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ESTRATTO DOCUMENTO

T.A.R. Lazio – Roma, sez. III-quater, sentenza 21 gennaio 2008, n.

398.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Sede di Roma -Sezione

III quater

composto dai seguenti magistrati:

Dr. Mario Di Giuseppe - Presidente

Dr. Linda Sandulli - Consigliere relatore

Dr. Carlo Taglienti - Consigliere

ha pronunciato la seguente SENTENZA

sul ricorso n. 11530 del 2004 proposto da Warm – World Association

Reproductive Medicine, Associazione senza fini di lucro, in persona del

vice presidente Erminio Striani, rappresentata e difesa dagli avvocati Gian

Carlo Muccio, Gianluigi e Valeria Pellegrino, Erminio Striani ed

elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avvocato Pellegrino in

Roma, Corso Rinascimento 11; CONTRO

Il Ministero della Salute, in persona del Ministro pro tempore,

rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui

uffici è legalmente domiciliato in Roma Via dei Portoghesi 12; il

Consiglio Superiore della Sanità, in persona del rappresentante legale in

carica, non costituito; l’Istituto Superiore della Sanità, in persona del

rappresentante legale in carica, non costituito

e con l’intervento ad opponendum

- della Federazione Nazionale dei Centri e dei Movimenti per la Vita

Italiani (Movimento per la vita), in persona del legale rappresentante pro

tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ciro Intino ed elettivamente

domiciliata presso il suo studio in Roma, Via della Giuliana 50;

del Comitato per la tutela della salute della donna, in persona del legale

rappresentante in carica e del Forum delle Associazioni Familiari, in

persona del legale rappresentante in carica, rappresentati e difesi dagli

avvocati Aldo e Isabella Loiodice, i quali sono elettivamente domiciliati in

Roma, Via Ombrone 12, palazzina B;

2

per l’annullamento

del D.M. 21 luglio 2004, pubblicato nella G.U. 16 agosto 2004 S.G. n.

191, contenente le “Linee guida in materia di procreazione medicalmente

assistita”;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Salute e gli atti

di intervento ad opponendum della Federazione Nazionale dei Centri e

Movimenti per la Vita e del Forum delle Associazioni Familiari e del

Comitato per la salute della donna;

Nominato relatore all’Udienza Pubblica del 31 ottobre 2007 il consigliere

dr. Linda Sandulli e sentiti gli avvocati come da verbale d’udienza ;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso tempestivamente notificato e depositato la World Association

Reproductive Medicine - Warm –associazione che organizza e rappresenta

gli interessi collettivi di centri e di professionisti svolgenti attività di

3

procreazione medicalmente assistita, impugna, chiedendone

l’annullamento, il decreto ministeriale riferito in epigrafe, contenente le

linee guida in tale materia.

Deduce i seguenti motivi:

1. Violazione e falsa applicazione dell’articolo

3 della legge n. 241 del 1990 per omessa

motivazione o lacunosità della medesima.

Eccesso di potere sotto il medesimo profilo.

Violazione dell’articolo 7 della legge n. 40

del 2004 nella parte in cui è stata nominata

una commissione non prevista dalla legge per

fornire il parere di competenza dell’Istituto

Superiore di Sanità. Eccesso di potere sotto

il medesimo profilo. Vizio del procedimento.

Violazione dei principi di trasparenza.

2. Violazione di legge per omessa definizione

del termine embrione anche agli effetti della

sua configurazione giuridica; eccesso di

potere sotto lo stesso profilo; invalidità

derivata.

3. Violazione di legge ed eccesso di potere del

provvedimento impugnato nella parte in cui

dichiara sinonimi i termini di infertilità e

sterilità.

4. Eccesso di potere nella parte in cui sotto il

titolo “accesso alle tecniche” si impone che

la certificazione dello stato di infertilità

(che sarebbe sinonimo di sterilità) sia

effettuata dagli specialisti del Centro di

fecondazione assistita.

5. Violazione di legge ed eccesso di potere del

provvedimento impugnato nella parte in cui

sotto il titolo “consenso informato” non

viene chiarito che l’informazione da dare

alle coppie sui costi del trattamento ricade

anche sugli enti pubblici, nel caso di

attività istituzionale a pagamento, ai sensi

dell’articolo 15 quinquies del D. Lgs. n. 502

4

del 1992, ovvero di attività libero

professionale intramoenia a pagamento ai

sensi dell’articolo 15 ter e seguenti del D.

