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Processo costituente europeo - Fioravanti

Il file contiene il numero della rivista Quaderni Fiorentini contenente il saggio di Mauro Fioravanti dal titolo "Il processo costituente europeo". Esso analizza il processo di Costituzione Europea iniziato con la Dichiarazione di Laeken del 2001, proseguendo con un'analisi comparativa tra Stati Uniti e Unione Europea. Si presta particolare... Vedi di più

Esame di Costituzionalismo e integrazione europea docente Prof. P. Alvazzi del Frate

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274 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

termine-concetto di ‘processo costituente europeo’, con il quale ci

confrontiamo in questo contributo.

Ma procediamo con ordine, proprio partendo dai contenuti

). In effetti, alla Convenzione, com-

della Dichiarazione di Laeken ( 2

posta, oltre che dal Presidente e dai due Vicepresidenti direttamente

designati dal Consiglio Europeo, da 15 rappresentanti dei Capi di

Stato e di Governo degli Stati membri, uno per Stato membro, da 30

rappresentanti dei Parlamenti nazionali, due per Stato membro, da

16 membri del Parlamento europeo e da due rappresentanti della

Commissione, è affidata la progettazione di una riforma dell’Unione

certo di non poco rilievo. Ricordiamo rapidamente i capitoli di tale

riforma, cosı̀ come indicati nella Dichiarazione: ridisegnare i criteri di

ripartizione delle competenze tra Unione e Stati membri, al fine di

renderli più semplici e trasparenti, e nella stessa linea rivedere la

materia degli strumenti normativi, ripensare le istituzioni europee ed

il loro funzionamento, dalla Commissione ed il suo Presidente, al

Consiglio, al Parlamento, fino poi a giungere al ruolo degli stessi

Parlamenti nazionali.

Dal documento sembra trasparire una preoccupazione princi-

pale, che riguarda la possibile carenza di legittimazione, soprattutto

di fronte ai cittadini, di un complesso d’istituzioni politiche ed

amministrative cresciute nel tempo secondo logiche, e pratiche

politico-istituzionali, non sempre del tutto comprensibili dal-

l’esterno, e la cui ulteriore crescita non può dunque più prescindere

dalla guida di criteri apertamente ridiscussi, e per ciò stesso più certi,

più accessibili e trasparenti. Pare cioè evidente che si è di fronte ad

uno di quei casi in cui si pensa di rispondere ai problemi della

legittimazione con un grande piano di razionalizzazione delle istitu-

zioni e del loro funzionamento, nella linea della trasparenza e della

efficienza.

Diciamo la verità: fino a qui non si respira affatto alcuna aria

‘costituente’, se non per l’ampiezza stessa della materia da conside-

rare, che praticamente coincide con la globalità delle relazioni

politico-istituzionali in cui l’Unione è coinvolta. Manca però l’altra

dimensione dell’opera costituente, che è quella della profondità,

( ) Prendiamo il testo della Dichiarazione dalla “Rivista di studi politici interna-

2

zionali”, LXIX, n. 1, gennaio-marzo 2002, pp. 11 e ss.

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importante per lo meno quanto l’ampiezza, se non di più: un grande

progetto di razionalizzazione, d’ingegneria istituzionale, che rimane

tale, ed in cui il principio democratico si esaurisce nella richiesta di

una maggiore trasparenza, a sua volta del tutto conseguente agli

aspetti procedurali, nella linea dominante della efficienza, non è

ancora un progetto costituente. Si deve però aggiungere che la

Dichiarazione di Laeken non si ferma affatto a questo punto. È anzi

l’ultimo paragrafo di questa parte della Dichiarazione, dedicata

appunto ad indicare i compiti della Convenzione, quello più inte-

ressante, ed anche quello che ha indubbiamente maggiormente

sollecitato a discutere la nostra problematica del processo costi-

tuente europeo.

È qui infatti che si parla, in modo finalmente esplicito, di una

“via verso una costituzione per i cittadini europei”. Ma ciò che più

conta è che alla possibilità di “un testo costituzionale”, o addirittura

di una “legge fondamentale”, si arriva senza sostanzialmente abban-

donare la logica efficientistica ed incrementale della riforma del-

l’Unione e dei suoi Trattati. Le parole-chiave continuano infatti ad

essere “trasparenza” e “semplificazione”, o magari quella, in sé

ancora più modesta, di “riordino”, ma è come se a furia di procedere

su quella via si finisse quasi fatalmente per salire una sorta di

gradino. Cosı̀, il medesimo “riordino” potrebbe condurre a distin-

guere tra “trattato di base” ed “altre disposizioni”, con procedure di

modifica e di ratifica differenziate tra l’uno e le altre: certo, anche

questa operazione potrebbe essere letta nel senso consueto della

semplificazione, ma ora è ben possibile anche una seconda lettura,

ovvero che lo sforzo sia quello d’individuare i caratteri essenziali del

legame creatosi con l’Unione, le finalità ed i principi fondamentali,

precedenti il ben più variabile mondo delle politiche, e dunque da

proteggere, rispetto a queste ultime, con procedure di modifica più

pesanti.

A questo punto, per mettersi sulla via della costituzione, basterà

convenire su due punti: che una lettura del genere è più che

plausibile, e che essa è molto vicina ad un autentico processo

costituente, inteso come quel processo che conduce proprio ad

individuare il ‘nucleo fondamentale’ di un determinato patto, nel

nostro caso da estrarre dalla complessa materia dei Trattati. In

questa linea, il passaggio successivo della Dichiarazione chiama la

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Convenzione a “riflettere sulla opportunità di inserire la Carta dei

diritti fondamentali nel trattato di base”, e dunque proprio in quel

‘nucleo fondamentale’, che in tal modo prenderebbe evidentemente

ancora più forma nel senso di una Costituzione europea. Cosı̀,

l’ultimo capoverso del nostro testo pare essere del tutto conseguente

a quanto fin qui espresso, e pone correttamente “il quesito se questa

semplificazione e questo riordino non debbano portare, a termine,

all’adozione nell’Unione di un testo costituzionale”, che individua

“gli elementi di base di tale legge fondamentale”, ovvero “i valori

che l’Unione coltiva, i diritti e i doveri del cittadino, i rapporti fra gli

). Certo, il tono conclusivo è

Stati membri all’interno dell’Unione” ( 3

fortemente dubitativo, ma proprio per questo la via è aperta, e

comunque non è più assolutamente obbligatoria la lettura nel senso

della mera razionalizzazione, della pura opera d’ingegneria istituzio-

nale.

Proprio in un contesto di questo genere, diviene allora partico-

larmente rilevante la ricerca di criteri che ci consentano d’indivi-

duare il punto oltre il quale l’opera di riforma dei Trattati acquista

autentico significato costituente, e diviene quindi processo costi-

tuente. È questo anzi il problema principale che abbiamo oggi nel

valutare l’ultima fase della evoluzione costituzionale europea.

Come sappiamo, al quesito posto è possibile rispondere in

modo drastico, negando che da una riforma dei Trattati, per quanto

incisiva, possa mai nascere una qualche costituzione. Nascerà piut-

tosto un altro Trattato, come i precedenti fondato sulla volontà degli

Stati membri, ma non una costituzione. Alla costituzione si potrà

arrivare solo uscendo dalla logica del trattato, delle relazioni di

diritto internazionale tra Stati sovrani, ed attivando dunque un vero

e proprio potere costituente del popolo europeo, capace d’imporre

la soluzione dello Stato federale europeo, con una riconduzione

drastica e pesante degli Stati membri a parti del medesimo Stato

federale europeo. Una simile impostazione, che chiude immediata-

mente il discorso della costituzione europea, rinviandolo ad un

domani francamente improbabile, è figlia di una ben precisa tradi-

zione costituzionalistica, dominante negli ultimi due secoli, di cui si

( ) Ibid., p. 27. Si veda anche A. P , La Dichiarazione di Laeken e il processo

3 ACE

costituente europeo, in “Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico”, 2002, n. 3.

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vuole evidentemente salvare il pilastro ritenuto più essenziale: che

non può esservi processo costituente senza potere costituente, o

meglio senza quel particolare potere che assume di norma la forma

del soggetto capace di volere, della Assemblea capace di esprimere

la volontà del popolo, o della nazione, ed ancora, che non può

esservi processo costituente senza fondazione, come suo esito ob-

bligato, di uno Stato sovrano, non importa se ascrivibile al tipo

federale o meno. In altre parole, il processo costituente presuppone

un’unità politica capace di volere, e produce, a sua volta, un’unità

politica capace di agire, nella tradizione dello Stato nazionale uni-

).

tario (

4

È inutile ora spendere troppe parole per concludere su questo

punto. È infatti evidente che oggi sta accadendo proprio ciò che la

nostra tradizione costituzionale nega: si sta denominando come

‘costituente’ un processo in atto, pur non avendo esso un’origine in

un potere, nel senso di un soggetto capace di volere, e pur non

avendo esso affatto preso la direzione che conduce a fondare una

nuova unità politica espressiva del tradizionale principio di sovra-

nità. Proviamo allora ad abbandonare gli orizzonti noti, ed a porci il

problema della esistenza — da dimostrare, ovviamente — di un

processo costituente non più riconoscibile con gli strumenti della

tradizione: un processo costituente senza un’origine nella volontà di

un soggetto, e che tende a collocare il suo esito, ovvero la costitu-

zione stessa, al di là dei confini noti della forma politica statale.

Si entra qui in un territorio nuovo, irto di difficoltà, ed anche di

pericoli. Ma la sfida è inevitabile, e deve dunque essere accettata. La

prima osservazione è dedicata proprio al potere costituente. A mio

( ) Difende appassionatamente il modello costituzionale della tradizione G.

4 , Verso la Costituzione europea?, in “Diritto Pubblico”, 2002, 1, pp. 161 e ss. Per

F ERRARA

un’opposizione netta tra l’ambito costituzionale e quello internazionale, tra costituzione

V , Stato federale, in Enciclopedia del diritto, XLIII,

e trattato, si veda G. D E ERGOTTINI

1990, pp. 831 e ss.. Sulla tradizione europea della sovranità, rinviamo a Penser la

souveraineté à l’époque moderne et contemporaine, sous la direction de G.M. C AZZANIGA

e Y.C. Z , due tomi, Pisa e Parigi, 2001; ed in forma sintetica anche a M. F ,

ARKA IORAVANTI

Stato e Costituzione, in Lo Stato moderno in Europa. Istituzioni e diritto, a cura di M.

,

Fioravanti, Roma-Bari, 2002, pp. 3 e ss. Nella prospettiva attuale, si veda infine M. W IND

Sovereignty and European Integration. Towards a Post-Hobbesian Order, Basingstoke,

2001. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

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avviso, se vogliamo continuare ancora a discutere, ed anche ad

operare, nella linea della Costituzione europea, non si può del tutto

). Si dovrà certa-

abbandonare il terreno del potere costituente (

5

mente marcare con cura la differenza tra il potere costituente della

tradizione, delle rivoluzioni di fine Settecento e delle stesse Costi-

tuzioni dell’ultimo dopoguerra, ed il potere costituente di cui oggi

andiamo alla ricerca in Europa, ma non si dovrà affatto chiudere

frettolosamente la partita, come se si trattasse di questione del

passato, non più attuale. Insomma, a nostro avviso, anche la Costi-

tuzione europea, per essere tale, ha bisogno di un’origine. Ciò che

però è sbagliato è collocare in quella origine il soggetto sovrano della

tradizione, il popolo o la nazione in senso unitario e monolitico. Pare

più adeguato raffigurare il potere costituente europeo come una

realtà in sé pluralistica, per sua natura collocata sul piano sovrana-

zionale, in cui troviamo sia gli Stati membri con i loro rispettivi

popoli, e con le obbligazioni che reciprocamente li limitano, sia il

popolo dei cittadini dell’Unione, come risultato, in senso normativo,

): è all’insieme di questi

di uno status crescentemente condiviso (

6

soggetti che è necessario riferire l’esercizio del potere costituente.

Più avanti, deriveremo da questa prima sommaria conclusione la

necessità, per una riforma dei Trattati che ambisca a produrre un

esito nel senso della Costituzione europea, di un’approvazione da

parte dei popoli degli Stati membri.

Un secondo punto non potrà inoltre essere trascurato nell’am-

bito della Costituzione europea. È vero che nel passaggio dal piano

nazionale a quello europeo lo stesso termine-concetto di ‘processo

costituente’ tende fatalmente a diluirsi, perdendo molto del suo

carattere di attuazione di un progetto globale, che punta a rideter-

( ) Si veda in proposito l’indagine di S. D , Una costituzione senza

5 ELLAVALLE

popolo? La Costituzione europea alla luce delle concezioni del popolo come ‘potere

, Elemente einer Theorie der

costituente’, Milano, 2002. Si veda inoltre A. P ETERS

Verfassung Europas, Berlino, 2001, spec. 360 e ss. sul potere costituente.

) Possiamo qui solo accennare a questo punto, evidentemente collegato con la

( 6

Carta dei diritti fondamentali, su cui comunque torneremo in seguito. Per la prospettiva

, La cittadinanza fra Stati nazionali e

della ‘comparazione diacronica’, si veda P. C OSTA

ordine giuridico europeo: una comparazione diacronica, in Una Costituzione senza Stato,

, Bologna,

Ricerca della Fondazione Lelio e Lisli Basso-Issoco, a cura di G. B

ONACCHI

2001, pp. 289 e ss.

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minare da capo i poteri esistenti, tanto da poter essere connotato, sul

piano europeo, come qualcosa che opera “in modo incrementale e

concordato, senza salti di qualità o violente espropriazioni di poteri

). Sappiamo già, del resto, che quel processo non è affatto

sovrani” (

7

destinato a produrre una nuova forma politica sovrana di tipo

monistico, in sé portatrice della tendenza ad esautorare i poteri

). E tuttavia, anche per questo aspetto è necessario distin-

esistenti ( 8

guere: il fatto che si possieda la consapevolezza storica che il

processo costituente europeo non produrrà comunque quel certo

tipo di unità politica, da ricondurre alla tradizione europea conden-

sata nel principio di sovranità, non significa che si debba, o che si

possa, rinunciare alla ricerca di una qualche nuova forma di unità

politica, diversa da quella propria della tradizione, e nello stesso

tempo capace di oltrepassare, sul piano sovranazionale, la logica

meramente pattizia del diritto internazionale. Senza questa ricerca,

sarà difficile continuare a parlare di ‘costituzione’ e di ‘processo

costituente’. In altre parole, il processo costituente non è tale, anche

sul piano europeo, se non conduce, attraverso il ‘riordino’ dei

Trattati, e l’individuazione di un loro ‘nucleo fondamentale’, nella

linea della Dichiarazione di Laeken, alla proposizione di un legame

tra gli Stati membri nel senso della Unione, ovvero nel senso di

un’unità politica di tipo sovranazionale dotata di regole costituzionali,

cui gli Stati stessi sono chiamati ad aderire. Proprio per questo

motivo, si pone con forza il problema di una regola nuova, diversa

da quella della unanimità prevista dall’articolo 48 del Trattato

sull’Unione Europea. Su questo punto torneremo più avanti, ma

( ) Cosı̀ nel saggio di L. V , La Costituzione europea fra passato e presente, in

7 IOLINI

Costituzionalizzare l’Europa ieri ed oggi. Ricerca dell’Istituto Luigi Sturzo, a cura di U.

S , Bologna, 2001, pp. 71 e ss., p. 103. Non possiamo qui discutere la tesi,

D E IERVO

davvero impegnativa, formulata di recente, secondo cui la vicenda costituzionale euro-

pea s’inserisce in una trasformazione più ampia delle costituzioni, che le vedrà sempre

più debolmente indirizzate “verso mete condivise e fini riconosciuti come comuni”, e

-

sempre meno capaci di “operare chiusure definitive dei sistemi giuridici”: M.R. F

ERRA

, Il diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle istituzioni, Bologna, 2002, spec.

RESE , La Costituzione senza

pp. 103 e ss. Nella discussione attuale, si vedano anche E. S CODITTI

, Il momento della scrittura.

popolo. Unione Europea e Nazioni, Bari, 2001; e C. P INELLI

Contributo al dibattito sulla Costituzione europea, Bologna, 2002.

) Insiste sul punto L. T , Una Costituzione senza Stato, in “Diritto

( 8 ORCHIA

Pubblico”, VII, 2001, n. 2, pp. 405 e ss., spec. pp. 421 e ss.

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QUADERNI FIORENTINI XXXI

diciamo fin d’ora che se quella regola dovesse permanere, e contem-

poraneamente non si affermasse la necessità della approvazione

popolare, sarebbe difficile, a mio avviso, resistere alle obiezioni di

chi considera quanto meno improprio l’uso del termine-concetto di

‘costituzione’ con riferimento all’esito del processo di riforma dei

Trattati. In una parola, ancora una volta si sarebbe fatto un nuovo

Trattato, magari rafforzando ancora di più il piano comunitario, ma

non una costituzione.

2. Un po’ di comparazione: Europa e Stati Uniti.

Due sono dunque gli elementi che devono essere presenti

perché si possa legittimamente parlare di ‘processo costituente

europeo’: il modo popolare di ratifica da parte degli Stati membri, e

la rottura della regola della unanimità. Un rapido sguardo alla genesi

della Costituzione federale americana aiuta a cogliere la rilevanza di

questi elementi, e soprattutto la loro forte reciproca connessione.

Ovviamente, non si vuole qui sostenere che le due situazioni storiche

). Si vuole piuttosto mettere

siano anche lontanamente assimilabili (

9

in rilievo come gli elementi da noi individuati, attinenti al modo di

ratifica, o di approvazione, da parte degli Stati si ripetano con

significativa puntualità nelle due situazioni, e siano probabilmente

destinati a ripetersi, nella vicenda storica complessiva delle costitu-

zioni moderne, ogni volta che si tratta di passare da un legame di

stampo essenzialmente internazionalistico, che si esprime nella

forma del trattato, ad un legame di qualità diversa ed ulteriore, che

continua magari a fondarsi nella dimensione pattizia e convenzionale

propria delle relazioni tra Stati, ma che assume poi, come esito

conclusivo, la forma della Unione, e della costituzione. Sotto questo

profilo, della vicenda americana interesserà proprio cogliere il mo-

mento in cui, come oggi in Europa, s’iniziò ad indicare la costitu-

( ) Riflessioni di carattere comparativo in G. B , L’evoluzione del federa-

9 OGNETTI

lismo moderno e i diversi modelli dello Stato federale, e Lo speciale federalismo del-

l’Unione Europea, in Modelli giuridici ed economici per la Costituzione europea, Ricerca

, Bologna, 2001, pp. 19 e ss.,

della Fondazione Nova Res Publica, a cura di A.M. P ETRONI

e pp. 245 e ss.

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zione come soluzione nuova, di essa mettendo in rilievo la differenza

con lo strumento esistente del trattato.

Come sappiamo, le relazioni tra le tredici ex-colonie inglesi,

divenute altrettanti Stati liberi ed indipendenti con la Dichiarazione

d’Indipendenza, erano regolate, prima della Costituzione Federale

del 1787, dagli Articoli di Confederazione, approvati nel 1778 dal

Congresso, ma entrati in vigore soltanto il primo marzo del 1781,

dopo la ratifica da parte di tutti gli Stati, secondo la regola della

unanimità. Tali Articoli, pur conferendo poteri anche rilevanti al

Congresso in materia diplomatico-militare, rimanevano però sul

piano del trattato, della “lega di amicizia reciproca” (articolo II) tra

gli Stati, e tra i rispettivi popoli, tanto che la regola della unanimità,

che era servita per mettere in vigore gli Articoli, era mantenuta

anche per la loro modifica. Leggiamo infatti nell’articolo XIII: “Gli

Articoli della presente Confederazione saranno inviolabilmente os-

servati da ciascuno Stato…; né potranno essere introdotte modifi-

cazioni al testo, a meno che tali emendamenti non vengano appro-

vati dal Congresso degli Stati Uniti e siano successivamente ratificati

dagli organi legislativi di ogni Stato”. Come vediamo, i due elementi

che precedentemente abbiamo individuato con riferimento all’Eu-

ropa sono anche qui tenuti insieme: poiché ciò che abbiamo di

fronte a noi è un semplice trattato, che mantiene quasi del tutto

inalterata la sovranità degli Stati, le sue modifiche non potranno non

rispondere alla doppia regola della unanimità e della semplice

ratifica parlamentare ( ).

10

Il processo costituente prendeva dunque le mosse da questa

( ) Non è ovviamente questa la sede per uno studio approfondito degli Articoli

10

di Confederazione. Ci limitiamo a ricordare la principale letteratura, ed in particolare

quella più rilevante per il profilo che più ci interessa, che è quello del passaggio dalla

(a cura di), The Confederation

Confederazione alla Costituzione Federale: G.S. W

OOD , The States’ Rights

and the Constitution. The Critical Issues, Lanham, 1973; A.T. M ASON

Debate: Antifederalism and the Constitution, Oxford University Press, 1972; e soprat-

, Collective Action under the Articles of

tutto la recente ricerca di K.L. D

OUGHERTY

Confederation, Cambridge University Press, 2001. Più in genere, si veda anche R.B.

, The Forging of the Union 1781-1789, New York, 1987, spec. pp. 298 e ss., per

M

ORRIS

gli aspetti che più ci interessano. Sul piano documentale, sono certamente utili R.

(a cura di), The Anti-Federalist Papers and the Constitutional Convention

K

ETCHAM (a cura di), The Origins of the American

Debates, New York, 1986; e M. K AMMEN

Constitution. A Documentary History, New York, 1986.

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situazione di partenza: una Confederazione di Stati sovrani fondata

sul principio della equal sovereignty, e conseguentemente sul prin-

cipio di unanimità per l’approvazione di ogni modifica nelle rela-

zioni tra quegli Stati. Ciò che interessa sul piano comparativo è

vedere come questa situazione sia stata superata attraverso il pro-

cesso costituente, evidentemente in direzione di un ridimensiona-

mento netto del peso della singola sovranità del singolo Stato.

I sostenitori della esigenza di un forte governo nazionale co-

mune, come Alexander Hamilton, o James Madison, cercarono in

un primo momento di affrontare di petto la questione della sovranità

degli Stati, proponendo un governo in qualche modo gerarchica-

mente sovraordinato rispetto ai governi statali. Nel piano presentato

da Hamilton il 18 giugno del 1787 era contenuta una misura in

questo senso esemplare: i Governatori degli Stati avrebbero dovuto

essere nominati dal governo nazionale, che avrebbero trasferito loro

il potere di dichiarare nulle le leggi statali contrarie alla Costituzione

ed alle leggi degli Stati Uniti. Nella proposta di Hamilton era

significativo anche il linguaggio: gli Stati erano chiamati particular,

).

ed il futuro governo federale era il general government nazionale (

11

Ed ancora, non dimentichiamo che fino al 17 luglio rimase in

discussione una proposta che aveva a lungo circolato, che attribuiva

direttamente al Congresso degli Stati Uniti un potere di veto nei

confronti delle leggi statali, anche in questo caso nella logica di una

ben precisa sovraordinazione della legge federale su quella stata-

).

le ( 12

Ebbene, proprio la vicenda costituente americana mostra come

in una situazione che in partenza è quella di un complesso di Stati

sovrani legati con lo strumento del trattato siano perdenti le strategie

frontali, che puntano ad affermare il principio di gerarchia nelle

relazioni tra i soggetti istituzionali e tra le fonti di diritto. La

Costituente americana respinse inesorabilmente tutte le proposte

orientate in questa direzione, mantenendo fermo un punto: che gli

States’ Rights avrebbero rappresentato comunque una componente

essenziale dell’ordine costituzionale, anche dopo il passaggio alla

( ) The Plan presented by Alexander Hamilton, il 18 giugno 1787, in The Origins

11

of the American Constitution, cit., pp. 36-38.

) Si veda il punto in A.T. M , The States’ Rights Debate, cit., pp. 37 e ss.

( 12 ASON

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Costituzione federale. Quest’ultima non avrebbe dovuto infatti es-

sere intesa come la Costituzione che afferma la sovranità dello Stato

federale, ed avrebbe piuttosto dovuto rappresentare la norma fon-

damentale capace di ordinare le relazioni tra tutti i poteri, federali e

statali, che è cosa anche intuitivamente diversa.

Non è certo un caso che proprio quel 17 luglio, che sopra si

ricordava come data che segna la sconfitta definitiva di tutti coloro

che volevano imporre il veto del Congresso degli Stati Uniti sulle

legislazioni statali, crei i presupposti per l’affermazione della celebre

clausola di supremazia, che poi sarà contenuta nell’articolo VI,

secondo comma, della Costituzione: “Questa Costituzione e le leggi

degli Stati Uniti che verranno fatte in conseguenza di essa, e tutti i

trattati conclusi, o che si concluderanno, sotto l’autorità degli Stati

Uniti, costituiranno la legge suprema del Paese; ed i giudici di ogni

Stato vi saranno vincolati, quali che siano le disposizioni in contrario

contenute nella Costituzione o nella legislazione di ogni Stato”.

Insomma, una volta ricacciato indietro quel particolare tipo di

‘supremazia’ che s’identificava nella superiorità gerarchica del po-

tere federale, e della legge federale, sui poteri statali, e sulle leggi

statali, si creavano le condizioni per ammettere comunque, ed

inserire nella Costituzione, una nuova ‘supremazia’, che era però

quella della Costituzione medesima come legge suprema del Paese,

che in quanto tale non poteva non rappresentare, anche per i giudici

statali, la prima norma da applicare.

Vedremo più avanti qualche ulteriore implicazione di questa

scelta, evidentemente collegata al judicial review, al controllo diffuso

di costituzionalità. Per ora premeva sottolineare la rilevanza di

questo insegnamento contenuto nella esperienza costituzionale ame-

ricana: la costruzione di un’Unione, di un’unità politica comune, che

parta da una pluralità di sovranità statali distinte, passa difficilmente

per la via diretta dell’affermazione di una nuova sovranità a scapito

delle sovranità esistenti, e sceglie piuttosto la via giurisdizionale, del

comune dovere di applicazione della medesima legge da parte di

tutti i giudici. La lesione al principio di sovranità esiste comunque,

perché ora i giudici statali possono, ed anzi in certi casi debbono,

disapplicare la legge statale, che era fino a questo momento per loro

la fonte in cui si racchiudeva tutto il diritto da applicare, ma si tratta

di una lesione ben più ammissibile di quella che sarebbe derivata

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QUADERNI FIORENTINI XXXI

dall’affermazione immediata di una superiorità formale e sostanziale

del potere federale, proprio perché attuata tramite lo strumento

della giurisprudenza, che per sua natura opera in modo puntuale e

progressivo, disteso nel tempo, adattabile in modo elastico alle

diverse fasi di evoluzione dei rapporti tra poteri federali e poteri

statali, ed in ultima analisi perché riconducibile ad una norma

comune ritenuta suprema, e non ad un potere in senso soggettivo,

diverso da quello statale ed a quest’ultimo ritenuto superiore in

senso gerarchico.

Torniamo ancora per un attimo alla Costituente di Filadelfia.

Certo non per caso, in quel medesimo mese di luglio, una volta

rassicurati gli Stati sulla loro permanenza come Stati liberi ed

indipendenti, è possibile finalmente porre loro la questione fonda-

mentale del passaggio dal trattato alla costituzione. Gli Stati vi

possono consentire perché ora sanno che dentro la costituzione la

loro sovranità sarà diminuita, ma non cancellata. È Madison, nella

seduta del 23 luglio, a porre il problema, con grande chiarezza: ciò

che ora deve emergere è “la differenza tra un sistema fondato solo

sui Parlamenti, ed uno fondato sul popolo, ovvero l’essenziale

differenza tra una lega, o un trattato, da una parte, ed una Costitu-

). La simmetria di Madison è perfetta: il

zione dall’altra parte” ( 13

trattato sta ai Parlamenti degli Stati come la Costituzione sta al

popolo.

Per ‘popolo’ non s’intendeva per altro certo il popolo americano

indistintamente inteso, che appena ora stava facendo il suo ingresso

nell’universo delle relazioni politico-costituzionali, e che la stessa

Costituzione metteva in fin dei conti a fondamento di un solo organo

costituzionale, della Camera dei Rappresentanti. Madison intendeva

piuttosto mettere in rilievo la necessità di dare un fondamento

popolare alla scelta per la costituzione, ciò che in concreto signifi-

cava lo ‘strappo’ della regola della semplice approvazione parlamen-

tare contenuta nell’articolo tredicesimo degli Articoli di Confedera-

zione. E questo fondamento lo si sarebbe ottenuto sostituendo alla

( ) The Records of the Federal Convention, ed. by M. F , New Haven,

13 ARRAND

1911, II, 93. I corsivi sono nel testo. Tutta questa fase, ed in particolare proprio la

, Collective

problematica anche da noi messa in evidenza, è esaminata da K.L. D

OUGHERTY

Action under the Articles of Confederation, cit., pp. 140 e ss..

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procedura parlamentare, all’interno di ciascuno Stato, la ratifica

della nuova Costituzione per mezzo di Convenzioni appositamente

elette dai popoli degli Stati. È all’insieme di queste Convenzioni che

possiamo riferire il momento decisivo nello svolgimento del pro-

cesso costituente, l’esercizio in concreto del potere costituente.

La vicenda americana mostra il carattere essenziale ed impre-

scindibile della approvazione popolare, proprio per il configurarsi

stesso di un autentico processo costituente. Senza quella approva-

zione, avrebbe probabilmente ripreso forza la prospettiva minore

della semplice riforma del trattato, ovvero degli Articoli di Confe-

derazione, a quel punto con la connessa necessità di rispettare

integralmente le regole della revisione contenute nell’articolo tredi-

cesimo, anche per ciò che riguardava il requisito della unanimità. Ed

invece, grazie alla svolta del luglio del 1787, anche quest’ultimo

aspetto viene a cadere. Infatti, la Costituzione che si sta mettendo in

vigore non è più rappresentabile come un semplice trattato tra Stati

sovrani, che esiste solo nella misura in cui tutti quegli Stati l’abbiano

sottoscritto, nel suo contenuto originario, e poi con tutte le succes-

sive modifiche. Ora, la Costituzione, pur presupponendo gli Stati, e

pur conservando in sé buona parte della loro sovranità, riposa su un

fondamento di carattere popolare, ovvero sulla approvazione da

parte dei popoli degli Stati, in una misura ritenuta sufficiente per la

legittimazione della svolta avvenuta, che non può corrispondere ad

una maggioranza semplice, ma sulla quale si ragiona dopo aver

ormai superato e rimosso la regola della unanimità.

E tuttavia, a dimostrazione di quanto questo passaggio fosse

delicato ed impegnativo, i costituenti americani continuarono a

ragionarci sopra per alcune settimane. Nel First Draft of the Consti-

tution, del 6 agosto, l’articolo XXI mostra come un curioso spazio in

bianco. Vi leggiamo infatti: “La ratifica da parte delle Convenzioni

di […] Stati sarà sufficiente per l’organizzazione della Costituzione”,

ovvero per la messa in opera dei procedimenti necessari per l’ele-

zione della Camera dei Rappresentanti, del Senato, del Presidente

(art. XXIII), e dunque, in sostanza, per la messa in vigore della

). A quella data, si era dunque già deciso di dare alla

Costituzione ( 14

( ) First Draft of the Constitution, in The Anti-Federalist Papers and the Consti-

14

tutional Convention Debates, cit., p. 144.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

286 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

Costituzione un fondamento popolare, ma non si era ancora in

grado di prendere posizione sulla regola dell’unanimità: in teoria, in

quello spazio si sarebbe ancora potuto scrivere tredici. Solo dopo un

mese di discussioni, per la precisione il 30 agosto, si scelse per nove

).

Stati (

15

Cosı̀, nel testo definitivo della Convenzione, del 17 settembre,

inviato al Congresso della Confederazione per la sua approvazione e

la successiva messa in moto delle Convenzioni di ratifica negli Stati,

leggiamo una norma ancora diversa: “La ratifica da parte delle

Convenzioni di nove Stati sarà sufficiente per l’entrata in vigore di

questa Costituzione tra gli Stati medesimi che l’avranno ratifica-

). Era ora ancora più chiaro, non solo che la

ta”(articolo VII) ( 16

regola della unanimità era caduta, ma anche che si era pronti a fare

entrare in vigore la Costituzione tra quei nove Stati che l’avessero

sottoscritta.

Il processo costituente aveva ormai evidentemente demolito del

tutto la vecchia logica del trattato: quegli Stati che non avessero

ratificato la Costituzione avrebbero potuto trovarsi soli. Cosı̀ fu in

effetti. Il nono Stato a ratificare fu il New Hampshire, il 27 giugno

1788. In verità, il Congresso attese ancora il decimo e l’undicesimo

Stato, che furono rispettivamente la Virginia e New York, data

anche la loro rilevanza. Ma poi, il 13 settembre 1788, mise in vigore

la Costituzione. Rhode Island aveva respinto la Costituzione con un

apposito referendum, ma la Convenzione del North Carolina aveva

semplicemente chiesto che fossero presi in considerazione determi-

nati emendamenti, da parte del Congresso e di un’eventuale seconda

Convenzione. Non c’era però più tempo per dialogare. La decisione

era stata presa, e la Costituzione doveva entrare in vigore. Del resto,

le soluzioni scelte mostravano che gli Stati non sarebbero stati affatto

cancellati all’interno del nuovo ordine costituzionale. Ma vi si

dovevano collocare dentro, o rifiutarlo: mantenere semplicemente la

vecchia posizione, pretendendo di far valere ancora la logica del

trattato e della unanimità non era più possibile. Anche North

Carolina e Rhode Island alla fine ratificarono, rispettivamente il 21

( ) Si veda K.L. D , Collective Action, cit., p. 160.

15 OUGHERTY

) Il testo della Costituzione inviato dalla Convenzione al Congresso si trova in

( 16

The Origins of the American Constitution, cit., p. 38.

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MAURIZIO FIORAVANTI

novembre del 1789, ed il 29 maggio del 1790. Cosı̀, i tredici Stati

fondatori si ritrovarono di nuovo tutti insieme, ma attraverso un

autentico processo costituente, che aveva prodotto, come esito

ultimo, un legame di qualità completamente nuova.

3. Alcuni possibili esiti del processo costituente europeo.

Il processo costituente americano non si arrestò con l’emana-

zione della Costituzione Federale. Subito dopo, fu messo in moto il

procedimento che avrebbe condotto, il 15 dicembre del 1791,

all’adozione del Bill of Rights. Anche questo può costituire un utile

elemento di comparazione con l’Europa, che in una certa misura

lega l’affermazione della esistenza di un processo costituente euro-

peo anche alla recente proclamazione della Carta dei diritti fonda-

).

mentali dell’Unione Europea (

17

La Carta europea è certamente destinata, anche indipendente-

mente dal suo inserimento nel Trattato, a svolgere un ruolo di primo

piano. Nella sua vicenda si esprime bene quella ‘via giurisdizionale’

alla costruzione della comune forma politica, cui già si accennava

sopra a proposito della Costituzione federale americana: come si

ricorderà, i costituenti americani scartarono le soluzioni imperniate

sul principio della gerarchia dei poteri, come il veto congressuale

sulle leggi statali, e preferirono fondare la clausola di supremazia sul

dovere di tutti i giudici, statali e federali, di applicare in primo luogo

la Costituzione, la legge fondamentale del Paese.

