti all’azione amministrativa illegittima di regola non godono, allo stato attuale

della disciplina, di eguali opportunità di fruizione dei rimedi risarcitori, sicchè la

minaccia della sanzione civile tende ad esaltare la posizione degli uni senza incidere sul

peso specifico di quella degli altri.

Il danno passibile di valutazione pecca sotto questo profilo in difetto, internalizza cioè

alcune esternalità negative ma rimane indifferente ad altre.

Più avanti tenterò di trarre alcune implicazioni dall’osservazione, che per il momento

conserva un tono neutralmente ricognitivo.

Proseguendo in questa direzione, non è difficile isolare episodi di illegittimità che

sollevano un problema speculare.

Poiché spesso l’amministrazione assume il ruolo di “agente” chiamato ad operare

nell’interesse di più “principali”, in concorrenza tra loro (22), accade che la decisione

dannosa ad un destinatario arrechi per ciò stesso vantaggio ad altro soggetto.

Si pensi alla graduatoria di un concorso, al provvedimento che attribuisca una

sovvenzione, scegliendo tra i vari aspiranti legittimati alla richiesta, troppi per essere

tutti esauditi, all’atto amministrativo che impedisca ad un produttore di accedere ad un

mercato geografico o ad un ambito merceologico, spingendo la domanda nelle braccia

dei concorrenti, alla decisione che aggravi i costi di esercizio di un’attività industriale, a

beneficio dei consumatori, al bando di gara che, prevedendo requisiti di qualificazione o

(19) P. Trimarchi, La responsabilità del giudice, Quadrimestre, 1985, 367.

(20) Un avvicinamento tra fattispecie della responsabilità del giudice e fattispecie della responsabilità

dell’amministrazione, nel caso specifico di danno causato da provvedimenti delle autorità garanti, intesi come

espressione di attività “quasi-giudiziale”, è suggerito da P. G. Monateri, La responsabilità civile delle autorità garanti,

Danno e resp., 4/2000, 361 ss.; in tema di responsabilità delle authorities si veda anche S. Mazzamuto, Verso una

responsabilità civile delle authorities ? Danno e resp., 4/2000, 364 ss.

(21) Pur tenendo conto della svolta segnata nel 2003 dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale e della Corte di

Cassazione in tema di danno non patrimoniale; in tema, basti un rinvio ad E. Guerinoni, La nozione generale di

danno, in I danni risarcibili nella responsabilità civile, a cura di P. Cendon, Utet, 2005, vol. I, p. 95 ss.

(22) Sui problemi generali che l'amministrazione degli incentivi incontra, quando relazioni di questa natura siano

affette da asimmetria informativa, P. Milgrom, J. Roberts, Economia, organizzazione e management, Il Mulino, 1994,

344 ss.; K. J. Arrow, L'agenzia e il mercato, in AA. VV., Informazione e Teoria Economica, a cura di E. Saltari,

1990, Il Mulino, Bologna, p. 173 ss. e 178 ss.; per un tentativo di utilizzazione del modello nell’analisi della

responsabilità dell’amministrazione, M. Cafagno, La tutela, cit. 8

criteri di valutazione delle offerte propedeutici alla maggior tutela dell’ambiente,

introduca restrizioni alla partecipazione.

In tutti questi casi, ove tipicamente sono in gioco posizioni pretensive, il danno

occasionato da provvedimenti viziati, valutabile in giudizio, registrerebbe le perdite

lamentate dall’attore, ovviamente non i benefici acquisiti da altri.

Un’eventuale condanna dell’amministrazione - in ipotesi svincolata dal preventivo

annullamento dell’atto viziato, secondo lo schema di recente avallato dalle Sezioni

Unite - si limiterebbe a porre il risarcimento della parte lesa a carico dei contribuenti,

senza tener conto dei benefici acquisiti da terzi.

L’idea generale che vorrei trasmettere - sulla falsariga degli studi di law and economics

che sono rubricati sotto l’intitolazione un po’ sviante delle “pure economic losses” (23)

- è che, quando l’illegittimità amministrativa, in virtù di una una difettosa assegnazione

di utilità, produca effetti parzialmente redistributivi, non è affatto scontato che il costo

subito dal destinatario penalizzato rispecchi attendibilmente il costo sociale dell'azione

viziata, cioè la perdita totale inferta alla collettività.

