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censura esposta sia utile richiamare espressamente l’articolo 13 della legge

n. 40 del 2004 e la norma delle Linee Guida sul punto.

Stabilisce l’articolo 13, che:

“È vietata qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano.

La ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita

a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e

diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute e allo sviluppo

dell'embrione stesso, e qualora non siano disponibili metodologie

alternative.

Sono, comunque, vietati:

a) la produzione di embrioni umani a fini di ricerca o di sperimentazione o

comunque a fini diversi da quello previsto dalla presente legge;

b) ogni forma di selezione a scopo eugenetico degli embrioni e dei gameti

ovvero interventi che, attraverso tecniche di selezione, di manipolazione o

comunque tramite procedimenti artificiali, siano diretti ad alterare il

patrimonio genetico dell'embrione o del gamete ovvero a predeterminarne

caratteristiche genetiche, ad eccezione degli interventi aventi finalità

diagnostiche e terapeutiche, di cui al comma 2 del presente articolo”;

Dopo una riproposizione integrale di tale norma, le Linee Guida, nel capo

relativo alle “Misure di Tutela dell’embrione”, stabiliscono, in

applicazione dell’articolo 13 della legge n. 40 del 2004 e in aggiunta a

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quanto appena esposto, che:

“E’ proibita ogni diagnosi preimpianto a finalità eugenetica.

Ogni indagine relativo allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai

sensi dell’articolo 14, comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale.

Qualora dall’indagine vengano evidenziate gravi anomalie irreversibili

dello sviluppo di un embrione, il medico responsabile della struttura ne

informa la coppia ai sensi dell’articolo 14, comma 5.

Ove in tal caso il trasferimento dell’embrione, non coercibile, non risulti

attuato, la coltura in vitro del medesimo deve essere mantenuta fino al suo

estinguersi”.

Dalla comparazione tra le due disposizioni emerge che, mentre nella legge

si consente la ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano,

sia pure per finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche volte alla

tutela della salute e allo sviluppo dell'embrione stesso, e si consentono

interventi aventi finalità diagnostiche e terapeutiche, sempre al medesimo

scopo, nelle Linee Guida tale possibilità viene contratta al punto di essere

limitata alla sola ”osservazione” dell’embrione.

In buona sostanza, fermo il generale divieto di sperimentazione su ciascun

embrione umano, la legge n. 40 del 2004 consente la ricerca e la

sperimentazione e gli interventi necessari per finalità terapeutiche e

diagnostiche se volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione,

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le Linee Guida riducono tale possibilità alla sola osservazione.

Tale ultima previsione si rivela illegittima.

Secondo quanto inizialmente precisato l’atto impugnato è atto

amministrativo di natura regolamentare, di provenienza ministeriale, le cui

finalità sono quelle stabilite nell’articolo 7 e consistono nel potere di

dettare la disciplina delle procedure e delle tecniche di procreazione

medicalmente assistita.

Si tratta di disposizione che riconosce all’Autorità amministrativa,

ministeriale, il potere di adottare regole di alto contenuto tecnico e di

natura eminentemente procedurale e non quello di intervenire,

positivamente, sull’oggetto della procreazione medicalmente assistita che

rimane consegnata alla legge.

Ciò, del resto, in armonia con quanto già affermato a proposito della

definizione di embrione.

Anche in quel caso, malgrado si fosse in presenza di una nozione che è, in

modo preponderante, di contenuto tecnico scientifico, si è ritenuto che

nell’assenza di una soluzione scientifica univoca o fortemente prevalente

non potesse competere all’Autorità amministrativa la scelta della

definizione da adottare che, in considerazione delle conseguenze e delle

implicazioni sul tessuto sociale della stessa, non può che spettare al

legislatore. 20

Allo stesso modo deve ritenersi che per quanto riguarda l’ambito oggettivo

di delimitazione della disciplina della procreazione medicalmente assistita,

il potere relativo non possa che competere al legislatore, con la

conseguenza che se quest’ultimo, nella sua ampia discrezionalità politica

ha stabilito di consentire interventi diagnostici sull’embrione per le finalità

prima espresse, questi ultimi non possono essere limitati nel senso

prospettato nella norma delle Linee Guida.

Né vale richiamare la validità temporale delle Linee Guida che nella legge

n. 40 del 2004 viene limitata a tre anni. Ciò che rileva al fine del presente

giudizio è l’attualità della pretesa lesione e non la futura possibilità,

peraltro indimostrabile in quanto legata alla situazione futura e incerta, di

un cambiamento della disposizione in atto in conseguenza del

“l'evoluzione tecnico-scientifica” sul punto, che potrebbe esserci ma

potrebbe anche non verificarsi nello stretto arco temporale indicato dalla

norma.