La situazione europea non è certo questa. Vi opera però, già ora,

il noto principio del primato del diritto comunitario su quello

nazionale, e dunque l’obbligo dei giudici statali, nelle materie di

competenza comunitaria, a fronte di una normativa statale incom-

patibile con il diritto comunitario direttamente applicabile, di pro-

cedere senz’altro alla applicazione di quest’ultimo ed alla conse-

guente non applicazione della norma statale interna. In seno alle

giurisdizioni degli Stati membri si è dunque già ora accettata l’idea

( ) Sul punto si veda S. N , Catalogo dei diritti e centralizzazione delle

17 INATTI

competenze nelle esperienze federali: uno sguardo oltreoceano, in La difficile Costituzio-

S , Bologna, 2001,

ne europea, ricerca dell’Istituto Luigi Sturzo, a cura di U. D

E IERVO

pp. 145 e ss. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

288 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

che i giudici debbano ubbidienza e fedeltà ad un diritto diverso da

quello statale, che a certe condizioni anzi prevale sul diritto statale.

È ciò che era accaduto, due secoli prima, ai giudici statali americani,

con la clausola di supremazia contenuta nella Costituzione federale,

con questa differenza: mentre negli Stati Uniti il diritto prevalente,

caso per caso, su quello statale era contenuto nella Costituzione

stessa, o da essa derivato direttamente, in Europa il primato del

diritto comunitario si è fino ad ora fondato in sostanza sugli obblighi

derivanti dai Trattati, e solo ora assume coloriture propriamente

costituzionali, con la proclamazione della Carta, e con la connessa

valorizzazione del concetto, a lungo circolante, anche nella giuri-

sprudenza della Corte di giustizia, di ‘tradizioni costituzionali co-

).

muni degli Stati membri’ ( 18

Il quesito che ora si pone è per l’appunto questo: se anche nel

caso europeo le ragioni della prevalenza sul diritto nazionale presso

i giudici statali da parte di un altro diritto possano assumere

contorni e significati di ordine costituzionale, tenendo presente il

limite fin qui fissato a tale prevalenza, ammissibile a condizione che

il diritto comunitario non violi i principi fondamentali e i diritti

inalienabili riconosciuti e garantiti dalle Costituzioni nazionali, come

quella italiana, e fissati dalle rispettive Corti costituzionali, assurte

cosı̀ a vere e propri custodi, non solo della Costituzione stessa e del

suo ‘nucleo fondamentale’, ma anche di una sorta di ‘riserva ultima’

di sovranità, assolutamente non disponibile ( ). Si chiede, in modo

19

ancora più netto e reciso, se la Carta, una volta inserita nel Trattato,

a sua volta considerato come vera e propria Costituzione europea,

( ) Su questo punto, sull’articolo sesto del Trattato sull’Unione europea, e sulle

18 -S. M , Il ‘modello costituzio-

problematiche connesse, rinviamo a M. F IORAVANTI ANNONI

nale’ europeo: tradizioni e prospettive, in Una Costituzione senza Stato, cit., pp. 23 e ss.;

, Il patrimonio costituzionale europeo, Bologna, 2002.

ed alla sintesi di A. P

IZZORUSSO

) Si veda in proposito G. M , La tutela giurisdizionale dei diritti

( 19 ORBIDELLI , ‘Armonia tra diversi’ e problemi

nell’ordinamento comunitario, Milano, 2001; V. O NIDA

aperti. La giurisprudenza costituzionale sui rapporti tra ordinamento interno ed ordina-

, La Corte

mento comunitario, in Quaderni costituzionali, 3/2002, pp. 549 e ss.; F. S ALMONI

Costituzionale e la Corte di Giustizia delle Comunità Europee, in Diritto Pubblico, 2002/2,

, Costituzione europea e Carte dei diritti fondamentali, in

pp. 491 e ss.; e M.A. C ABIDDU

Profili della costituzione economica europea, Ricerca del Centro di Ricerche in Analisi

Economica, Economia Internazionale, Sviluppo Economico, a cura di A. Q

UADRIO

C , Bologna, 2001, pp. 177 e ss.

URZIO © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 289

MAURIZIO FIORAVANTI

attraverso il meccanismo ormai noto del primato del diritto comu-

nitario, non divenga di fatto uno strumento di destrutturazione delle

Costituzioni nazionali e del sistema dei diritti fondamentali in esse

incardinato.

A tale quesito rispondiamo negativamente. In realtà, quell’esito,

cosı̀ catastrofico per le Costituzioni nazionali, è pensato e previsto

sulla base del vecchio armamentario del diritto pubblico statale,

dominante in Europa tra Otto e Novecento: se c’è una Costituzione,

vuol dire che c’è uno Stato, e dunque che sono in pericolo le

sovranità degli Stati esistenti, con le loro rispettive Costituzioni. Non

sarà cosı̀ in Europa, poiché la stagione del diritto pubblico statale è

storicamente ormai trascorsa. Ciò che il processo costituente euro-

peo sta costruendo non è un nuovo Stato dotato dei caratteri

tradizionali della sovranità, ma un’originale forma politica sovrana-

zionale, la cui Costituzione conterrà una parte comune, in una certa

misura già espressa nella Carta, e che sempre più si preciserà nel

dialogo tra le giurisdizioni, comunitaria e nazionali, e tante parti

proprie quanti saranno gli Stati membri, entro le quali si conserve-

ranno gli specifici nazionali, anche se non in modo chiuso ed isolato,

ma entro un rapporto di continua dialettica con la parte comune.

Del resto, anche lo stesso Bill of Rights americano non fu affatto

concepito come un sistema di principi e di valori da imporre agli

Stati. Al contrario, in una celebre deliberazione del 1789 il Con-

gresso degli Stati Uniti, respingendo un emendamento di Madison,

stabilı̀ che il Bill of Rights non si dovesse applicare in ambito statale,

ovvero che non fosse ammissibile l’ipotesi di una legge statale da

dichiarare nulla, e da disapplicare, in quanto contraria al medesimo

). Né si può dimenticare che il medesimo testo costituzionale

Bill (

20

conteneva il celebre X emendamento: “I poteri non delegati dalla

Costituzione agli Stati Uniti, o da essa non vietati agli Stati, sono

riservati ai rispettivi Stati, ovvero al popolo”, che unito al precedente

IX: “L’enumerazione di alcuni diritti fatta nella Costituzione non

potrà essere interpretata in modo che ne rimangano negati o meno-

mati altri diritti che il popolo si è riservato”, ribadiva con forza il

( ) Si veda in proposito States’ Rights and American Federalism, ed. by F.D.

20

e L.R. N , Westport-London, 1999, pp. 67 e ss.

D

RAKE ELSON © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

290 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

ruolo degli States’ Rights, e dunque l’integrità del sistema dei diritti

fissato nelle Costituzioni statali.

Certo, com’è ben noto, le vicende successive volgeranno nel

senso di un incremento consistente dei poteri federali a scapito di

quelli statali, ma più sulla base di una nota interpretazione estensiva

della necessary-and-proper clause, contenuta nell’ultimo capoverso

della sezione ottava dell’articolo primo della Costituzione federale,

che non per la via del Bill of Rights, che ancora una sentenza del

1833 della Corte Suprema considerava non opponibile agli Stati ed

alla loro legislazione. In effetti, solo all’inizio degli anni Venti del

Novecento la stessa Corte Suprema, facendo leva soprattutto sul

XIV emendamento, arrivò alla conclusione che gli Stati fossero

sottoposti al principio del due process of law contenuto nel Bill of

).

Rights, ed in particolare nel V emendamento (

21

In realtà, proprio la vicenda americana mostra come in una

situazione di partenza data da una pluralità di Stati sovrani sia ben

difficile arrivare al risultato di poter legalmente opporre alle leggi, ed

alle Costituzioni statali, diritti fondamentali ad esse ritenuti superiori

perché fondati nella legge fondamentale comune, approvata dagli

Stati stessi. Se negli Stati Uniti si è impiegato ben più di un secolo

per arrivare a questo risultato, nonostante la clausola di supremazia

contenuta nella Costituzione, e nonostante l’immediata adozione del

Bill of Rights come parte integrante della Costituzione medesima,

non si vede perché in Europa gli Stati debbano cosı̀ facilmente

lasciare che le loro Costituzioni siano sovvertite sul piano europeo.

Del resto, non è proprio un caso che la stessa Carta europea si

preoccupi in modo cosı̀ marcato di rassicurare su questo punto, con

le disposizioni sull’ambito di applicazione e sul livello di protezione

( ) Cosı̀ recita la necessary-and-proper clause: che il Congresso avrà facoltà “di

21

fare tutte le leggi necessarie ed adatte per l’esercizio dei detti poteri”, ciò che indub-

biamente attenuava assai, nel passaggio dalla Confederazione alla Federazione, il prin-

cipio di tassatività delle materie su cui il Congresso poteva esercitare le sue competenze.

Per la sentenza della Corte Suprema del 1833 si veda States’ Rights and American

Federalism, cit., p. 91. Il XIV emendamento, del 23 luglio 1868, stabiliva che “…

Nessuno Stato priverà alcuna persona della vita, della libertà, o della proprietà, senza

una procedura legale nella dovuta forma…”. Anche su questa fase, si vedano i docu-

menti contenuti in States’ Rights, cit., pp. 139 e ss. Sotto un profilo diverso, si veda anche

, Milano, 1998.

John Marshall. ‘Judicial Review’ e Stato federale, a cura di G. B v

UTTA

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 291

MAURIZIO FIORAVANTI

(articoli 51 e 53), che stabiliscono l’applicabilità delle disposizioni

contenute nella Carta agli Stati membri, ma esclusivamente nell’at-

tuazione del diritto dell’Unione, e garantiscono inoltre circa la

permanenza delle competenze definite dai Trattati, e soprattutto

circa l’impossibilità di limitare la garanzia dei diritti fondamentali

fissata, in particolare, non solo nella Convenzione europea del 1950,

ma anche nelle Costituzioni degli Stati membri.

Quel che emerge, in ultima analisi, è che in una costituzione

federale, sia essa quella americana già sperimentata da due secoli, o

quella europea che si vorrebbe fare, gli States’ Rights sono destinati

). Noi crediamo dun-

a rappresentare una componente essenziale ( 22

que che anche in Europa, come già negli Stati Uniti, si possa seguire

la ‘via giurisdizionale’ , a partire dalla Carta, che in fondo nasce dalla

giurisprudenza, e ad essa è destinata a tornare, nella interazione, e

nel dialogo, certamente destinati a crescere, tra giurisdizioni, comu-

nitaria e nazionali, ma crediamo anche che questo diritto costituzio-

nale comune europeo, di origine giurisprudenziale, ben difficilmente

potrà trovare un punto di sintesi qualificabile come ‘costituzione’ se

non si affronterà il nodo degli States’ Rights su un piano necessa-

riamente diverso, che non può non essere quello, politico più che

giurisdizionale, di una incisiva riforma dei Trattati, tale da mutare la

qualità del rapporto esistente tra gli Stati membri.

Come ci insegna proprio l’esempio americano, quando si parte

da una situazione di equal sovereignty tra una pluralità di Stati, con

la lotta per la costituzione, che parte da quella situazione, non si

esprime solo l’affermazione di una legge fondamentale comune che

tutti i giudici devono applicare, ma anche, ed anzi in primo luogo, la

trasformazione del legame esistente tra gli Stati, non più riconduci-

bile nei confini noti del trattato. In altre parole, si vuole una

‘costituzione’ perché si pensa di avere un diritto comune da espri-

( ) Si veda ancora la sintesi complessiva di F. M D , States’ Rights and the

22 C ONALD

Union, cit., passim. Sarà anche bene ricordare come nella prima metà dell’Ottocento

fosse ancora in discussione la cosiddetta nullification, ovvero il veto dello Stato opposto

alla esecuzione della legge federale, che fosse ritenuta lesiva dei poteri dello Stato, che

derivava dalla convinzione che la sovranità risiedesse esclusivamente negli Stati e nei loro

popoli, unici autori della stessa Costituzione federale: si veda in proposito M.L.

, Potere e libertà nel mondo moderno. John C. Calhoun: un genio imbarazzante,

S

ALVADORI

Roma-Bari, 1996, pp. 229 e ss.

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292 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

mere, ma prima ancora perché si pensa che il trattato non basti più,

che l’insieme delle relazioni tra gli Stati non sia più contenibile nella

dimensione del trattato e formi invece un ordine che merita una

costituzione. Questo sembra essere il punto al quale si è arrivati oggi

in Europa, ed è da questa prospettiva che sembra imminente un vera

e propria svolta per il processo costituente europeo.

Già avevamo posto questo problema, all’inizio del nostro con-

tributo: quando la riforma dei Trattati cessa di essere una semplice

opera di riordino e di semplificazione per divenire vera e propria

opera costituente? È certamente importante che il Trattato del-

l’Unione riformato accolga la Carta, dando cosı̀ ulteriore impulso

alla formazione, per via giurisprudenziale, del diritto costituzionale

comune europeo. Noi crediamo però che tutto questo non sia

rappresentabile ancora come un autentico processo costituente. Il

processo costituente europeo non può operare solo con lo strumento

della giurisprudenza, ed alimentarsi di una logica puramente incre-

mentale ed evolutiva. Anche in questo caso, per avere una costitu-

zione è necessaria una decisione. È quella decisione che assunsero —

come abbiamo visto — i costituenti americani, quando abbandona-

rono la via della revisione degli Articoli di Confederazione, e con

essa la duplice regola della unanimità degli Stati e della semplice

approvazione parlamentare.

Quella regola era contenuta nell’articolo tredicesimo degli Ar-

ticoli di Confederazione. Anche noi in Europa abbiamo oggi il

nostro articolo tredicesimo da superare: è l’articolo 48 del Trattato

sull’Unione Europea, che prevede il metodo della Conferenza inter-

governativa per la modifica dei Trattati, e si conclude con un ultimo

comma: “Gli emendamenti entreranno in vigore dopo essere stati

ratificati da tutti gli Stati membri conformemente alle loro rispettive

). La differenza con gli Articoli di Confede-

regole costituzionali” (

23

razione sta solo nel fatto che l’articolo 48 del Trattato si limita a

rinviare alle regole costituzionali degli Stati membri, non prescri-

vendo un modo di ratifica che si esaurisca necessariamente nella

( ) Sulla regola del ‘comune accordo’ nella revisione dei Trattati, vedi B. D

23 E

W , Il processo semi-permanente di revisione dei trattati, in “Quaderni costituzionali”,

ITTE ,

3/2002, pp. 499 e ss. Nello stesso Quaderno vedi anche le considerazioni di G. A MATO

La Convenzione Europea. Primi approdi e dilemmi aperti, ibid., pp. 449 e ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 293

MAURIZIO FIORAVANTI

approvazione parlamentare, cosicché quegli Stati potrebbero ben

decidere per l’introduzione della voce popolare diretta nel procedi-

mento di ratifica. È noto per altro che alcuni Stati hanno già deciso

in questo senso.

È questo il vero banco di prova per il processo costituente

europeo: il modo popolare di ratifica del Trattato riformato, ed

insieme la rottura della regola della unanimità, la decisione per una

regola che stabilisca l’entrata in vigore della Costituzione europea tra

gli Stati che l’avranno ratificata, ovviamente a condizione che si tratti

di un numero elevato e rappresentativo degli Stati membri. Come si

ricorderà, i costituenti americani stabilirono 9 su 13. ).

Non spetta certo a noi formulare vere e proprie proposte ( 24

Possiamo però confrontarci, in conclusione, con lo ‘Studio di fatti-

bilità’ reso noto dalla Commissione Europea il 5 dicembre 2002, che

è corredato da un progetto organico di Costituzione dell’Unione

Europea, e che tocca in modo dettagliato proprio la nostra proble-

matica, forse troppo a lungo elusa, dei modi di ratifica.

Lo Studio della Commissione si fonda su un “concetto di base”,

che è quello di “dotare l’Unione di una Costituzione che sostituisce

i trattati esistenti” (p. I): non si poteva certo essere più chiari di cosı̀

nell’indicare l’obbiettivo. Tuttavia, non appena si approfondisce un

po’ di più l’argomento, ci rendiamo subito conto della sua comples-

sità. Intanto, in una Comunicazione del giorno precedente, del 4

dicembre, della stessa Commissione, in qualche modo diretta alla

Convenzione, si registra l’esistenza di un’alternativa, ancora del tutto

aperta: se concludere i lavori della medesima Convenzione con una

semplice riforma dei Trattati, a quel punto fatalmente seguendo

senza variazione alcuna le modalità indicate dall’articolo 48, o se

puntare decisamente, come risultato della medesima opera di ri-

forma, al Constitutional Treaty, da collocare al posto dei Trattati

esistenti, lavorando cosı̀ in modo ben più incisivo sullo scarto tra

Trattato e Costituzione, e dunque ponendo anche il problema, a

quel punto, di modalità nuove di approvazione e di ratifica (p. 23).

Anche secondo noi, è questa l’alternativa fondamentale. La

prima ipotesi è tutt’altro che esclusa. Non è insomma affatto detto

( ) Si veda Institutional Reforms in the European Union. Memorandum for the

24

Convention, Roma, 2002.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

294 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

che questa tanto conclamata Costituzione europea arrivi davvero,

magari nella forma appena enunciata del Trattato Costituzionale. E

può invece accadere che il processo costituente europeo si arresti, e

rifluisca lentamente e mestamente in un’ordinaria opera di riforma

dei Trattati. Noi qui però ragioniamo con la tecnica del ‘come se’, e

dunque procediamo avanti nel prendere in considerazione la se-

conda ipotesi, come se essa fosse prossimamente destinata a preva-

lere conducendoci questa volta davvero sulla via della Costituzione

europea. Quali problemi incontreremmo su questa via?

In primo luogo, si deve mettere in rilievo che scegliere la via

della Costituzione non significa affatto proporre, ed imporre, un

rottura dell’equilibrio istituzionale su cui si fonda l’Unione Europea:

tra gli stessi sostenitori della Costituzione è del tutto prevalente

l’idea che l’Unione abbia una propria natura specifica, sottratta

comunque al processo costituente, e che tale natura sia in sé

dualistica, dipendendo in ogni caso per un lato dagli Stati membri.

Ciò significa, in concreto, che non si fa la Costituzione perché si

vuole mutare tale natura dell’Unione, nella prospettiva dello Stato

federale europeo, e della conseguente riduzione degli Stati membri

a semplici parti dell’unico corpo politico federato. Non è questo il

punto, non è questo ciò che si vuole, non è questo il motivo per cui

si vuole la Costituzione europea. Su questo aspetto non si insisterà

mai abbastanza, data la sua importanza strategica, e data soprattutto

la necessità di svincolare in modo netto l’immagine della Costitu-

zione europea dall’immagine dello Stato federale europeo, in qual-

che modo destinato ad assorbire gli Stati membri.

La Costituzione europea non è dunque questo, non è la legge

fondamentale di un ipotetico Stato federale europeo. Dunque,

cos’altro è? Noi riteniamo che la si possa intendere come un insieme

di principi fondamentali, che i soggetti costituenti, ovvero gli Stati

membri con i loro rispettivi popoli, dichiarano essere, nel loro

complesso, i principi storicamente caratterizzanti l’Unione: la Costi-

tuzione è in questo caso il nucleo fondamentale del patto che sta alla

base della stessa Unione. In questo senso, il processo costituente

europeo può essere inteso come quel processo che tende ad estrarre

dalla complessa materia dei Trattati tale ‘nucleo fondamentale’,

collocandovi le grandi norme di principio, sulle finalità ed i compiti

dell’Unione, sui diritti fondamentali, sui poteri e sugli strumenti

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 295

MAURIZIO FIORAVANTI

normativi, sulle procedure di decisione. E che questa sia la ‘costitu-

zione’ dovrà essere chiaro anche per il tramite, come sempre deci-

sivo, delle future norme sulla revisione, che dovranno prevedere, per

tale ‘nucleo’, la protezione di un procedimento particolarmente

aggravato, con maggioranze particolarmente elevate, sia all’interno

delle istituzioni dell’Unione coinvolte nel procedimento, sia in sede

di ratifica da parte degli Stati membri. Se questo dovesse essere

davvero l’esito del processo che stiamo analizzando, nel decorso del

tempo ci abitueremmo a considerare ‘costituzione’ nient’altro che

questo, ovvero quella parte del patto tra gli Stati che si presenta

come più rigida perché contenente i caratteri essenziali del patto

medesimo: ciò che pare essere per altro una conclusione del tutto

adeguata e logica per una vicenda singolare come questa, che sembra

produrre per l’appunto una costituzione a partire da un trattato.

Rimane però un problema, che è in un certo senso quello dal

quale siamo partiti. Ricordiamo per un attimo il celebre intervento

alla Costituente di Filadelfia di James Madison, del 23 luglio

). Madison sapeva bene che la regola per la riforma degli

1787 (

25

Articoli di Confederazione, ancora ben vigenti tra gli Stati, era quella

della unanimità, e sapeva altrettanto bene che per lo meno due Stati

— Rhode Island e North Carolina — avrebbero votato contro. Con

grande decisione disse allora alla Convenzione: la regola della

unanimità vale per la riforma degli Articoli, ovvero del trattato

esistente, ma noi non stiamo riformando un trattato, ma facendo una

cosa diversa, che si chiama ‘costituzione’, che noi fonderemo sulla

volontà dei popoli, oltre quindi la semplice approvazione delle

legislature statali prevista dagli Articoli, e quando quella volontà sarà

chiaramente espressa — da parte delle Convenzioni appositamente

elette di 9 Stati su 13 —, noi metteremo legittimamente in vigore la

Costituzione, tra gli Stati che l’avranno approvata.

Oggi siamo in Europa al medesimo punto. Se ne sono accorti gli

autori dello ‘Studio di fattibilità’ della Commissione Europea del 5

dicembre, che sopra abbiamo già ricordato. Certo, non è più il

tempo delle Assemblee costituenti, e cosı̀ non troviamo, in questo

documento, i toni perentori di Madison, o una formulazione altret-

tanto netta della differenza tra trattato e costituzione. Anzi, il

( ) Vedi supra, nota 13.

25 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

296 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

tentativo è palesemente quello di conciliare, di stemperare, di ricon-

durre alla dimensione della procedura regolata il passaggio dal

trattato alla costituzione. Non v’è dubbio tuttavia che il problema sia

quello, in sostanza lo stesso formulato da Madison.

Si propone cosı̀ che la Costituzione europea — denominata

Treaty on the Constitution — entri in vigore mediante un Agreement

tra gli Stati membri, che prevede quanto segue: 1) che almeno tre

quarti degli Stati formulino una “dichiarazione solenne” di appar-

tenenza alla Unione Europea, ora dotata di Costituzione (articolo 5);

2) che con gli Stati che non intendano formulare tale dichiarazione

si aprano negoziati tesi a disciplinare la loro futura posizione nei

confronti dell’Unione (articolo 4); 3) che ad una certa data, a

condizione che almeno cinque sesti degli Stati abbiano sottoscritto

l’Agreement, o nella forma della dichiarazione solenne, o in quanto

abbiano concluso i negoziati previsti nel punto precedente, la Co-

stituzione entri in vigore, ovviamente tra gli Stati che l’abbiano

ratificata nella forma prevista al punto primo (articolo 6. 2 e 3).

L’intento è evidente: salvare il più possibile la regola della

unanimità prevista nell’articolo 48 attraverso lo strumento del-

l’Agreement, nella speranza che tutti gli Stati trovino il modo di

esprimere in esso la propria posizione, di piena appartenenza, o di

associazione più o meno stretta, secondo quanto si stabilirà nei

negoziati con ciascuno degli Stati che non intenderanno ratificare la

Costituzione. E tuttavia, la spessa coltre delle regole di procedura

non riesce a nascondere del tutto la sostanza: che quando si sarà

raggiunta — nel senso che sopra abbiamo precisato — la quota dei

cinque sesti degli Stati, l’Agreement sarà considerato concluso,

creando cosı̀ il presupposto per l’entrata in vigore della Costitu-

zione, ovviamente tra i soli Stati che l’avranno ratificata. A quel

punto, ogni ulteriore negoziato, eventualmente ancora in corso,

diverrà irrilevante, perché si sarà creata come una nuova legittimità,

che renderà possibile non attendere più nessuno. Si presumerà anzi

che gli Stati fuori dall’Agreement siano ormai, per loro stessa

volontà, fuori dall’Unione.

Alla fine, vi è dunque, anche in questo caso, una decisione alla

base della costituzione: si è cioè deciso che in ciò che chiamiamo

‘Costituzione europea’ sia contenuto un complesso di principi, e di

regole, di tale rilevanza per l’Europa da non poter essere lasciato

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 297

MAURIZIO FIORAVANTI

inespresso per la volontà contraria di solo un quinto degli Stati

membri. Non è un ragionamento molto dissimile da quello dei

costituenti americani, che non potevano rinunciare, dal loro punto

di vista, al progetto contenuto nella Costituzione federale per l’op-

posizione ad esso del Rhode Island e della North Carolina.

C’è però una differenza, con cui vorremmo concludere. Per i

costituenti americani fu decisivo l’argomento del voto popolare. È

vero infatti che si stabilı̀ che sarebbe stata sufficiente, al posto della

unanimità prevista dagli Articoli di Confederazione, la ratifica di

nove Stati su tredici, ma da ottenere attraverso speciali Convenzioni

direttamente elette dai popoli, e non più per via puramente parla-

mentare. Questo punto sembra invece intangibile in Europa. Lo

stesso Agreement sarà infatti ratificato dagli Stati membri “confor-

memente alle loro rispettive norme costituzionali” (art. 6.1), perfet-

tamente in linea con l’articolo 48 del Trattato sull’Unione, e dunque

con la ratifica parlamentare. Si è osservato sopra che per altro alcuni

Stati hanno già deciso a favore dell’introduzione della voce popolare

diretta nel procedimento di ratifica, e che altri potrebbero ben farlo,

pur rimanendo ferme le norme attuali. Noi riteniamo tuttavia che

questo non sia sufficiente, e che si dovrebbe compiere uno sforzo

ulteriore in questa direzione, in modo da garantire una deliberazione

popolare sulla Costituzione in ciascuno Stato, magari da effettuarsi

contestualmente, nella stessa data, e con modalità comuni. Pensiamo

che questo sia un punto non cosı̀ facilmente eludibile, per un motivo

molto serio, che attiene al piano della legittimazione: se davvero si è

deciso di mettere in discussione, almeno in parte, il fondamento

internazionalistico dell’Unione, consistente nel principio dell’una-

nime e comune accordo tra gli Stati, non si potrà allora troppo a

lungo rimanere a metà del guado, e si dovrà ricercare anzi rapida-

mente sull’altra sponda una legittimazione nuova per l’Unione, e per

la sua Costituzione, che non potrà non essere quella popolare.

Ovviamente, data la particolare natura dell’Unione, rimarrà il mar-

chio d’origine, e dunque tale legittimazione non andrà ricercata nel

popolo europeo, o in una speciale occasione costituente, ma nei

popoli dei singoli Stati, ed all’interno dei procedimenti di ratifica tra

gli Stati concordati. Entro questi limiti, un fondamento popolare per

la Costituzione europea sembra essere ormai necessario.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

ANGELA DE BENEDICTIS

RESISTERE: NELLO STATO DI DIRITTO,

SECONDO IL DIRITTO ‘ANTICO’,

NELL’EUROPA DEL ‘DIRITTO AL PRESENTE’

“… si rischia di provocare una loro [dei diritti] totale

incomprensione continuare a parlarne — come ancora

oggi si fa — mantenendo ben saldo in testa il modulo

inabdicabile dello Stato sovrano protettore; visione

positivistica e paleo-liberale insieme che riproduce an-

tistoricamente oggi una lontana infanzia dei diritti quali

situazioni bisognose di una tutela forte e pertanto

).

affidati allo Stato e pensati nello Stato” (

1

Queste considerazioni di Paolo Grossi nella Pagina introduttiva

del trentesimo numero dei “Quaderni Fiorentini” aiutano chi scrive

(ed è bene precisare subito che si tratta di una storica non giurista)

a presentare il problema “diritto di resistenza” e a delineare in

apertura l’approccio che verrà seguito.

I. Il “diritto di resistenza” è una questione che appartiene in

pieno alle scienze ottocentesche dello Staatsrecht, del diritto pub-

blico, del diritto costituzionale. Al loro interno viene tematizzato,

partendo dalla scienza tedesca di fine ’700 e giungendo alla scienza

italiana di fine ’800, come garanzia della libertà già compiutamente

realizzata nello Stato di diritto e quindi ormai privo di ragioni

giuridiche, dotato unicamente di interesse ‘storico’ residuale. Ora

che la teoria dello Stato di diritto viene vista criticamente in pro-

( ) P. G , Pagina introduttiva (Storia e cronistoria dei ‘Quaderni fiorentini’), in

1 ROSSI

“Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno” 30, 2001, I,

pp. 1-12:11. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

300 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

spettiva storica ( ); ora che alla prassi delle ‘tradizioni costituzionali

2

comuni’ è conferito un ruolo privilegiato dal fenomeno “globalizza-

), il problema “diritto di resistenza” può essere smontato

zione” ( 3

nelle componenti della sua costruzione teorica ottocentesca e ripor-

tato ad una questione fondamentale di prassi, intorno alla quale il

pensiero giuridico medievale e moderno ha costantemente e ripetu-

) dell’età della globaliz-

tamente riflettuto. Il “diritto al presente” (

4

zazione può comprendere, per l’“affollamento” che lo caratterizza, il

) degli

carattere “inclusivo, piuttosto che esclusivo e selettivo” ( 5

argomenti utilizzati da giuristi medievali e moderni nel discutere non

tanto sul “diritto di resistenza”, quanto piuttosto sulla liceità di

resistere secondo il diritto/i diritti.

Prima di entrare in medias res vale la pena ricordare quale

attenzione ricevesse il “diritto di resistenza” poco più di trent’anni

fa. Lo si farà sulla base di un breve ma denso intervento di un

filosofo del diritto (Norberto Bobbio), e di una lunga e dettagliata

voce — quasi una monografia — di uno storico del diritto (Giovanni

Cassandro): due esempi diversi di un forse comune Zeitgeist.

Nel 1971, nello stesso anno in cui si progettava il primo numero

dei “Quaderni Fiorentini”, Norberto Bobbio segnalava il “rinnovato

interesse per il problema della resistenza”, dopo aver sottolineato il

nesso tra stato liberale e democratico e “costituzionalizzazione” del

). “Dal punto di vista istituzionale lo Stato

diritto di resistenza (

6

liberale e poi democratico, che venne instaurato a poco a poco nei

paesi più progrediti lungo tutto l’arco del secolo scorso, fu caratte-

rizzato da un processo di accoglimento e di regolamentazione delle

varie richieste provenienti dalla borghesia in ascesa per un conteni-

mento e per una delimitazione del potere tradizionale. Poiché queste

( ) P. C - D. Z (eds.), Lo Stato di diritto. Storia, teoria, critica, Milano,

2 OSTA OLO

Feltrinelli, 2002.

) P. G , Pagina introduttiva, cit.

( 3 ROSSI

) M.R. F , Il diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle istituzioni,

( 4 ERRARESE

Bologna, il Mulino, 2002.

) Ivi, p. 65.

( 5 ) N. B , La resistenza all’oppressione, oggi, relazione tenuta al convegno

( 6 OBBIO

sassarese su “Forme di autonomia e diritto di resistenza nella società contemporanea”

C (Autonomia e diritto di resistenza, “Studi Sassare-

organizzato da P IERANGELO ATALANO

si”, III, 1970-71), ora in L’età dei diritti, Torino, Einaudi, 1990, pp. 159-179: 162.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 301

ANGELA DE BENEDICTIS

richieste erano state fatte in nome o sottospecie del diritto alla

resistenza o alla rivoluzione, il processo che diede luogo allo stato

liberale e democratico si può ben chiamare un processo di “costi-

tuzionalizzazione” del diritto di resistenza e di rivoluzione” ( ). Le

7

“ragioni storiche” della reviviscenza dell’interesse per il problema

della resistenza dipendevano dal fatto che “sia sul piano ideologico

sia sul piano istituzionale [era] avvenuta un’inversione di tendenza

rispetto alla concezione e alla prassi politica attraverso cui si venne

formando lo Stato liberale e democratico ottocentesco” ( ). Per

8

quanto allora non si svolgesse sul piano della storia del pensiero

giuridico, il ragionamento di Bobbio coglieva puntualmente la dif-

ferenza tra le discussioni condotte dagli autori del XVI e XVII

secolo ( ) e quelle del presente, una differenza che toccava l’essenza

9

stessa del diritto di resistenza ( ): “I teorici antichi discutevano sul

10

carattere lecito o illecito della resistenza sotto le sue diverse forme,

ovvero ponevano il problema in termini giuridici, mentre coloro i

quali discutono oggi di resistenza o di rivoluzione ne parlano in

termini essenzialmente politici, cioè si chiedono se questa resistenza

è opportuna e efficace; non si chiede se essa è giusta e costituisce un

diritto, ma se è conforme allo scopo” ( ).

11

Nel 1968, tre anni prima dell’intervento di Norberto Bobbio, il

volume XV del Novissimo Digesto Italiano pubblicava la “voce”

Resistenza (diritto di) redatta da Giovanni Cassandro: una lunga

trattazione sulla storia del diritto di resistenza, da Antigone alle

costituzioni contemporanee che prevedevano il diritto di resistenza,

che attraversava i numerosi momenti di emersione del problema nel

pensiero giuridico e filosofico medievale, moderno (con una parti-

( ) N. B , La resistenza all’oppressione, cit., p. 165.

7 OBBIO

) Ivi, p. 167.

( 8 ) Ricordo qui solo, al proposito, che Bobbio stilò la Avvertenza editoriale della

( 9 G , Giovanni

traduzione italiana a cura di Antonio Giolitti dello studio di O. VON IERKE

Althusius e lo sviluppo storico delle teorie politiche giusnaturalistiche. Contributo alla

storia della sistematica del diritto, Torino, Einaudi, 1943, pp. IX-X, come segnalato da L.

, Pensare i libri. La casa editrice Einaudi dagli anni trenta agli anni sessanta,

M

ANGONI

Torino, Bollati Boringhieri, 1999, p. 95.

) Lo ha sottolineato M. T , Tyrannie et tyrannicide de l’Antiquité à nos

( 10 URCHETTI

jours, Paris, PUF, 2001, nel capitolo dedicato al problema “Vitalità del diritto di

resistenza alle soglie del XXI secolo”, alla p. 935.

) N. B , La resistenza all’oppressione, cit., p. 172.