Il metro di misura offerto dal danno risarcibile può risultare manchevole ma anche

eccedente (24).

Un caso di fantasia, volutamente semplificato, può chiarire.

Si supponga che, affacciandosi ad un mercato concorrenziale, una stazione pubblica,

sulla scorta di una lettura incongrua delle norme di legge o del bando, aggiudichi

un’ingente commessa all’impresa Beta, anziché all’impresa Alfa, artefice di un’offerta

appena più vantaggiosa.

Immaginiamo, per semplicità, che Alfa sia in condizioni di provare che avrebbe

certamente vinto la gara, se la committenza non fosse incorsa in una stima viziata.

Alla stregua di un orientamento giurisprudenziale non isolato, l’impresa discriminata

avrebbe titolo ad ottenere il risarcimento del danno emergente, cioè delle spese

inutilmente affrontate per partecipare al concorso, nonché del lucro cessante, calcolabile

forfettariamente - secondo varie sentenze - nel decimo del valore del contratto

ingiustamente perduto (25).

(23) W. Bishop, J. Sutton, Efficiency and Justice in Tort Damages: The Shortcomings of the Pecuniary Loss Rule, ct.;

I. Gilead, Tort Law and Internalization: The Gap between Private Loss and Social Cost, cit.; F. Parisi, Liability for

Pure Financial Loss: Revisiting the Economic Foundations of a Legal Doctrine, destinato alla pubblicazione in AA.

VV., Liability for Pure Economic Loss in Europe: Frontiers of Tort Law, a cura di M. Bussani, V. Palmer, Cambridge

University Press, al momento consultabile presso il sito della Social Science Research Network, all'indirizzo

http://ssrn.com; ivi anche G. Dari-Mattiacci, H. B. Schäfer, The Core of Pure Economic Losses, Amsterdam Center

for Law & Economics, Working Paper No. 2005-03, nonchè D.B. Feldthusen, Pure Economic Loss and Statutory

Public Authority Liability after Cooper v. Hobart, Faculty of Law Common Law Section University of Ottawa, marzo

2005; si vedano poi V. P. Goldberg, 1994, Recovery for Economic Loss following the Exxon Valdez Oil Spill,

Journal of Legal Studies, 1994, 23, 1 ss.; per interessanti accenni alla correlazione tra il tema della responsabilità

nascente da lesione di interesse legittimo e l’argomento delle “pure economic losses”, M. Maggiolo, Il risarcimento

della pura perdita patrimoniale, Giuffrè, 2003, p. 30 ss.; M. Bussani, La responsabilità extracontrattuale della

pubblica amministrazione per attività illegittima. Note di diritto comparato, Resp. civ. e prev. 2000, 3, 547 ss.

(24) Cfr. H. B. Schäfer, R. van den Bergh, Member States Liability for Infringement of the Free Movement of Goods

in the EC: An Economic Analysis, cit.; Jeong-Yoo Kim, Strict liability versus negligence when the injurer’s activity

involves positive externalities, Eur. J. Law. Econ. 2006, 22, 95 ss.

(25) V. ad es. Consiglio Stato , sez. V, 11 maggio 2004, n. 2962, in Foro amm. CDS 2004, 1423, secondo cui "il

danno per mancata aggiudicazione di un contratto d'appalto di lavori pubblici, ove non possa essere provato nel suo

preciso ammontare, va determinato in via equitativa nel dieci per cento del corrispettivo contenuto nell'offerta con

riferimento al criterio indicato negli art. 345, l. 20 marzo 1865 n. 2248, all. F sui lavori pubblici, che fissa nella

decima parte del valore delle opere non eseguite il corrispettivo a carico dell'amministrazione per il recesso anticipato

dal contratto, e 37 septies, l. 11 febbraio 1994 n. 109, introdotto dall'art. 11, l. 18 novembre 1998 n. 415, che fissa

nella stessa misura 'l'indennizzo a titolo di risarcimento per mancato guadagno' nel caso di risoluzione del rapporto di

concessione di opera pubblica per inadempimento del concedente"; v. ancora T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 15

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Esistono tuttavia motivi ragionevoli per dubitare che, nella vicenda immaginata, tale

ammontare peserebbe affidabilmente il costo sociale del provvedimento viziato.