La previsione si rivela, pertanto, illegittima incorrendo nel denunciato

vizio di eccesso di potere con il conseguente suo annullamento.

Deve ora procedersi all’esame del settimo motivo di ricorso con il quale la

Warm lamenta l’eccesso di potere per ingiustizia manifesta ed irrazionalità

del provvedimento gravato nella parte in cui sotto il titolo “Limiti

all’applicazione delle tecniche sugli embrioni” si impone, all’articolo 14,

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commi 2 e 3, la creazione di un numero di embrioni comunque non

superiore a tre e il loro contestuale impianto e si fa divieto della

crioconservazione tranne ipotesi del tutto eccezionali.

Assume la Warm che le Linee guida avrebbero dovuto elencare in via

esemplificativa, patologie e condizioni morbose non prevedibili al

momento del trasferimento degli ovociti, per le quali effettuare la

crioconservazione nel caso in cui tutti e tre gli ovociti inseminati, pur

idonei al trasferimento, dovessero essere ritenuti in contrasto con

l’interesse della donna o anche di ognuno degli ovociti stessi.

Da ciò rileva la pretesa violazione dell’articolo 32, comma 2, della

Costituzione.

Nell’ostacolo alla procreazione assistita, derivante sempre da tale norma,

rileva anche la violazione degli articoli 2 e 3 della Costituzione in

considerazione del fatto che la stessa deprimerebbe la genitorialità intesa

come espressione della personalità umana.

La questione proposta dalla Warm, consistente nella censura delle Linee

Guida nella parte in cui non consentono la crioconservazione degli

embrioni al fine dell’impianto e ne prevedono la formazione in un numero

limitato fino ad un massimo di tre, da impiantare contestualmente, pur

proposta avverso le prime, vale a dire avverso un atto a contenuto generale

di fonte secondaria, tocca, nella realtà, l’articolo 14, commi 2 e 3, della

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legge n. 40 del 2004 atteso che tali norme regolamentari costituiscono

letterale e pedissequa espressione della legge.

La loro contestazione non può che passare, pertanto, attraverso

un’eventuale questione di costituzionalità della norma di legge che ne

costituisce il letterale fondamento, naturalmente sempre che dovesse

ritenersi sussistente l’ulteriore condizione della non manifesta

infondatezza.

In ogni caso, in ciò risiede la rilevanza della questione al fine del decidere.

Per quanto attiene alla non manifesta infondatezza, osserva il Collegio che

la pratica della procreazione medicalmente assistita, che interessa una

percentuale in aumento della popolazione adulta in età cosiddetta fertile,

costituisce un rimedio ad una patologia qual’è la sterilità/infertilità.

E’, cioè, un trattamento sanitario, vale a dire una “pratica terapeutica tesa

a sopperire ad alterazioni dell’organismo”.

Inoltre, ispirazione dell’intera legge n. 40 del 2004 secondo quanto si

desume, in particolare, dall’articolo 1 è quella di assicurare i diritti di tutti

i soggetti coinvolti, compreso il concepito, rispetto al quale valgono le

precisazioni che di seguito verranno svolte.

Infine, ai sensi dell’articolo 4, comma 2, lettera a), nel fare ricorso alle

tecniche di procreazione medicalmente assistita è necessario ispirarsi al

principio della gradualità, al fine di evitare il ricorso ad interventi aventi

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un grado di invasività tecnico e psicologico più gravoso (di quanto

necessario) per i destinatari.

Detto principio trova la sua ispirazione nella norma menzionata attraverso

l’espresso riferimento al principio della minore invasività. Gradualità

quindi, come portato della minore invasività.

La legge non fornisce una definizione del termine concepito e nemmeno

del termine embrione. Anzi usa il primo termine una sola volta,

nell’articolo 1, quello che indica quali sono le sue finalità ed utilizza il

secondo termine, quello di embrione, in tutti gli altri passaggi, tanto da

doversi ritenere che la tutela del concepito voglia significare tutela

dell’embrione sulla base di un’equivalenza perfetta, ancorché implicita, tra

i due termini.

Quanto alla definizione di “embrione” e all’assenza di una qualunque

disposizione nella legge n. 40 del 2004 al riguardo, deve ritenersi che con

tale termine si intenda fare riferimento ad un significato dell’embrione,

appunto, il più ampio possibile, vale a dire alla situazione che si determina

a partire dalla fecondazione dell’ovulo.