( 11 OBBIO © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

302 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

colare attenzione alle guerre di religione) e contemporaneo sulla

base di una amplissima e aggiornata letteratura. Il già giudice della

Corte costituzionale e politicamente liberale Cassandro non era

particolarmente disposto a riconoscere valore giuridico, e quindi

ammissibilità, al diritto di resistenza nel diritto contemporaneo.

Riconosceva però che per moltissimi secoli il diritto di resistenza fu

ritenuto avere valore giuridico. In quanto diritto che mirava “non già

a instaurare un ordine nuovo, ma a restaurare l’ordine vigente,

), il diritto

illegittimamente violato, e arbitrariamente esercitato” (

12

di resistenza era stato patrimonio comune della dottrina giuridica

dell’Europa occidentale, nonostante la quasi impossibilità a ricono-

scerlo come istituto giuridico. “In verità il problema del diritto-

dovere di resistenza... è riconducibile all’altro del rapporto libertà-

autorità, lungo il quale si svolge la storia delle società umane e degli

Stati, in seno alla complessa trama della quale la ‘resistenza’ appare

come un filo rosso continuo”. Meditare sopra la resistenza non era

possibile “senza meditare insieme sui problemi della vita dello Stato

e del diritto nella storia dell’Occidente... La resistenza non è affatto

scomparsa, nonostante la constatazione della sua incompatibilità con

). Era stata riproposta, nel XX secolo, dal

lo Stato moderno” (

13

formarsi di stati totalitari e da nuove forme di tirannide. E tiranno,

per Cassandro, poteva essere — oltre al dittatore — anche lo Stato

che si ponesse come unica fonte del diritto; anche lo Stato, quindi,

che facesse violenza agli enti politici minori: agli Stati di uno Stato

federale, a regioni, a città.

Vent’anni dopo la ‘voce’ di Cassandro, quando ormai il ragio-

nare in termini di “pensiero giuridico” aveva acquisito completa

cittadinanza nella ricerca italiana, un’altra ‘voce’, di nuovo redatta

da un filosofo del diritto, da Francesco Maria De Sanctis, proponeva

una definizione estremamente “inclusiva” del diritto di resistenza:

“Il tema è la resistenza al potere: il problema è se e quando questa

può assumere la connotazione di un diritto. Se l’obbedienza, intesa

come obbligo, è il segno che legittima il potere rendendolo effettivo,

la resistenza ad esso rappresenta una crisi più o meno radicale

( ) G. C , Resistenza (diritto di), in Novissimo Digesto Italiano, XV,

12 ASSANDRO

Torino, Utet, 1968, pp. 590-613, 604.

) Ibidem.

( 13 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 303

ANGELA DE BENEDICTIS

dell’effettività di questo (essendo resistenza il contrario di obbedien-

za), vale a dire il venir meno parziale o totale dell’obbligo di

obbedienza. La pensabilità di un diritto di resistenza, pertanto, si

determina in funzione della pensabilità di una differenza tra diritto

e potere tale che una definizione generalissima di esso potrebbe

essere: diritto di resistenza è il diritto di un soggetto (individuo,

gruppo, popolo) di non obbedire ad un potere illegittimo o agli atti

del potere non conformi al diritto. Tale definizione, pur nella sua

generalità, sottintende una distinzione tra potere legittimo e illegit-

timo; tra uso legittimo o illegittimo del potere. Distinzione che

diventa delicata e difficile laddove il potere si configura in partico-

lare come il potere politico dello Stato, e specificamente dall’epoca

in cui questo, superiorem non recognoscens, è fatto coincidere con il

).

concetto di sovranità” ( 14

Appare allora necessario riandare al pensiero giuridico che ha

formulato il dogma della sovranità dello Stato (Stato di diritto, Stato

moderno), per osservare come lı̀ sia stato costruito il “diritto di

resistenza”. L’esigenza odierna di verificare come siano stati forgiati

concetti già giudicati storicamente costanti e universalmente validi,

su cui si è negli ultimi tempi sviluppato uno specifico campo di

), costituisce anche da

indagine, tanto ricco quanto diversificato ( 15

qualche anno una urgente preoccupazione di alcuni storici impe-

gnati a comprendere e a far comprendere come le peculiarità e le

differenze della Alteuropa rispetto all’Europa degli Stati nazionali

sovrani possano in qualche modo servire alla comprensione dell’Eu-

ropa contemporanea. Se la scienza giuridica tedesca ottocentesca è

stata la prima ad assegnare il Widerstandsrecht allo Staatsrecht, la

attuale storiografia tedesca è stata di nuovo la prima a voler conte-

( ) F.M. D S , Resistenza (diritto di), in Enciclopedia del diritto, XXXIX,

14 E ANCTIS

Milano, Giuffrè, 1988, pp. 994-1003: 994-995. La rilevanza di questa ‘voce’ per una

,

attuale considerazione del problema è ora nuovamente sottolineata da D. Q UAGLIONI

B -K-H. L (eds.), Sapere, coscienza e scienza nel

Conclusioni, in A. D E ENEDICTIS INGENS

diritto di resistenza (XVI-XVIII sec.) - Wissen, Gewissen und Wissenschaft im Widerstan-

dsrecht (16.-18. Jahrhundert). Atti del Seminario Bologna 23-24 Febbraio 2001, Frankfurt

am Main, Klostermann, 2003 (in corso di stampa).

) V. la recente discussone nel convegno (organizzato dall’Istituto universitario

( 15

Suor Orsola Benincasa) “Per una storia dei concetti giuridici e politici europei” (Napoli,

20-22 febbraio 2003), i cui atti sono di prossima pubblicazione.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

304 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

stualizzare quel diritto in quella scienza. Da qui si partirà, anche

perché, come si è accennato sopra, pure la scienza giuridica italiana

avrebbe seguito un percorso analogo (che chi scrive sta cercando di

rintracciare).

Nella Sattelzeit della fine del XVIII secolo, cosı̀ rilevante per la

), il trattato di un protagonista del

scienza del diritto pubblico (

16

tardo illuminismo tedesco, August Ludwig Schlözer, dava inizio ad

una longeva tradizione interpretativa che aveva le sue radici nel

fondamentale mutamento concettuale verificatosi a partire dalla

seconda metà del XVIII secolo. Nel ricostruire l’origine del pro-

blema di ricerca “Widerstandsrecht”, Robert von Friedeburg ha

assegnato qualche anno fa un ruolo fondamentale allo Allgemeines

Statsrecht und Statsverfassungslehre di Schlözer, pubblicato nel

). Qui l’origine del nuovo diritto statale veniva localizzato

1793 ( 17

nella Riforma di Lutero e Zwingli, e nel conflitto confessionale il

diritto di resistenza trovava la sua nuova formulazione: “Von der

Zeit an war die große Frage von dem jure resistendi, aus der in der

). La novità stava per

Folge das Staatsrecht erwachsen musste” ( 18

Schlözer soprattutto nella generalizzazione del problema: “Lutero

predicava la vera religione; l’imperatore voleva proibirlo; natural-

mente si pose allora il problema se si dovesse obbedire all’impera-

tore in tutto e per tutto. No, non nelle questioni di credo religioso,

risposero nel 1531 entrambe le Facoltà di Wittenberg. Ben presto

( ) Per cui cfr. il fondamentale studio di M. S , Geschichte des öffentlichen

16 TOLLEIS

Recthts in Deutschland, 1, Reichspublizistik und Policeywissenschaft: 1800-1914, Mün-

chen, Beck, 1988; 2, Staatsrechtslehre und Verwaltungswissenschaft: 1800-1914, Mün-

chen, Beck, 1992.

) R. F , Widerstandsrecht und Konfessionskonflikt. Notwehr und

( 17 VON RIEDEBURG

Gemeiner Mann im deutsch-britischen Vergleich 1530 bis 1669, Berlin, Duncker &

Humblot, 1999, p. 26. von Friedeburg ha ripreso la questione nel saggio Widerstand-

srecht im Europa der Neuzeit: Forschungsgegenstand und Forschungsperspektiven, in R.

F (ed.), Widerstandsrecht in der frühen Neuzeit. Erträge und Perspektiven

VON RIEDEBURG

der Forschung im deutsch-britischen Vergleich, Berlin, Duncker & Humblot, 2001,

soprattutto pp. 16-25. Sulla epocale trasformazione del linguaggio dei diritti mi sem-

brano del tutto attuali, in riferimento al problema di cui si sta parlando, le riflessioni di

, Diritto naturale e rivoluzione, in Prassi politica e teoria critica della società,

J. H

ABERMAS

trad. it., Bologna, il Mulino, 1973, pp. 127-173.

) La citazione da Schlözer è riportata da R. F , Widerstandsrecht

(

18 VON RIEDEBURG

und Konfessionskonflik, cit., p. 26.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 305

ANGELA DE BENEDICTIS

risposta e domanda furono generalizzate, e si cominciò a parlare

). In questa

della ‘difesa dei sudditi nei confronti dell’autorità’” ( 19

difesa andava ricercato il vero e proprio momento originario del-

l’ordinamento giuridico dell’Impero, la cui sostanza il professore di

Göttingen individuava nella possibilità dei sudditi di appellarsi a

tribunali indipendenti contro le decisioni delle loro autorità. Il

diritto di resistenza rientrava, però, nel “dominio del diritto” solo ed

unicamente in quanto esso potesse essere rivendicato dai rappresen-

tanti del popolo, dai ceti elettivi che mettevano “in pratica un dovere

ed un diritto universale del cittadino, quello… di scoprire e denun-

):

ciare oppressioni, abusi e difetti, di indicarli, di porvi rimedio” ( 20

non quindi dal singolo suddito, non dall’”uomo comune”, non dal

popolo inteso come massa. “Guai perciò allo stato dove non ci sono

rappresentanti del popolo; felice Germania, l’unico paese al mondo

dove secondo il diritto si può citare il proprio sovrano, senza

pregiudizio per la sua dignità, presso un tribunale estraneo, non

).

presso il suo” (

21

Per l’illuminista Schlözer i due tribunali imperiali, il Reichskam-

mergericht e il Reichshofrat, consentivano la mediazione di qualsiasi

grave conflitto tra sudditi e principe territoriale attraverso il ricorso

al diritto ( ).

22

Il nucleo della dottrina costituzionale di Schlözer — ovvero la

concezione del Sacro Romano Impero inteso come costituzione

mista di monarchia ereditaria, aristocrazia ereditaria e democrazia di

ceti elettivi rappresentativi del popolo e della nazione, nonché il

( ) R. F , Widerstandsrecht und Konfessionskonflikt, cit., p. 26

19 VON RIEDEBURG

(traduzione di A.D.B.).

) La citazione italiana di Schlözer è ripresa da M. S , La nascita delle

( 20 CATTOLA

scienze dello Stato. August Ludwig Schlözer (1735-1809) e le discipline politiche del

Settecento tedesco, Milano, Franco Angeli, 1994, p. 212.

) Anche questa citazione italiana di Schlözer è ripresa da M. S , La

( 21 CATTOLA

nascita delle scienze dello Stato, cit., p. 159, che la riporta analizzando le “aporie del

diritto di resistenza” dello scrittore tedesco. Lo stesso passo in tedesco in R. VON

F , Widerstandsrecht und Konfessionskonflikt, cit., p. 27. Va ricordato, con von

RIEDEBURG

Friedeburg, che l’analisi della costituzione imperiale è in Schlözer ancora intessuta da

una attenta analisi storica. Schlözer segue lo sviluppo degli argomenti di jus resistendi nei

monarcomachi francesi, poi nell’Impero della Guerra del Trent’anni, e quindi nelle

rivoluzioni inglesi.

) M. S , La nascita delle scienze dello Stato, cit., pp. 213-215.

( 22 CATTOLA

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

306 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

posto in essa occupato dal diritto di resistenza — seguiva però in

certo modo la fine del vecchio Impero. La formazione di singoli stati

sovrani nel Deutscher Bund imponeva una nuova concezione della

rappresentanza con la questione della landständische Verfassung di

ogni stato. Per quanto controverse ne fossero le interpretazioni, si

trattava pur sempre di decidere, diversamente da prima, tra sovra-

nità del principe e sovranità popolare, con un generalizzato rifiuto

).

del modello costituzionale veterocetuale (

23

Nel corso del movimento per la istituzione di una landständische

), la questione del diritto di resistenza fu

Verfassung (1815-1860) (

24

posta come soluzione al problema della tutela giuridica della costi-

tuzione “borghese” contro lo stato monarchico, assumendo contorni

nuovi: “La contrapposizione di allora produceva una retroproie-

zione nel passato medievale. Nei nuovi stati sovrani sorti dallo

scioglimento del vecchio Impero nel Deutscher Bund, il diritto di

resistenza diventò perciò la prova, supportata da esempi, per il

conflitto condotto con argomenti storici sulla legittimità della rap-

presentanza principesca o popolare. La scienza storica, in quanto

disciplina, poté conseguire il suo ruolo di scienza principale soprat-

tutto per il fatto che alle conoscenze acquisite attraverso di essa

vennero attribuite conseguenze significative per la legittimità di

).

controversi concetti politici” ( 25

La concezione sostenuta da Immanuel Kant — proprio nello

stesso anno 1793 della Statsverfassungslehre di Schlözer — che un

popolo non potesse trovare nella storia, ovvero in una “costituzione

civile già stabilita” alcuna dimostrazione dei propri diritti; che, per

essere il popolo rappresentato nel supremo potere legislativo del

capo dello stato/sovrano, al popolo stesso veniva fatto divieto

assoluto ad ogni resistenza contro il capo dello stato, anche nel caso

che questi avesse violato “il contratto originario” e avesse perso “in

tal modo, a giudizio dei sudditi, il diritto di essere legislatore, per

);

aver autorizzato il governo a condursi del tutto tirannicamente” (

26

( ) R. F , Widerstandsrecht und Konfessionskonflikt, cit., p. 29.

23 VON RIEDEBURG

) Ivi, pp. 16-25 sulla “nascita di un problema di ricerca”.

( 24 ) R. F , Widerstandsrecht und Konfessionskonflikt, cit., p. 30

(

25 VON RIEDEBURG

(traduzione di A.D.B.).

) La citazione in italiano è tratta da Sopra il detto comune: “Questo può essere

( 26 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 307

ANGELA DE BENEDICTIS

questa concezione era in qualche modo rovesciata dal movimento

costituzionale della prima metà del diciannovesimo secolo.

Uno dei primi esempi fu lo Entwurf einer Verfassung, die auf alte

germanischem Recht beruht, auf neu germanischen Ständen und auf

einem gesalbten König di J.F. Benzenberg (1816). L’anno dopo, nel

1817, Johann Ludwig Klüber, professore di diritto a Heidelberg,

sosteneva (Das öffentliche Recht des deutschen Bundes) che se l’isti-

tuzione Stato monarchico (di diritto pubblico) e la società borghese

(di diritto privato) dovevano essere necessariamente divisi e distinti,

doveva essere anche previsto un diritto del popolo — nel senso della

società di diritto privato borghese — alla resistenza contro lo Stato,

inteso nel senso di Stato monarchico istituzionalizzato, nel caso che

questo Stato violasse la costituzione. Il diritto di resistenza diventava

un problema di garanzie costituzionali a tutela di libertà e ugua-

glianza giuridica. Dopo il 1820, la radicalizzazione del conflitto rese

normale il ricorso a fondamenti storici per la legittimazione di

progetti costituzionali che rifiutavano sia le costituzioni concesse dal

).

monarca sia le vecchie rappresentanze cetuali (

27

Uno degli esempi più “spettacolari” della nuova attualità della

ricerca storica nel conflitto per l’assetto costituzionale dei nuovi stati

nel Deutscher Bund è ritenuto lo studio pubblicato nel 1832 da

Friedrich Murhard, consigliere di prefettura del regno di Westfalia-

dipartimento di Fulda. In Widerstand, Empörung und Zwangsübung

der Staatsbürger gegen die bestehende Staatsgewalt, in sittlicher

und rechtlicher Beziehung la contrapposizione tra “Rechtsstaat” e

“Gewaltstaat” veniva ricondotta ad una storia che da esempi molto

). I “sistemi statali di un diritto dei

risalenti conduceva al presente (

28

più forti” venivano visti in un percorso che andava da Machiavelli a

giusto in teoria, ma non vale per la pratica” [1793], in I. K , Scritti politici e di filosofia

ANT

2

, pp. 237-281: 265. Sul famoso saggio di K

della storia e del diritto, Torino, Utet, 1965 ANT

R. F , Widerstandsrecht und Konfessionskonflikt, cit., si sofferma alle pp.

VON RIEDEBURG

28-29. Il problema kantiano del “diritto di resistenza” in rapporto alla valutazione della

rivoluzione francese è stato oggetto di numerose analisi (tra le quali cfr. l’Introduzione di

a I. K , Scritti politici, cit., pp. 37-39). Rinvio, per questo, ai riferimenti di

G. S

OLARI ANT

, Civitas. Storia della cittadinanza in Europa, 2, L’età delle rivoluzioni, 1789-1848,

P. C OSTA

Roma-Bari, Laterza, 2000, pp. 150-157.

) R. F , Widerstandsrecht und Konfessionskonflikt, cit., pp. 29-30.

( 27 VON RIEDEBURG

) Ibidem.

( 28 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

308 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

Hobbes; mentre le “voci per una incondizionata obbedienza” anda-

vano da Lutero a Bodin a Hobbes, poi a Filmer, Kant e Gentz; e, di

contro, le “voci per la legittimità della resistenza e dell’esercizio del

potere coercitivo contro l’esistente potere dello Stato in casi parti-

colari” correvano da George Buchanan a John Milton, a John Locke,

).

a Algernon Sidney (

29

La Wissenschaftsgeschichte del problema “diritto di resistenza”

tracciata da von Friedeburg comprende ancora il Ranke della Ge-

schichte der Reformation (1838-1840); si sofferma sulla particolare

importanza del concetto di “Genossenschaft” sia nella Restauration

der Staatswissenschaften di Carl Ludwig von Haller (1816), sia nel

Volksrecht und Juristenrecht di Georg Beseler (1843), sia — e

ovviamente — sul Johannes Althusius di Otto von Gierke (1879);

giunge quindi allo Staatsrecht und Naturrecht in der Lehre vom

Widerstandsrecht des Volkes di Kurt Wolzendorff (1916), il punto

più alto della proiezione della concezione dualistica dello stato

monarchico sugli argomenti di jus resistendi elaborati tra Riforma e

Illuminismo, e contemporaneamente la negazione del diritto di

resistenza in quanto corpo estraneo, anacronistico, nello Stato mo-

derno. Diventato infatti lo Stato monarchico uno Stato costituzio-

nale — uno Stato moderno caratterizzato da un potere monarchico

costituzionalmente limitato — il diritto di resistenza era inteso come

un contributo all’origine del diritto del nuovo Stato (come già aveva

intuito Schlözer), ma ormai privo di significato attuale, dal momento

che lo Stato stesso forniva ai cittadini i mezzi giuridici per la tutela

dei loro diritti ( ).

30

( ) Ivi, pp. 30-32.

29 ) Ivi, pp. 33-45. Va segnalato che la Wissenschaftsgeschichte di von Friedeburg

( 30

prende in considerazione la posizione della cultura luterana ottocentesca, e poi soprat-

tutto di Troeltsch, e dopo Weimar di Hans Baron, concludendosi con il processo di

revisione dell’immagine di Lutero e della ortodossia luterana successivo alla fine della II

Guerra mondiale. La ricerca di von Friedeburg è parte integrante di questa stessa

revisione, condotta nel solco di altri studiosi come Luise Schorn-Schütte, di cui, al

proposito, Politikberatung im 16. Jahrhundert. Zur Bedeutung von theologischer und

juristischer Bildung für die Prozesse politischer Entscheidungsfindung im Protestantismus,

-F. E (eds.), Zwischen Wissenschaft und Politik. Studien zur

in: A. K OHNLE NGENHAUSEN

deutschen Universitätsgeschichte. Festschrift für Eike Wolgast zum 65. Geburtstag, Stutt-

-S (ed.),

gart, Franz Steiner Verlag, 2001, pp. 49-66, e più in generale L. S }

CHORN CHU

TTE

Alteuropa oder Frühe Moderne. Deutungsmuster für das 16. bis 18. Jahrhundert aus dem

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 309

ANGELA DE BENEDICTIS

Questo quadro sul diritto di resistenza, per nulla usuale nella

recente storiografia, consente, e giusto a questo punto, di delineare

un quadro molto meno chiaro, ma a mio parere similmente degno di

un certo interesse, della presenza del problema nella scienza giuri-

dica ottocentesca italiana.

Le diverse valutazioni della resistenza come problema della

scienza criminalistica italiana erano state discusse, negli anni ses-

santa, nel Programma del Corso di diritto criminale, Parte speciale di

), con una analisi della questione che utilizzava

Francesco Carrara (

31

ancora tutta la letteratura cinque-settecentesca dei “pratici”. Carrara

riteneva errato “nel punto di vista scientifico” associare il reato di

resistenza al concetto di lesa maestà, come invece molta criminali-

stica continuava a sostenere. Ma parlava, ovviamente, di reato.

La prospettiva di una considerazione del “delitto” di resistenza

nei termini rovesciati del “diritto” veniva individuata, a metà degli

anni ottanta, all’interno del dibattito dottrinale precedente il codice

penale del 1889 e come tentativo di risposta alla “sedizione anar-

). Nel saggio Diritto e delitto di resistenza uscito in tre parti

chica” (

32

nell’annata 1884 de “Il Filangieri. Rivista periodica mensuale di

), l’avvocato Luigi

scienze giuridiche e politico-amministrative” (

33

Masucci si addentrava nell’analisi sia della “teoria della resistenza

collettiva” sia di quella della “resistenza individuale”, dando conto

delle “grandi divergenze” e dei “continui tentennamenti” della

). L’intento di Masucci era duplice: soste-

scienza al proposito (

34

Krisenbewusstsein der Weimarer Republik in Theologie, Rechts- und Geschichtswissen-

schaft, Berlin, Duncker & Humblot, 1999.

) F. C , Programma del Corso di diritto criminale, Parte speciale, VI ed.,

( 31 ARRARA , M. S , Dissenso politico e diritto penale in Italia

vol. V, Prato 1890. Su C

ARRARA BRICCOLI

tra Otto e Novecento. Il problema dei reati politici dal “Programma” di Carrara al

“Trattato” di Manzini, in “Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico”, 2,

, in Dizionario biografico degli

1973, pp. 607-702; e la voce redatta da A. M AZZACANE

italiani, 20, Roma, Istituto della Enciclopedia Italiana, 1977, pp. 664-670.

) Sul dibattito M. S , Dissenso politico e diritto penale, cit., p. 646.

( 32 BRICCOLI

) L. M , Diritto e delitto di resistenza, in “Il Filangieri. Rivista periodica

(

33 ASUCCI

mensuale di scienze giuridiche e politico-amministrative”, IX, 1884, I, pp. 40-45;

119-140; 178-187. Il lavoro di Masucci era parte del dibattito dottrinale precedente il

,

codice penale del 1889, e tentativo di risposta alla “sedizione anarchica”: M. S

BRICCOLI

Dissenso politico e diritto penale, cit., p. 646.

) L. M , Diritto e delitto di resistenza, cit., p. 123.

( 34 ASUCCI © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

310 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

nerne la legittimità di entrambe le teorie, a determinate condizioni;

dimostrarne la completa appartenenza alla scienza giuridica del

diritto pubblico. Da una parte si trattava di dimostrare al popolo,

contro gli argomenti dei partiti anarchici, che la “teoria della resi-

stenza” era “teoria di ordine” in quanto frenava “le autorità sul

pericoloso pendio degli abusi” ai quali potevano essere facilmente

). Dall’altra parte si trattava di dimostrare

trascinate dal potere (

35

agli scienziati del diritto, contro coloro che ancora ravvisavano “nel

trionfo di questa dottrina un pericolo grave e permanente per il

pacifico e disciplinato svolgimento della vita delle nazioni”, che il

principio della resistenza era tutt’altro che pericoloso e sovversivo.

Intendeva, invece, mantenere l’ordine pubblico; dar voce alla co-

scienza dei popoli; era quindi principio giuridico e razionale quando

affermava la resistenza alla tirannia e l’opposizione all’ingiusti-

).

zia ( 36

La scienza che riteneva legittima la resistenza ai soprusi serviva

al mantenimento della pace e dell’ordine, e bisognava amarla. Chi

voleva che la pace e l’ordine non fossero “turbati né dagli abusi della

libertà, né dagli abusi del potere”; chi voleva che l’attività dei

cittadini e l’attività del governo concorressero “ad un unico scopo,

lo svolgimento pacifico, temperato, progressivo della vita del dritto”

non doveva “ribellarsi contro la teorica della resistenza ai soprusi”,

che era razionale in quanto tendeva “a ristabilire il necessario

equilibrio illegalmente rotto dalle autorità”. Doveva invece far com-

prendere al popolo che quella teorica distruggeva tutti gli argomenti

dei partiti anarchici. Di fronte alle loro obiezioni che non vi fosse

nessuno a sorvegliare e frenare i governanti, gli scienziati giuristi

dovevano rispondere che c’era il popolo a vigilare gelosamente

sull’osservanza delle leggi, frenando “le autorità sul pericoloso pen-

).

dio degli abusi” ( 37

Questa resistenza collettiva aveva “rischiarata la coscienza dei

popoli” e dato animo alla “dignità delle nazioni” soprattutto da

quando, con la gloriosa rivoluzione inglese, la teoria della resistenza

era diventata parte del diritto pubblico inglese. La rivoluzione

( ) Ivi, p. 120.

35 ) Ibidem.

( 36 ) Ivi, pp. 119-120.

( 37 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 311

ANGELA DE BENEDICTIS

francese aveva poi elevato “a regola l’eccezione”; e vi erano stati

ancora il 1815 e il 1830 in Europa. Blackstone, Romagnosi, Berriat

Saint Prix, Fischel, De Lolme, Maculay, Lamartine, Serrigny, Blun-

tschli, Melegari, Caruti, Casanova, Garelli, Palma, e molti altri non

citati “per brevità”, erano stati ed erano i “propugnatori dottissimi

e convinti” che avevano “definitivamente conquistato alla scienza”

“la teoria della resistenza collettiva legittima all’opera illegittima

).

delle pubbliche autorità” ( 38

La teoria della resistenza collettiva era giusta, quindi, e razio-

nale, ma doveva essere praticata solo in determinati casi. Ad essa

non poteva darsi “un’applicazione indefinita, senza spingere real-

mente le moltitudini a deplorevoli eccessi, e travolgere la società in

). Certamente, essa

continue lotte, fonti di disordine e di miseria” ( 39

non aveva motivo di essere in un governo monarchico costituzionale

rappresentativo, come quello italiano del tempo, che assicurava il

). In un tale

godimento di una “libertà temperata e feconda” ( 40

paese il diritto di resistenza non era più un principio giuridico e

).

razionale, ma rimaneva solo un “doloroso ricordo storico” (

41

Se sulla resistenza collettiva si poteva registrare una sostanziale

concordia dei giuristi “pubblicisti”, a proposito della “resistenza

individuale agli ordini illegittimi delle pubbliche autorità” non si

poteva dire lo stesso. Molti erano ancora i sostenitori della teoria

dell’ubbidienza passiva, convinti che la legge offrisse sempre agli

individui i mezzi per protestare pacificamente, e quindi la possibilità

che loro fosse resa ragione. Ma la teoria dell’obbedienza passiva non

era affatto razionale, non era affatto “indispensabile per l’ammini-

strazione dello Stato e per la tranquillità sociale”. La storia della

scienza giuridica, in questo caso la criminalistica anche dei secoli

), sosteneva Masucci nel

passati a partire dal diritto romano ( 42 ). La

mostrare l’assurdità della “teorica dell’ubbidienza cieca” (

43

storia, oltre che il lume della ragione, aiutava il giurista a determi-

( ) Ivi, pp. 44-45.

38 ) Ivi, pp. 119-120.

( 39 ) Ivi, p. 120.

( 40 ) Ivi, p. 122.

( 41 ) Ivi, pp. 124-125.

( 42 ) Ivi, p. 135.

( 43 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

312 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

nare i principı̂ che avrebbero potuto “agevolare efficacemente

).

l’opera faticosa del magistrato” nell’ardua fatica forense ( 44

Scienza del diritto pubblico e scienza del diritto criminale

dovevano entrambe riconoscere, in determinate circostanze, il di-

ritto di resistenza collettivo e il diritto di resistenza individuale.

Un anno dopo lo scritto di Masucci, nel 1885, il diritto penale

e il diritto costituzionale non erano più ritenuti adeguati a discipli-

nare insieme “scientificamente la materia troppo grave e complessa”

del diritto di resistenza. Una “teoria scientifica e completa sul diritto

di resistenza” poteva essere sviluppata solo specificamente dal di-

ritto pubblico. Vittorio Emanuele Orlando intendeva farlo con il suo

).

studio Della resistenza politica individuale e collettiva ( 45

Scopo di Orlando era non solo e non tanto offrire alla scienza

italiana un lavoro specifico che ancora mancava, ma soprattutto

“colmare una lacuna” generalmente lamentata nella scienza del

diritto costituzionale malgrado la ricchissima bibliografia esistente e

dovuta “in grandissima parte” a scrittori inglesi o tedeschi. Si

trattava di una bibliografia alla quale gli “scrittori speciali” avevano

contribuito non praticando “quella coordinazione sistematica senza

la quale non p[oteva] darsi trattazione scientifica”, poiché le loro

opere erano “veri e proprii scritti di polemica”, pubblicazioni

“infarcite di lunghe dispute teologiche”. Lutero e i giuristi di

Wittemberg tra i tedeschi; Milton, Salmasio, Filmer, Sidney tra gli

inglesi (protagonisti della “grande ribellione”, di uno dei “periodi

rivoluzionarı̂ che l’Europa ha attraversato in tempi moderni” ( ))

46

avevano teso “piuttosto a confutare o difendere quel tanto che in

quel momento interessava anzi che a trattare scientificamente l’ar-

gomento”. Nessuna delle loro pubblicazioni riusciva pertanto a

sollevarsi al “campo indipendente di una discussione propria ed

autonoma”.

( ) Ivi, p. 187.

44 ) V. E. O , Della resistenza politica individuale e collettiva, Roma-Torino-

( 45 RLANDO

Firenze, Loescher, 1885. Anche questo studio giovanile di Orlando fu parte del dibattito

, Dissenso politico e diritto penale,

dottrinale precedente il codice penale: M. S BRICCOLI , La scienza

cit., p. 646 n. Sul ruolo dello scritto nella riflessione orlandiana M. F IORAVANTI

del diritto pubblico: dottrina dello Stato e della costituzione tra Otto e Novecento, Milano,

Giuffrè, 2001, I, pp. 94-132.

) V. E. O , Della resistenza politica, cit., p. 1.

(

46 RLANDO

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 313

ANGELA DE BENEDICTIS

Il problema di fondo, che era quello “dell’obbedienza al sovrano

e dei limiti di essa”, aveva certo “relazioni assai intime con diversi

ordini di scienze” e di discipline, tra le quali, specialmente “le generali

discipline filosofiche” che si occupavano “dello sviluppo e del pro-

gresso dell’umanità, delle condizioni fondamentali di esistenza di

essa”. Ogni scienza aveva però “modi proprii di osservazione”, e do-

veva “necessariamente considerare un argomento da quel lato che

principalmente [aveva] rapporti con essa”. Questo lato era quello

“specifico del diritto pubblico”. A questo solo apparteneva e trovava

il suo proprio posto l’argomento della resistenza. Solo esso intendeva

“a una teoria scientifica e completa sul diritto di resistenza”.

Né in Inghilterra, né in Francia una tale teoria era mai stata

sviluppata nei rispettivi “periodi rivoluzionari”. In Germania essa

mancava soprattutto nel campo della filosofia del diritto. In Italia i

pur “pregevoli lavori” generali di diritto penale e di diritto costitu-

zionale non avevano comunque “disciplinato scientificamente la

materia troppo grave e complessa”. Questa materia doveva essere

trattata “in speciale maniera… onde ricevere una sistemazione rigo-

rosamente giuridica”. Data la confusione esistente, il fine richiedeva

necessariamente una esposizione introduttiva delle “varie dottrine”

sulla resistenza, che però non si poteva ricavare dai “veri e propri

scritti di polemica”, ma unicamente da “tre lavori assai diversi per

mole e per valore”, tutti tedeschi, collocabili tra scienze politiche e

scienze dello Stato. Fornivano la base alla trattazione scientifica e

sistematica di Orlando contributi in parte nati all’interno dei dibat-

titi per la istituzione di una landständische Verfassung — cui si è

accennato sopra —, come quello di Friedrich Murhard, Ueber

Widerstand, Empörung, und Zwangsübung der Staatsbürger gegen die

bestehenden Staatsgewalt (1832); e poi il capitolo di Robert von

Mohl in Die Geschichte und Literatur der Staatswissenschaften

(1855), e l’articolo di Bluntschli Gehorsam und Widerstand nel

Deutsches Staatswoerterbuch (1865).

Lo scopo della scientificità e sistematicità induceva Orlando ad

andare oltre le sue fonti e a porre un netto spartiacque tra un prima

e un poi, tra rivolta violenta e resistenza. Lo spartiacque era costi-

tuito sia dalla teoria e dal diritto costituzionale, sia dalla formazione

dello stato costituzionale. “La resistenza, sia popolare sia collettiva,

presuppone necessariamente una teoria ed un diritto costituzionale.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

314 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

Non è quindi a discorrere di una giuridica nozione di quella per

tutto il lungo volger di tempo che la formazione dello stato costitu-

). Prima della resistenza vi era stata solo “rivolta

zionale precede” (

47

violenta contro la persona del Sovrano” che avesse oltrepassato e

calpestato il fine cui l’autorità suprema era preposta “cioè di curare

il meglio dei sudditi”. La rivolta violenta era apparsa naturalmente ai

sudditi come l’unico mezzo adatto a “scuoterne il giogo”: gli esempi

). Nella storia la legit-

erano “antichi quanto la storia medesima” (

48

timità della resistenza era stata discussa “con meri criteri filosofici

anzi che giuridici”, sia presso i classici, sia nel cristianesimo, sia nel

medio-evo. Durante la Riforma “il grido della resistenza popolare”

diventò “un dovere spirituale”, ma privo di base giuridica che

mancava “nella scienza poiché una teoria dello Stato non esisteva

ancora, mancava nelle costituzioni che non avean tradizioni liberali”.

Solo con Grozio e con Hobbes poté nascere una “dottrina sulla

resistenza politica”, dal momento che solo con loro “si formò una

teoria scientifica sullo stato”. Questa teoria presupponeva “la con-

siderazione dell’indole, dell’intima natura del rapporto politico fra

governanti e governati, ... la nozione dei diritti politici individua-

). Col suo supporto si potevano considerare sia la resistenza

li” (

49

individuale, sia la resistenza collettiva o popolare nella sua forma

legale e nella sua forma illegale o di rivoluzione. Ed era proprio a

partire dalla resistenza individuale che Orlando dimostrava come

solo la scienza del diritto costituzionale potesse ammetterla come

diritto.