Per misurare l’impatto cumulativo dell’illegittimità occorrerebbe tener conto delle sue

esternalità positive, oltre che di quelle negative.

Nell’esempio, il guadagno sottratto ad Alfa sarebbe realizzato da Beta, che però il

giudizio per equivalente affrancherebbe da ogni onere riparatorio.

La perdita inferta dalla scelta illegittima alla collettività nel suo complesso andrebbe

rapportata allo spreco di risorse verificatosi ed all’inefficienza dell’aggiudicazione e,

pertanto, al margine di distacco tra le due offerte in competizione, misura che ha poco a

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che vedere col 10 % del corrispettivo proposto dall’impresa discriminata ( ).

Se la decisione viziata avesse indebolito la concorrenza, dovrebbe teoricamente rilevare

anche l’intralcio arrecato al funzionamento del mercato, ma si tratterebbe, ancora una

volta, di costo diffuso, estraneo all’ambito valutativo del giudizio di responsabilità e,

comunque, alla quantificazione delle pretese monetarie dell’aspirante deluso.

La casistica illustrativamente evocata, suscettibile di integrazione con modesto sforzo

immaginativo, intende in sintesi segnalare che i criteri di commisurazione del danno

rilevante - perlomeno alla stregua del codice e delle vigenti regole di legittimazione al

giudizio - possono non di rado condurre a “sottointernalizzazioni” o a

“sovrainternalizzazioni”, possono cioè peccare in eccesso o in difetto, rispetto alla meta

di rappresentare fedelmente all’amministrazione il costo sociale netto delle proprie

eventuali mancanze.

Si tratta ora di vedere come questo divario possa influire sulla funzione preventiva della

responsabilità civile.

4. Il risarcimento tra prezzo e pena

Gli studi di analisi economica del diritto spiegano che errori o imprecisioni nel

dimensionamento del danno risarcibile, ad opera del potenziale offensore o magari del

giudice, non sempre e non necessariamente falsano gli incentivi, in regime di

responsabilità nascente dalla violazione di vincoli normativi (27).

Molto dipende dalle caratteristiche degli standards prescritti.

Quando la responsabilità colpisca la violazione di norme chiare e puntuali (è questo, se

vogliamo, il caso dell’attività vincolata), un sovradimensionamento non abnorme del

danno passibile di ristoro per lo più intensifica lo stimolo alla condotta osservante.

Ciò dipende dal fatto ovvio ed intuitivo che discostarsi dall’unico corso di azione

ammesso, esattamente indicato dalla norma, diviene opzione ancora più dispendiosa,

agli occhi del potenziale offensore, a causa dell’aggravamento della penalità attesa. Per

giunta, le eventuali infrazioni sono in questo caso facilmente identificabili (28).

maggio 2003, n. 2817, Foro amm. TAR 2003, 1571; Consiglio Stato , sez. II, 30 aprile 2003, n. 1036, Foro it. 2004,

III, 223; T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 04 aprile 2000, n. 1401, Foro it. 2001, II, 479, con nota di F. Fracchia

26 ) In questa linea, si vedano le considerazioni di G. Bottino, L'evidenza pubblica, necessaria ed ineffettiva: se

(

all'annullamento delle procedure di affidamento delle opere pubbliche di rilevante interesse nazionale non consegue

né la caducazione del relativo contratto, né la previsione di effetti restitutori o risarcitori, Foro amm. TAR 2004, I,

2845, par. conclusivo in part..

(27) Cfr. R. Cooter ed altri, Il mercato delle regole, cit., p. 406 ss.; W. F. Schwartz, Legal Error, in Encyclopedia of

http://encyclo.findlaw.com, S. Shavell, Fondamenti dell’analisi economica del

Law and Economics, cit., all’indirizzo

diritto, cit., 203 ss. e 396 ss.; in generale, si vedano le osservazioni svolte da G. Calabresi, Costo, cit., passim e 101

ss., comparando strumenti di prevenzione generale, specifica e mista

(28) Cfr. R. Cooter, Prices and Sanctions, Columbia Law Rev., 1984, vol. 84, 1523 10

La quota di risarcimento sovrabbondante rispetto al costo sociale del contegno lesivo

assume, alle condizioni prospettate, una valenza punitiva, che accentua l’impatto

repressivo e sanzionatorio della condanna alla riparazione pecuniaria (29).