Lgs. n. 502 del 1992 e successive

modificazioni.

6. Eccesso di potere per ingiustizia manifesta,

irrazionalità e violazione dei principi

comuni in materia di tutela della salute.

Falso supposto di fatto e diritto;

contraddittorietà, violazione degli articoli

12, 13 e 14 della Convenzione di Oviedo.

7. Eccesso di potere per ingiustizia manifesta

ed irrazionalità del provvedimento gravato

nella parte in cui sotto il titolo “Limiti

all’applicazione delle tecniche sugli

embrioni” impone al comma 2 la creazione di

un numero di embrioni comunque non superiore

a tre. Violazione dell’articolo 32 della

Costituzione. In subordine illegittimità

costituzionale dell’articolo 14 della legge

n. 40 del 2004.

8. Eccesso di potere per cattivo uso del potere

conferito sotto il profilo dell’omissione,

consistente nella mancata indicazione al

medico del comportamento che deve essere

tenuto nel caso di crioconservazione, la

donazione ad altra coppia e la distruzione

dell’embrione.

9. Violazione del D. Lgs. n. 196 del 2003 in

materia di trattamento e conservazione di

dati sensibili. Eccesso di potere sotto lo

stesso profilo; invalidità derivata del

provvedimento gravato nella parte in cui

sotto il titolo “registrazione e mantenimento

dei dati” prevede che i contenitori che

racchiudono i gameti riportino le generalità

dei soggetti che li hanno prodotti e/ o cui

sono destinati.”.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata che, dopo aver

eccepito l’inammissibilità del ricorso per impugnazione di un atto non

5

immediatamente lesivo, ha controdedotto alle argomentazioni della

ricorrente e chiesto il rigetto del gravame.

Sono, poi, intervenute nel giudizio, con intervento ad opponendum, Il

Forum delle Associazioni Familiari, la Federazione Nazionale dei Centri e

Movimenti per la vita e il Comitato per la tutela della salute della donna.

Tutti hanno sollevato alcune eccezioni di inammissibilità del ricorso e

contestato la sua infondatezza nel merito.

Con sentenza n. 3452 del 7 aprile e del 5 maggio 2005 la sezione III ter di

questo Tribunale ha respinto il ricorso.

E’ stato interposto appello avanti al Consiglio di Stato il quale ha accolto

l’eccezione di inammissibilità per tardività dell’intervento in giudizio

degli interventori ad opponendum, sollevata in prime cure dalla ricorrente

– e respinta dal medesimo giudice –in base alla prevalenza dell’articolo 40

del R.D. 17 agosto 1907 n. 642, contenente le disposizioni sul

regolamento di procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio

di Stato, sull’articolo 23, quarto comma, della legge 6 dicembre 1971 n.

1034 che imporrebbe la notifica dell’atto di intervento almeno 10 giorni

prima dell’udienza, pronunciandosi con la sentenza 19 dicembre 2006. Ha

così proceduto alla restituzione degli atti al giudice di prima istanza.

In prossimità dell’udienza di discussione della causa le parti costituite

hanno presentato memoria con la quale hanno ulteriormente illustrato le

6

rispettive tesi difensive dopo aver, preliminarmente sollevato eccezioni in

rito.

All’udienza del 31 ottobre 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Va, preliminarmente, precisato che sulla legittimazione ad agire

dell’associazione ricorrente, secondo quanto si evince anche dalla

sentenza del Consiglio di Stato prima riferita, non vi è alcuno spazio di

riesame atteso che si è ormai formato il giudicato.

Il giudice dell’appello, prima di esaminare l’eccezione di difetto del

contraddittorio, per la quale ha disposto il rinvio della questione a questo

giudice e di cui si dirà in appresso, ha, infatti, rilevato che sul capo della

sentenza riguardante il profilo ora esposto non vi era gravame e,

trattandosi di questione il cui esame precede, logicamente, quello relativo

al perfetto instaurarsi del contraddittorio ne ha posto in evidenza

l’inoppugnabilità, proprio in ragione di quanto appena esposto, vale a dire

a causa della mancanza di espressa impugnazione, sul punto.

Va, anche disattesa l’eccezione di difetto di interesse alla decisione

conseguente al fatto che nel caso in esame l’atto gravato avrebbe natura di

circolare applicativa.

Il D.M. 21 luglio 2004 ha infatti, carattere immediatamente precettivo

secondo quanto risulterà chiaro dall’esame delle singole censure che lo

7

riguardano e che di seguito verranno svolte.