Dato che la questione della legittimità o meno “della resistenza

del singolo cittadino all’azione dell’ufficiale pubblico, la resistenza

individuale” supponeva “necessariamente la illegalità del procedi-

mento del funzionario”, cadendo altrimenti nel “delitto di ribellio-

ne”, l’esame del problema apparteneva “insieme a due scienze del

diritto pubblico interno, il penale e il costituzionale”. Per assicurare

“chiarezza e rigore al soggetto e semplicità all’esposizione” biso-

gnava innanzitutto determinare “il lato dal quale ognuna” scienza

considerava la resistenza individuale, “i criteri di cui ognuna” si

( ) Ivi, p. 5.

47 ) Ivi, p. 5.

( 48 ) Ivi, p. 8.

( 49 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 315

ANGELA DE BENEDICTIS

serviva. Praticare tale delimitazione consentiva a Orlando di verifi-

care un risultato positivo e uno negativo: “Il Diritto costituzionale

esamina se fra i diritti di libertà esiste anche il diritto alla resistenza

individuale: il diritto punitivo invece annovera fra i reati quello della

resistenza al pubblico ufficiale, e vuol determinare se sia motivo

dirimente il reato, l’elemento di fatto che l’ufficiale suddetto agisse

illegalmente. Positivo è quindi il primo esame, negativo il secondo:

ma esiste fra essi necessariamente un rapporto che sarà bene deter-

). Il problema, come già in Masucci, poteva essere anche

minare” (

50

affrontato nella “fusione dei due aspetti”. Ma era importante “tenere

scrupolosamente distinti i campi delle scienze diverse… perché la

ragion metodica risponde[va] sempre alla ragione intima dell’argo-

). L’esame puramente negativo del diritto penale aveva

mento” (

51

bisogno “del soccorso del diritto costituzionale”, perché quest’ul-

timo considerava non tanto se il cittadino che resisteva al procedi-

mento illegale dovesse “ritenersi come scusato”, quanto piuttosto se

). La maniera in cui la

in tal caso egli usava di un suo diritto ( 52

scienza del diritto costituzionale considerava la materia era “sempli-

ce ed evidentissima”: “Il diritto costituzionale moderno studia l’or-

dinamento dei pubblici poteri col necessario presupposto della

libertà: sia più o meno lato il senso col quale gli scrittori moderni

definiscono la scienza, quel presupposto vien sempre ritenuto espli-

citamente o implicitamente. Ora la legittima resistenza apparisce

come una sanzione pratica della libertà individuale ed in questo

).

senso il diritto di resistenza è diritto di libertà” (

53

Essendo il diritto di resistenza un diritto di libertà, il “ricono-

scimento giuridico” di esso non poteva neppure concepirsi in forme

di governo che non ammettessero libertà — ovvero, per Orlando, in

qualsiasi forma di governo precedente lo Stato dotato di costituzione

liberale. Qui, ad esempio, la resistenza ad un arresto illegale di un

cittadino (l’esempio per antonomasia) non poteva essere ammessa

come diritto, “comunque una liberale giurisprudenza [avesse] am-

messo come dirimente il reato, il fatto dell’illegalità del procedimen-

( ) Ivi, pp. 41-42.

50 ) Ivi, p. 54.

( 51 ) Ivi, p. 44.

( 52 ) Ivi, p. 45.

( 53 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

316 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

to” ( ). Il problema era costituito soprattutto dal fatto che il più

54

delle volte l’arresto arbitrario era voluto “non dallo agente, mero

strumento, ma dalla mano più elevata” che lo faceva operare.

Davanti alla “massima fondamentale del dispotismo: quod principi

placuit legis habet vigorem” ogni “teoria liberale” veniva meno. In un

governo del genere “sanzionare il diritto politico di resistenza nel

cittadino, sarebbe [stata] una contraddizione col sistema e nessun

).

governo [aveva] mai pensato a stabilirla” (

55

Il diritto di resistenza come diritto di libertà aveva certo avuto

uno sviluppo storico, per quanto indiretto, che aveva coinciso “con

le successive affermazioni della libertà individuale e con le solenni

garanzie richieste perché fosse lecito al potere governante di pri-

varne il cittadino”. Tra gli “scrittori moderni” si discuteva molto se

“il diritto romano ammettesse la resistenza”, utilizzando prevalen-

temente passi del Codice e che si riferivano quindi “ad epoca in cui

ogni libertà popolare era venuta meno”. Tale era la “l. 5, C, de iure

fisci, (10, 1)”, che permetteva al privato di resistere all’ufficiale che

volesse “occupare quei beni caduti nel Fisco, senza un ordine

). Ma il diritto di resistenza individuale

speciale del principe” ( 56

rimaneva per Orlando questione puramente negativa del diritto

penale, mentre “un’importanza assai maggiore” rivestiva il diritto di

resistenza collettiva, perché aveva a che fare con il progresso storico

dell’umanità e poteva essere giuridicamente pensabile solo dentro la

costituzione. La differenza fondamentale tra i due diritti, quello

individuale e quello collettivo, stava nell’essere il primo la conse-

guenza della decisione di un giudice, ciò che non valeva per il

secondo. Nel caso della resistenza individuale ad un ufficiale che

avesse proceduto illegalmente avveniva una “dichiarazione solenne

di un magistrato che ne [aveva] l’autorità, la quale dichiarazione

retroagendo al momento in cui la resistenza ebbe luogo, stabili[va]

con obiettiva e indiscutibile certezza di chi fu il torto”. Era questa la

ragione principale che consentiva di difendere la legittimità della

resistenza individuale. “Non basta credere di essere nel diritto,

resistendo al funzionario; bisogna essere nel diritto: ed il giudicato a

( ) Ivi, p. 46.

54 ) Ivi, p. 47.

( 55 ) Ivi, p. 56, n. 9.

( 56 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 317

ANGELA DE BENEDICTIS

questo mira, a sostituire l’obiettiva constatazione della legittimità

della difesa alla obiettiva convinzione dell’agente”. Nulla di simile

poteva invece avvenire nella resistenza collettiva. Nessuna autorità

poteva giudicare “il conflitto fra il popolo e il governo” ( ).

57

I criteri per condurre l’esame, per distinguere i principı̂ in base

ai quali la resistenza collettiva o popolare potesse essere un diritto,

correvano lungo lo spartiacque della “costituzione vigente”. Nella

storia, prima del presente, Orlando individuava due “tipi storici più

salienti” nei quali ognuna delle diverse forme di resistenza collettiva

si era praticamente attuata: a) “resistenza collettiva legale”, ovvero casi

di resistenza che si erano “mantenuti entro i limiti della costituzione

vigente, volendone delle modificazioni, ma rispettandone la sostan-

za” ( ); b) “resistenza collettiva rivoluzionaria, o semplicemente rivo-

58

luzione”, ovvero la resistenza collettiva volta contro la costituzione

medesima, intesa a “distruggere l’ordinamento politico esistente”, a

“rimuovere la costituzione medesima come causa di ogni abuso” ( ).

59

Iscrivendosi l’oggetto di analisi di Orlando all’interno del diritto

costituzionale, il tipo della resistenza collettiva rivoluzionaria — so-

stanzialmente uno solo, la rivoluzione francese — naturalmente non

vi rientrava. “Il preteso diritto di rivoluzione avendo per iscopo ap-

punto la distruzione della costituzione, non può essere, per la con-

traddizione che nol consente, un diritto costituzionale” ( ). Per il di-

60

ritto pubblico moderno erano più rilevanti i tipi storici nei quali si era

realizzata la resistenza popolare legale contenuta nei limiti del dirit-

to ( ). Nel diritto pubblico romano questo ruolo era stato svolto dal-

61

l’istituzione del tribunato ( ). Nel medioevo il tipo storico della re-

62

sistenza collettiva aveva assunto una “forma specialissima”,

caratterizzata dal fatto che, per quanto “troppo di frequente, trasmo-

dasse in guerre civili e in sanguinose turbolenze, non perdeva il ca-

rattere di legale né diventava rivoluzione”. Per i principi generali di

diritto pubblico allora vigenti, quelli del sistema feudale, i rapporti

giuridici esistenti tra un sovrano considerato a lungo come primus inter

( ) Ivi, pp. 62-63.

57 ) Ivi, pp. 63-64.

( 58 ) Ivi, pp. 64-65.

( 59 ) Ivi, p. 104.

( 60 ) Ivi, p. 67.

( 61 ) Ibidem.

( 62 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

318 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

pares e i baroni “non eran quelli che modernamente si concepiscono

fra suddito e Sovrano, ma si riducevano a prestazioni determinate, in

corrispettivo di privilegi man mano strappati alla suprema autorità

dello Stato e che ogni dı̀ crescevano”. Allora, come anche nel periodo

in cui era sorto il Comune, il diritto di resistenza ebbe “questo ca-

rattere di diritto eccezionale, di privilegio”, ed era naturale che si lot-

). Era “forma spe-

tasse per “acquistarlo, o difenderlo, o allargarlo” (

63

cialissima” anche perché “diritto di resistenza armata”, che giunse a

far parte dell’ordinamento pubblico medievale a tal punto da essere

scritto “in due celebri Carte di quel tempo”, soprattutto la Magna

Charta e la Bulla Aurea d’Ungheria. Perciò “fu diritto costituzionale

vero e proprio codesto, di insorgere contro la violazione di una fran-

chigia, costringere l’autorità suprema a tornare al rispetto di essa, e

).

quindi prestarle di bel nuovo l’antica obbedienza” ( 64

Diritto costituzionale, il diritto di resistenza armato medioevale,

ma “diritto eccezionale e sfrenato”, le cui manifestazioni “energiche

e rozze non erano più compatibili col nuovo diritto pubblico che

). Le manifestazioni di

sorgeva”, quello dello “Stato moderno” (

65

quel diritto eccezionale e sfrenato furono annichilite “sotto l’uni-

forme potenza dell’autorità centrale”. La “coesione” fu poi raggiunta

dal dispotismo, la forma che “prevalse allora nella maggior parte

). Nessun tipo storico

delle nazioni europee, nei tempi moderni” (

66

di legittima resistenza collettiva, quindi, nei tempi moderni dello

Stato moderno, con una sola eccezione: il “tipo perfetto, quanto

).

inimitabile” dell’Inghilterra (

67

Se l’“esame storico” confermava il principio che lo “svolgimento

della popolare resistenza” rimaneva “nei limiti della costituzione

vigente”, rispettando la costituzione e spesso mirando a difenderla,

rimaneva però ancora per Orlando la necessità di determinare se

esistesse, e quale fosse “una ragione giuridica di essa”. Era una

questione che riguardava il presente. Bisognava cioè considerare se

esistesse un “diritto di resistenza collettiva”, ed in quali casi potesse

( ) Ivi, pp. 68-69.

63 ) Ivi, pp. 69-70.

( 64 ) Ivi, p. 69.

( 65 ) Ivi, pp. 69-70.

( 66 ) Ivi, p. 71.

( 67 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 319

ANGELA DE BENEDICTIS

ammettersene l’esercizio in quanto diritto politico. Due ne erano

sostanzialmente le condizioni: “Perché la resistenza legale si conce-

pisca come un diritto, occorre in primo luogo che il popolo abbia

per la costituzione una parte qualsiasi nell’andamento della pubblica

cosa. … Dato il concorso di questo elemento, e dell’altro da noi già

esaminato cioè che la resistenza popolare sia specificamente diretta

non tanto contro la costituzione quanto contro quel dato arbitrio,

può dirsi che la resistenza collettiva costituisca un diritto politico,

).

comunque per sua natura eccezionale” (

68

Nei tempi recenti vi era stato peraltro uno straordinario sviluppo

di mezzi morali di resistenza collettiva legale, che avevano “reso più

raro l’uso dei mezzi materiali di pura resistenza legale [l’uso delle armi]

che invece era frequente nel medio evo, quando dei mezzi morali era

). La pubblica opinione, la stampa, le asso-

quasi nulla l’efficacia” (

69 ) erano i mezzi

ciazioni politiche, le riunioni o assemblee popolari ( 70

morali, “una maniera di freni i quali tutelassero le pubbliche libertà

e i diritti della comunità senza aver ricorso all’uso della forza che

). Erano mezzi che

diventava ognora più difficile e più rovinoso” ( 71

appartenevano alle origini di un governo costituzionale. “In questo

senso, potrebbe dirsi che il governo costituzionale nelle sue origini e

nel suo sviluppo storico servı̀ mirabilmente ad organizzare una con-

tinua resistenza legale. Come espressione di questo momento storico

potè esser vera quella definizione per cui la costituzione fu ritenuta una

‘legge che il popolo impone ai suoi governanti, onde tutelarsi contro

).

il loro dispotismo’” (

72

Tutto ciò che stava prima della costituzione, quindi anche i

mezzi morali della resistenza collettiva legale, erano per Orlando

“storia”. Erano ormai radicalmente mutate “le condizioni giuridiche

e politiche dello Stato rappresentativo moderno”. Era quindi “na-

turale che quel vecchio sistema dei contrappesi, che se ne stava in

guardia contro gli eccessi del potere esecutivo, non [avesse] più il

medesimo interesse né costitui[sse] più lo scopo primordiale o

( ) Ivi, p. 73.

68 ) Ivi, p. 84.

( 69 ) Ivi, pp. 81-84.

( 70 ) Ivi, cit., p. 85.

( 71 ) Ibidem.

( 72 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

320 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

l’essenza delle attuali istituzioni rappresentative”. Non si doveva

comunque ritenerne superfluo lo studio, o tralasciare di valutare se

non fosse ancora il caso, in contingenze particolari, di fare ricorso a

). Per il presente “una grave quistione”, che

“quelle vecchie armi” ( 73

aveva diviso l’opinione di egregi pubblicisti italiani, riassumeva

perfettamente “i mezzi materiali di resistenza legale per l’attuale

): la Camera aveva il diritto di servirsi dell’arma

diritto pubblico” ( 74

del “rifiuto del bilancio… arme che fu definita dall’Arcoleo come atta

a ‘scalzare il governo con un colpo decisivo ben più possente che

)?

una rivolta di popolo’” ( 75

Si può tentare di sintetizzare la teoria scientifica del diritto di

resistenza costruita da Vittorio Emanuele Orlando sottolineandone

alcuni snodi salienti. Innanzitutto, Orlando relega il diritto di resi-

stenza individuale al solo ambito del diritto penale. Per quanto ri-

guarda il diritto di resistenza collettivo, poi, l’assegnarlo unicamente

all’ambito del diritto costituzionale dello Stato costituzionale com-

porta sostenere che, prima del presente, non fosse possibile alcuna

“ragione giuridica” della resistenza, il popolo non avesse parte nel-

l’andamento del governo, la resistenza fosse sempre sfrenata; che,

dopo il medioevo, la coesione dello Stato moderno e il dispotismo che

lo caratterizzò annullassero qualsiasi resistenza e qualsiasi capacità di

reagire all’arbitrio; e infine che nel medioevo e nello Stato moderno

non venisse esercitato alcuno dei mezzi morali della resistenza, ovvero

di quei freni volti a tutelare pubbliche libertà e diritti di comunità

senza ricorrere al mezzo materiale dell’uso della forza.

Le differenze con il diritto di resistenza della giuspubblicistica

tedesca tardo settecentesca e ottocentesca sono certo consistenti, e

dipendono (riducendo in una veloce considerazione una questione

degna di ben altro approfondimento) dalla diversità tra la storia

imperiale e la storia italiana da una parte, nonché dalla diversa

tradizione della scienza di diritto pubblico nel Sacro Romano Im-

pero della Nazione Tedesca e negli antichi stati italiani. Vi è però un

elemento comune, che — almeno nell’economia del presente saggio

— ha un peso specifico più consistente delle differenze riscontrabili

( ) Ivi, p. 86.

73 ) Ivi, p. 86.

( 74 ) Ivi, p. 87.

( 75 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 321

ANGELA DE BENEDICTIS

tra le due tradizioni scientifiche nazionali: la formulazione stessa di

un “diritto di resistenza” e di “dottrine” del diritto di resistenza.

Dato che questa formulazione sia il prodotto di una “visione

positivistiva e paleo-liberale”, ci si può allora di nuovo chiedere, con

Paolo Grossi, che cosa questa visione abbia reso totalmente incom-

prensibile delle concezioni del resistere presenti nella cultura giuri-

dica pre-ottocentesca.

II. La più recente storiografia europea interessata ai conflitti

politico-confessionali della prima età moderna ha mostrato come in

Germania, in Inghilterra e in Scozia il “vocabolario” giuridico (oltre

che politico e filosofico) dei contemporanei non contemplasse il

“diritto di resistenza”, ma conoscesse invece tre forme di resistenza

legittima, tra loro differenziate anche riguardo coloro ai quali era

consentito resistere.

Il diritto dei magistrati inferiori a proteggere i loro sudditi;

l’autodifesa consentita anche all’“uomo comune” o al “popolo

comune” in casi di necessità rigidamente definiti; l’autodifesa rico-

nosciuta come un diritto in base allo ius naturae e consentita ad

intere popolazioni nella loro capacità di corpi in grado di esercitarlo

allo scopo di difendere la “patria”: tutte queste tre diverse forme

avevano però in comune alcuni principi di fondo. Prevedevano il

ricorso alle armi senza peraltro permettere a chiunque di rifiutare

l’ordine e la sudditanza ad un superiore; riconoscevano la possibilità

di esercitare forme di autodifesa che potessero comportare il resi-

stere usando le armi contro i magistrati, ma senza rivolgersi contro

la monarchia; esprimevano la consapevolezza di quanto pericoloso

potesse diventare l’uso del diritto di autodifesa. Il concetto di

“resistenza lecita” cosı̀ precisato poteva essere desunto dalle diverse

e talvolta anche concorrenti fonti del diritto che costituivano l’or-

dinamento giuridico del XVI e XVII secolo, cioè nello ius divinum,

).

nello ius naturae, nello ius commune e nello ius romanum (

76

( ) R. F , Widerstandsrecht und Konfessionskonflik, cit.; R.

76 VON RIEDEBURG VON

F , Widerstandsrecht im Europa der Neuzeit: Forschungsgegenstand und For-

RIEDEBURG F , ‘Self Defence and Sovereignty: The Recep-

schungsperspektiven, cit.; R. VON RIEDEBURG

tion and Application of German Political Thought in England and Scotland, 1628-69 , in

“History of Political Thought”, XXIII, 2002, in particolare pp. 238-240.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

322 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

Le nuove indagini sul “vocabolario” dei conflitti politico-reli-

giosi della prima età moderna (sulle quali ritornerò più avanti) ne

hanno pure individuato il profondo radicamento nella letteratura

). È dall’analisi di questa letteratura, e

giuridica tardomedievale (

77

del sapere in essa espresso, che risulta evidente come la definizione

del resistere risulti dal negarne l’identificazione con il ribellare.

Finora non si è dedicato a questo aspetto del problema l’attenzione

che merita — a parte alcune significative eccezioni — proprio in

quanto consente di verificare la piena appartenenza del vocabolario

e del discorso del resistere alla dimensione del conflitto. Si tratta

infatti di vocabolario e discorso che si formano all’interno del

), e

“sistema del crimenlaesae”, aprendovi un “varco notevole” (

78

che possono ammettere sia il resistere individuale sia il resistere

collettivo. Il luogo originario è nel commento di Bartolo da Sasso-

ferrato alla costituzione imperiale Qui sint rebelles del 1312 e nei

Commentaria ai Tres Libri Codicis, due testi che stanno all’inizio di

una tradizione di pensiero di lunghissima durata.

È stato recentemente osservato da Diego Quaglioni che le

glosse di Bartolo alla Qui sint rebelles rappresentano il più alto

sforzo teorico della tradizione giuridica e politica di matrice ita-

liana nella trattazione del tema dell’obbedienza e della resistenza al

potere. L’inserimento di queste glosse nel Corpus iuris conferisce

loro una importante funzione autoritativa nella scienza giuridica del

tardo medioevo e dell’età moderna, e ne fa la base di tutta la

speculazione successiva sul diritto di resistere ( ). I passi più signi-

79

ficativi del testo bartoliano sono la glossa a Tenore ( ) e la glossa a

80

( ) D. B , Ungehorsam oder Widerstand? Zum Fortleben des mittelalter-

77 }

O TTCHER

lichen Widerstandsrechtes in der Reformationszeit (1529-1530), Berlin, Duncker &

Humblot, 1991.

) M. S , Crimen laesae maiestatis. Il problema del reato politico alle soglie

( 78 BRICCOLI

della scienza penalistica moderna, Milano, Giuffrè, 1974, p. 316.

) D. Q , “Rebellare idem est quam resistere”. Obéissance et résistance

(

79 UAGLIONI

dans les glosses de Bartole à la constitution “Quoniam nuper” d’Henry VII (1355), in J.C.

e e

(ed.), Le Droit de résistance XII -XX siècle, Paris, ENS Éditions, 1999, pp.

Z ANCARINI

35-46: 38.

) B S , Super constituione extravaganti Qui sint rebelles, c.

( 80 ARTOLO DA ASSOFERRATO

104v: “Tertia pars, in qua ponit statutum, ad cuius intelligentiam sciendum est, quod

rebellare idem est quod resistere, secundum Hug. C. de deser. l. 2. lib. 12. & hoc

resistere potest fieri faciendo aliquid contra, vel non faciendo, & non obediendo, vel

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 323

ANGELA DE BENEDICTIS

Rebellando ( ). Che sia lecito resistere in determinate situazioni, e in

81

base a C. 10, 1, 5 (l. prohibitum) e C. 12, 40, 5 (l. devotum), sta nello

testo dottrinale che glossa una costituzione imperiale in cui il

resistere è definito come crimen laesae maiestatis. E questa glossa

).

viene poi inserita nel Volumen legum del Corpus iuris civilis (

82

) sono enume-

Nel commento di Bartolo ai Tres Libri Codicis (

83

rate esplicitamente le diverse circostanze nelle quali è lecito resistere.

Alla l. prohibitum Bartolo annota che chiunque ne abbia interesse

può resistere ai messi del principe che compiano un’esecuzione

formalmente illecita o ingiusta. Per resistere più efficacemente

chiunque può convocare congiunti amici e vicini, che anzi possono

muoversi senza essere convocati. Perché i soccorritori raggiungano

con maggiore rapidità colui che è oppresso, si pratica per consue-

tudine che gli oppressi gridino ad alta voce: “succurrite, succurrite”,

). Nel

allo scopo di convocare tutti coloro che possono sentire (

84

utranque scilicet vocabuli significationem continet, [...] licet hoc nomine, rebellis, iura

antiqua non utantur”.

) Bartolo da Sassoferrato, Super constituione extravaganti Qui sint rebelles, c.

( 81

104v: “Resistendo, vel non obediendo, licet ipsi guerram non inferant, ut dictum est. Et

advertendum est, quod in illo qui rebellat contra Principem, hæc constitutio loquiter

simpliciter, quasi contra eum non possit esse aliqua iusta causa resistendi. In eo vero

quod loquitur in eo qui rebellat contra officiale suos, loquitur limitative, scilicet in his

quæ ad commissum eius officium pertinent, & hoc quia si ultra facerent, posset ei

legitime resisti, vt C. de iure fisci. prohibitum lib. 10. & de meta. l. devotum. lib. 12”.

) D. Q , “Rebellare idem est quam resistere”, cit., p. 39.

( 82 UAGLIONI

) B S in Tres Codicis Libros Commentaria, Augustae Tauri-

(

83 ARTOLI A AXOFERRATO

norum, Apud Nicolaum Beuilaquam, MDLXXIIII (è l’edizione da cui citerò in seguito).

) “Prohibitum. Nunciis Principis non creditur sine litteris, & ipsi volentibus,

(

84

aliorum bona capere, quilibet cuius interest, potest de facto resistere. [...] Casus in

terminis est planus [...] Fateor tamen, quod dicti officiales debent portare signa

officialium, ex quibus cognoscantur, ut nuncij biretum rubeum, & similia. alias possit ei

resisti, ut l. item apud Labeonem. §. si quis virginem. ff. de iniuriis, iuncta l. si quis

ignorans. ff. loca. Item nota quod officiali iniuste exequenti licet de facto resistere, ut hic,

& l. devotum. j. de meta. quod. dic., ut per Cy. in l. j. s. unde vi, & per Gulielmum de

Gug. ff. de iustitia, & iure. l. ut vim. Item nota quod licet resistere etiam his, quorum

interest. Puto etiam, quod, quo ad resistendum, potest convocare coniunctos, & amicos,

& etiam sine convocatione possint convenire vicini, & amici, ut l. si quis in servitute. in

fi. ff. de furt. facit, quod nota . in l. ii, § cum igitur. ff. de vi, & vi armata. Ad hoc tamen,

ut homines citius veniant ad succurrendum oppresso, est de consuetudine inventum, ut

oppressi exclament, succurrite, succurrite ex quo videt omnes audientes convocare, ut l.

pretor ait. §. si quis adventu. ff. vi bonorum raptorum. & habes per gl. doctores. in d. l.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

324 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

commento alla l. devotum Bartolo scrive che è possibile difendersi

dai soldati che pretendono più del convenuto per il loro alloggia-

mento e che violano il possedimento di qualcuno, anche colpendoli.

E se i soldati intendono espellere qualcuno dal proprio possedi-

mento, amici e vicini dell’interessato possono colpirli allo scopo di

impedire l’azione, senza che questo costituisca un’offesa. Si tratta,

).

invece, di difesa ( 85

La lettura incrociata del commento alla costituzione Qui sint

rebelles, e del commento alle costituzioni di Diocleziano e Massi-

miano (l. prohibitum) e di Onorio e Teodosio (l. devotum) contenute

nei Tres libri mostra, insomma, attraverso quali argomenti fosse

possibile superare l’equazione resistere=rebellare.

Poco tempo dopo il commento di Bartolo, un altro giurista, il

“pratico” Luca da Penne interpretava i Tres Libri con un opera che

). Invero, quanto scrive da Penne sulle due

ebbe grande fortuna (

86

ut vim. Ultimo nota quod officiali Principis venienti cum literis debet obediri”: B ARTOLI

S in Tres Codicis Libros Commentaria, ad X. Librum Codicis, De iure fisci, Lex

AXOFERRATO

A , La responsabilità del giudice e

V (4r). Il passo era già stato riportato da D. Q UAGLIONI , “Ci-

dell’officiale nel pensiero di Bartolo da Sassoferrato (1314-1357), ora in D. Q UAGLIONI

vilis sapientia”. Dottrine giuridiche e dottrine politiche fra medioevo ed età moderna. Saggi

per la storia del pensiero giuridico moderno, Rimini, Maggioli, 1989, pp. 97-98, n. 56.

) B S in Tres Codicis Libros Commentaria, ad XII. Librum

(

85 ARTOLI A AXOFERRATO

Codicis, De metatis & epidemiticis, Lex V (55v): “Devotum. Nullus miles ad præsidium

publicum seu privatum potest accedere, & contrafacientem tamquam sacrilegum quili-

bet potest expellere. & administrator qui eum transmiserit punitur, atque dictis militibus

transeuntibus solum hospitari licet, nihil pro se, vel pro animalibus ab hospitante

quærent vel exigent, sive hospitantis invitus sive volens det, & in hospitio invitis dominis

domorum, residentiam non faciet, contra faciens punitur. h. d. In tex. ibi, ultionis Nota

quod pro defendenda possessione sua licitum est ulcisci & talis ultio non est proprie

ultio, sed defensio, ut dicit gl. q. no. ad q. de eo, qui dixit in iudicio ad sui defensionem,

Titium ulciscendo percussisse. Nam istud verbum ultionis, non sumitur hic pro offensa,

sed potius pro defensa. In tex. ibi. qui primum Nota hic tex. expresse, quod si aliquis

vult me expellere de possessione mea, quod amici mei, & vicini mei possunt percutere

volentem me expellere, ne me expellat, quod est valde notandum”.

) Commentaria D. L P iuriscons. Clarissimi in Tres Posteriores Lib.

(

86 UCAE DE ENNA

Codicis Iustiniani. In quibus, & inter alia ab eo curiose observata multa, idque doctissime,

ad cognitionem magistratuum & Praefecturarum Francorum, collegit & animadvertit, usu-

mque antiquorum magistratuum Romanorum aptissime ostendit [...], Lugduni, apud Ioan-

nam Iacobi Iuntae F., MDLXXXII. Sulla importanza dell’opera di Luca da Penne (al quale

, The medieval idea of law as represented

è stato dedicato il classico studio di W. U

LLMANN

by Lucas de Penna. A study in fourteenth-century legal scholarship, London 1946; nonché

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 325

ANGELA DE BENEDICTIS

leggi Prohibitum ( ) e Devotum ( ) amplia considerevolmente gli

87 88

argomenti di Bartolo. Nel commento alla l. devotum non sono però

il saggio di O. C , Luca da Penne, in “Annali di storia del diritto”, IX, 1965, pp.

ALASSO

313-369) e sulla sua utilizzazione anche in secoli successivi proprio in relazione al tema in

oggetto, ha richiamato l’attenzione M. D’Addio, L’idea del contratto sociale dai sofisti alla

riforma e il “De Principatu” di Mario Salamonio, Milano, Giuffrè, 1954. Cfr. ancora M.

, Fides in rem publicam. Ambiguità e tecniche del diritto comune, Napoli, Jovene,

M ONTORZI , Diritto medievale e moderno. Problemi del processo, della

1984, pp. 325-365; M. A SCHERI ,

cultura e delle fonti giuridiche, Rimini, Maggioli, 1991, pp. 108-110. Il saggio di I. B

IROCCHI

B -

Un finto contrattualismo: il diritto di resistenza in Giambattista De Luca, in A. D E ENE

-K-H. L (edd.), Sapere, coscienza e scienza nel diritto di resistenza, cit., mostra

DICTIS INGENS

la presenza di motivi di da Penne anche nella dottrina del tardo XVII secolo.

) Commentaria D. L P , cit., pp. 11-12: “Prohibitum. Casus. Si ex

( 87 UCAE DE ENNA

aliqua causa (quæ multæ sunt) alicuius bona deferantur in fiscum, non licet officialibus fisci

auctoritate propria invadere ipsa bona sine speciali principis iussione. Quod si fecerint,

licitum est privatis quorum exinde interest, eis resistere: & a tali iniuria illos arcere. Si vero

ad capienda bona processerint cum literis principis, non licet tunc privatis resistere: sed

obedire tenentur. [...] Et nota quod privatus potest impune resistere officiali cum aliquid

facit contra iura. ut. hic, & in concor. hic signatis: immo punitur qui non resistit. j. de decur.

omnes. I. & hoc quando certum est ipsum inique ageret & manifeste contra legem. In dubio

autem obediendum est iudici [...] Sed pone, dum ageretur bellum, seu guerra in regno per

nonnullos prædones et illicitos invasores barbarica incursione, qua satis immanis est [...]

Quidam ex regnicolis ab his prædonibus vel infidelibus capti fuerunt, hi captivi cum non

possent aliter evadere, custodes occiderunt, & vulneraverunt: & sic facto carcere evaserunt:

accusantur de occiso, rupto carcere, & vi illata. Dic quod cum est notum captivum contra

iustitiam detineri, licitum est ei detentores occidere ut si non potest aliter evadere: evadat

qualitercumque potest. [...] non enim peccat qui defendit eum qui iniuriam patitur [...]

sed depellenda iniuria lex virtutis est. qui enim cum potest non repellit iniuriam a socio,

tam in ipso est iniuria, quam in illo qui facit. Item Proverb. 24. Erue eos qui ducuntur ad

mortem, & qui trahuntur ad interitum liberare necesses. Et Eccle. 4. Libera eum qui

iniuriam patitur de manu superbi. [...] immo nedum præmissa locum habent in capo a

prædonibus & latronibus, sed etiam a malis iudicibus: quinetiam contra iustitiam con-

demnato, licet tunc resistere condemnati, ut non ducatur condemnatus ad mortem: quia

tale iudicium simile est violentiæ latronum. Ed ideo sicut licet resistere latronibus, ita etiam

licet resistere principibus malis in tali casu. Et hoc verum, nisi a tali resistentia scandalum

sequeretur, quo casu licet damnatus resistere nequeat inferenti morte: fugere tamen de ipso

loco potest. […] Dicit etiam in hac. l. Dominus Bart. quod ad resistendum possit, qui vim

patitur, convocare amicos & vicinos. Et quod sine vocatione possint ad hoc venire [...] &

satis aperte probatur per suprascipta iura. Et subiungit quod consuetudine invenimus pro

maiori securitate, quos oppressi clamant alta voce, succurrite, succurrite: pro quo inducit

ff. vi. bon. rap. l. prætor. §. si quis adventu”.

) Commentaria D. L P , cit., p. 881: “Devotum. Hæc lex pulchra &

( 88 UCAE DE ENNA

bona est, sed ob neglectum iustitiæ, peccata provincialium, & nequitiam militum male

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

326 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

solo gli oppressi e gli amici e i vicini degli oppressi a poter resistere

insieme a difesa di chi sia oppresso. Dal momento che la legge è male

osservata e la giustizia risulta quindi trascurata, è proprio il populus

(la “ipsa plebs” nominata nella legge) che può resistere e insorgere.

Resistere contro un’ingiuria, difendere da un’ingiuria come lex

virtutis, uccidere un sacrilego è possibile al privato e al populus. E il

populus, in da Penne, ha anche facoltà di insorgere contro un

usuraio, nonché di uccidere un sacrilego e un idolatra, sulla base

dell’autorità del Vecchio Testamento: Maccabei 2.4 e Levitico 20. Per

agire resistendo ad azioni compiute contra iura e contro giustizia è

necessario sempre ricordare la differenza tra iustitia e neglectus

).

iustitiae (

89

Sono infatti ingiustizia, ingiuria, violenza che consentono a chi

le patisce di resistere a chi le perpetra, sia questi un ufficiale, o un

giudice o un principe. Questo il quadro che tanto Bartolo quanto

Luca da Penne descrivono nei loro casus, un quadro del tutto

intrinseco a quello che Sbriccoli ha definito il “sistema del crimen

servatur. Statuit hic Imperator ut nullus metator, mensor, seu miles accedat ad aliquod

prædium publicum vel privatum domus principis vel alterius causa præparandi vel

ospitandi. Quia si accesserit licentiam tribuit dominis, procuratoribus eorum, & plebi

eum realiter expellendi. Magistratus autem qui hunc destinaverit, relegatur ad tempus,

vult autem solum eis hospitium in domo concedi, ita quidem ut nihil petant milites a

dominis domorum pro usu eorum equorumque suorum. Mandat eos non immorari

postquam in civitatibus fuerunt hospitati, utque residentiam nullam agant. Qui autem a

domino domus ultra hospitium postulat, punitur. [...] Ipsique plebis. Not. quod etiam

populus resistere potest cum alicui ex eis irrogatur iniuria. & facit aperte II.q. 3. si quis

episcopus. 2, in fi. Quinetiam debet ut ibi.& de exact. tri. quotiens. Ut scilicet eum arceat

ab ipsa nequitia quam committit. Sic etiam potest insurgere populus contra usurarium

manifestum, ut ipsum ab urbe depellat. quod dic ut legitur & not. per gl. & Arch. de

usur. c.I.li. 6. Sic & contra sacrilegum que etiam tunc licitum est occidere. 2. Mach. c.