Quando al contrario il risarcimento previsto pecchi in difetto, rispetto all’entità del costo

sociale, a causa della mancata incorporazione di tutte le esternalità negative dell’azione

contraria o norma puntuale, gli impulsi al comportamento adempiente trasmessi al

decisore risultano chiaramente indeboliti, sollecitandolo meno energicamente di quanto

non sarebbe desiderabile.

Nondimeno - trasferendo subito il ragionamento al più specifico versante di interesse -

una simile prospettiva certo non depone, di per se stessa, a favore di un temperamento

della responsabilità della p.a., attuabile con l’introduzione di presupposti di

colpevolezza supplementari o di oneri probatori aggiuntivi alla semplice dimostrazione

della trasgressione della norma e, quindi, dell’illegittimità del provvedimento lesivo.

In linea teorica, questa incompleta rappresentazione dei costi sociali porrebbe semmai

l’esigenza di rivedere i criteri di accesso alla tutela per equivalente, così da offrire

spazio ai portatori di quegli interessi generali e dispersi, vulnerabili alle scelte viziate

dell’amministrazione, che al momento non sono apprezzabili, in chiave risarcitoria.

In breve, le due eventualità simmetriche considerate (scarti in eccesso e scarti in difetto)

non parrebbero preludio - nella prospettiva di valutazione qui pertinente e,

naturalmente, entro certi limiti - a distorsioni gravi degli incentivi, quando siano

separatamente considerate e quando la responsabilità penalizzi la trasgressione di norme

puntuali.

Congetture diverse vanno a mio avviso desunte quando la disciplina risarcitoria cumuli

le due imperfezioni, colpendo l’attività discrezionale.

Il fatto che il danno rilevante, alla stregua del codice, non sempre raffiguri fedelmente il

costo sociale delle illegittimità provvedimentali diviene cioè meno innocuo, sul piano

della deterrenza, nel caso la responsabilità colpisca la violazione di norme o principi

vaghi e parzialmente indeterminati, la cui traduzione in atti applicativi comporti un

bilanciamento di interessi, ad opera di un'amministrazione obiettivamente dubbiosa (o

di un'amministrazione che, per valide ragioni, calcoli che il giudice potrebbe in seguito

non condividere il suo punto di vista) (30).

In via generale, gli studi di analisi economica consigliano di mitigare i criteri di

responsabilità, laddove le norme che tracciano il confine tra colpa e diligenza siano

imprecise ed ambigue. proprio a causa

Il ragionamento intuitivo alla base del suggerimento è semplice (31):

della discontinuità che la sanzione risarcitoria crea nella funzione di costo atteso del

potenziale offensore (32), un eccesso di ottimismo, riguardo all’esatto posizionamento

della soglia che separa l’osservanza dall’inosservanza, rappresenta in via di massima

una possibilità di errore più insidiosa di un eccesso in precauzione; un decisore incerto è

perciò razionalmente portato a premunirsi nella direzione più rassicurante.

(29) Per una più ampia disamina dei danni punitivi, nella prospettiva economica, A. M. Polinsky, S. Shavell, Punitive

http://encyclo.findlaw.com; bibl. ivi

Damages, in Encyclopedia of Law and Economics, online all'indirizzo

(

30) v. H. B. Schäfer, R. van den Bergh, Member States Liability for Infringement of the Free Movement of Goods in

the EC: An Economic Analysis, cit.

(31) Una più sofisticata formalizzazione è offerta da H. B. Schäfer, R. van den Bergh, ult. cit.; J. E. Calfee, R.

Craswell, Some Effects of Uncertainty on Compliance with Legal Standards, Virginia Law Review, 1984, v. 70, 965

ss.