Svolte tali considerazioni preliminari il Collegio richiama l’articolo 14

della legge n. 40 del 2004, intitolato “Limiti all’applicazione delle

tecniche sugli embrioni” ove al comma 2 si prevede che le tecniche di

produzione degli embrioni “non devono creare un numero di embrioni

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superiore a quello strettamente necessario ad un unico e contemporaneo

comunque non superiore a tre”

impianto, e il comma 3, ove si prosegue

affermando che nel caso in cui “il trasferimento nell'utero degli embrioni

non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore

non prevedibile al momento della

relativa allo stato di salute della donna

fecondazione è consentita la crioconservazione degli embrioni stessi fino

alla data del trasferimento, da realizzare non appena possibile”.

La preoccupazione manifestata, in primis, dalle due disposizioni esposte

sembra essere, in buona sostanza, quella di pervenire ad un unico impianto

allo scopo precipuo di evitare la crioconservazione che sarebbe, invece,

indispensabile nel caso in cui dovesse essere prodotto un numero di

embrioni superiore a quello effettivamente impiantabile, in ogni caso

superiore a 3.

La ragione di tale previsione risiede, probabilmente, nella circostanza che

con la tecnica della crioconservazione molti embrioni possono andare

perduti.

La pratica approvata modifica quanto fino ad ora seguito presso i Centri di

fecondazione ove, in genere, si inseminavano un numero di ovociti,

quando possibile, superiore a tre, con l'obiettivo di poter impiantare un

numero di embrioni pari a due o tre, di buona qualità, che dessero concrete

speranze di gravidanza e si procedeva al congelamento degli embrioni in

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sovrannumero provvedendosi al loro trasferimento in successivi cicli nel

caso in cui non si fosse instaurata la gravidanza al primo tentativo. Tutto

questo con una variabilità che dipendeva dai diversi fattori da considerare

quali, oltre alla qualità degli embrioni cui si è appena accennato, l’età della

donna e i precedenti esiti di altre procedure di procreazione medicalmente

assistita; in buona sostanza in diretta correlazione con le probabilità di

riuscita del procedimento di procreazione medicalmente assistita.

Sembra al Collegio che la nuova disciplina, che dichiara di essere ispirata

allo scopo “…. di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti

dalla sterilità o dalla infertilità umana” contrasti con l’articolo 3 della

Costituzione nella misura in cui rivela una sua intrinseca irrazionalità

violando il canone di ragionevolezza, contrasti ancora con il medesimo

articolo 3 per quanto attiene alla parità di trattamento e con l’articolo 32

della Costituzione nella misura in cui consente pratiche che non bilanciano

adeguatamente la tutela della salute della donna con la tutela

dell’embrione.

Ed invero la finalità dichiarata all’articolo 1 della legge n. 40 del 2004, è

quella di disciplinare il ricorso alle tecniche della procreazione

medicalmente assistita utilizzabili per favorire la soluzione dei problemi

riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana, garantendo la

tutela di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito, vale a dire, sulla

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scorta di quanto prima esposto, l’embrione.

Tale fine viene perseguito, peraltro, dalla medesima legge n. 40 del 2004,

non in modo assoluto ma in modo affievolito dalla necessità che la tecnica

di procreazione medicalmente assistita utilizzata concretamente sia tale da

consentire di raggiungere concrete aspettative di gravidanza.

Ed invero, nel caso di impianto contemporaneo di due o tre embrioni, la

legge ammette implicitamente che nel caso in cui un solo embrione dia

luogo ad una gravidanza, gli altri possano disperdersi.

Ora, l’ammissione di tale implicita possibilità non può che trovare la sua

giustificazione, come prima accennato, nella necessità di assicurare

concrete attese di gravidanza della donna che si sottopone al procedimento

di procreazione medicalmente assistita.

Si consente un impianto di embrioni fino a tre nella speranza che almeno

uno vada a buon fine.

Se fosse stata riconosciuta, all’embrione, una tutela estesa fino alla sua

latitudine massima, allora la disposizione contenuta nel comma 2

dell’articolo 14, avrebbe dovuto consentire la produzione e l’impianto di

un solo embrione alla volta al fine di evitare il sacrificio degli altri

contemporaneamente impiantati.