4. prope fi. sic etiam iubetur occidi ad rumorem idolatra, quod si populus hoc neglexerit,

a domino succidetur. Levitic. 20”.

) In questo rimane centrale, per il sapere giuridico medievale, il ruolo svolto

( 89

dalla giustizia nelle civiltà antiche. “Giustizia è il concetto centrale che lega assieme le

sfere del diritto, della religione e della morale [...] La giustizia fornisce uno “spazio del

ricordo” in cui oggi vale ciò che valeva ieri, e domani varrà ciò che vale oggi”: J.

, La memoria culturale. Scrittura, ricordo e identità politica nelle grandi civiltà

A

SSMANN

antiche, trad. it., Torino, Einaudi, 1997, pp. 192-193. Per la memoria come costitutiva

, L’ordine giuridico medievale, Roma-Bari, Laterza, 1995.

del diritto medievale P. G ROSSI

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 327

ANGELA DE BENEDICTIS

laesae” e al suo “stile dottrinale” ( ). Non vi si può trovare, per la

90

intima natura di quello stile dottrinale, alcuna definizione del diritto

di resistere. In Bartolo e in Luca da Penne si trovano posizioni che

mostrano la volontà di evitare in certe particolari occasioni l’equi-

parazione tra crimen rebellionis e crimen laesae maiestatis.

Nel sapere giuridico successivo a Bartolo e a Luca da Penne

inosservanza della giustizia e pratica dell’ingiuria vengono riferite

non solo ad ufficiali che compiono esecuzioni illecite o a giudici che

giudicano male, ma anche a chiunque violi patti stabiliti. Si tratta di

un percorso aperto da Baldo, che ha conseguenze sicuramente

epocali per le argomentazioni giuridiche e politiche sulla liceità del

). Nel consilium noto come Rex romanorum, Baldo si

resistere (

91

cimentava con una questione estremamente complessa, conseguente

alla nomina del signore Giangaleazzo Visconti a duca di Milano da

parte dell’imperatore Venceslao, avvenuta nel 1395. In base alla

nuova dignità Giangaleazzo pretendeva di esercitare giurisdizione

anche sui vassalli immediati dell’imperatore, ritenendo che l’infeu-

damento ottenuto con il titolo ducale annullasse preesistenti immu-

nità, libertà, privilegi o infeudamenti dei vassalli lombardi. Scri-

vendo il consilium su incarico di Giangaleazzo, Baldo si scontrava

con le difficoltà insite nella necessità di conciliare le esigenze del suo

signore con i dettami della sua coscienza giuridica. Nella sostanza, le

argomentazioni di Baldo si sviluppavano nel senso di sostenere che

il trasferimento di un vassallo da un signore feudale ad un altro senza

il consenso dello stesso vassallo comportasse una violazione del

contratto feudale. Secondo il diritto, ogni ligius il cui feudo cadesse

sotto la giurisdizione ora spettante a Giangaleazzo doveva rimanere

vassallo immediato dell’imperatore, nel caso che non si presentasse

a giurare fedeltà al nuovo duca. L’imperatore, da parte sua, non

poteva non rispettare le consuetudini feudali. Se poi un signore

feudale avesse assunto illegittimamente il controllo sul feudo di un

vassallo, allora il vassallo poteva dichiarargli guerra, usando violenza

contro di lui.

La concezione che il princeps fosse legato dal contratto non era

( ) M. S , Crimen laesae maiestatis, cit., p. 177.

90 BRICCOLI

) M. R , Widerstandsrecht und Lehnswesen, in A. D B -K-H.

(

91 YAN E ENEDICTIS

(edd.), Sapere, coscienza e scienza nel diritto di resistenza, cit.

L INGENS © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

328 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

specifica del diritto feudale, ma proveniva da una teoria generale

elaborata dai giuristi fin dal tardo XIII secolo. Secondo Guido da

Suzzara anche un princeps legibus solutus era vincolato dai patti da

lui conclusi, poiché il fare patti aveva origine dal diritto naturale

come parte dello ius gentium, e il princeps non poteva considerarsi

sciolto dalla loro forza obbligante. Anche Cino da Pistoia condivi-

). Nel solco di questa tradizione stava pure

deva lo stesso parere ( 92

il pensiero di Baldo, quando egli mostrava di ritenere che il diritto

dei vassalli a resistere potesse trovare utilizzazione ai più alti livel-

).

li (

93

Nelle specifiche e concrete situazioni conflittuali, i motivi de-

dotti dall’interpretazione della Qui sint rebelles, del commento ai

Tres Libri Codicis di Bartolo e Luca da Penne, del consilium Rex

romanorum di Baldo venivano spesso utilizzati congiuntamente per

legittimare opposizioni a comportamenti degli ufficiali giudicati

ingiusti e a violazione dei patti da parte del principe. La letteratura

consiliare era, per sua stessa natura, ricca di tali situazioni. Alcune di

esse sono state individuate in studi recenti, ai quali si farà ora

riferimento, che complessivamente coprono un periodo pluriseco-

lare nonché territori e poteri diversi.

Agli inizi del XV secolo un consilium steso dall’illustre canonista

Francesco Zabarella difendeva il populus di Trento, accusato di

). I cittadini si erano

ribellione dal vescovo signore della città (

94

inizialmente mossi contro riscossioni fiscali ingiuste eseguite dagli

ufficiali dello stesso vescovo, occupando i luoghi materiali di difesa

della città e del territorio, distruggendo le case di alcuni ufficiali,

( ) Per questo cfr. K. P , The Prince and the Law 1200-1600. Soverei-

92 ENNINGTON

gnty and Rights in the Western Legal Tradition, Berkeley-Los Angeles-London, Califor-

nia University Press, 1993, pp. 125-130.

) M. R , Widerstandsrecht und Lehnswesen, cit. Il saggio di Ryan evidenzia

(

93 YAN

come la questione della resistenza lecita dei vassalli fosse affrontata con il sapere

elaborato intorno al concetto di iurisdictio, si cui si vedano ora le recenti riconsiderazioni

2

, Iurisdictio. Semantica del potere politico medievale, Milano, Giuffrè, 2002 ,

di P. C OSTA

pp. XXXI-XCVI.

) D. G , Vom Widerstandsrecht gegen den bischöflichen Stadtherrn.

( 94 IRGENSOHN

Ein Consilium Francesco Zabarellas für die Bürger von Trient (1407), in “Zeitschrift der

Savigny Stiftung für Rechtsgeschichte”, CXVIII, KA LXXXVII (2001), pp. 307-385.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 329

ANGELA DE BENEDICTIS

manifestando infine l’intenzione di sottoporsi ad un altro signore.

Una serie di accordi raggiunti tra vescovo e populus e la successiva

firma di una concordia sembravano aver posto fine al conflitto. Ma

i patti non erano stati poi rispettati dal vescovo: i suoi ufficiali

continuavano a praticare estorsioni indebite. La violazione dei patti

da parte del vescovo veniva sentita come minaccia di violenza. Il

populus temeva che il vescovo volesse soggiogare la città e perfino

uccidere alcuni suoi cittadini; e per questo arrestava il vescovo, il

quale a sua volta colpiva la città con la pena dell’interdetto. L’argo-

mentazione giuridica di Zabarella a favore del populus era che i

cittadini erano stati provocati e quindi potevano difendersi lecita-

mente. Venivano giustificati in quanto “commoti” per le estorsioni

indebite degli ufficiali del vescovo. Questi, da parte sua, non avendo

messo rimedio alle estorsioni, ma anzi consentendole, aveva gravato

i cittadini senza poterlo fare di diritto. Aveva agito quindi come

privato, e in tal caso gli si poteva resistere di fatto e con violenza.

C’era una legge che lo consentiva, secondo Zabarella: la l. prohibi-

).

tum (

95

Nell’Impero della fine del XV e dell’inizio del XVI secolo

numerosi furono i giuristi attivi come consiglieri, giudici o amba-

sciatori della Lega Sveva e che si occuparono, quindi, dei problemi

politici e giuridici derivanti dal conflitto tra la Lega e gli imperatori.

Giuristi umanisti come Conrad Peutinger, Willibald Pirckheimer,

Johannes Reuchlin und Dietrich von Plieningen difesero gli accordi

fissati per iscritto dalla Lega — ciò che allora veniva definito

“costituzione” — e ne denunciarono l’avvenuta violazione da parte

dell’imperatore, giudicando lecita l’eventuale resistenza dei membri

della associazione costituita per il mantenimento della pace territo-

).

riale (

96

Bartolo, Baldo e le le sue fonti Guido da Suzzara e Cino da

Pistoia fornivano argomenti per contestare anche al sovrano ponte-

fice violazione di patti. Nel 1506 il giurista dello Studio bolognese

( ) D. G , Vom Widerstandsrecht gegen den bischöflichen Stadtherrn,

95 IRGENSOHN

cit., pp. 378-379.

) H. C , Landfriedenseinung und Ungehorsam. Der Schwäbische Bund in der

(

96 ARL F

Geschichte des vorreformatorischen Widerstandsrecht im Reich, in R. VON RIEDEBURG

(ed.), Widerstandsrecht in der frühen Neuzeit, cit., pp. 85-112.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

330 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

Giovanni Crotto da Monferrato costruiva intorno a questo problema

un lungo e articolato consilium. Ne era stato richiesto dal populus

bolognese perché lo difendesse dall’accusa di ribellione che papa

Giulio II aveva rivolto al populus, con l’interdetto, per avergli

resistito preparando le armi ( ).

97

Il pontefice, intenzionato a portare Bologna a una stretta sud-

ditanza allo Stato della Chiesa, stava col suo esercito poco distante

dalla città e pretendeva di entrarvi, minacciandola di mutarne il

governo basato su accordi conclusi precedentemente con papa

Niccolò V. Il giurista Crotto, pur riconoscendo la necessità della

plena potestas papale, riteneva che di fronte a tale minaccia il populus

bolognese potesse “iuste resistere” al pontefice anche prendendo le

armi contro di lui. Apparteneva alle verità “in facto” che il papa non

potesse derogare ai capitoli sottoscritti da Niccolò V e dalla città

proprio riguardo al governo della città. Al pontefice che voleva

entrare in città si poteva quindi “licite et legitime... resisti et denegari

ingressus” ( ). Poiché sussisteva il fondato sospetto che volesse

98

turbare lo status della res publica, la communis opinio doctorum

confortava nel parere che non si dovesse ubbidire al pontefice che

emanava ordini contro il generale stato della Chiesa, e che gli si

potesse per questo resistere. Al di là degli specifici motivi riguardanti

Bologna, vi erano poi alcuni principı̂ generali che confermavano il

parere di Crotto. In base ad essi, in determinate situazioni si poteva

opporre violenza alla violenza (vim vi repellere licet) per la difesa

della persona e delle cose, e chi era oppresso — come il populus

bolognese — poteva convocare amici e vicini per resistere ( ). Ma al

99

popolo bolognese era lecito prendere le armi e resistere al pontefice

( ) A. D B , Il diritto di resistere. Una città della prima età moderna tra

97 E ENEDICTIS (ed.), Ordnung und

accusa di ribellione e legittima difesa (Bologna, 1506), in M.T. F }

O GEN

Aufruhr im Mittelalter. Historische und juristische Studien zur Rebellion, Frankfurt am

B , Repubblica per contratto.

Main, Klostermann, 1995, pp. 17-41; A. D

E ENEDICTIS

Bologna: una città europea nello Stato della Chiesa, Bologna 1995, pp. 170-183; A. D

E

B , Sapere, scienza e coscienza nel diritto di resistenza. Le ragioni di un seminario

ENEDICTIS B -K.H. L (edd.), Sapere, scienza e coscienza nel

e del suo titolo, in A. D E ENEDICTIS INGENS

diritto di resistenza, cit., pp. 8-15.

) I C , Consilia sive responsa, Liber secundus, Venetiis, ex officina

( 98 OANNES ROTTUS

Damiani Zenari, 1576, consilium 184, pp. 66r-73r.: 71v.

) Ivi, p. 72v. Al proposito il giurista cita esplicitamente i commenti di Bartolo

( 99

alla l. Prohibitum e alla l. Devotum.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 331

ANGELA DE BENEDICTIS

anche perché si trattava di difendere il proprio stato; o perché era

indotto a temere che la sicurezza della patria fosse messa in pericolo.

Il fine ultimo della quies patriae spingeva i cittadini “omisso iuris

) Vi

ordine arma capere & adversus oppugnantes illa exercere”. ( 100

era poi un altro motivo per cui i bolognesi potevano resistere al

papa. Per allontanare l’ingiustizia dell’interdetto, la città si era

appellata al concilio. Nella bolla di interdetto Giulio II condannava

l’appello in quanto contrario ad ogni forma iuris, ovvero alle costi-

tuzioni di Pio II (la bolla Execrabilis del 1463). Secondo Crotto la

sentenza di censura era valida, ma procedeva da causa ingiusta.

Essendo emanato da un pontefice che ordinava un comando ingiu-

sto — agendo come giudice che emanava sentenza ingiusta —, e

dopo che era stato interposto legittimo appello, l’interdetto doveva

).

ritenersi nullo e privo di efficacia (

101

Non è affatto azzardato, a mio parere, ipotizzare che situazioni

e discorsi come quelli sopra riferiti (e da poco “scoperti”) fossero

ripetutamente presenti nell’Europa del quattro-cinquecento. Le si-

tuazioni prodotte dalla Riforma luterana prima, e dalla diffusione

della Riforma calvinista poi, utilizzarono quei discorsi e li radicaliz-

zarono.

Le ricerche che, negli ultimi anni, hanno messo in discussione la

prolungatamente tenace communis opinio storiografica per la quale

Lutero e i ceti evangelici avrebbero sempre espresso la concezione

dell’obbedienza incondizionata all’autorità politica, sono anche

quelle che hanno riconsiderato criticamente la retroproiezione del

“diritto di resistenza” ottocentesco al conflitto religioso e politico

che attraversò la Germania nella prima metà del XVI secolo. Il

riesame di fonti già utilizzate e l’analisi di fonti poco conosciute ha

permesso di “accorgersi” come da parte luterana, attraverso la

riflessione e l’attività consiliatrice di giuristi e teologi, opporsi alla

politica di Carlo V dopo la dieta di Augusta significasse sia rifiutare

l’accusa imperiale di ribellione, sia ragionare in termini di difesa

della propria scelta religiosa e della propria autorità dai comandi

ingiusti di Carlo V. Non era resistenza (Widerstand) il termine-

concetto usato nei numerosi scritti nei quali si possono leggere le

( ) Ivi, p. 72v.

100 ) Ivi, pp. 72v-73r.

( 101 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

332 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

posizioni assunte nel conflitto. Erano invece quelli di difesa contro

comando ingiusto (Gegenwehr) e difesa per stato di necessità

(Notwehr).

Nei numerosi testi fatti stampare da aderenti alla Lega di

Smalcalda Gegenwehr era rivendicato come diritto dell’uomo a

). Per essere usato doveva

difendersi contro il potere ingiusto (

102

corrispondere a tre criteri di adeguatezza: nelle intenzioni (il mo-

vente doveva essere difesa, mantenimento o recupero dei propri

beni, non vendetta, cioè danneggiamento dell’altro); nei mezzi (la

difesa militare concepita solo come ultima risorsa); nel tempo (che

significava, da una parte, essere pronti ad armarsi già nel presente

per affrontare pericoli attesi nel futuro; dall’altra usare la difesa il più

rapidamente possibile, ma non necessariamente nell’immediato). Il

problema dell’obbedienza dovuta dai sudditi all’utorità era natural-

mente centrale in questi testi, ma intesa come fondata non tanto su

di una obbligazione unilaterale, quanto piuttosto su di una relazione

di reciprocità, una obligatio mutua. Per i giuristi autori della maggior

parte di questi testi era innegabile che usava un potere ingiusto quel

giudice il quale rifiutasse un appello e emanasse ordini su questioni

il cui officium era incompetente. A un ordine ingiusto nessuno

doveva obbedire, e la difesa degli interessati giudicati disobbedienti

e per questo ribelli era giuridicamente legittima.

Generalmente, nella pamphlettistica della Lega di Smalcalda

l’uso in senso stretto di Gegenwehr era riferito al corrispettivo diritto

dei principi imperiali sia alla immediata difesa di se stessi, sia alla

difesa dei propri sudditi secondo il principio della “pace territoriale”

(Landfriede). Ma con Gegenwehr si intendeva pure che tanto ai

principi imperiali, quanto ai ceti imperiali, quanto anche agli infe-

riores magistratus spettasse, secondo ius naturae, il compito di vim vi

repellere contro gli assalti dell’imperatore (una concezione sostenuta

anche un secolo dopo, nel corso della Guerra dei Trent’anni).

Diversamente da Gegenwehr, con il termine-concetto di

Notwehr si intendeva il diritto che il singolo aveva alla diretta difesa

del proprio corpo e della propria vita e di quelli della propria

famiglia, quando i magistrati competenti non fossero in grado di

( ) G. H -M , Das Widerstandsrecht des Schmalkaldischen Bundes, in R.

102 AUG ORITZ

F (ed.), Widerstandsrecht in der frühen Neuzeit, cit., pp. 141-161.

VON RIEDEBURG

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 333

ANGELA DE BENEDICTIS

farlo. Tale diritto era anche contemplato in un paragrafo della

Constitutio Criminalis Carolina del 1532, ed era quindi parte del

diritto penale: nella costituzione imperiale il suo esercizio era pre-

visto soprattutto contro le violenze dei soldati o gli abusi degli

). Ma nella seconda metà degli anni qua-

ufficiali dell’autorità (

103

ranta, all’acuirsi del conflitto tra Lega di Smalcalda e imperatore e

con la crisi dell’Interim, nella pamphlettistica contemporanea l’uso

del Notwehr venne riferito anche a gruppi di persone, dandone

un’interpretazione non solo individuale ma anche collettiva. Si

rivendicava nei casi di violenze compiute su giovani donne da soldati

“stranieri” dell’imperatore; o anche per la difesa di intere popola-

zioni, come sostenuto pure da Melantone. Nel concreto di specifiche

situazioni, come durante la difesa della città di Magdeburgo nel

1550-51, Gegenwehr e Notwehr (ma anche Defension) erano usati

contemporaneamente a indicare la difesa della “patria” e della

).

“nazione” (tedesca) dalle truppe spagnole dell’imperatore (

104

Una serie di consilia giuridici e di pareri teologici elaborati

nell’ambiente di Filippo Melantone, e stampati tra il 1546 e il 1547,

evidenziano il peso di argomenti tratti dallo ius naturae nel sostenere

la legittimità e possibilità della resistenza contro il principe legittimo

).

in caso di conflitti religiosi (

105

Lo stesso Melantone sosteneva che usare Gegenwehr contro un

principe violento fosse un diritto naturale che Dio aveva “piantato”

), sottolineando ripetutamente che il Vangelo

nell’animo umano (

106

( ) R. F , Widerstandsrecht und Konfessionskonflikt, cit.

103 VON RIEDEBURG

) È qui il caso di ricordare che sia R. von Friedeburg, sia gli autori dei saggi

( 104

compresi nel volume da lui curato, condividono la critica (peraltro già espressa da D.

, Ungehorsam oder Widerstand, cit.) alla distinzione operata per lungo tempo

B }

O TTCHER

dalla ricerca tra un “diritto di resistenza” costituzionale (Gegenwehr) e un “diritto di

, Le origini del

resistenza” privatistico (Notwehr), e fatta propria anche da Q. S

KINNER

pensiero politico moderno, 2, L’età della Riforma, trad. it., Bologna, Il Mulino, 1989.

) M. S , Widerstandsrecht und Naturrecht im Umkreis von Philipp

(

105 CATTOLA

Melanchton, relazione presentata al convegno Herrschaftskrise und Glaubenskonflikt.

Das Interim 1548/50, organizzato dal Verein für Reformationsgeschichte e tenutosi a

Wittenberg nei giorni 3-6 ottobre 2001. Ringrazio l’Autore per avermi permesso di

leggere il manoscritto.

) M. S , Widerstandsrecht und Naturrecht, cit. sottolinea anche il ruolo

(

106 CATTOLA

della Zirkulardisputation über das Recht des Widerstandes gegen den Kaiser (Matth.

19,21) redatta da Martin Lutero il 9 maggio 1539.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

334 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

non annullava il diritto naturale, ma che piuttosto l’ordine del diritto

naturale era opera di Dio e corrispondeva al suo volere. Perciò

doveva essere legittimato anche il diritto all’autodifesa e alla difesa di

bambini, familiari e sudditi, poiché questo era stato iscritto nella

natura da Dio stesso. In determinati casi, quando si verificava una

atrox iniuria e non ci si poteva attendere alcun aiuto dall’autorità,

tale Gegenwehr non era solo consentita, ma anche ordinata. La

ragione umana poteva poi trovare l’idea della Notwehr semplice-

mente nel diritto naturale. I comandamenti di diritto naturale erano

quelli che Dio fin dalla creazione aveva iscritto nel cuore degli

uomini. Melantone li definiva anche filosoficamente come notitiae

inditae, in quanto tali appartenenti a un ordine generale del mondo

e costituenti una “legge naturale” fondata dalla giustizia eterna, una

legge che riguardava sia il “reggimento ordinario” del mondo sia la

). Tra le notitiae inditae che agivano come prin-

“giusta Chiesa” ( 107

cipi direttivi per la vita morale — come già Melantone aveva

sostenuto nei Loci communes theologici —, oltre a quelle che ordi-

navano di onorare Dio, di non rompere il matrimonio, stavano anche

quelle che ordinavano di mantenere i patti, e di resistere a un potere

ingiusto. L’ordine politico doveva essere sempre rispettato, ma

quando il principe diventava tiranno — e tale trasformazione era

riconoscibile dal fatto che volesse distruggere l’ordine politico della

comunità opera di Dio — allora doveva essere combattuto e le

). Nel locus de Magi-

autorità a lui sottoposte dovevano deporlo (

108

stratibus civilibus dall’idea che l’ordine politico fosse stato stabilito

da Dio e non fosse stato abolito dal Vangelo, Melantone derivava il

principio “Ne laedat civis civem, sed omnes sciant se inter sese

devictos esse ad mutuam defensionem et communem salutem, quae

consistit in compensatione aequali voluntatum, officiorum et rerum.

Si quis autem violaverit hunc ordinem poena afficiatur” ( ). Nel

109

locus De vindicta la dottrina della Gegenwehr naturale, pensata

anche per combattere le pretese degli Anabattisti di Münster alla

eliminazione di ogni tipo di autorità e alla istituzione di un regno del

Vangelo, veniva specificata nel senso di naturalis notizia o appetitio

( ) M. S , Widerstandsrecht und Naturrecht, cit.

107 CATTOLA

) Ivi.

(

108 ) Ivi.

( 109 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 335

ANGELA DE BENEDICTIS

conservationis sui adversus iniustam violentiam. Sulla base della

Drei-Stände-Lehre la Gegenwehr poteva essere esercitata non solo da

un principe, per difendere i suoi sudditi, persino con la guerra; ma

anche da ogni ceto o città o famiglia in quanto in grado di agire

politicamente: ovvero i sudditi intesi non come moltitudine ma come

realtà costituita di corpi. Ognuno secondo il suo Beruff poteva

).

punire un signore tirannico e senza Dio (

110

L’idea della difesa naturale cosı̀ sostenuta unificava diverse

tradizioni, una delle quali riprendeva principi fondamentali del

diritto romano dichiarati nel Digesto e ascritti anche all’ambito dello

ius gentium. La scienza giuridica cinquecentesca fece riferimento sia

allo ius naturae sia allo ius gentium, tendendo più al secondo quando

dall’istinto all’autodifesa di qualsiasi essere (animali e uomini) si

voleva passare al diritto all’autodifesa. Il diritto aveva bisogno di un

ragionevole riconoscimento, che poteva aver luogo solo tra uomini e

tramite la mediazione della ragione. Secondo le categorie del diritto

romano questo era l’ambito specifico dello ius gentium, al quale

pertanto doveva essere attribuita l’autodifesa in quanto diritto se-

).

condo giuristi come Jean de Coras o Hugues Doneau (

111

Il “droit naturel et des gens”, insieme agli esempi e alle testi-

monianze forniti da “les sainctes lettres, les histoires prophanes, les

loix greques et romaines”, era per il calvinista Jean de Coras quello

che provava un principio fondamentale per la società degli uomini.

Nella “commune negociation des hommes”, nella “commune societé

et conversation” per cui gli uomini erano stati creati, “les pactions,

transactions, accords, negociations, et consequemment les capitula-

tions d’entre le prince et ses subjects” erano assolutamente indispen-

). Nella Francia delle guerre di religione, e qualche anno

sabili (

112

( ) Ivi.

110 ) Ivi. Più in generale, sulle intime connessioni tra Widerstandsrecht e Natur-

( 111 , Das Naturrecht vor dem Naturrecht. Zur

recht, si veda, dello stesso M. S CATTOLA

Geschichte des “ius naturae” im 16. Jahrhundert, Tübingen, Niemeyer, 1999. Cfr. anche

, L’idea dei diritti naturali. Diritti naturali, legge naturale e diritto canonico

B. T

IERNEY

1150-1625, trad. it., Bologna, il Mulino, 2000, passim.

) J. C , Question politique: s’il est licite aux subjects de capituler avec leur

( 112 DE ORAS , Genéve, Droz, 1989. Per la lettura del testo cui qui

prince, a cura di R. M. K INGDON

B , Supplicare, capitolare, resistere. Politica come comunicazione, in

alludo, A. D E ENEDICTIS

-A. W (eds.), Petizioni e suppliche nella prima età moderna (sec.

C. N }

UBOLA U RGLER

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

336 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

prima del massacro della notte di San Bartolomeo, il principio

veniva però negato da chi, per ingraziarsi il re, per renderlo flessibile

“au point de la verité”, sosteneva che patti, transazioni, accordi,

capitolazioni tra re e sudditi erano nulli e anzi dovevano essere

proibiti. “Flateurs”, “notables fabricateurs de paradoxe” erano co-

loro che da qualche tempo seminavano tale opinione sia tra i

“populaire”, sia tra i “superieurs” e il principe. Soprattutto, insisteva

). In

Jean de Coras, ignoranti “de tout droict naturel et politic” ( 113

base a questo diritto Stati, o Parlamenti, o Pari potevano resistere

alla volontà del re discutendo di materie di stato, o di guerra, o di

imposizioni di nuovi tributi, o di fare nuovi editti e ordinanze;

potevano dichiarargli, mostrandone le ragioni, che la sua intenzione

non poteva essere attuata “selon droict et justice”. I “paradoxeurs”,

invece, incolpavano per questo Stati, Parlamenti e Pari del crimine

). Il disprezzo

di lesa maestà, li accusavano di essere ribelli al re ( 114

dei “paradoxeurs” per la storia, per i costumi e le consuetudini della

Francia li portava a non ammettere che, se il re o i suoi ufficiali

attentavano ai privilegi concessi ai sudditi con giuramento solenne

nel corso della cerimonia d’incoronazione, gli Stati potevano pre-

sentare gravamina richiedendo la restituzione dei privilegi. Per i

“paradoxeurs” un re che accettasse le “justes remontrances et

humble insistances”, le “humble resistances et raisonnable remon-

strances” non era più re. Facevano di tutto per sedurre il re con tale

argomento, e cosı̀ lo spingevano a trasformare il suo office in quello

di un tiranno. Ma lo slittamento verso la tirannide avrebbe natural-

mente avuto conseguenze, poiché, era sottinteso, avrebbe interrotto

la comunicazione politica tra re e sudditi: “S’il veut de roy devenir

tyran, c’est l’interes des subjects, qui ont droict d’y contredire, et par

tous moyens s’essayer de maintenir leur prince en roy et non en

tyran, et procurer envers luy qu’ il soit accompagné d’un bon

conseil, moderant toutes ses actions, le reduisant au cerne de la

XV-XVIII), Bologna, il Mulino, 2002,. Recentemente il pamphlet è stato analizzato anche

B , Il pensiero politico ugonotto dallo studio della storia all’idea di

da S. T

ESTONI INETTI

contratto (1572-1579), Firenze 2002, pp. 77-86.

) J. C , Question politique, cit., p. 4.

( 113 DE ORAS

) Ivi, p. 13.

(

114 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 337

ANGELA DE BENEDICTIS

raison, et chassant d’autour de luy tels flateurs que nostre parado-

).

xeur” (

115

Jean de Coras era uno dei giuristi tra i quali, come già i

contemporanei potevano chiaramente notare, la Riforma trovava

aderenti qualificati. La pubblicazione a stampa della sua, per quanto

anonima, Question politique, costituiva un contributo ai numerosi

scritti di propaganda prodotti prima e dopo il 1572. Certo, con la

Francogallia di François Hotman (1573), il De iure magistratuum di

Theodor Beza (1574) e con le Vindiciae contra tyrannos (1579) —

ovvero con i testi principali dei cosiddetti “monarcomachi” — la

questione della resistenza veniva assolutizzata anche attraverso una

maggiore connessione tra argomentazioni teologiche, politiche e

).

giuridiche (

116

Il discorso sulla tirannide si faceva più puntuale e articola-

), anche se non sempre e non necessariamente portava alla

to ( 117

necessità del tirannicidio. Alcune recenti riflessioni hanno mostrato

come nella Francogallia il tirannicidio non fosse affatto un discorso

esplicito o particolarmente voluto, come pure quello sul diritto di

resistenza. Il trattato di Hotman, con le sue due “strategie argomen-

tative” di tradizione-continuità e Sacre scritture ( ), era una trat-

118

tazione complessiva dei fondamenti storici del diritto pubblico

francese il cui scopo consisteva soprattutto nella definizione della

limitazione del potere regale. Già nella prefazione Hotman conside-

rava come causa principale della guerra civile in Francia la centra-

lizzazione del potere regio ai costi dei ceti. E poiché la storia di un

( ) Ivi, p. 21. Va ricordato che l’identificazione di comportamenti tirannici si

115

alimentava di una lunga tradizione sapienziale alla quale aveva dato un fondamentale

, L’iniquo diritto. “Regimen regis” e “ius

contributo Bartolo da Sassoferrato: D. Q

UAGLIONI

regis” nell’esegesi di I Sam. 8, 11-17 e negli “specula principum” del tardo Medioevo, in A.

B (ed, con la collaborazione di A. P ), Specula Principum, Frankfurt am

D

E ENEDICTIS ISAPIA

Main, Klostermann, 1999, pp. 209-242.

) Ch. S , Das Verhältnis von theologischen, politisch-philosophischen und

( 116 TROHM

juristischen Argumentationen in calvinistischen Abhandlungen zum Widerstandsrecht, in

B -K.H. L (eds.), Sapere, scienza e coscienza nel diritto di resistenza,

A. D

E ENEDICTIS INGENS B , Il

cit. I tre classici testi sono stati analizzati di recente anche da S. T

ESTONI INETTI

pensiero politico ugonotto, cit.

) M. T , Tyrannie et tyrannicide, cit., pp. 419-442.

(

117 URCHETTI

) Su cui P. C , Civitas. Storia della cittadinanza in Europa, 1, Dalla civiltà

(

118 OSTA

comunale al Settecento, Roma-Bari, Laterza, 1999, pp. 81-96.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

338 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

diverso ordinamento dello Stato durava da ben undici secoli, in caso

di necessità tale ordinamento doveva essere difeso con la violenza e

).

con le armi contro il potere dei tiranni (

119

Nella riflessione giuridica calvinista — lo si è visto prima con

Jean de Coras — il legame pattizio tra sovrano e sudditi costituiva

uno snodo fondamentale. La teoria del doppio patto, di un patto

religioso con Dio e di un patto civile tra popolo e re, stava al centro

delle Vindiciae, frutto di una strettissima interazione tra argomenti

teologici e argomenti giuridici tratti dal diritto romano e dal diritto

). Da qui anche la “connessione esplicita tra resistenza

medievale (

120 ).

al sovrano e difesa dei beni essenziali della vita dei soggetti” (

121

Era il bene della comunità, l’agire con responsabilità pubblica e

non come privati, che spingeva i calvinisti, di fronte a coloro che

assegnavano al re un ruolo di comando unilaterale, a insistere invece

sulla necessità che il rapporto tra re e sudditi si basasse su patti. Più

risolutamente ancora delle accorate sollecitazioni di Jean de Coras (il

crinale del 1572 faceva la diferenza), la questione costituiva il nucleo

centrale della diatriba che nel 1575 oppose il professore ginevrino di

teologia — ma di formazione giuridica — Lambert Daneau al

professore di diritto Pierre Charpentier, anch’egli ginevrino, il quale

aveva invitato i protestanti ad abbassare le armi incondizionatamen-

). Gli argomenti usati da Daneau provenivano tutti dal diritto

te (

122

romano, e servivano per sottolineare che la guerra civile non poteva

concludersi — come insisteva Charpentier — con una resa dei

protestanti, ma con un patto „aequo iure“tra re e protestanti. Le

armi dovevano ancora essere tenute in mano non per motivi privati,

ma per il mantenimento — cosı̀ Daneau — dello “ius publicum”.

Sentirsi collettivamente responsabili del bene della comunità,

della difesa del diritto pubblico del regno faceva parte di una

( ) Ch. S , Das Verhältnis von theologischen, politisch-philosophischen und

119 TROHM

juristischen Argumentationen, cit.

) Ivi.

(

120 ) P. C , Civitas. Storia della cittadinanza in Europa, 1, Dalla civiltà comu-

( 121 OSTA

nale al Settecento, cit., p. 86.

) Una prima approfondita analisi dello scritto in Ch. S , Ethik im frühen

( 122 TROHM

Calvinismus. Humanistische Einflüsse, philosophische, juristische und theologische Argu-

mentationen sowie mentalitätsgeschichtliche Aspekte am Beispiel des Calvins-Schülers

Lambertus Danaeus, Berlin-New York, de Gruyter, 1996.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 339

ANGELA DE BENEDICTIS

concezione della politica che nell’ultimo quarto del XVI secolo si

trovò a dover fare i conti con la sfida di una nuova e diversa

elaborazione. Più di Jean Bodin, fu Justus Lipsius — con i Politico-

rum sive civilis doctrinae libri del 1589 — a delineare una dottrina

dello stato e un’etica politica che individuava l’unica via possibile di

soluzione dei conflitti nella vittoria della ragione sugli affetti e sulle

). Le passioni

passioni, cosı̀ per l’individuo come per la comunità (

123

che agitavano e minacciavano l’animo individuale costituivano un

pericolo ancora maggiore per la vita politica, procurando rivolta,

caos e anarchia. In questo quadro i ruoli dell’agire erano prefissati:

agire secondo ragione era possibile solo al sovrano, agire secondo

affetti e passioni era tipico del popolo. Ne conseguiva che il sovrano

doveva sempre disporre di un potere sufficiente per eliminare affetti

e passioni. Daneau rispose qualche anno dopo a questa sfida,

ponendosi allo stesso livello teorico di Lipsius con il trattato Politica

del 1596, e portando più in alto il livello delle argomentazioni già

utilizzate per rispondere a Charpentier. La soluzione dei conflitti

proposta da Daneau faceva propria la straordinaria accentuazione

neostoica del ruolo dell’autorità, ma l’autorità di Daneau era quella

della legge, intendendo con essa le leges regni fundamentales. L’ob-

bedienza alle leggi fondamentali del regno promessa dal re al popolo

(il riferimento e l’interpretazione della Digna vox, Cod. 1,14,4 erano

qui ovviamente centrali) rappresentava un criterio decisivo per la

valutazione della legalità del potere sovrano. L’inosservanza e la

violazione delle leges fundamentales erano un chiaro segno di tiran-

nide, poiché comportavano la rottura del patto tra sovrano e popolo.