(32) R. Cooter, Prices and Sanctions, cit; R. Cooter ed altri, Il mercato delle regole, cit., p. 385 ss. e grafico in fig. 6.4

in part. 11

I fenomeni di overdeterrence, all’origine di un atteggiamento cautelativo più marcato di

quanto non sarebbe efficiente, suscettibile di tradursi in sperpero di risorse o in

ingiustificata contrazione di attività e di iniziative utili, derivano dal fatto che il

potenziale danneggiante, in caso di incertezza, tende a calcolare i costi attesi delle

proprie scelte attraverso una sorta di media ponderata delle perdite che subirebbe nel

caso fosse giudicato responsabile e di quelle che sosterrebbe nel caso fosse ritenuto

diligente (33).

L’eventuale sovradimensionamento del danno risarcibile, in congiunzione a standards

imprecisi, è fattore chiaramente destinato ad aggravare l’esubero di deterrenza.

Quando si passi a ragionare dell’attività discrezionale dell’amministrazione, i motivi di

scetticismo sulla capacità orientativa della responsabilità civile si moltiplicano.

Influendo sulle scelte discrezionali, la configurazione delle perdite risarcibili non si

limita ad aumentare o ad affievolire la forza repressiva della sanzione civile ma,

cambiando il peso relativo degli interessi a confronto, agli occhi del decisore pubblico,

finisce col conformare le operazioni di bilanciamento, concorrendo alla formazione

della regola valida per il caso concreto, obiettivata nel provvedimento applicativo dello

standard legale parzialmente indistinto.

Il fatto però che la particolare conformazione del danno passibile di ristoro incoraggi

non di rado una sopravvalutazione di alcuni possibili effetti (quelli virtualmente

sfavorevoli a coloro che potrebbero rivendicare un tutela risarcitoria) e, nel contempo,

induca la simmetrica sottovalutazione delle conseguenze associabili a linee alternative

di azione (il sacrificio di interessi contrapposti, irragiungibili dalla tutela per

equivalente), rende tangibile il pericolo che l’istituto della responsabilità si traduca in

fattore distorsivo delle scelte discrezionali.

Un calcolo del tutto razionale dei rischi può alterare valutazioni comparative che si

vorrebbero appannaggio degli apparati pubblici proprio in vista di una ponderazione

neutrale.

Laddove la discrezionalità amministrativa cadesse sull’an, oltre che sui contenuti, non

stupirebbe se una squilibrata graduazione degli interessi in conflitto, causata da un

metro di valutazione parziale, ipersensibile ad alcuni effetti ed insensibile ad altri,

innescasse per giunta una sottaciuta propensione a ridurre attività od iniziative

socialmente proficue ma rischiose, in quanto destinate a colpire posizioni

patrimonialmente rilevanti per assicurare benefici diffusi.

In definitiva, non è scontato, nel campo dell’attività discrezionale, che l'incentivo alla

riduzione dei costi passibili di risarcimento si traduca in incentivo alla corretta

composizione degli interessi in gioco; se vogliamo, la linea di confine che, all’ombra

della responsabilità civile, separa i comportamenti convenienti da quelli sconvenienti, in

termini di minimizzazione dei rischi, può trovarsi a non coincidere affatto con lo

steccato che separa l’illegittimità dalla illegittimità (34).

5. Alcune osservazioni conclusive

Il ragionamento svolto, per le ragioni indicate in apertura, si è concentrato sul tema della

deterrenza. E’ emerso che il potenziale gap tra perdite risarcibili e costo sociale

(33) Cfr. R. Cooter ed altri, Il mercato delle regole, cit., p.426, con illustrazione grafica in figg. 7.1. e 7.2

(34) Per una prosecuzione del ragionamento, M. Cafagno, La tutela risarcitoria degli interessi legittimi, cit. 12


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Atreyu

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DESCRIZIONE DISPENSA

Dispensa al corso di Analisi economica del diritto del Prof. Giulio Napolitano. Trattasi dell'intervento di Maurizio Cafagno dal titolo "La responsabilità dell'amministrazione pubblica" all'interno del quale sono trattati i seguenti argomenti: il danno procurato con provvedimenti discrezionali viziati, danno risarcibile e costo sociale dell’azione illegittima, il risarcimento pecuniario e la responsabilità penale.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in politiche pubbliche
SSD:
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Analisi economica del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Napolitano Giulio.

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