Ammettere, come ha fatto la legge n. 40 del 2004, all’articolo 14, comma

2, la possibilità di un impianto di più embrioni (fino ad un massimo di tre)

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nella consapevolezza che alcuni di essi potranno disperdersi significa

accettare che per una concreta aspettativa di gravidanza è necessario

procedere ad un impianto superiore all’unità e accettare, altresì, che alcuni

di essi o anche uno solo oltre a quello che dà luogo ad una gravidanza,

possano andare dispersi.

Del resto, nel caso di totale insuccesso di un tentativo, la tutela piena e

incondizionata dell’embrione avrebbe dovuto comportare il divieto di

ripetizione del procedimento, atteso che nell’ammissione di tale

ripetizione c’è l’accettazione della possibile perdita di uno o di tutti gli

embrioni impiantati se all’impianto non segue la gravidanza tutte le volte

che si ripete il tentativo.

Nelle situazioni appena descritte la legge consente che la tutela

dell’embrione affievolisca per lasciare spazio al fine perseguito che è

quello di consentire il ricorso ad una tecnica di procreazione medicalmente

assistita garantita da concrete speranze di successo.

Infatti, è per favorire concrete speranze di gravidanza che si ammette

l’impianto di tre embrioni, pur sapendo che in parte o tutti possono

perdersi ed è sempre per consentire un’aspettativa di gravidanza che si

consente il ricorso ripetuto alle tecniche disciplinate dalla legge n. 40 del

2004.

Ora, se tale argomento si rivela corretto, nel senso che finalità della legge

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è quella di individuare un giusto bilanciamento tra l’interesse di tutela

dell’embrione e quello di tutela dell’esigenza di procreazione, allora non si

comprende la ragione della previsione che impone la produzione di

embrioni in numero tale da rendere possibile l’effettuazione di un unico

impianto e comunque in numero non superiore a tre e la ragione del

sostanziale divieto di crioconservazione, ammessa nella sola ipotesi di

forza maggiore relativa allo stato di salute della donna insorto

successivamente alle fecondazione.

Si tratta di norme, quelle contenute nei commi 2 e 3 dell’articolo 14 nella

parte sopra esaminata, che non sembrano collocarsi nella scia del fine che

la stessa legge afferma di voler perseguire nella misura in cui appaiono

svincolate da ogni valutazione sulla concreta possibilità di successo della

pratica da effettuare ma si preoccupano, eminentemente, di evitare che

attraverso la produzione di un numero di embrioni superiore a tre - come

massimo impiantabile anche alla luce della pratica seguita prima della

legge n. 40 del 2004 – si possa rendere necessario il ricorso alla

crioconservazione.

Se la tutela dell’embrione non è assoluta ma si spinge fino al punto di

assicurare concrete aspettative di gravidanza secondo quanto è stato

esposto finora, allora la legge n. 40 del 2004 con le norme che si

commentano non avrebbe dovuto escludere la possibilità di consentire

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l’accertamento delle molte variabili che accompagnano la vicenda della

procreazione assistita, quali ad esempio la salute e l’età della donna

interessata e la possibilità che la donna produca embrioni non forti

intendendo con ciò non quelli che sono capaci di produrre una “razza

migliore” - espressamente e giustamente vietata dalla legge n. 40 del

2004-, ma semplicemente quelli che si possono rivelare più idonei a

realizzare il risultato della gravidanza e della procreazione.

In tali ipotesi, venendo meno la correlazione necessaria tra affievolimento

e concrete aspettative di gravidanza, pur ricorrendosi ad un impianto degli

embrioni nel numero consentito dalla legge, l’impianto degli embrioni in

un numero predeterminato dalla legge può rivelarsi un inutile sacrificio dei

primi proprio a causa delle fortemente diminuite probabilità di successo

della tecnica di procreazione medicalmente assistita.

Si ammette, insomma, non un affievolimento della tutela dell’embrione in

presenza di un risultato possibile, ma un sostanziale sacrificio di esso a

fronte di un risultato fortemente improbabile.

In ciò, sembra al Collegio, che le due disposizioni rivelino la loro

intrinseca irragionevolezza.

Né tale situazione può ritenersi insussistente a causa del numero variabile

da 1 a 3 degli embrioni impiantabili sulla scorta del comma 2, dell’articolo

14 della legge n. 40 del 2004, i quali consentirebbero quella variabilità

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indispensabile per tener conto nella giusta misura della diversità di

condizioni della donna.