Va, poi, ulteriormente precisato che l’odierno giudizio riguarda tutti i

motivi di ricorso proposti all’atto dell’introduzione del primo gravame in

quanto la sentenza di annullamento e di rinvio a questo giudice,

pronunciata dal Consiglio di Stato ai sensi dell’articolo 35 della legge n.

241 del 1990, ha eliminato integralmente e in radice la sentenza del

giudice di prima istanza.

A questa conclusione si perviene in ragione del vizio riscontrato dal

giudice di appello che riguarda l’inammissibilità in quel giudizio, per

tardività, dell’intervento ad opponendum proposto dal Comitato e

dall’Associazione indicati in epigrafe.

Si tratta, infatti, di un vizio che ha pregiudicato il corretto instaurarsi del

contraddittorio e che può aver influito, per tale via, sulla corretta

formazione della volontà e sul convincimento del giudice sicché è

necessario che si proceda ad una nuova e piena formazione della volontà

del Collegio, esigenza nella quale si rinviene il fondamento del presente

gravame.

Va ricordato che nel processo amministrativo, l'appello ha carattere

impugnatorio, sicché se è onere dell'appellante investire puntualmente il

"decisum" di prime cure e in particolare precisare i motivi per cui

quest'ultimo sarebbe erroneo e da riformare, avendo lo stesso per oggetto

8

la sentenza gravata e non il provvedimento impugnato in primo grado, è

proprio la prima a venire in rilievo (Consiglio Stato, sezione IV, 15 giugno

2004, n. 4018) e a subire gli effetti del riesame, a partire dalle questioni

pregiudiziali ove espressamente impugnate, come nel caso in esame.

Sempre in via preliminare giova, peraltro, rilevare che i difensori di parte

ricorrente hanno dichiarato, a verbale d’udienza, di rinunciare

espressamente a tutti i termini a difesa in relazione all’intervento ad

opponendum del Movimento della vita.

Con il primo mezzo di gravame la ricorrente lamenta la violazione

dell’articolo 3 della legge n. 241 del 1990 per omessa motivazione o

lacunosità della medesima. La violazione dell’articolo 7 della legge n. 40

del 2004 nella parte in cui è stata nominata una commissione non prevista

dalla legge per fornire il parere di competenza dell’Istituto Superiore di

Sanità e l’eccesso di potere sotto il medesimo profilo. Lamenta, altresì, il

vizio del procedimento e dei principi di trasparenza.

Si tratta di una censura molto articolata sia nella esposizione che nella

sostanza.

Secondo la ricorrente, il provvedimento gravato, contraddistinto come

provvedimento a contenuto tecnico, non rispetterebbe l’obbligo della

motivazione in quanto in presenza di almeno due opzioni possibili si

limiterebbe a indicare la scelta preferita senza fornire alcuna motivazione

9

in ordine alla ragione di tale scelta.

Inoltre, non sarebbe stato allegato il parere del Consiglio Superiore della

Sanità e nemmeno i verbali dai quali evincere i motivati dissensi che, ad

esempio, hanno determinato alle dimissioni il vice Presidente di tale

organo. Non si darebbe conto del contenuto di tale parere.

L’Istituto Superiore della Sanità sarebbe stato soltanto “sentito” laddove la

norma applicata parla di avvalimento

La commissione di esperti, nominata allo scopo dal Ministro della Salute,

non sarebbe legittima in quanto non prevista dalla norma. Inoltre, dei suoi

lavori non sarebbe stato dato conto.

Tutto l’operare del Ministro (e non del Ministero come pure avrebbe

dovuto essere) denoterebbe una mancanza di trasparenza.

Il collegio non condivide tale censura.

Osserva, in via preliminare, che l’atto sottoposto alla sua attenzione è

attuativo della legge n. 40 del 2004 prima riferita, ed ha natura

regolamentare e contenuto generale.

L’iter formativo è quello disciplinato nell’articolo 7 della predetta legge

ove si prevede che: “Il Ministro della salute, avvalendosi dell'Istituto

Superiore di Sanità, e previo parere del Consiglio superiore di sanità,

definisce, con proprio decreto, da emanare entro tre mesi dalla data di

entrata in vigore della presente legge, linee guida contenenti l'indicazione

10

delle procedure e delle tecniche di procreazione medicalmente assistita.”.