Per mantenere le leges fundamentales (tra le quali stava la difesa della

vera religione) si poteva fare guerra al sovrano, rimanendo nei limiti

della necessaria resistenza e senza cadere nel pericolo della rivolta

).

poiché si difendeva la “constitutio” dello stato (

124

( ) Tra le più recenti letture di L , R. T , Philosophy and Government

123 IPSIUS UCK

1572-1651, Cambridge-New York, Cambridge University Press, 1993, pp. 45-64, e P.

, Specchi della politica, Bologna, il Mulino, 1999, pp. 76-78.

S

CHIERA ) Ch. S , Das Verhältnis von theologischen, politisch-philosophischen und

(

124 TROHM

juristischen Argumentationen, cit. Sul rapporto tra il concetto di leges fundamentales e

quello di constitutio sono fondamentali le ricerche di Heinz Mohnhautp, per le quali

-H. M , Verfassung, Berlin, Duncker & Humblot,

rinvio, in sintesi, a D. G

RIMM OHNHAUPT

1994. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

340 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

La Politica di Johannes Althusius stava all’interno di questo

processo di generalizzazione e assolutizzazione degli argomenti sulla

resistenza, sia come parte di un problema politico-giuridico che

aveva a che fare con la realtà delle cose, sia come parte di un

continuo e pubblico dibattito sulle nuove concezioni della politi-

). Il ruolo intoccabile e sovrano che in Daneau avevano le leges

ca (

125

fondamentales spettava in Althusius, in misura ancora rafforzata, ai

ceti o agli Efori. Erano questi la vera controparte del sovrano in

quanto controllavano che egli si attenesse ai suoi doveri religiosi e

che rispettasse il patto col popolo o le leggi fondamentali dello stato,

l’Herrschaftsvertrag in cui stavano scritti i diritti del popolo. Inos-

servanza e violazione da parte del sovrano legittimavano gli Efori,

come rappresentanti del popolo, a resistere o addirittura lo obbli-

gavano a resistere, secondo una sistematica elencazione di motivi

(dodici nella terza edizione della Politica methodice digesta) sostenuti

da chiare argomentazioni giuridiche.

Si è scritto molto sul “diritto di resistenza” degli Efori come

“diritto” spettante solo ed unicamente alla istituzione che rappre-

senta il popolo. L’attenzione al “vocabolario” da parte della recente

storiografia che sto passando qui in rassegna (e che si esercita, va

sottolineato, nella ricerca su specifici conflitti, analizzandone il

linguaggio e considerandoli processi di comunicazione politica)

consente di mostrare un quadro più articolato delle posizioni di

Althusius ( ). La “resistentia” era rigidamente proibita ai sudditi,

126

ai quali era solo consentita la “defensio in casu necessitatis”. Nel

caso però che fosse in gioco la difesa della “patria”, delle “leggi del

( ) Ch. S , Das Verhältnis von theologischen, politisch-philosophischen und

125 TROHM

juristischen Argumentationen, cit. Della recente bibliografia su Althusius ricordo G.

- M. S -M. S , Su una sconosciuta ‘disputatio’ di Althusius, in “Qua-

D

USO CATTOLA TOLLEIS

derni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno”, 25, 1996, pp. 13-126; G.

, Il governo e l’ordine delle consociazioni: la “Politica” di Althusius, in G. D (ed.),

D USO USO

Il potere. Per la storia della filosofia politica moderna, Roma, Carocci, 1999, pp. 77-94, e

-G. D -M. S (eds.), Politische Begriffe und

il recente volume E. B ONFATTI USO CATTOLA

historische Umfeld in der Politica methodice digesta des Johannes Althusius, Wiesbaden,

Harrasowitz, 2002.

) Come pure il saggio di M. S , “Controversia de vi in principem”.

( 126 CATTOLA

Vertrag, Tyrannis und Widerstand in der Auseinandersetzung zwischen Johannes Althu-

B -K.H. L (eds.), Sapere, scienza e

sius und Henning Arnisaeus, in A. D E ENEDICTIS INGENS

coscienza nel diritto di resistenza, cit.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 341

ANGELA DE BENEDICTIS

territorio”, anche i semplici sudditi potevano resistere poiché diven-

tavano “subditi resistentes & cives patriae amantes” che si riunivano

insieme per compiere il loro dovere. Lo stesso valeva quando si

trattava della difesa della comunità contro l’invasione di un tiranno

ex defectu tituli: “At tyranno absque titulo regnum invadenti, etiam

privata autoritate sine alterius jussu, omnes et singuli patriae aman-

).

tes optimates & privati resistere & possunt & debent” (

127

Nei conflitti che coinvolsero i territori dell’Impero durante e

anche negli anni immediatemente successivi alla Guerra dei

Trent’anni, il ruolo di difensori delle leggi del territorio e della patria

poteva essere rivendicato anche da ceti territoriali come i cavalieri

dell’Assia inferiore contro la politica del principe territoriale. Era

qui esplicito il riferimento ai “cives patriae amantes” di Cicerone: un

riferimento che anche in altre situazioni e periodi stava a sottolineare

la volontà e la capacità dei sudditi a controllare i modi della propria

autoconservazione, del mantenimento del bene nel rispetto del

). Agli inizi del XVII secolo

mutuo patto tra governante e sudditi (

128

la formula ciceroniana era utilizzata tanto dal giurista calvinista

Johannes Althusius quanto dal giurista luterano Reinhard Koenig o

dal teologo luterano Johann Gerhard per riconoscere anche ai ceti

inferiori un diritto a Gegenwehr contro i rispettivi principi territo-

riali. Per tutto il periodo 1572-1674 fu anche un topos in disserta-

zioni giuridiche sul tema De Potestate Patriae redatte nelle università

di Jena, Rostock, Herborn, Greifswald, Marburg, Tübingen, Gies-

). Nei territori dell’Impero l’argo-

sen, Wittenberg e Leipzig ( 129

mento della difesa della patria e delle leges patriae proprio dei

conflitti tra ceti e principi consentiva, ancora nel tardo XVII secolo,

di incorporare i singoli privilegi cetuali entro lo stato territoriale

( ) R. F , Widerstandsrecht und Landespatriotismus: Territo-

127 VON RIEDEBURG

rialstaatsbildung und Patriotenpflichten in den Auseinandersetzungen der niederhessischen

Stände mit Landgräfin Amelie Elisabeth und Landgraf Wilhelm VI. von Hessen-Kassel

B -K.H. L (eds.), Sapere, scienza e coscienza nel diritto

1647-1653, in A. D

E ENEDICTIS INGENS

di resistenza, cit., in riferimento a Althusius, Politica, XXX, 48; XXXVIII, 68.

) Come nel “monarcomaco” scozzese George Buchanan, su cui si veda ora il

( 128 , People Power? George Buchanan on Resistance and the Common

saggio di R.A. M ASON

F (ed.), Widerstandsrecht in der frühen Neuzeit, cit., pp.

Man, in R. VON RIEDEBURG

163-181. ) R. F , Widerstandsrecht und Landespatriotismus, cit.

(

129 VON RIEDEBURG

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

342 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

anche grazie alle trasformazioni del sapere giuridico dalla vecchia

prudentia civilis al nuovo usus modernus. Gli stessi conflitti, tra gli

anni trenta e gli anni cinquanta del XVIII secolo, non ricorrevano

più, però, alle leges patriae, ma registravano la difesa di specifici

diritti e privilegi nobiliari e cetuali, come nel caso del Land Meck-

lenburg. Una “strada senza uscita”, per le concezioni della liceità del

).

resistere sostenute nella Alteuropa ( 130

Da qui derivava, probabilmente, il rifiuto kantiano del contratto

inteso come “fatto” — e quindi di una duratura cultura giuridica —

e l’inappellabile condanna della disobbedienza dei sudditi: “Vi è

dunque un contratto originario, che è l’unico sul quale si può fondare

una costituzione civile universalmente giuridica tra gli uomini e si

può istituire una comunità. Ma questo contratto (chiamato contrac-

tus originarius o pactum sociale), come unione di tutte le volontà

particolari e private di un popolo in una volontà comune e pubblica

(ai fini di una legislazione semplicemente giuridica), non è punto

necessario presupporlo come un fatto (come tale non sarebbe nep-

pure possibile), quasi che, perché noi ci considerassimo legati a una

costituzione civile già stabilita, dovesse prima esser dimostrato dalla

storia che un popolo, i cui diritti e le cui obbligazioni noi come

discendenti avremmo ereditato), dovesse una volta aver compiuto

realmente un tale atto e dovesse averne lasciato a noi testimonianza

scritta od orale. Questo contratto è invece una semplice idea della

ragione, ma che ha indubbiamente la sua realtà (pratica): cioè la sua

realtà consiste nell’obbligare ogni legislatore a far leggi come se esse

dovessero derivare dalla volontà comune di tutto un popolo e nel

considerare ogni suddito, in quanto vuol essere cittadino, come se

egli avesse dato il suo consenso a una tale volontà. Questa è infatti

la pietra di paragone della legittimità di una qualsiasi legge pubbli-

ca” ( ).

131

III. Vocabolario, discorsi, argomenti sulla liceità del resistere

nell’Europa medievale e della prima età moderna furono ben più

estesi e diffusi di quanto non sia stato sopra riferito. (E non solo

perché furono ben presenti in alcuni “classici” del pensiero politico,

( ) Ivi.

130 ) I. K , Sopra il detto comune, cit., p. 262.

( 131 ANT

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 343

ANGELA DE BENEDICTIS

come John Locke, o si trasformarono nel “diritto di rivolta” della

). Si può ragionevolmente supporre che

Francia rivoluzionaria (

132

essi fossero intrinseci ad ogni conflitto, tanto “normali” quanto fu

“normale” la dimensione del conflitto, non rimanendo confinati

all’interno dei conflitti politico-religiosi del XVI e XVII secolo e

quindi non essendo limitati ai territori direttamente coinvolti da

). Altrove chi scrive ha ripresentato alcuni

“guerre di religione” ( 133

discorsi e argomenti sviluppati in Catalogna, a Napoli, in Piemonte,

), tutti accomunati

ovvero nella cattolica Europa mediterranea (

134

dalla lucida consapevolezza di doversi difendere non solo da prati-

che politiche, ma anche da concezioni nuove della politica che

assumevano la “relazione di potere e obbedienza come unico criterio

). D’altra parte,

ordinante, perno esclusivo dell’ordine politico” ( 135

non è un caso che nel più recente ed esaustivo quadro comparato sui

secolari tentativi di assorbimento della “società giurata o corporata”

dalla “sovranità diffusa” nella “nuova identità collettiva” dello Sta-

), nella Geschichte der Staatsgewalt, Wolfgang Reinhard abbia

to (

136

mostrato la complementarità di Partnerschaft und Widerstand negli

stati europei di età moderna, e la “normalità” dei discorsi coi quali

( ) Il taglio dato a questo saggio mi consente di non soffermarmi, al momento,

132

su un tale autore e su un tale problema (come anche pure su altri qui non presi in

considerazione per economia del discorso). Poiché, come spero di aver mostrato in vari

punti, i discorsi sulla liceità del resistere traggono argomenti dai discorsi sulla cittadi-

, Civitas. Storia della

nanza, rinvio per Locke e per la rivoluzione francese a P. C

OSTA

cittadinanza in Europa, 1, Dalla civiltà comunale al Settecento, cit., pp. 266-309, e a P.

, Civitas. Storia della cittadinanza in Europa, 2, L’età delle rivoluzioni, cit., pp.

C

OSTA

19-35. ) Cfr. ora F. B , Specchi della rivoluzione. Conflitto e identità politica

(

133 ENIGNO

nell’Europa moderna, Roma, Donzelli, 1999. Specifici rinvii a particolari situazioni in W.

, Archäologie der Grund- und Menschenrechte in der Frühen Neuzeit. Ein

S CHMALE

deutsch-französischer Paradigma, München, Oldenbourg, 1997.

) A. D B , Identità comunitarie e diritto di resistere, in P. P -W.

( 134 E ENEDICTIS RODI

(eds.), Identità collettive tra Medioevo ed Età Moderna, Bologna, Clueb, 2002,

R EINHARD

pp. 265-294.

) P. C , Civitas. Storia della cittadinanza in Europa, 1, Dalla civiltà comu-

( 135 OSTA

nale al Settecento, cit., p. 100.

) Su cui P. P , Il sacramento del potere. Il giuramento politico nella storia

( 136 RODI

costituzionale dell’Occidente, Bologna, il Mulino, 1992, soprattutto pp. 161-487. Di P.

-W. R (eds.), Identità collettive

Prodi si veda ora anche la Introduzione a P. P

RODI EINHARD

tra Medioevo ed Età Moderna, cit., pp. 9-30.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

344 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

si rivendicava fino al diritto alle armi per l’attuazione del proprio

diritto nel corso dei numerosi conflitti che attraversarono l’Europa

).

della prima età moderna ( 137

Insomma, le riflessioni e discussioni se resistere e/o difendersi

fosse lecito, e a chi, e in quali circostanze, e secondo quali modalità,

non costruirono teorie o dottrine della resistenza (nessun “diritto di

resitenza”), ma risposero a questioni fondamentali di prassi, intorno

alle quali il sapere giuridico medievale e moderno si arrovellò

ripetutamente e continuamente, includendo sempre argomentazioni

risalenti in quelle che venivano riorganizzate nel dilemma di volta in

volta presente.

Se questo è il quadro che ora si sta ricostruendo, mi pare che il

) dell’età della globalizzazione possa com-

“diritto al presente” ( 138

prendere, per l’“affollamento” che lo caratterizza, molti dei motivi

— e più complessivamente il sapere — su cui per alcuni secoli molti

giuristi hanno lavorato, soprattutto per il carattere “inclusivo, piut-

) del suo sapere e delle sue

tosto che esclusivo e selettivo” ( 139

procedure. La maggiore vicinanza del diritto presente al “contesto

) e alla “costituzione medievale” ( ) può giustificare il

antico” ( 140 141

breve esperimento che si vuol compiere in poche righe, con una

qualche forzatura di cui si è consapevoli, di “attribuire” ai giuristi

“antichi” il metodo di lavoro e le priorità in agenda dei giuristi

“presenti”.

I giuristi che, nel lungo periodo sopra attraversato, esaminavano

la questione della “resistenza”, non si ponevano generalmente il

problema di “censire tutto l’esistente o organizzarlo in un chiaro

), un progetto che anche

elenco o in un rigido ordine gerarchico” ( 142

( ) W. R , Geschichte der Staatsgewalt. Eine vergleichende Verfassungsge-

137 EINHARD

schichte Europas von den Anfängen bis zur Gegenwart, München 1999, pp. 210-304 (si

può consultare ora la traduzione italiana Storia del potere politico in Europa, Bologna

2001, pp. 247-361).

) M. R. F , Il diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle istitu-

( 138 ERRARESE

zioni, Bologna, il Mulino, 2002.

) Ivi, p. 65.

( 139 ) Ivi, p. 103.

( 140 ) Ivi, p. 108, in riferimento agli studi di M. F , soprattutto, da ultimo,

( 141 IORAVANTI

Costituzione, Bologna, il Mulino, 1999.

) M.R. F , Il diritto al presente, cit. p. 65.

(

142 ERRARESE

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 345

ANGELA DE BENEDICTIS

il diritto dell’età della globalizzazione non pratica per la sua estrema

). Gli stessi giuristi ragionavano sulla base di più fonti

difficoltà (

143

del diritto, di più “soggetti giuridici”, di più istituti. In questo senso,

il loro “orizzonte giuridico” percepiva gli attentati posti dal primato

della legge, che però allora non era ancora del tutto “incontrastata

).

signora e prima attrice della scena giuridica” (

144

Qui sta un punto fondamentale. L’affollamento del “diritto al

presente” può forse comprendere quei giuristi meglio di quanto non

avesse fatto il diritto del primato della legge. Probabilmente baste-

rebbe dire, in sintesi, che quei giuristi agivano in un’età di diritto

).

giurisprudenziale e giudiziario (

145

Data la rilevanza, nel diritto dell’età della globalizzazione, del

) —; delle costitu-

contratto — e dei diritti che se ne occupano (

146

); dei percorsi costituzionali di tipo

zioni poste per via pattizia ( 147 ); dati interessi più vicini alle

pattizio e di tipo contrattuale ( 148 ), alla costituzione medievale

antiche che alle nuove costituzioni (

149

piuttosto che alla costituzione ottocentesca; data la necessità di

comprendere i conflitti e le ripetute rivendicazioni di un diritto di

), di capire le forme della violenza ( ); data, soprat-

rimostranza (

150 151

tutto, la concezione diffusa che la titolarità di un diritto equivalga al

potere di chiederne l’osservanza, di porre sul tappeto la questione

), e l’altra, intimamente connessa, che l’aspet-

della sua esigibilità ( 152 ); dati tutti questi aspetti del

tativa di giustizia produca diritti ( 153

“diritto al presente” (e altri che qui non ho ripreso), allora si può

ritenere che i giuristi che lo pensano siano in grado di comprendere

— privi della presunzione tipica della cultura giuridica ottocente-

( ) Ivi, p. 65.

143 ) Ivi, p. 66.

( 144 ) Ivi, p. 69.

( 145 ) Ivi, p. 70.

( 146 ) Ivi, p. 78.

( 147 ) Ivi, p. 115-118.

( 148 ) Ivi, p. 97.

( 149 ) Ivi, p. 107.

( 150 ) Ivi, p. 183.

( 151 ) Ivi, p. 130.

( 152 ) Ivi, pp. 184-185.

( 153 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

346 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

sca ( ) — i discorsi dei giuristi medievali e moderni, non da ultimo

154

in quanto erano pure espressione di processi di politicizzazione del

).

giudiziario e di giuridicizzazione della politica (

155

Gli argomenti del resistere prima del “diritto di resistenza”

possono allora presentare qualche interesse per chi ora si muove nel

tentativo di pensare nuovi scenari, aggiornati per il futuro, dello

Stato di diritto. Come è stato fatto recentemente per la questione

), il confronto con la

della tradizione repubblicana in Machiavelli (

156

“genealogia” del “diritto di resistenza” potrebbe far acquisire “una

profondità di campo storiografica tale da permetterci di portare alla

luce modi “altri”, inconsueti e originali di affrontare e di concettua-

).

lizzare i problemi teorici” ( 157

Si è già mostrato ripetutamente come ogni proposizione del

problema del resistere fosse del tutto interna a conflitti e costituisse

un tentativo di risolverli da parte di chi, attivamente, avesse lo scopo

di difendere le proprie libertà. In questo senso aveva preoccupazioni

“repubblicane” che non escludevano affatto la loro compatibilità

). Chi si poneva il problema di difendere le

con la monarchia (

158

proprie libertà, e per questo resisteva, praticava un agire di “cura

vigile dei propri diritti”, era costantemente disposto a “opporsi agli

). La “activity of

oltraggi” e a “difendere la propria sicurezza” ( 159

) costituirono per secoli la premessa

claiming” e la rivendicazione (

160

e la sostanza insieme di ogni discorso di difesa delle libertà e di

( ) Ivi, p. 137.

154 ) Ivi, p. 203.

( 155 ) L. B , Machiavelli, la tradizione repubblicana e lo Stato di diritto, in P.

( 156 ACCELLI

-D. Z (eds.), Lo Stato di diritto, cit., pp. 424-93.

C OSTA OLO

) Ivi, p. 427. Segnalo qui un modo “altro”, completamente diverso per

(

157

impostazione da quello di Baccelli, portatore di una proposta estremamente stimolante

, Rechtsgeschichte

e che sta facendo discutere non solo gli storici del diritto: M.T. F }

O GEN

- Geschichte der Evolution eines sozialen Systems, in “Rechtsgeschichte”, I, 2002, pp.

14-20. La “originalità” di questa storia del diritto potrebbe anche comprendere il diritto

di resistere.

) Cfr. R. F , Widerstandsrecht und Konfessionskonflikt, cit., e

( 158 VON RIEDEBURG

B , Politica, governo e istituzioni nell’Europa moderna, Bologna, il

anche A. D E ENEDICTIS

Mulino, 2001.

) L. B , Machiavelli, la tradizione repubblicana e lo Stato di diritto, cit.,

( 159 ACCELLI

pp. 434-35, in riferimento nei primi due casi a Adam Ferguson.

) Ivi, p. 437.

( 160 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 347

ANGELA DE BENEDICTIS

liceità del resistere. Anche per questo è possibile, a mio parere,

“reperire nell’esperienza politico-giuridica della prima modernità

un’altra concezione dei diritti, alternativa a quella giusrazionalista,

riferibile al “sentimento” di affermazione della propria dignità e di

resistenza al dominio arbitrario” ( ).

161

Se poi questa concezione del “diritto di resistenza” (deprivata,

naturalmente, del ricorso alle armi) alternativa a quella elaborata

nello Stato di diritto e come parte di esso, possa offrire “un

contributo significativo alla riflessione contemporanea sui diritti

fondamentali” ( ), questo è compito che può spettare solo ai

162

giuristi, ammesso che se lo vogliano assumere ( ). Chi, come me, è

163

solo storica può unicamente segnalare, da ultimo, che tutta la

concezione del resistere di cui si è parlato fu propria di un’Europa

a suo modo (non certo kantiano) “repubblicana”, in cui le idee di

governo misto esprimevano insieme sia il principio aristotelico del

“giusto mezzo”, sia — senza esserne in contrapposizione — l’idea di

una articolazione dei poteri in modo tale che l’uno guardasse l’altro;

e che si poneva, si può dire quotidianamente, il problema della

tirannide ( ). Anche per questo l’incompleto quadro presentato

164

nelle pagine precedenti può essere di qualche interesse per chi oggi

pensa a una prassi del governo misto come forse “unico modulo

adatto all’Unione Europea all’inizio del nuovo millennio” in quanto

espressione di “un’idea flessibile di governo nella nuova Europa e

quindi di prefigurazione di una nuova modalità europea dello Stato

di diritto” ( ).

165

( ) Ivi, p. 437. Questa “altra concezione dei diritti” è appunto stata indagata da

161 , Archäologie der Grund- und Menschenrechte, cit.

W. S CHMALE

) L. B , Machiavelli, la tradizione repubblicana e lo Stato di diritto, cit.,

(

162 ACCELLI

p. 437. ) Per una sintesi della discussione in atto tra i giuristi dopo la II Guerra

( 163 , Resistenza (diritto di), in Digesto delle Discipline Pubblici-

Mondiale cfr. E. B

ETTINELLI

stiche, XIII, Torino, Utet, 1997, pp. 183-199.

) Ivi, p. 433.

(

164 ) R. B -D. C , Il deficit democratico dell’Europa e il problema

( 165 ELLAMY ASTIGLIONE

-D. Z (eds.), Lo Stato di diritto, cit., pp. 506-534: 529.

costituzionale, in P. C OSTA OLO

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

RICHARD BELLAMY-DARIO CASTIGLIONE

BEYOND COMMUNITY AND RIGHTS: EUROPEAN

CITIZENSHIP AND THE VIRTUES OF PARTICIPATION

1. The return of the citizen. — 2. Models of citizenship. — 3. Citizenship as belonging:

A European Community? — 4. Citizenship as rights: a European Constitutional

Patriotism? — 5. Citizenship as participation: The role of civic engagement. — 6.

Conclusion.

1. The return of the citizen.

The revival of citizenship studies over the past twenty years has

been associated with two sets of related challenges to the liberal

democratic regimes of nation states. The first set consists of the

challenges to national political cultures posed by ethnic diversity and

minority nationalism within the state, and globalisation (often asso-

ciated with commercialisation and Americanisation) without. These

developments have prompted debates over the importance of na-

tionality and a shared culture as sources of reciprocity and allegiance

between both citizens themselves and them and the state. For

example, both academics and policy-makers have fiercely debated

such issues as the content of civic education in schools and the

degree to which naturalised citizens should be obliged not just to

adhere to the political norms of the host nation but also to acquire

various of its social and other cultural characteristics, such as the

dominant religion and language. The second set of challenges stem

from the political, social and administrative problems posed by the

growing electoral apathy of citizens, the fiscal crisis of the welfare

system, and the transformations of the relationship between the

public and private sectors induced by neo-liberal policies. These

developments have also been broadly linked to market driven global

forces and a multicultural concern with recognition at the expense

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

350 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

of the politics of redistribution. They have given rise to debates over

the degree to which markets or the law prove better than democratic

politics in enabling citizens to influence public and private produc-

ers and service deliverers and hold them to account.

Both sets of challenges have led social and political scientists to

investigate the presuppositions of citizenship and to ask whether the

role of the citizen can be adapted to a context that goes beyond a

form of liberal democracy linked to the nation state. The first set of

challenges is evident in the concern of sociologists in particular with

the rules of membership that give access to citizenship and in

comparing the responses of different social systems to the growth in

). There has also been a related debate amongst

immigration (

1

political theorists over the degree to which liberalism and democracy

either conflict with or assume some form of national political

community. Both these discussions are connected to an earlier clash

between liberals and their communitarian critics prompted by the

second set of challenges. Communitarians had argued that liberals

encouraged a self-defeating form of extreme individualism by con-

centrating on rights to the neglect of the claims of society and the

common good. By offering a link between issues of entitlement and

just distribution, on the one hand, and issues of membership and

solidarity, on the other, the theory of democratic citizenship prom-

), a

ised a synthesis of — but also, as Will Kymklica has remarked ( 2

kind of ‘strategic retreat’ from — this argument, which it was felt

had reached an impasse. However, the opposition between these

positions has resurfaced recently and connected to the debates over

the first set of challenges in the current discussions surrounding

cosmopolitan theories of global democracy and the claims of inter-

national justice.

In various ways, therefore, contemporary accounts of citizen-

ship have concentrated on either a communitarian concern with

belonging or a liberal concern with rights. In both cases, a more

( ) Cf. R. B , Citizenship and Nationhood in France and Germany, Cam-

1 RUBACKER

bridge, Mass., Harvard University Press, 1992.

) W. K , Contemporary Political Philosophy, Oxford: Oxford University

(

2 YMLICKA

2

, pp. 284 and 318; cf. also W. K and W. N , Return of the

Press, 2002 YMLICKA ORMAN

Citizen, “Ethics”, 1994, vol. 104, n. 2, pp. 352-81.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

- 351

RICHARD BELLAMY DARIO CASTIGLIONE

traditional focus on political participation has taken second place.

For communitarians, it arises only when a people or demos share a

common good and values through belonging to a relatively homog-

enous and circumscribed political community. For liberals, democ-

racy is but one, and not necessarily the best, means for individuals

to exercise and secure their rights. Indeed, within a global and

market orientated society, the law and impartial regulators may be

superior guarantors of individual rights. For them, citizenship is a

matter of entitlement rather than political participation or civic

commitment.

The debate on European citizenship draws upon, but does not

entirely belong to, the recent revival of interest in the citizen’s role

and character. For partly contingent reasons, it first developed

within a more juridical and administrative discourse, which had the

prime aim of defining the specific, primarily economic, rights and

liberties that accrue to member state nationals in relation to the

nascent European juridical space. However, the often contradictory

demands that lie behind criticism of the EU’s legitimacy have

pushed this discussion beyond that early stage, leading it to take on

board the current preoccupations of sociologists, political scientists,

theorists, politicians and policy makers rehearsed above — even if

traces of the original legal bias remain. Consequently, the political

aspects of citizenship have been understood mainly in terms of a

bundle of rights that define the status of the citizen, while the social

aspects have been interpreted almost exclusively in terms of criteria

for admission or membership. It is our contention that this perspec-

tive offers a partial and partly misleading genealogy of the historical

forms of citizenship, one that unduly reflects the dominant concern

with belonging and rights of recent studies and the juridical frame-

work within which EU citizenship initially developed. The purpose

of this essay is to offer a more adequate normative model of the

citizen that fits not only with the development of the European

political order, but also makes sense of its historical roots in the

modern languages of democratic citizenship.

2. Models of citizenship.

The original idea of citizenship, to be found in Greek political

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

352 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

thought, arises out of a democratic view of the political order.

Citizens were those members of a political society whose basic

equality was established by the constitution recognising them as

entitled and capable of being rulers and ruled in turn. The consti-

tutive principle of this political regime, as one in which all citizens

had ‘full and equal membership’, was established through various

institutional arrangements and political practices. Although the

equality of all members of a political community has remained a

central feature of the idea of citizenship throughout its history, its

basis has shifted away from the ability and duty to be self-ruling, to

one of unqualified entitlement for each and every adult. The partial

re-reading of the role of the citizen in jurisprudential terms, as an

individual subject whose status is defined by the possession of rights

and claims against the sovereign, and the identification of the citizen

with all adult members of a national community, have both, in

different ways, obscured what was originally an entirely political

relationship defined by a certain kind of constitutional regime.

In modern times we find a variety of models and conceptions of

citizenship. These have been distinguished using a number of crite-

ria, from the contrasting interpretations of citizenship offered by

different political ideologies and languages (liberal, libertarian, com-

munitarian, social-democratic), to the diverse national histories of

citizenship and the distinctive legal and political definitions to which

they gave rise. At a more abstract and analytical level, however, it has

become common to identify three broad families of theories based

on different views of what makes a citizen a member of a political

). One view insists on the equal status of the citizen as

community (

3

a rights-bearer. This position is the citizenship-as-rights model. A

second view looks at the supposedly shared cultural, ethnic or other

characteristics of the citizens of any given community. This thesis

constitutes the citizenship-as-belonging model. A third view speaks in

more classical terms of a citizen as possessing the requisite civic

( ) H. R. G , A Theory of Citizenship Boulder, Co, Westview Press,

3 VAN UNSTEREN

and B. G eds, European Citizenship between National

1998, pp. 16-21; K. E DER IESEN

Legacies and Postnational Projects, Oxford, Oxford University Press, 2001, pp. 3-7; but

, Contemporary Political Philosophy, pp. 287-302.

cf. also K

YMLICKA

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- 353

RICHARD BELLAMY DARIO CASTIGLIONE

virtues to participate in the community. This is the citizenship-as-

participation model.

These three models are not mutually exclusive, and any account

of citizenship will include elements of each of them. However,

historically they have come to be associated with conflicting con-

ceptions of citizenship, each of which take different views of the

qualifications, entitlements, obligations and virtues of citizens. Clas-

sical views of citizenship emphasised virtue. What entitled someone

to be a citizen depended on his or her capacity to exercise the rights

of citizenship rightfully. Politics, as the only form of the public

domain, was where such virtues could be displayed and exercised.

The entitlements of citizenship could therefore best be displayed

and defended through political participation and vigilance, while

their diffusion consisted in nothing more than the extension of the

franchise. It was not rights per se so much as the ‘right to have

rights’, and the correlative duty to exercise them, which counted in

). However, this right was linked to belonging to a

this model (

4

specific kind of community — the free city republics — and to

occupying a certain role through membership of a propertied class

who had the time and money to engage in the citizen duties of public

service and soldiering.

Gradually, as John Pocock has observed, this, mainly Aristote-

lian, paradigm of citizenship gave way to another classical paradigm

stemming from the Roman juristic tradition and its later develop-

). This tradition

ments in medieval and early modern natural law (

5

tended to view the relations between people as being mediated by

relationships between people and ‘things’. Property rights and civil

private law provided the model for the citizen’s place and role

within the community. Thus, citizens were no longer seen as mainly

public agents. They were principally private agents, oriented less to

political action for the common good than the pursuit of their

personal goals under the protection of the law or of public power.

Nevertheless, the concentration of powers in the state and its

administration was regarded as a defence as much as a threat to the

( ) On this, see Section 5, below.

4 ) J.G.A. P , The Ideal of Citizenship since Classical Times, “Queen’s

( 5 OCOCK

Quarterly”, 1992 vol. 99, n. 1, pp. 33-55.

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354 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

individual. Consequently, the rights of citizens came increasingly to

be conceived as ‘subjective’ rights, establishing a limit to the burdens

and obligations that public power itself could impose upon them.

Historically, this ‘privatisation’ of the rights of citizenship has

been accompanied by, and to some degree promoted, the univer-

salisation of citizenship to the whole of the adult population.

Initially, this development occurred within the confines of the nation

state, and so was modified by a citizenship of belonging linked to

nationality, territory and group solidarity. However, human rights

increasingly justify access to citizenship rather than vice versa.

Though beneficial in certain respects, this process has also contrib-

uted to the fragmentation of citizenship as civil society has pulled

apart from the state, so that rights have been treated as either

uncompromising claims on resources or as absolute limits to obli-

gations. Individuals no longer see their rights as emanating from an

authority or as reflecting the duties they owe to fellow members of

the polity. Instead, they see them as subjective properties. Without

a sense of a common purpose, though, it is often difficult to

adjudicate between different claims or to order them according to

some kind of priority. As a result, there has been a revival of interest

in the role and normative importance of national political commu-

nities as well as attempts to construct a sense of global community

simply on the basis of rights rather than any sense of belonging or

identity.

Emphasising only one of the analytical dimensions of citizen-

ship, however, distorts the role that it played in the formation of

modern nation states and fails to offer a normatively convincing

grounding for citizenship in a postnational context. One way of

exploring the ways citizenship as participation, rights and belonging

interact with each other is by seeing them as different aspects of how

citizens accept the legitimacy of any organisation. This acceptance

depends on the congruence between four dimensions of its opera-

). On the one hand, it must be deemed legitimate at what

tion ( 6

might be called the ‘polity’ level. This level involves the acceptance

( ) For a discussion of this, see R B and D C ,

6 ICHARD ELLAMY ARIO ASTIGLIONE

Legitimising the Euro-‘polity’ and its ‘regime’: The Normative Turn in European studies,

“European Journal of Political Theory”, 2003 vol. 2, n. 1, pp. 7-34.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

- 355

RICHARD BELLAMY DARIO CASTIGLIONE

of its sphere of operation as legitimate, be that decided territorially

or on the basis of particular tasks or functions, and on those who are

controlled by it being legitimately considered (and considering

themselves) its subjects. On the other hand, it must be deemed

legitimate at what might be called the ‘regime’ level. This entails that

citizens consider the political system as legitimate in the sense of

both the styles of politics it employs and their scope. In other words,

the regime’s style must be thought to be sufficiently democratic in

terms of its representativeness, the operation of elections and so on,

and it must be deemed not to intervene into non-political areas.