La previsione del comma 2 dell’articolo 14 della legge n. 40 del 2004,

sulla base della pratica seguita fino alla sua introduzione, tende ad

assicurare concrete possibilità di gravidanza alle persone di medie

condizioni fisiche mentre non fornisce la medesima possibilità, nel senso

che non la assicura nei confronti delle donne non giovani o di quelle che

non riescono a produrre contestualmente tre embrioni di buona qualità nei

sensi prima precisati. E in ciò si rivela, inoltre, la disparità di trattamento

dovuta alla circostanza che situazioni diverse debbono soggiare allo stesso

trattamento predeterminato per legge.

La predeterminazione del numero degli embrioni producibili e

successivamente impiantabili, imposta dalla norma in modo aprioristico e

a prescindere da ogni concreta valutazione del medico curante, sulla

persona che intende sottoporsi al procedimento di procreazione

medicalmente assistita, appare rivelarsi non in linea con quel

bilanciamento di interessi (tutela dell’embrione – procreazione) che la

legge n. 40 del 2004 sembra voler perseguire.

Ed ancora, non tiene in nessuna considerazione la circostanza che nel caso

della procreazione medicalmente assistita, la cui peculiarità e delicatezza

non vuole essere disconosciuta, si è in presenza di un trattamento

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sanitario, vale a dire di una “pratica terapeutica tesa a sopperire ad

alterazioni dell’organismo” per la cui somministrazione dovrebbe essere

riconosciuta, al medico curante, la possibilità di una valutazione del

singolo caso sottoposto al trattamento.

Ma le disposizioni di cui si discute sembrano incorrere anche in un

contrasto con il diritto alla salute sancito dall’articolo 32 della

Costituzione.

Infatti, la limitazione del numero degli embrioni producibili e

contestualmente impiantabili e il divieto della loro crioconservazione – se

non nella circoscritta ipotesi prima descritta – comporta che nell’ipotesi,

tutt’altro che improbabile, di un tentativo non andato a buon fine è

necessario assoggettare la donna ad un successivo trattamento ovarico, ad

una pratica medica che comporta in sé il rischio della sindrome da

iperstimolazione ovarica e che trova nella legge, e non in esigenze di

carattere medico il suo fondamento. Pratica che, oltre a prescindere da

ogni valutazione sulle conseguenze sul piano fisico e psicologico della

paziente ad essa sottoposta, appare addirittura in contrasto con i principi ai

quali la legge n. 40 del 2004 dichiara di volersi ispirare, e che risultano

espressamente enunciati nell’articolo 4, comma 2, lettera a) nella parte in

cui si afferma che uno dei principi di applicazione delle tecniche di

procreazione medicalmente assistita è quello della “minore invasività”

32

Non sembra che possa ritenersi tale la limitazione della produzione del

numero degli embrioni e il divieto di crioconservazione di quelli

eventualmente non impiantati che può comportare, nelle ipotesi, tutt’altro

che infrequenti di insuccesso del tentativo, la ripetizione del procedimento

a partire proprio dal trattamento ovario secondo quanto è stato appena

esposto.

Tutto questo in presenza, peraltro, di una garanzia di tutela dell’embrione

che la stessa legge n. 40 del 2004 non riconosce in via assoluta.

La questione si rivela pertanto non manifestamente infondata.

Infondato, invece, è l’ottavo motivo di ricorso con il quale la Warm

lamenta la mancata indicazione al medico del comportamento da tenere

nel caso di crioconservazione di materiale genetico appartenente ad

individuo non più vivente, vale a dire a soggetto deceduto tra il momento

dell’inseminazione e quello del trasferimento in utero.

L’articolo 5 della legge n. 40 del 2004, disciplinante i requisiti soggettivi

per l’accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita

stabilisce che possono accedervi coppie di maggiorenni di sesso diverso,

coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi,

mentre l’articolo 12, comma 2, della predetta legge, contenente divieti e

sanzioni, prevede la comminatoria di una sanzione pecuniaria per l’ipotesi

di applicazione delle tecniche in questione a coppie i cui componenti non

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AUTORE

Atreyu

PUBBLICATO

+1 anno fa


DESCRIZIONE DISPENSA

La dispensa fa riferimento alle lezioni di Diritto Costituzionale Avanzato, tenute dal Prof. Francesco Cerrone nell'anno accademico 2011.
Il documento riporta il testo della sentenza n. 398 emessa dal Tar del Lazio nel 2008 in tema di procreazione medicalmente assistita. In particolare si annulla la parte delle Linee Guida in cui si impediscono indagini sugli embrioni diverse da quelle di tipo osservazionali.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Perugia - Unipg
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Costituzionale Avanzato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Perugia - Unipg o del prof Cerrone Francesco.

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