La norma prefigura le fasi del procedimento e gli organi tecnici coinvolti

senza prevedere altri organi come la commissione di esperti di fiducia del

Ministro effettivamente nominata ed affiancata agli organi tecnici

espressamente previsti e tuttavia è difficile escludere che in una materia

quale quella all’esame, di particolare complessità tecnica, la possibilità di

fare ricorso ad un organo di tal fatta, quale organo capace di un ulteriore

apporto di conoscenze possa essere negata, risolvendosi il suo intervento

in un contributo aggiuntivo, idoneo, in astratto, a prefigurare un migliore

risultato.

In una fattispecie quale quella all’esame, poi, in presenza di un atto

regolamentare, sono da escludere il lamentato difetto di motivazione e

quello di mancato avvalimento dell’Istituto Superiore di Sanità.

Essendo l’atto censurato, un atto a contenuto generale, lo stesso rimane

espressamente escluso - dalla legge n. 241 del 1990 - dall’obbligo della

motivazione, mentre la consultazione dell’Istituto Superiore di Sanità da

parte del resistente Ministero coincide con il coinvolgimento previsto

dall’articolo 7 prima citato non potendo essere attribuito all’espressione

“si avvale”, utilizzata nella disposizione citata, un significato diverso da

quello del coinvolgimento nel procedimento nei termini che hanno portato

all’adozione dell’atto impugnato. 11

Neppure può aderirsi alla dedotta mancanza di trasparenza.

La natura di atto a contenuto tecnico discrezionale e generale del

provvedimento impugnato ed, in particolare, la mancata previsione di un

obbligo di motivazione, escludono che l’omessa esplicitazione dei singoli

pareri possa configurare il vizio dedotto.

D’altro canto la trasparenza dell’azione amministrativa viene assicurata, in

casi come quello all’esame, dal diritto di accesso al quale ciascun soggetto

interessato può fare ricorso per ottenere copia dei documenti inerenti

all’attività istruttoria svolta, che restano esclusi dall’accesso soltanto nelle

limitate ipotesi previste dall’articolo 24 della legge n. 241 del 1990.

Infondata si rivela anche la seconda censura con la quale l’associazione

ricorrente lamenta la violazione di legge per omessa definizione del

termine embrione anche agli effetti della sua configurazione giuridica;

l’eccesso di potere sotto lo stesso profilo e l’invalidità derivata del

provvedimento gravato.

Le Linee guida impugnate, sulla base di quanto previsto dall’articolo 7

della legge n. 40 del 2004, hanno come finalità l'indicazione delle

procedure e delle tecniche di procreazione medicalmente assistita e non

possono svolgersi su un terreno diverso da quello procedurale loro

assegnato, come è la definizione dell’embrione, cioè il prodotto del

concepimento umano nella fase di formazione degli organi al quale

12

riconoscere il ruolo di “persona” e, conseguentemente, riconoscere la

tutela giuridica approntata dall’ordinamento.

La definizione di embrione allo scopo appena detto, stante la non

definitività del livello di conoscenza raggiunto dalla scienza biologica, sul

punto, non può competere ad un’Autorità amministrativa quale è quella

che ha adottato l’impugnato provvedimento né essere disciplinata da un

regolamento, per di più ministeriale, quale è, appunto, l’atto censurato, ma

appartiene, in quanto espressione di una scelta di discrezionalità politica,

al legislatore.

Con il terzo motivo l’associazione ricorrente lamenta la violazione di

legge del provvedimento gravato nella parte in cui dichiara sinonimi i

termini di infertilità e sterilità.

Dopo un’introduzione nella quale i due termini vengono tenuti distinti per

la donna, in base al richiamo ad una corrente scientifica, il provvedimento

impugnato prosegue affermando, a proposito dell’uomo, che si tratta di

sinonimi e torna ad operare una distinzione a proposito della coppia fino a

concludere, irragionevolmente, che al suo interno i due termini saranno

usati come sinonimi.

La motivazione di questa scelta unificante ovvero omologante sarebbe del

tutto inesistente. Da ciò la violazione dell’articolo 3 della legge n. 241 del

1990. 13

La censura è infondata e va respinta richiamando le argomentazioni svolte

in occasione dell’esame del primo motivo di ricorso.

E’ stato già affermato che la legge n. 241 del 1990 esclude la sussistenza

di un obbligo di motivazione nel caso degli atti a contenuto generale

sicché anche in relazione al profilo in esame, rientrante in tale atto, non

può che concludersi nel senso prima prospettato.