All four of these dimensions (the sphere and subjects of the

polity, and the style and scope of the regime) can be said to have an

‘external’ (objective) and an ‘internal’ (subjective) aspect that reflect

rights and belonging respectively. From a more objective perspec-

tive, all four must meet certain minimum standards of justice. Yet

subjectively, citizens must also identify with them as somehow

‘theirs’. After all, Britain, France, Italy and Germany all subscribe to

the objective legitimacy standards set by such international rights

charters as the European Convention on Human Rights. However,

their citizens still identify themselves as British, French, Italian and

German and would be unhappy at a proposal suggesting, say, that

we now consider the German regime as that of Europe as a whole

and send our representatives to its parliament and so on. Indeed,

within all these countries there are minorities, such as the Scottish in

Britain, who desire a separate polity and regime of their own. In

these cases, the regime and polity of Germany and Britain respec-

tively may meet objective standards of legitimacy but they lack

subjective legitimacy.

Why is identification with a regime and polity important? Part

of the reason lies in the fact that agreement on the objective criteria

exists at a fairly abstract level and there is considerable scope for

disagreement on how they should be interpreted when applied to

particular cases. All these countries recognise rights to freedom of

speech and privacy, for example, yet interpret them in very different

ways. Details of a politician’s private life are not considered a matter

of legitimate public interest in Germany but are in Britain, with the

result that British newspapers can publish matters that German

papers may be prevented from revealing. To accept the validity of

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

356 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

such differences one need not rely on some form of communitarian-

based relativism, merely an acknowledgment that a plurality of

reasonable views of rights is possible. Indeed, alternative positions

are generally articulated by different ideological, cultural and inter-

est groupings within any given community. Citizenship as participa-

tion comes in here; for it has traditionally been the way a people who

feel they belong together have democratically decided how they

should understand their rights and establish fair rules of co-opera-

tion. The next three sections will explore how far this synthesis of

belonging, rights and participation can hold together given the

challenges confronting the nation state, using the EU as an example.

Section 3, which follows, will examine the attempt to ground

European citizenship in a sense of Europeanness, while section 4

will examine the claim that the EU can offer a new form of

post-national citizenship linked to rights. Both proposals are found

wanting. By contrast, section 5 outlines the prospects of employing

a form of participatory citizenship as the source of both belonging

and rights not only in the EU, but also more generally in any modern

complex society.

3. Citizenship as belonging: A European Community?

When the policy of European citizenship was first mooted, it

was conceived as providing a symbol of identification with the EU.

As such, it went along with such other symbolic measures as the

introduction of a European passport, anthem and flag. The hope

was that as the member states pooled certain sovereign powers, so

citizens would in some appropriate sense also pool their national

identities. Access to EU citizenship rights would stem from and help

promote identification with the EU as a polity within its given

sphere.

This policy arose out of the belief that the pattern of legitimacy

within the EU must mirror that of the nation state and stem from a

citizenship of belonging based on a certain symmetry between

sovereignty and identity. According to the ideal of the nation state,

for a people to exercise self-government they must identify with each

other and with the polity and its regime, which must be sovereign

within its own territory. As the demands of minority nationalities

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

- 357

RICHARD BELLAMY DARIO CASTIGLIONE

have brought to light, this match between a sovereign state and a

single people was rather less common than the ideologists of the

nation state assumed. Yet sovereignty and identity in both the EU

and the member states are now pulling apart in new and dramatic

ways, undermining any form of citizenship that assumes a neat

overlap between them.

An analysis of each of these terms reveals why. Sovereignty

refers to the possession and exercise of power. It is an attribute of

both the polity and the regime aspects of any organisation. The

polity aspect of sovereignty concerns where, over whom and by who

power is exercised, thereby connecting respectively to the sphere

and subjects of politics. It involves both the domestic exercise of

power over and by subjects within defined spheres, and the foreign

employment of power to defend or extend the polity. The regime

aspect of sovereignty concerns the ways power is exercised. As such,

it connects to the scope and styles of politics, both in the domestic

and the foreign arena.

With a certain degree of exaggeration, which reflects the his-

torical origin of the idea within the context of monarchical absolut-

ism, sovereignty is often assumed to be an absolute and unitary

). A regime must possess total constitutional indepen-

condition (

7

dence and be the supreme authority in the way it governs the

territory and people of an autonomous polity. This condition entails

that any dispersal of power must be vertical and hierarchically

ordered. Thus, federalism standardly represents a vertical parcelling

out of the polity aspect of sovereignty, with powers being delegated

from the centre, which retains the final say. Likewise, the separation

of powers usually consists of a vertical distribution of the regime

aspect of sovereignty, with one of the branches being more decisive

than the others, though which branch — the executive, legislature or

judiciary — differs between political systems and even according to

the issue.

Identity refers to the internal aspects of legitimacy. As we noted

above, a legitimate polity requires subjects to identify with both each

( ) A J , The Practice of Sovereign Statehood in Contemporary International

7 LAN AMES

J ed., Sovereignty at the Millenium, Special Issue, 1999 vol. 47

Society, in R OBERT ACKSON

“Political Studies”, pp. 457-73.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

358 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

other and the boundaries defining the political sphere, whilst a

legitimate regime involves citizens regarding their identities as ad-

equately recognised by the prevailing styles and scope of politics. As

we also remarked, a polity and its regime may meet perfectly

acceptable external standards of legitimacy and yet fail to satisfy

internal expectations. If a national minority do not identify with one

or other aspects of the polity, then it and its regime will be

unacceptable no matter how unexceptionable its procedures might

be. Similarly, a regime may enshrine just principles, but the ways

they are implemented can still fail to recognise the identities of

certain groups. For example, the ability of linguistic minorities to

participate fully in politics will be hindered if they cannot do so in

their own tongue, even if the system enshrines equal voting rights for

all. Legitimacy requires a certain congruence between sovereignty

and identity, therefore, even if such an identity has more often been

a matter of history and civic engagement than of ethnicity and

). In other words, where power is situated, over whom, by

culture (

8

who, how it is exercised and for what purpose must all match the

ways people conceive of themselves and of their relationships with

each other.

The ideology, if not necessarily the reality, of the Westphalian

state system, assumed this fit existed within the nation state. Its

achievement was to bring together territory (sphere), functions

(scope) and people (subjects) within a single political system (style).

Where other political identities and units existed, these were em-

bedded within, and so subordinate to, the larger political identity

and unit. Thus, Britishness was supposed to accommodate English,

( ) The assumption that identification with a polity requires strong ethnic and

8 , The Ethnic Origins of Nations, Oxford, Blackwell, 1986

cultural ties — e.g. A. D. S

MITH

— appears unrealistic for most states, let alone multi-state entities such as the EU.

Multiculturalism is the norm rather than the exception. As Will Kymlicka has noted, ‘the

world’s 184 independent states contain over 600 living language groups and 5000 ethnic

, Multicultural Citizenship: A Liberal Theory of Minority Rights,

groups’: W. K

YMLICKA

Oxford, Oxford University Press, 1995, p. 1. We discuss this issue more fully in R.

, and D. C , The Normative Challenge of a European Polity: Cosmo-

B ELLAMY ASTIGLIONE

politan and Communitarian Models Compared, Criticised and Combined, in A. F

ØLLESDAL

and P. K eds., Democracy and the European Union, Berlin, Springer-Verlag,

OSLOWSKI

1997, pp. 254-84.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

- 359

RICHARD BELLAMY DARIO CASTIGLIONE

Welsh, Scottish and Northern Irish identities. Each region formed a

part of the United Kingdom, with their local governments feeding

into the Westminster system. As this example indicates, this hierar-

chical and unitary organisation of sovereignty and identity was never

wholly uncontentious and today it clearly is not. Both the polity and

the regime aspects of sovereignty have been challenged, with identity

being similarly affected.

With regard to the polity aspect, greater interconnectedness at

the international level and greater heterogeneity at the local and

regional levels have undermined not only the functional efficacy of

states to frame independent socio-economic and security policies,

but also their ability to draw on or forge a national identity capable

of sustaining an allegiance to either the public good or the collective

institutions and decisions that define and uphold it. Externally,

states have become increasingly involved in and subject to interna-

tional bodies, with a concomitant loss of power. Internally, minority

nations have argued in consequence that they can be as viable as the

larger political units to which they currently belong, and have

demanded greater autonomy and even independence. Likewise,

immigrant groups look for recognition of their ethnic identities in

special rights and group representation. Meanwhile, a more diffuse

and fragmented set of attachments that are both sub national and

transnational in character have developed amongst people generally.

For example, the ties of family, work, ideology, religion and sport

increasingly operate either below or beyond the nation state, com-

peting with and diluting any sense of a purely national identity.

The regime aspect of sovereignty and identity is also affected.

We must now confront a situation of multiple and interacting demoi.

This circumstance has profound consequences for where and when

democratic decision-making can take place, amongst whom and

about what. Increasingly, different policies will generate very differ-

ent answers to each of these elements. This fact also poses challenges

to how we apply democratic norms, potentially questioning the

suitability of simple majority rule, formal conceptions of the rule of

law and notions of equal citizenship should these fail to protect

minority interests or respond to important differences of context. As

a consequence, multinational states such as Britain, Belgium and

Canada — but also more unitary ones such as France, Italy and

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

360 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

Spain — are evolving new styles and scopes of politics to cope with

this situation, introducing a hitherto unprecedented degree of con-

).

stitutional and democratic complexity (

9

The EU emerges from these self-same forces, being both a

mechanism whereby nation states have responded to these changes

and a challenge to their current polity and regime sovereignty and

). Compared to the

the identification their citizens have with them (

10

member states, though, the EU’s nascent polity and regime are even

more complex. Within the EU, function and territory are pulling

apart, producing growing disjunctures between its territorial and its

functional membership in core policy areas. As a result, it is devel-

oping into a poly-centric polity with a multileveled regime. This

process involves the redistribution of sovereignty and the creation of

). For example, in monetary policy

multiple political identities (

11

Britain, Denmark and Sweden stand aloof. Indeed, different polices

tend to involve different types of territorial actors operating in

different sorts of institutional settings. In many cases, the actors are

sub- or trans-national rather than national, with the comitology

process involving private as well as public agents and agencies.

Moreover, representatives in even the same body are often selected

in different ways by their respective constituencies, as in elections to

the EP. The jurisdictions — the spheres and subjects — of these

various bodies are not clearly demarcated, they often have different

powers in different parts of the EU, and they employ different styles

and possess different scopes of politics. Nor is there any overarching

authority to decide disputes between them. Except in very restricted

domains, such as certain aspects of competition policy, the EU has

few exclusive competences and has not asserted its hierarchical

control over the member states. Meanwhile, European citizens

increasingly view their political engagement less, or not solely, as a

( ) For a survey, see D. A , and M. O’N , Democracy and Cultural

9 USTIN EILL

Diversity, Oxford, Oxford University Press, 2000.

) A. M , The European Rescue of the Nation State, London, Routledge,

(

10 ILWARD

, Governing in Europe: Effective and Democratic?, Oxford, Oxford

1993; F. S

CHARPF

University Press 1999.

) J. G. R , Territoriality and Beyond: Problematizing Modernity in Inter-

(

11 UGGIE

national Relations, “International Organisation”, 1993, Vol. 47, n. 1; pp. 139-74, at

p. 172. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

- 361

RICHARD BELLAMY DARIO CASTIGLIONE

general commitment to a particular party and system, and more as a

). Though voting is in

concern with various causes and issues ( 12

decline, non-electoral political participation is in the ascendant. As

a result, people have become members of a range of new alliances,

some national, others sub-national and many of a transnational

nature, and (as we noted) now operate as members of multiple

demoi.

A standard hierarchical account would regard these different

identities and their corresponding centres of decision-making either

as operating at distinct levels or as components of an ever more

overarching political identity and system, with the regional being

nested within the national and the national within the European.

However, neither of these models works entirely in either functional

and institutional or personal terms. European measures are not

discreet, they alter the shape of domestic politics — introducing new

subjects, namely resident citizens from other member states, and

new spheres, by giving economic, foreign, security and justice policy

a significant European dimension; whilst altering its scope, through

the need above all to ensure the freedom of capital, goods, services

and labour within the Union, and its styles — from European

elections and referenda, through the raising of European issues

within domestic politics, to the enhancement of executive power

offered by the intergovernmental aspects of EU decision making. At

the same time, national, subnational and transnational concerns

continue to shape European integration and policy-making.

A citizenship of belonging on the nation state model will not

work for the EU, therefore. We belong to too many polities — our

member states, our issue and interest groups, our ideological and

cultural communities, and so on. Nor are these neatly ordered in a

hierarchical way. We cannot either treat belonging to the EU as an

all-encompassing form of identity, enabling us to be European-

British, European-Christians, European-socialists and so on. Nor

can we regard these as discrete identities, so that I am British for

certain purposes and a European citizen for others. Thus, identifi-

cation with the EU arises for the most part in combination with

( ) H-D. K , and D. F eds., Citizens and the State: Beliefs in

12 LINGEMANN UCHS

Government Vol. 1., Oxford, Oxford University Press, 1995.

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362 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

other identities, interacting and occasionally conflicting with

). The multiplication of polities and regimes, operating at

them (

13

different levels of aggregation and attracting varying degrees of

identification, changes the character of both the external and the

internal legitimacy either of these can assert. The task is to find an

account of citizenship that can make normative sense of these

multiple forms of belonging.

4. Citizenship as rights: a European Constitutional Patriotism?

The weakening of national sovereign power has led some com-

mentators to believe the answer must lie in a post-national citizen-

ship grounded in rights. Rights have long offered the dominant

approach to citizenship within the liberal tradition and inform its

interpretation of the constitutional practices of liberal democracies.

This liberal model conceives rights, the rule of law and constitu-

). Although there are

tional democracy in largely juridical terms ( 14

different variants of this juridical paradigm (British, American and

broadly European), they all concentrate on the importance of legal

mechanisms for controlling the abuse of power and protecting

individuals. Their aim is to secure a just framework of rights within

which citizens and the government can legitimately act. The result-

ing liberal constitution lays out the entitlements and obligations of

citizens vis-à-vis both the state and each other. It constrains what

individuals may do to or expect of others and what the state may do

to or expect of them. As a consequence, rights define not only the

subjects of the polity but also its sphere and the scope and styles of

its regime.

Developing this liberal thesis, John Rawls has argued that

citizens of a liberal democracy share an overlapping consensus on

). The citizens of a state that upholds these prin-

political rights (

15

ciples of political justice not only should be obliged to obey it, but

( ) See, B and C , The Normative Challenge.

13 ELLAMY ASTIGLIONE

) See, R. B and D. C , Constitutionalism and Democracy -

( 14 ELLAMY ASTIGLIONE

Political Theory and The American Constitution, “The British Journal of Political

Science”, 1997 vol. 27, pp. 595-618.

) J. R , Political Liberalism, New York, Columbia University Press, 1993.

( 15 AWLS

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

- 363

RICHARD BELLAMY DARIO CASTIGLIONE

also, because they share these rights, will actually feel an allegiance

to it. Thus, a polity possessing a just regime will be stable over time.

In a similar spirit, Habermas maintains that it is the just political

culture of a state that binds us to it, rather than nationality or some

). We identify with

other social, religious or ethnic cultural force (

16

a polity because of a constitutional patriotism stemming from the

justice of its regime. In the Rawlsean scenario, if EU institutions

embody standard liberal democratic rights to which all adult mem-

bers have access through being citizens, they should give substantial

and permanent support to them. Habermas concurs, but suggests, at

least on some occasions, a partial thickening of the Rawlsean con-

sensus. He shares Rawls belief that European citizens should iden-

tify with EU institutions if they are just, but adds they also do so

because they reflect a distinctly European (as opposed to American,

say) political tradition that results from a particular historical pro-

cess. Nevertheless, this European political culture is fundamentally

political rather than cultural. For instance, it is characterized by a

commitment to a welfare state and the abolition of the death penalty

(the main contrasts Habermas draws between Europe and the USA

in this regard). Like Rawls’s overlapping consensus, therefore, Hab-

ermas’s constitutional patriotism ultimately issues from the rights

presupposed by democracy.

There are two problems with the Rawlsean and Habermasian

arguments. First, as we noted in the last section, rights may provide

a source of objective legitimation for an organisation, but they are at

best a necessary rather than a sufficient condition for subjective

legitimation. In part, this arises because Rawls and Habermas elide

the legitimacy of a regime with that of its polity. However, a regime

may be objectively legitimate yet fail to attract the subjective alle-

giance of all its citizens because they question the legitimacy of the

polity within which it operates. By contrast, citizens of an objectively

illegitimate regime often offer it tacit support because they subjec-

tively identify with the polity — presumably many Iraqis felt like

this. Likewise, a polity may be objectively legitimate, in the sense of

not being the result of recent conquest or colonization, but still lack

( ) J. H , Between Facts and Norms, Cambridge, Polity Press, Appendix

16 ABERMAS

II: Citizenship and National Identity.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

364 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

subjective polity legitimacy among a cultural minority. Moreover,

this absence of subjective polity legitimacy may lead citizens to

question the legitimacy of the regime, even if it meets fairly abstract

democratic criteria. For example, few, if any, Quebec nationalists

would deny that Canada is undemocratic per se. Their own view of

rights and democracy are more or less the same as Canadian

federalists in abstract terms. But they do feel that in the context of

the existing Canadian polity its political regime lacks democratic

legitimacy because, in their view, the French territories cannot

deploy these rights in ways that reflect their cultural interests.

The second problem kicks in here. As we noted, in the liberal

tradition rights supposedly define politics. Consequently, they can-

not themselves be matters of normal political debate. In fact, the

rationale behind constitutional bills of rights is to allow their judicial

protectors to overturn or constrain political decisions that offer

supposedly illegitimate interpretations of rights or appear to neglect

them altogether. In Rawls’s theory, the potential tension between

democracy and rights is resolved by arguing that liberal democracy

assumes a consensus on certain political, civil and social rights.

Habermas approaches the same issue from the opposite direction, as

it were. In his view, a consensus on rights is both the end point and

the presupposition or rationale of democratic deliberation. We

discuss with others in order to (and because we can) agree on rights.

The difficulty with both theories is that beyond the most abstract

level, and sometimes even here, there is considerable disagreement

about the foundations and character of rights, and how they apply

to particular issues. Moreover, debates about rights not only provide

the substance of many political debates, they also produce different

accounts of the nature of the political.

Take the main ideological divide within liberal democracies

between libertarians and social democrats. As figure one shows,

these two positions generate contrasting views of rights. These

different conceptions lie behind the main contemporary political

divisions, animating debates about the welfare state, the regulation

of the market economy and so on. Moreover, there can be no

overarching theory of rights that encompasses both positions. For

these views conflict in often incompatible ways.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

- 365

RICHARD BELLAMY DARIO CASTIGLIONE

F . 1

IG Libertarian Social Democrat

Legal Rights (liberties and Formally equal -ve liber- Formally equal -ve liber-

immunities) ties ties though certain immu-

nities for reasons of sub-

stantive equality and

linked to social rights to

defend their equal worth

Political Rights (powers) Protective, limited Protective and informa-

tive, limited

Social Rights (claims) Few (mainly insurance and Broad range: including

compensatory) or none enabling and distributive

as well as insurance and

compensatory

Civic Rights (powers) Few (consumer) or none Workers and consumer

Strict divide between Need for state to regulate

state/civil society, and balance civil society

public/private

Duties Of respect, with duties Of concern and respect,

subordinate to rights with duties being corollary

of rights

Part of the reason for the intractable character of their conflict

arises from the fact that, as figure two reveals, each offers a different

view of all four of the dimensions of politics.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

366 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

F . 2.

IG Libertarian Social Democrat

Subjects All autonomous agents All autonomous agents

capable of entering legally capable of entering legally

recognised contracts, par- recognised contracts, in-

ticularly in the economic cluding social and political

sphere sphere

Spheres Political a narrowly defi- Political a more broadly

ned public framework for defined public framework

social interaction. Political for social interaction. Poli-

discussion and interven- tical discussion and inter-

tion, if not regulation, vention, if not regulation,

inappropriate within a inappropriate within a

broad private sector. narrower private sector.

Scope To protect the natural to foster autonomy by

—ve freedom and formal preserving the broader

equality of individuals —ve freedom and more

substantive equality of

individuals and classes

Styles Constrained maximisation Constrained maximisation

to achieve mutual advan- to achieve mutual benefit

tage via market trading via pluralist bargaining

Thus, debates between libertarians and social democrats are not

within a political framework of rights, they are about that fra-

mework.

The same goes for citizenship. It too is not constructed by a set

of political rights. Rather, citizenship has been about the claiming of

rights and the constitution of the political realm. Thus, workers in

the nineteenth century did not just seek to become subjects (by

obtaining the vote) in an otherwise unchanged political system. They

sought to extend the sphere of politics through the introduction of

industrial democracy, to change its scope by allowing greater regu-

lation of the economy, including public ownership of certain indus-

tries, and to alter its styles, through such measures as recognizing the

right to strike. Women campaigners made similarly broad demands

when claiming the franchise, that likewise aspired to change both

polity and regime. In the late twentieth and early twenty-first

centuries, the political demands of cultural minorities have been if

anything even more dramatic. For example, Britain has introduced

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

- 367

RICHARD BELLAMY DARIO CASTIGLIONE

new devolutionary structures to accommodate the demands of

Scottish, Welsh and Northern Irish communities, with potentially

new regional assemblies for parts of England as well. These have

changed all four dimensions of politics within the UK — possibly

rather more so than was initially foreseen. However, it cannot be

argued that these various challenges will give rise to an ever-

expanding set of compossible rights, as Habermas appears to sug-

gest. For these challenges often clash with each other, are both

regressive and progressive, and set up tensions that give rise to fresh

demands as part of an on-going process through which citizens

continuously reconstitute both polity and regime.

Needless to say, the EU represents a major change to the nature

of politics within all the member states. There has been a tendency to

view EU citizenship as simply a grant of rights by the member states

that legitimates, but does not change, the existing EU structures. In

other words, rights offer an objective form of legitimacy that citizens

should embrace and identify with. Yet citizens are clearly ambivalent

about the EU. Most may welcome it, but their identification with it

is qualified in numerous ways. In particular, there are endless debates

over both its polity dimensions — does it do too much or too little —

and the character of its regime — too intergovernmental and insuf-

ficiently federal, or vice versa. Consequently, European citizens have

not been mere passive recipients of rights.

For example, in a rather fragmented way, reflecting both the

lack of a common European public sphere and the non-hierarchical

structure of decision making, citizens’pressure has forced onto the

political agenda environmental, food-safety and other risk-related

issues. By so doing, they have redefined the sphere and the subjects

of democratic politics by appealing to an enlarged conception of

affectedness cutting across national boundaries. Although this is not

an exclusively European phenomenon, the integration process is an

ideal terrain for addressing many of the concerns citizens have with

regard to the risks they face as consumers in a more global and

integrated network of production and distribution. The same ap-

plies to the new patterns of mobility and communication that the

integration process has both reflected and encouraged. Just as these

have contributed to the creation of the new status of European

citizenship for member state nationals, so they have also posed the

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

368 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

problem of equal treatment for third-country nationals and the

extension of their rights of residence. Similarly, the formation of a

European juridical space has facilitated struggles and demands for

the extension of civil rights at a national and sub-national level,

altering in the process the style and scope of local politics. Finally,

the EU has simultaneously encouraged the homogenisation of citi-

zenship rights at the transnational level while encouraging their

differentiation at a local level by fostering demands for the recog-

nition of certain forms of cultural, ethnic and linguistic diversity,

which previously had been denied within national regimes. In sum,

rights do not constitute and cannot of their own accord legitimately

constrain politics or citizenship. Rather, they are themselves consti-

tuted through citizenship activity. If the EU is to be seen as a

remaking of the politics of the nation state, then we need a language

of citizenship that mirrors their part in this process.

5. Citizenship as participation: The role of civic engagement.

The rights and belonging paradigms offer rather ‘passive’ and

mainly ‘horizontal’ views of citizenship. The former tends to estab-

lish citizenship either as a series of individual and mainly ‘private’

entitlements (in the liberal version) or as ‘clientelistic’ claims against

the administrative state (in the social democratic version). The latter

treats the acquisition of citizenship as the product of natural bond-

ing, acculturation and socialisation. These processes supposedly

define the citizen’s sense of identity, determining how he or she acts

and thereby qualifying him or her for this status. Both views posit a

relationship between the individual and a larger, super-ordinate

entity — the state or the community — as the essence of what being

a citizen is about. Moreover, as we have seen in the previous

sections, both views tend to reduce the role and importance of

disagreement as an essential component of politics.

However, disagreement is an inherent feature of co-existence

and co-operation in societies operating in the normal ‘circumstances

of justice’, with relative scarcity and limited altruism ( ). Its origins

17

( ) As remarked by Rawls following Hume: J. R , A Theory of Justice,

17 AWLS

Cambridge Mass., Harvard University Press, 1971, pp. 126-30.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

- 369

RICHARD BELLAMY DARIO CASTIGLIONE

lie as much in the imperfections of human character and social

arrangements (bad faith, self-interest, entrenched forms of injustice)

as in the plurality of values, conditions and lifestyles of modern

societies; besides reflecting the sheer complexity of political issues

and social co-operation. The resulting disagreements give rise to

what Jeremy Waldron has described as the ‘circumstances of poli-

tics’: the condition of having to reach agreement on collective

policies (including the constitution of the polity and its regime) in

). Citizen-

the face of disagreements about the right and the good (

18

ship-as-participation comes in here, as the way in which citizens, as

equal and full members of a political community (a ‘horizontal’ as

well as a ‘vertical’ bond), actively engage with each other in order to

create and re-create the conditions in which they can address the

‘circumstances of politics’. They do so by trying to agree on the more

objective and universalistic aspects of legitimacy (norms, values,

rights, duties), and by establishing the more subjective and local

forms of legitimacy (affiliation, identity and solidarity) that can

sustain them.

Disagreement enters into politics, therefore, producing an on-

going political constitutionalism whereby a polity and its regime is

continually reconstituted more appropriately to recognise, respect

and represent the values, opinions and vital interests of its members.

The side-lining of the participation paradigm in the process of

European integration, and the almost exclusive focus on rights and

identity issues, has resulted in a certain timidity in recognising the

legitimate role citizens have in the constitutionalisation of the EU.

This is also due to a misunderstanding of the nature of citizens’

participation in modern, complex societies. We shall examine this

timidity and the misunderstanding in turn.

If few theorists share our belief that citizens’actions and

struggles do and should play a continuous constitutive role in

establishing rights, obligations and political practices, many are

willing to grant them a part in rare moments of exceptional consti-

tutional change. Though we have disputed the implied distinction

between normal and constitutional politics ( ), believing momen-

19

( ) J. W , Law and Disagreement, Oxford, Clarendon Press, 1999, p. 102.

18 ALDRON

) See, B and C , Constitutionalism and Democracy.

( 19 ELLAMY ASTIGLIONE

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

370 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

tous change often and more readily occurs as the result of cumula-

tive and incremental shifts in people’s opinions, values and institu-

tional practices, it is nonetheless true that in many democracies some

kind of formal popular consultation and debate is deemed necessary

for a major reform of the constitution. Given the present enlarge-

ment and deepening of the EU, there is a sense that Europe may

currently be going through just such a constitutional moment. This

belief may be unfounded, as the difficulties in constructing a com-

mon European position on the international stage readily testify. But

at the time of writing, there is no way of saying whether the current

crisis over Iraq will indefinitely halt any serious reform towards a

more integrated system of governance or, by contrast, will make it

more compelling. Yet, in spite of the indeterminacy of the pace and

direction of the constitutionalisation process, it remains true that

over the past few years the EU has embarked upon a self-conscious

constitution-building exercise that has culminated in the drafting of

a Charter of Fundamental Rights and the establishment of a Con-

vention on the Future of Europe. Although the Charter has so far

remained a purely declaratory document, the Convention clearly

hopes to rationalise the EU’s institutional architecture and define its

scope, values and legal personality within a new constitution.

In the EU context, supporters of both the rights and the

belonging views of citizenship have put great store by these ‘consti-

tutional moments’, since they regard the formal declaration of the

Charter and/or the Constitution as an essential condition for fixing

the rights and political identity of EU citizens. Liberals of different

shades have consistently argued for the Charter to be both legally

binding and fully incorporated into the constitutional text. For they

consider incorporation essential to establish a conception of person-

hood based on equal dignity and a certain degree of security in one’s

liberties. Besides, from a democratic perspective, they regard the

proclamation of the fundamental rights of European citizens as a

way of giving legal substance to the European demos and the

creation of a public communicative sphere for opinion forma-

). For their part, communitarians who wish Europe to be-

tion ( 20

( ) J. H , The Postnational Constellation, Cambridge, Polity Press, 2001;

20 ABERMAS

, Ma l’Europa già applica la nuova Carta dei diritti, “La Repubblica”, 8 January,

S. R v

ODOTA © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

- 371

RICHARD BELLAMY DARIO CASTIGLIONE

come a new civic nation clamour for the introduction of core

substantive values into the constitutional document. They argue that

what holds Europeans together is their common historical, religious

and cultural heritage. Giscard D’Estaing’s claim that Turkey is

ethnically and culturally too different to be allowed to join is

illustrative of this position. Arguments in favour of this view have

emerged in the current Convention, as they did in the drafting of the

Charter, with delegates fiercely debating whether there should be an

explicit reference to God, and particularly Christianity, as sources of

human rights and European political values.

Yet, in spite of the importance that advocates of the rights and

belonging paradigms put on formal constitutionalisation, they have

paid little attention to the role that citizens might play in it. Both

camps seem satisfied with the very indirect way in which citizens

have been represented in the two conventions, through a low-key

self-selecting process occurring within current institutions. There

has been little concern over the low level of public interest in these

proceedings or the minimal press coverage it has received. Some of

the initiatives organised to give public visibility to the convention

proceedings have been rather perfunctory, as in the case of the

Youth convention, while the attempt to involve citizens more di-

rectly through the participation of civil society organisations has

been largely symbolic and not thoroughly thought out. Indeed, at

last year’s Social Forum in Florence denunciations were made of the

aloofness of the convention process from the debate about Europe

and its geopolitical place in a globalised world — the issue that truly

). The only formal role that

concerns the peoples of Europe ( 21

citizens have been assigned, and only in those few cases where a

member state’s domestic procedures require it, is to vote in refer-

enda in the final phase of the ratification process. After the experi-

ences of the Danish referendum on Maastricht and the Irish on

Nice, however, even such limited involvement is considered prob-

2001, E. O. E , Why a Charter of Fundamental Human Rights, in The Chartering of

RIKSEN , J. E. F , and A. J. M , ARENA Report No.

Europe, edited by E. O. E u

RIKSEN OSSUM ENE NDEZ

8/2001, p. 29.

) See also the antiglobal demonstrations that have started accompanying the

( 21

IGC meetings. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

372 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

lematic. There seems to have been a presumption that popular

consent should only serve to rubber stamp whatever agreements had

already been made between governments and the Commission. As a

result, when the Irish electorate, for example, failed to support Nice,

their decision was treated as a momentary lapse of good judgement

and simply sent back to them for a second time so they could get it

‘right’.

The extremely limited role allowed for citizens’direct participa-

tion is sometimes attributed to the relative lack of urgency and

momentousness with which institutional reform is seen by the

European citizens, and the difficulty of arousing popular interest in

rather complicated issues of institutional engineering that seem to

have no direct or tangible impact on policy. But this is clearly not

true of the series of crucial decisions taken by the EU and the

member states over the past few years that have precipitated the

present round of constitution-building. Enlargement and monetary

union are constitution-making events with clear policy implications,

and yet public discussion at European level has been carefully

managed and often curtailed. Where it has surfaced at national level,

as in the British case about the Euro, it has been due more to the

presence of a strong popular opposition (often opportunistically

manipulated by part of the elite opposed to any form of integration)

than to a genuine openness to a considered and well-informed

public debate. Indeed, the full social and political implications of

some of the policy and institutional decisions taken as part of the

establishment of a European common currency, such as the ‘stability

pact’, the role of the European Central Bank, and the price-stability

criteria, have only just begun to be publicly debated. The rigidity of

some of the structures and policies put in place has given rise to calls

for reform from many, often quite disparate, quarters. However,

these calls have met with strong resistance — not just from the

institutional centre of the EU, but also from many member states,

who fear that any change may undermine the whole structure of

macro-economic policy put together in the wake of monetary union,

whose legitimacy it is felt rests more on the painstaking way in which

administrative decisions were arrived at than any clear popular

support.

It is evident that at a macro-political level, Europeanisation has

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

- 373

RICHARD BELLAMY DARIO CASTIGLIONE

resulted in a timid approach to the virtues of democratic debate and

democratic decision-making. This timidity is largely due to the

difficulty of imagining democracy in conditions where there seems

to be no unified demos capable of speaking with a single voice. It

also reflects a very narrow interpretation of what is meant by

). As we saw, on the

citizenship as ‘the right to have rights’ ( 22

Aristotelian view the right to have rights is what makes citizens’

participation not just possible but essential to their very role.

However, this expression can also be interpreted a very different

way to mean simply the already given set of rights that come with the

right of citizenship. This alternative view belongs to the juridified

conception of politics propounded by modern liberalism and typi-

fies post-war constitutionalism. Indeed, many American authors,

citing the use of this phrase by the American Supreme Court, treat

it as a summary of the more ‘passive’ and ‘private’ view of citizen-

). Yet, we doubt that the participatory implications

ship-as-rights ( 23 ). If there are reason-

of this expression can be entirely jettisoned ( 24

able disagreements about rights, so that they fall within the ‘circum-

stances of politics’, then there can be no justification for favouring

elite over democratic-based procedures for their settlement. In a

society where citizens are presumed to be equal, the ideal of

‘comparative justice’ proves the most suitable norm for distributing

the political authority to make decisions concerning not only policies

). Participation, seen as citizens sharing in

but also principles (

25

political power with other citizens, is the right that makes it possible

for them to establish the nature and extent of the set of rights they

should all enjoy. Such participation should be understood as an

( ) Cf. C. L , Democracy and Political Theory, Cambridge, Polity Press,

22 EFORT

1998. ) Cf. K , Contemporary Political Philosophy, p. 288, and pp. 322-3,

(

23 YMKLICKA

note 6, where reference is made to Trop v. Dulles 356 US 86, 102 1958.

) W , Law and Disagreement, Ch. 11, Participation: The Right of Rights,

(

24 ALDRON , “The Right to have Rights”: Citizenship Practice and the

pp. 232-54 and R. B ELLAMY and A W eds, Citizenship and

Political Constitution of the EU, in R. B

ELLAMY ARLEIGH

Governance in the EU, London, Continuum, 2001, Ch. 3.