La quarta censura pone in rilievo l’eccesso di potere nella parte in cui

sotto il titolo “accesso alle tecniche” impone che la certificazione dello

stato di infertilità (che sarebbe sinonimo di sterilità) sia effettuata da

specialisti del Centro di fecondazione assistita e la violazione dell’articolo

4 della legge n. 40 del 2004.

Il fatto di pretendere dal Centro anzidetto, e più in particolare dai sanitari,

una certificazione, professionalmente impegnativa, su una condizione che

non può essere direttamente conosciuta dai sanitari come è nell’ipotesi

dell’infertilità - oggettivamente riscontrabile ex post, solo a seguito di un

periodo di rapporti “non protetti”, senza esito, da parte di una coppia - si

porrebbe in contrasto con la legge n. 40 ove si parla più semplicemente e

genericamente di “atto medico documentato” e in contrasto con ogni

principio di razionalità, trattandosi, nella sostanza di certificazione

impossibile capace di scoraggiare, concretamente, il ricorso alla tecnica

della procreazione assistita e in tal modo di violare gli articoli 2 e 3 della

14

Costituzione nei quali è racchiuso, tra l’altro, il diritto alla procreazione

come espressione del diritto allo svolgimento della propria personalità.

Anche tale censura non viene condivisa dal Collegio.

Ferma la legge n. 40 del 2004, ritiene il Collegio che l’espressione

“certificazione”, ivi usata in senso atecnico, non possa condurre al

risultato prefigurato dalla ricorrente associazione che sembra essere quello

di un obbligo di una certificazione anche in relazione allo stato di

infertilità quale causa di impossibilità di procreare “inspiegata”. Tale

conclusione porterebbe, invero, ad un risultato del tutto illogico e deve

essere, per tale ragione, esclusa.

L’espressione in questione va, invece, interpretata sulla base della lettura

congiunta della legge n. 40 del 2004 con le Linee Guida, che della prima

costituiscono atto applicativo, a proposito della quale si osserva, in

particolare, che l’articolo 4 sembra distinguere tra sterilità e infertilità

inspiegata e sterilità e infertilità derivante da causa accertata e certificata

da atto medico con la conseguenza dell’obbligo della certificazione

soltanto in quest’ultima ipotesi, non potendosi certo pretendere l’idonea

certificazione medica nel primo caso ove la dichiarazione resa dalla coppia

costituisce non “un” momento indispensabile, ma “il” momento

indispensabile in quanto è quest’ultima ad essere l’unica titolare della

conoscenza diretta della vicenda in essere. Nella ipotesi appena detta

15

dovrà essere ritenuta sufficiente una mera documentazione dell’esistenza

di un impedimento alla procreazione.

Alla luce di tali conclusioni, vanno disattese le eccezioni di illegittimità

costituzionale sollevate sul punto.

Con la quinta censura l’associazione ricorrente lamenta la violazione di

legge e l’eccesso di potere del provvedimento impugnato nella parte in cui

sotto il titolo “consenso informato” non viene chiarito che l’informazione

da dare alle coppie sui costi del trattamento ricade anche sugli enti

pubblici, nel caso di attività istituzionale a pagamento.

A tale proposito deve osservarsi che l’equiparazione tra l’attività

professionale intramuraria e quella svolta in una struttura privata

autorizzata esiste già nel nostro ordinamento e costituisce fatto notorio.

In ogni caso, il costo delle prestazioni a pagamento fornite dalle strutture

pubbliche è oggetto di approvazione da parte del direttore delle medesime

e la delibera di approvazione è oggetto di pubblicazione mediante

affissione all’albo pretorio, sicché anche per tale via, deve essere escluso

che coloro che si rivolgono al servizio pubblico, nel caso di attività

intramuraria, siano privi della necessaria conoscenza dei costi da

sopportare.

La possibilità di ottenere le informazioni sui costi anche nel caso di

trattamento presso strutture pubbliche in attività intramuraria alla pari di

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AUTORE

Atreyu

PUBBLICATO

+1 anno fa


DESCRIZIONE DISPENSA

La dispensa fa riferimento alle lezioni di Diritto Costituzionale Avanzato, tenute dal Prof. Francesco Cerrone nell'anno accademico 2011.
Il documento riporta il testo della sentenza n. 398 emessa dal Tar del Lazio nel 2008 in tema di procreazione medicalmente assistita. In particolare si annulla la parte delle Linee Guida in cui si impediscono indagini sugli embrioni diverse da quelle di tipo osservazionali.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Perugia - Unipg
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Costituzionale Avanzato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Perugia - Unipg o del prof Cerrone Francesco.

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