) W , Law and Disagreement, p. 238, and note 21, for reference to Joel

( 25 ALDRON

Feinberg’s understanding of ‘comparative justice’.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

374 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

equal and reciprocal right to have an effective voice in making the

).

collective decisions on which all citizens’ life-chances depend (

26

This argument returns us to the original ideal of citizenship-as-

participation that we find in the classical injunction that the citizens

of a republic are those who are both rulers and ruled. However, it is

often argued that this understanding of citizenship does not apply to

the conditions of modern politics and society, where the individual

citizen’s input is no longer necessary for the polity to both function

and survive. This claim proves misplaced. As John Stuart Mill

observed in his Considerations on Representative Government, ‘po-

litical machinery does not act of itself... [it] has to be worked by men

and women, and even by ordinary men and women. It needs not

their simple acquiescence, but their active participation, and must

be adjusted to the capacities and qualities of such people as are

). Active participation is therefore as important an

available’ (

27

ingredient of modern as it was of ancient democratic government,

though the particular form that it takes, and the institutional ma-

chinery through which it is channelled, must, as Mill says, be

‘adjusted to the capacities and qualities’ of the people available in

the modern world. It is in this sense that, besides being looked at as

a right, participation needs to be seen as a quality of the institutions

and the virtues of the citizen.

In this regard, the timorous view of citizen participation often

rests on a misunderstanding of the preconditions of the classical

conception of citizenship that leads to the assumption that it cannot

be adapted to modern complex societies. Both liberals and commu-

nitarians tend to assume it presupposed a homogeneous and simple

society, in which public matters were strictly separated from private

ones. Homogeneity ensured there was little disagreement on basic

values while simplicity meant that the policies to be decided were

few. The strict public/private split arose from citizenship being

restricted to those whose property was sufficient for them to be free

( ) R. B , Rethinking Liberalism, London, Continuum, 2000, pp. 155-59,

26 ELLAMY

177-83. ) J S M , Considerations on Representative Government, in Utilita-

( 27 OHN TUART ILL

rianism, Liberty, and Representative Government, London, J.M. Dent & Sons, 1944, p.

177 (our emphasis).

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

- 375

RICHARD BELLAMY DARIO CASTIGLIONE

to engage in public service without any desire for a reward, with

public matters in any case excluding the management of private

affairs. As a result, there was little scope for a clash of interests. In

these circumstances, all those qualified to do so had the time to

deliberate on the public good and were likely to reach an impartial

and consensual agreement on it.

These conditions hardly hold in the modern world. Liberals and

communitarians react differently to this state of affairs. Liberals

argue that politics has degenerated in being largely about the pursuit

of private interests by public means. What were to become the twin

evils of later republicans, factionalism and rent-seeking, they claim

are now the norm. This fact provides the main reason for taking

rights out of the political arena altogether and handing their pro-

tection to the courts. The most that can be expected of citizens in

the way of civic virtue is law-abidingness and a passive toleration of

others. The difficulty with this analysis is that the restricted account

of politics and its virtues it proposes is itself only likely to be

adequate in relatively homogenous and simple societies motivated

by the public good. People will only be happy to trust in others and

abide by the law, keeping participation to a minimum, where there

are shared interests and values. However, if everyone is out for him

or herself, why should we expect judges, public servants or politi-

cians to be any more disinterested than anybody else. Qui custodit

cuius custodes becomes the central question, to which no satisfac-

tory answer has yet been given. Communitarians accept this diag-

nosis of modern liberal politics, but advocate a return to the ancient

virtues within more localised settings, where homogeneity and sim-

plicity prevail. Yet this solution appears hopelessly anachronistic,

and could only be established and sustained by a decidedly illiberal

degree of moral policing and interference with individual choice.

Such a policy seems unsustainable and unacceptable even at the

local level, let alone that of entire nations. Moreover, it too suc-

cumbs to the very problems it seeks to overcome. The emphasis on

our communal and familial ties risks further dividing and factional-

ising society, creating barriers between included and excluded

groups and individuals.

Fortunately, we believe things are not so bad as these accounts

suggest. The classical view has Roman as well as Greek antecedents,

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

376 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

and was developed by later thinkers well aware of the modern

predicament. In the neo-Roman account, class and ideological con-

flict were taken as givens. The spur to participate was precisely to

avoid a rival faction taking power so that they could use public

means to pursue private ends. The solution to these struggles was to

find ways of balancing the various groups within a system of mixed

government — thereby obliging them to cooperate with each other.

As the American Federalists presciently saw, complexity and size

aided this process (28). The one produced a plurality of interests, so

that any faction would always have to contend with other factions.

The second allowed power to be dispersed territorially, so that any

polity always had to contend with the claims of various sub-polities,

thereby preventing central government dominating all. It is our

contention that the multi-levelled forms of governance that are

painstakingly evolving in Europe offer an opportunity for develop-

ing such a neo-republican conception while avoiding the dangers of

factionalised and rent-seeking participation its critics fear.

Although multilevel governance undermines the sense of unity

that characterises traditional forms of democratic power, and so

apparently multiplies the occasions for factionalism and rent-seek-

ing, it does not necessarily exclude the introduction of other forms

of more diffuse democratic participation and deliberation, thereby

giving the citizens more of a say on what matters most to them in

relation to their life-chances. In comparison to the national level,

Europe offers opportunities as well as apparent losses. European

politics is undeniably often characterised by log-rolling and horse-

trading between national governments in defence of sectoral inter-

ests of various degrees of legitimacy. However, it also offers fora for

a more deliberative style of politics — one that is partly detached

from the constraints imposed by modern-day party politics, and

sometimes better able to combine individual and democratic per-

spectives with those advanced by expert bodies. For example, the

Commission, or some of the agencies and committees under it, can

( ) See, R. B , The Political Form of the Constitution: the Separation of

28 ELLAMY and D. C (eds.),

Powers, Rights and Representative Democracy, in R. B ELLAMY ASTIGLIONE

Constitutionalism in Transformation. Theoretical and European Perspectives, Oxford,

Blackwell, 1996.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

- 377

RICHARD BELLAMY DARIO CASTIGLIONE

often assume a more general view of the Union’s and its

citizens’common good, countering some of the more particularistic

).

and partial positions advanced by the national governments (

29

Thus, certain aspects of the BSE crisis testify to the ability of

European institutions to defend the interests of European consum-

ers against the entrenched power of certain sectors within national

communities. But, the reverse also holds true. For intergovernmen-

talism has also allowed some particular interests to be successfully

defended against the force of simple majoritarianism within a given

national community. From such a perspective, it should also be

possible to find and develop modes and instruments of transnational

governance that, along with efficiency, also value citizens’more

).

direct input (

30

The encouragement of such forms of governance at the Euro-

pean level may also be able to compensate for the more populist and

executive-centred tendencies in national democracies, which tend to

stifle proper democratic debate and deliberation and occasionally

show worryingly authoritarian inclinations. Indeed, for all its lack of

effective power, or perhaps because of it, the European Parliament

may some times be able to reflect European public opinion better

than the sum of the national parliaments or governments could, as

may presently be the case in the Iraq crisis. Certainly, its highly

representative character and the need to reach decisions by a

majority of all MEPs and not just of those who vote, encourages a

deliberative and consensual form of politics. The complexity of

European decision making is often criticised. Yet it is arguably the

very diversity and mutually balancing character of the various

policy-making polities and regimes comprising the European Union

that places it in a better situation than the more hierarchically

organised national systems to represent the variety of rights, interests

and identities that characterise citizenship in modern societies.

( ) See P. C , Democracy and Rule-making Within the EC: An Empirical and

29 RAIG

Normative Assessment, “European Law Journal”, (1997), vol. 3, n. 2; pp. 105-30; and C.

, The impact of European integration on private law: Reductionist perceptions, true

J OERGES

conflicts and a new constitutional perspective, “European Law Journal”, (1997), vol. 3, pp.

378-406.

) See J. C and C. S , Directly-Deliberative Polyarchy, “European Law

(

30 OHEN ABEL

Journal”, (1997) vol. 3, pp. 313-42.

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378 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

As for the practical problems raised by active participation, the

typical concerns about citizens’ willingness to engage in decision

making are partly misplaced. In modern complex societies, citizens

no longer participate solely in a narrowly defined public political

domain. It has become increasingly evident that people live in

overlapping networks of decision-making that are not organised in a

simple hierarchy. An increasing number of decisions affecting indi-

viduals as private persons, but also as citizens, are made in ways and

places that escape direct political control. The burgeoning of the

regulatory functions of the state (and of European institutions)

through independent or semi-independent agencies, which often

operate in the field of privatised public utilities, poses, for instance,

the problem of how to organise and give representation to the

interests of the citizen-consumers, balancing the growing power of

corporate enterprises in semi-monopolistic economic sectors. Simi-

larly, the globalisation and internationalisation of capital and labour

markets have weakened the connection between territory and eco-

nomic activities, thus sapping the vital sources of industrial and

work-based democracy and making large groups of economic agents

powerless. European-wide territorial policies should aim both to

protect the vital interests of local populations and to foster institu-

tional and associative forms that re-empower them.

To have meaning, participation must apply as much to civil

society as to the state. There is nothing entirely new in this, since

most conceptions of democracy recognise the supporting role played

by civil society and associational life in general. Involvement in civil

society, however, should not be seen simply as an education for

politics, or as the seedbed for the virtues of political citizenship. In

many cases, though not in all, participation in civil society is no

different to participation in politics, and the virtues required in both

are mutually sustaining, if not the same. There are important ways in

which the political virtues of civicness, which entails acquiring a

sense of what the public interest is, can at times be fostered or even

coincide with the cultivation of the more civil forms of virtue,

consisting in the development of generalised trust, a sense of fair-

ness, reciprocity, and a general civility in relation to others. Modern

participation requires these virtues to be actively exercised in the

practices of citizenship and collective decision making, in which

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

- 379

RICHARD BELLAMY DARIO CASTIGLIONE

individuals may engage through forms of traditional political par-

ticipation, but also more directly either at the local level or in social

settings. These different levels and forms of collective decision

making increasingly form part of a more global interlocking system

of governance, in which we continuously dip in and out following

personal patterns of engagement and activism. Therefore, the prob-

lem is not that of sustaining any single or uniform pattern of civic

engagement (electoral turn-out, for instance; or party membership),

but of recognising that engagement takes very different forms and

that citizens should have the opportunity to have their say in a

variety of settings, which may better express the intensity of their

opinions or the proximity of their interests.

From such a perspective, the virtues of modern citizens are

more varied and in less need of being exercised to the utmost at all

times and circumstances. Moreover, if voice and participation are

important aspects of the liberty of citizens, so is ‘exit’ as an option

that modern citizens may want to be able to exercise in various

contexts of contemporary society. As Herman van Gunsteren sug-

gests, ‘people who ... take the option of exit provide important

). Such a

signals on the road of peaceful change in a free society’ ( 31

change is eventually supported by the ‘loyal’ citizen, but neither

absolute loyalty nor complete disinterest work. What is needed is a

healthy and variable mix of the two options across society, people

and issues (32). Nonetheless, the virtues that characterise the cyclical

involvement of the average citizen cannot be sustained in their

purely procedural sense, nor can they be paternalistically imposed

on them. Modern participation requires a certain amount of virtue

across the polity, or to be precise, it requires a mixture between civic

and civil virtues, and their practice by a substantial number of

citizens. It is, after all, from the encounter with other citizens in the

process of collective deliberation that the civic bond is established

and cemented — in Europe no less than in other places.

( ) Van Gunsteren, Theory of Citizenship, p. 123.

31 ) See, D. C , Public Reason, Private Citizenship, in M. P

( 32 ASTIGLIONE ASSERIN

D’E and U. V (eds.), Public and Private: Legal, Political and Philosophical

NTREVES OGEL

Perspectives, London, Routledge, 2000, pp. 28-50.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

380 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

6. Conclusion.

The belonging and rights accounts of citizenship fail to be

genuine accounts of citizenship at all. For different reasons, both

sideline the main rationale for citizenship — namely, participation in

making collective decisions in the face of disagreements over values

and conflicting interests. It is the fact that these disagreements and

conflicts exist that makes democratic politics necessary to resolve

them in ways that avoid tyranny or domination. For there can be no

expert or impartial decision-maker in such circumstances, and the

only way to ensure one’s views and interests are fairly considered in

the final decision is to play a part in making them. Once the necessity

of civic participation is acknowledged, it remains to be seen whether

it is possible. Again the belonging and rights-based accounts assume

it is not. Here too we have challenged their arguments, suggesting

that the very processes they assume have undermined such political

agency may well be promoting it. The impossibility of a civic Europe

lies more in a failure of political will and imagination than any limits

of modern societies as such.

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GIORGIO BERTI v

PRINCIPI DEL DIRITTO E SUSSIDIARIETA

1. Principi. — 2. Principi e organizzazione. — 3. Principi e regionalismo. — 4. Legalità.

— 5. Sussidiarietà. — 6. Società e Stato. — 7. Il distacco dello Stato dalla società. — 8.

Effetti sulla democraticità dello Stato. — 9. Unità dello Stato e autonomie: sussidiarietà

e gerarchia. — 10. Sussidiarietà e Unione Europea. — 11. Sussidiarietà e giuridicità:

considerazioni finali.

1. Principi.

Il linguaggio giuridico esprime di frequente dei concetti i quali,

essendo informati al criterio filosofico del dover essere, acquistano il

valore o la veste di “principio”. Il principio a sua volta, quando

sollecitato, si rifrange in una quantità di regole, che sono appunto la

riedizione del principio in una maggiore prossimità al reale. Tra il

principio e la regola possono collocarsi ad esempio le dodici tavole

di Roma antica, le quali furono il frutto di una traduzione positiva di

principi normativi formatisi spontaneamente in secolari esperien-

).

ze (

1

Per questo, quando oggi si torna a usare il concetto e il termine

( ) Si veda in proposito F. S , I principi del diritto romano, a cura di V.

1 CHULZ

R , Sansoni, Firenze 1949, passim. Il “giuridico” una volta elevato a sistema

A

RANGIO UIZ

o a pluralità di sistemi e delimitato dal suo stesso “metodo”, ridà vigore ai “principi”, in

certo senso superando la positività, che è contaminata dalla politica. L’isolamento del

diritto è anche purificazione del diritto come linguaggio e come metodo. Su questi

, Edificazione e conoscenza del giuridico nel sistema di Savigny,

aspetti si veda R. O RESTANO , Mommsen et

ora in Edificazione del giuridico, Bologna 1989, p. 170 ss.; Y. T HOMAS

“l’isolierung du droit” nel vol. Le Droit public Romain, Tome I, p. 1-48, Diffusion De

, Il progetto giuridico,

Boccard, Paris 1984; per la dottrina italiana inoltre P. C

OSTA

Giuffrè, Milano 1974. Sui principi generali del diritto e sulla loro efficacia anche nel

, I principi generali del diritto nell’ordine

diritto pubblico si veda ora il libro di A. S v

CIUME

giuridico contemporaneo (1837-1942), Giappichelli, Torino 2002.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

382 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

di principio, occorre cercare di rifarsi all’ambiente umano o sociale

o istituzionale nel quale il principio stesso si è maturato o nel quale

esso è destinato a espandersi in nuove concrezioni e quindi in nuove

regole. Alle volte sembra che l’utilizzo del principio serva a mitigare

un effetto giuridico che non si vuole venga percepito secondo il suo

vero contenuto, ma venga lasciato a mezz’aria cosı̀ che se ne faccia

o si creda di poterne fare un impiego accettabile. Altre volte, il

principio, quando inserito in una serie normativa di particolare

pregnanza e dignità, come è la costituzione di uno stato o di una

entità simile, oltre che divenire più suggestivo, acquista il senso di

una regola fondamentale del diritto come interpretazione della vita

associata e del rapporto fondamentale tra l’uomo e la società. È

appena il caso di dire allora che il termine “principio”, lungi

dall’avvolgere la conoscenza dell’ordine giuridico, ne esprime la

complicatezza, l’intrinseco “difficile”del mondo giuridico.

Se poi il principio diviene invece una specie di espediente per

cercare oltre l’esperienza immediata la soluzione di un caso o di più

casi, allora è come se si denunziasse una sorta di sconfitta: l’impos-

sibilità di esprimere i contorni e quindi la storicità di una regola ( ).

2

2. Principi e organizzazione.

La nostra e le precedenti generazioni sono state largamente

influenzate dal credo positivo, e quindi dal diritto prodotto attra-

verso meccanismi istituzionali e procedurali dal soggetto dotato di

una potestà sovrana. E non è difficile intuire che quanto più un

potere è forte o una potestà è davvero sovrana e cioè abilitata a fare

il bello o il cattivo tempo in ogni settore della vita dei popoli, tanto

più quel soggetto esprime volontà cosı̀ precise o puntuali da rag-

giungere l’obiettivo del momento quasi senza necessità di complicati

( ) I principi d’altronde debbono ispirare una quantità di regole di vita, control-

2

labili e sanzionabili. Altrimenti essi stessi si vanificherebbero. Nello stato moderno e

contemporaneo il diritto è divenuto monopolio del potere politico incarnato nello stato

e si è creata cosı̀ una perniciosa, per vari aspetti, commistione esistenziale tra politica e

diritto. La prima adotta il diritto per ricostituirsi come insieme di potestà, e la sovranità

ne è quindi la prima e più rilevante espressione. Debbo rinviare su ciò alle annotazioni

5 e 6 in appendice al mio volume Interpretazione costituzionale, Cedam, Padova 2001, IV

ed. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 383

GIORGIO BERTI

processi interpretativi, e quindi senza dover ambientare il precetto

espresso in una cornice più ampia, cioè nella cornice dei principi

(anche se un processo interpretativo, sia pure scarno, ricorre in ogni

caso).

Dipende anche dai modi con i quali l’imperio viene organizzato:

se l’organizzazione è accentrata, essa sarà il luogo di regole precise

destinate all’applicazione immediata. Mentre un principio viene alla

soglia della consapevolezza quando lo spessore interpretativo im-

plica un’aggiunta di conoscenza ed una rielaborazione del contenuto

normativo attraverso l’apparato logico interpretativo di una pluralità

di soggetti equiordinati e tra loro dialoganti, nello spazio di mezzo

tra la regola ufficialmente detta e l’applicazione di essa in un caso o

in più casi. È in questa cornice che il principio viene a soccorrere

colui che interpreta e colui che applica la regola. Il soccorso può

essere tale, per forza persuasiva, da avere anche l’idoneità a tradursi

nel suggerimento di contestare la regola per essere questa di fatto

incompatibile con il principio. Si pensi all’utilizzo da parte delle

corti costituzionali del principio di uguaglianza, tutte le volte che è

apparso che una regola positiva, pur creata nell’aureola di quel

principio, incidesse malamente sulla parità di chances dei cittadini.

Si pensa da molti che in un’organizzazione federalistica, a

differenza che in uno stato unitario ed accentrato, vi sia molto più

spazio per i principi del diritto, che avrebbero cosı̀ il compito di

ridurre le disparità fra i regimi giuridici dei vari stati minori e

indurre in via interpretativa una fondamentale unità della federa-

zione, anche oltre le materie di stretta competenza di quest’ulti-

). Non si può contestare ragionevolmente un tale convinci-

ma (

3

mento, pur sottolineando tuttavia che la sede di origine dei principi

e il loro vigore di penetrazione divengono in questo modo appan-

naggio dell’ordinamento più vasto, il quale dunque acquista, attra-

verso la formulazione di principi, quel ruolo di fattore dell’unità, che

gli stati minori per definizione non sarebbero in grado di produrre.

Pertanto, dal punto di vista delle fonti del diritto, e a parte le materie

riservate, opererebbe una divisione massima tra principi propri dello

stato grande e disciplina per regole, propria degli stati locali ( ).

4

( ) Vedi J. I , Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht, Berlin 1968.

3 SENSEE

) Sul federalismo in Europa, dal punto di vista storico-giuridico, ma anche per

(

4 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

384 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

3. Principi e regionalismo.

Di ciò ha fatto larga applicazione il regionalismo italiano, dove

non tanto i principi generali del diritto quanto addirittura i principi

ricavabili da leggi dello stato gravavano, secondo il vecchio testo

dell’art. 117 Cost., sul legislatore regionale.

Però in questo caso, i principi non hanno alcuna naturalezza,

essendo nient’altro che il frutto della spremitura di regole vere e

proprie, stabilite per l’interezza dell’ordinamento statale. È tuttavia

significativo che si sia usata la figura del principio, quasi che anche

i collegamenti tra istituzioni all’interno di uno stato dovessero

esprimersi in termini di principi.

Nella successiva e tutto sommato ambigua campagna legislativa

per l’incremento dell’autonomismo e l’avvio di un federalismo do-

mestico (o addomesticato), la figura dei “principi” viene utilizzata

come una sorta di passe-partout, che consente di far convivere

autonomismo e centralismo in un apparente nuovo ordine, conden-

sato alla fine nella c.d. riforma costituzionale del Tit. V della II parte

Cost. (l. cost. 18/10/2001 n. 3).

In questa riforma si fa impiego della figura dei principi per

trasferire a future legislazioni sistemazioni meno generiche e di

superficie dei rapporti tra centro e periferia.

4. Legalità.

Quando i principi, in qualsiasi modo definiti, ricadano in un

ambito normativo predefinito, divengono strumentali e, invece che

illuminare il legislatore e coloro che applicano le leggi, fungono da

fattore di legittimazione delle soluzioni date ai problemi del mo-

mento: strumenti di raccordo tra istituzioni, con un tasso di norma-

impostazioni generali, si veda S. S , Le droit fèdèral en Europe, Bruxelles, 1991.

CHEPERS

Importanti contributi si trovano nei due volumi del Handbuch des Staatsrechts, a cura di

e P. K , Heidelberg 1987. Ma v. già, per impostazioni attente ai limiti

J. I

SENSEE IRCHHOF , Subsidiaritätsprinzip und

dell’attività dello stato e ai rapporti tra società e stato: J. I SENSEE

Verfassungsrecht, cit., con ampi riferimenti al pensiero tedesco classico (Kant, Hum-

, Fédéralisme et relations internationales,

boldt, Jordan, v. Mohl, Jellinek); R. D

EHOUSSE , Il federalismo, ed. Olivares

Bruxelles 1991; e sul federalismo americano A. H

AMILTON

.

1993 con ricco saggio introduttivo di D. F

ISICHELLA

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 385

GIORGIO BERTI

tività tenue o ridotto. In questo modo i principi diventano anche

pretesti o veicoli di depotenziamento della legalità formale, vero

principio questo sul quale nel bene e nel male furono impiantati i

rapporti, oltre che fra i poteri dello stato, tra lo stato e le autonomie.

Nel pieno dello stato di diritto (un pieno di tipo concettuale, più

che temporalmente collocabile), tutte le relazioni dell’emisfero pub-

blico della società apparivano in certo senso ricondotte, a volte quasi

a forza e contro la ragione, al principio di legalità, che univa insieme

molteplici figure, ne legittimava l’azione e ne determinava le capa-

cità. La legalità sembrava riassumere in sé ogni altro principio di

convivenza e di azione.

Il mondo pubblico insomma si reggeva su questo principio che,

presso di noi, e prima ancora nell’ordinamento francese, aveva come

corollari, sul piano organizzativo, l’accentramento dei poteri, la

gerarchia delle competenze ed un’organicità tanto marcata e intensa

da raccogliere e riprodurre all’interno della figura dello stato persino

).

gli enti di autonomia (comuni come organi dello stato) (

5

Questo principio è andato scolorendosi in questi ultimi decenni

e ha perduto di rigore: il contatto col mondo privato ha tolto

alquanti contenuti alla legalità della versione pubblicistica, cosı̀

influenzata dalla sovranità e dal potere. E certi corollari organizzativi

di questo principio sono appassiti e sono divenuti figure invecchiate

e quasi disdegnate dal pensiero corrente.

Sono cosı̀ emersi altri, epperò pur essi (almeno in parte) artifi-

ciosi, principi, tratti dall’osservazione apparentemente più disincan-

tata delle stesse cose pubbliche, come se queste, perduto l’antico

( ) Sulla modernizzazione dello stato di diritto e sulla sua consistenza nell’attua-

5 , D. R , nel volume L’état de

lità, sono da tener presenti i contributi di D. C OLAS OUSSEAU e P. D ,

droit, Puf, Paris 1987. Sul principio di legalità in particolare G. V u

EDEL ELVOLVE

Droit Administratif, Puf, Paris 1958, p. 444 ss., a prescindere naturalmente da pressoché

tutta la dottrina pubblicistica dei paesi europei. Sullo stato di diritto dovremmo oggi

, Trattato del governo civile,

rileggere antichi testi a cominciare per esempio da J. L OCKE

tradotto nell’italiano idioma, Amsterdam 1773: secondo Locke, tutto il potere politico dà

corpo al potere legislativo dello stato. Se questo potere non funziona a dovere per cattiva

condotta, tutto ritorna alla società e il popolo riacquista la pienezza della propria

sovranità. Un’altra proficua lettura può essere fatta del Saggio sui limiti dell’attività dello

, traduzione italiana a cura di G. Perticone, al quale si deve un

stato di G. H

UMBOLDT

illuminante introduzione (Giuffrè, Milano 1965).

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

386 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

piedestallo, si fossero mescolate disordinatamente al grande insieme

).

delle figure del diritto comune (

6

Pubblico e privato non sono più qualificazioni di capacità

differenti oppure diversamente disegnate. Se il pubblico cede al

privato e con questo si mescola, non si potrà più rimarcare e

condurre alle estreme conseguenze il potere pubblico e il bozzolo di

legalità nel quale esso deve contenersi.

Anche i controlli, figure ben note e caratteristiche della legalità

pubblica, paiono quasi ripudiati nelle più recenti leggi sull’ammini-

strazione.

Pubblico e privato, dismessi gli antichi paludamenti, si ripro-

pongono allora nella nudità della contrapposizione tra politica e

società: questa contrapposizione fa scoccare delle scintille che sotto

l’ombrello della legalità non si vedevano ed è cosı̀ che lo stesso

legislatore va cercando dei concetti o dei vocaboli che sintetizzino in

se stessi le difficoltà delle relazioni tra i due mondi e i modi per

ridurne gli attriti ed anche i conflitti.

È in ciò che il principio di legalità sembra messo da parte,

perché rimasto pura forma, spoglia di contenuti di un qualche

rigore. Ora, non è che con i principi che si mettono accanto alla

legalità si recuperi il perduto rigore del diritto pubblico e delle sue

figure, ma si intende esprimere in modi più significativi i passaggi di

maggiore rilievo tra la politica e la società. Il principio di sussidia-

rietà, di cui tanto oggi si parla, diviene in questo modo la sintesi o la

linea conduttrice del passaggio dalla società storica all’organizza-

zione politica, in quanto questo passaggio, non essendo più defini-

bile a priori, diviene necessariamente visibile e conoscibile nella

continuità del suo verificarsi e nelle dinamiche processuali mediante

).

le quali appunto prende consistenza ai nostri occhi (

7

( ) Sulla riapparizione dei principi e la correlativa conversione del positivismo

6

giuridico, con largo esame della dottrina giuridica più significativa (da Rousseau, Locke

, Droit,

fino a Hart, Dworkin, Perelman, Bobbio, Maccormick e altri) si v. L.Y. W INTGENS

principes et théories pour un positivisme critique, Bruxelles 2000.

) Sul processo di decentralizzazione in Francia e la relativa varietà di profili, si

( 7 , Le droit de la décentralisation, Paris, Puf 1983; AA.VV. (sotto la

v. F. e Y. L UCHAIRE

direzione di G. Gilbert e A. Delcamp), La décentralisation dix ans aprés, LGDJ, Paris

1993. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 387

GIORGIO BERTI

5. Sussidiarietà.

La sussidiarietà si trova oggi un po’ dovunque, e cioè in ogni

forma di composizione tendenzialmente federalistica delle organiz-

zazioni pubbliche. Peraltro, un principio sussidiario opera in qual-

siasi forma organizzativa: infatti, le competenze, che sono segno di

divisione, ancor più se definite esclusive, non potrebbero mai ricon-

dursi alla funzione unitaria dell’organizzazione di cui sono articola-

zioni, se non attraverso strumenti di risalita verso l’unità e di

superamento delle separazioni. È chiaro infatti che qualsiasi disegno

organizzativo è rivolto a creare un’efficienza ed una funzionalità

dell’insieme per modo che ciò che è fatto da una parte sia appunto

funzione dell’insieme unitario. Certo, quando l’organizzazione è

rigida, e lo vediamo agevolmente scorrendo la letteratura giuridica

del tempo dei poteri accentrati, la sussidiarietà è interiorizzata al

punto che non emerge in quanto tale: tutto è pre-disegnato ed ogni

risultato od ogni obiettivo raggiunto si colloca comunque in quel

punto nel quale esso è frutto allo stesso tempo della parte e del tutto.

Sono i miracoli dello stato di diritto: dopo aver assorbito in sé

ogni momento ed ogni processo super-individuale, questo tipo di

stato aveva dato vita a strutture statiche e dinamiche che consenti-

vano che lo svolgimento di tutte le attività avvenisse meccanicamente

per la singola parte e per l’insieme generale. Ogni organo chiamava

un ente di appartenenza e quest’ultimo chiamava lo stato: si direbbe,

una sussidiarietà pre-confezionata e generalizzata, non turbata, né

alterata da spazi per scelte estemporanee, per affermazioni di auto-

sufficienza, di capacità globale, e via dicendo.

Quando si slacciano i fili che tengono unito l’insieme per

definizione o ne creano connessioni forti e generalmente non modi-

ficabili, allora occorre fare ricorso a qualche principio, o ad una

ispirazione o ad una idealità nuova, anche se artificiosa, affinché ogni

parte del vecchio sistema possa giustificarsi in se stessa quasi per una

nuova ragione di vita, e perché abbia senso una qualsiasi forma di

riconduzione delle espressioni singolari ad una legittimità unitaria.

Il fatto stesso che si ponga al di sopra di singole entità un’altra

entità che le prime sovrasti e ricomprenda e in qualche modo

valorizzi, obbliga a giustificare, sia pur di volta in volta, l’essere

dell’ente più piccolo rispetto all’essere di quello largo e compren-

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

388 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

sivo, e nel contempo a giustificare quest’ultimo rispetto agli enti o ai

soggetti collettivi più prossimi alle società reali. Avviene cosı̀ che si

debba formulare il principio dinamico del raccordo e, prima ancora,

della reciproca legittimità delle organizzazioni minori (o di investi-

tura sociale immediata) e di quella più ampia alla quale si fa capo

proprio al fine di potenziare le prime.

La struttura organizzativa dello stato liberal-democratico è tutta

una rete di sussidiarietà, per la sola ragione che non vi è istituzione

che non debba completarsi nell’altra, pena la caduta dell’intero

edificio. Ogni soggetto ed ogni organo pubblico vive l’atmosfera del

tutto e perciò si completa nell’insieme. Ciò accade sia nell’esperienza

dello stato accentrato e articolato gerarchicamente, sia nello stato

che fa spazio alle autonomie ed è composto secondo un criterio di

impianto di tipo federale. È nell’organizzazione stessa la sussidia-

rietà, e un po’ colpisce che non se ne dimostri sempre adeguata

contezza.

Il problema allora sorge non in un’organizzazione costruita e

vivente in quanto perfetta in sé, ma quando si profilino specifici ed

occasionali rapporti tra organizzazioni diverse. Oppure quando si

prenda in considerazione un insieme non per la sua organizzazione

o il suo modo di essere, ma in quanto lo si colga nel bisogno di

riflettersi in una diversa organizzazione. E sotto questo profilo si

potrebbe già discorrere dell’ausilio che è necessario alle cose, prese

nella loro sostanza, perché esse possano venire qualificate per la loro

funzione: la sostanza ha bisogno della forma anche solo per essere

visibile e farsi quindi riconoscere.

Come potremo pensare all’uguaglianza fra gli uomini, oppure

alla fratellanza se non potessimo misurare questi beni con metro

oggettivo? Se non potessimo usufruire di luoghi e cose su cui

riflettere il comportamento umano e dare senso ad esso quanto al

rapporto con gli altri, mediante figure adatte a formulare un giudizio

sul rispetto della parità, dell’uguale trattamento o delle uguali

chances, o, come si diceva, della fraternità come legame tra uomini

)?

e regola della vita di relazione (

8

( ) Sul principio di sussidiarietà, da ultimo P. D C , Sussidiarietà e governo

8 E ARLI

economico, Milano 2002: con un’ampia trattazione di vari aspetti della sussidiarietà, nelle

sue radici sia nello Stato che nella Chiesa. Come viene a risultare dall’approfondimento

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 389

GIORGIO BERTI

6. Società e Stato.

È accaduto cosı̀ che nel configurare i rapporti tra la società e lo

stato o la politica, si sia cercata una formula per dare a questi

rapporti dei significati compatibili con il primato dell’uomo e quindi

della società (come luogo di relazioni tra uomini) e l’organizzazione

politica della società stessa. L’associazione tra gli uomini, comunque

costituita e finalizzata, è strumento di sussidio, purché serva anzi-

tutto a dare consistenza e conoscibilità a finalità e scopi pensati come

comuni ad un gruppo più o meno esteso e comunque reale di

dell’indagine condotta da De Carli, le versioni verticale e orizzontale della sussidiarietà

si intrecciano nella storia con tutte le problematiche che riguardano lo stato e il suo

formarsi in relazione all’economia e alla società nella molteplicità delle dimensioni da

questa via via assunte. Questa indagine è meritoria perché ci pone innanzi la struttura

della sussidiarietà come principio, costruendola attraverso l’utilizzo del concetto in una

grande varietà di contesti e di occasioni, a cominciare dal grande bacino di esperienza e

di pensiero che la dottrina sociale della chiesa ha sottoposto a ripetuti esami e valutazioni

anche attraverso il linguaggio delle encicliche. Ciò è tanto vero che nel trattare del

principio di sussidiarietà nell’ordinamento dell’unione Europea a partire dal Trattato di

Maastricht (art. 3 B), la dottrina, più che ad esperienze normative od organizzative degli

stati, si richiama alla sussidiarietà come principio della teologia morale cattolica, ripreso

nelle encicliche di Leone XIII (Rerum Novarum), Pio XI (Quadragesimo anno) (ma si

vedano anche le encicliche Familiari Consortio del 1981 di Giovanni Paolo II e, prima,

Mater et Magistra e Pacem in terris di Giovanni XXIII). Il principio di sussidiarietà è

stato poi utilizzato nell’affrontare le problematiche dello stato sociale e sotto questo

profilo si intende meglio il parallelismo tra la dottrina sociale della chiesa e la dottrina

, Sul principio di sussidiarietà dell’intervento statale,

dello stato sociale (su ciò v. E. T

OSATO

in “Nuova Antologia”, 1959). Sulla dottrina sociale della Chiesa si vedano anche i

contributi contenuti nel volume Scienze sociali e dottrina sociale della Chiesa, edito dal

Centro di ricerche per lo studio della dottrina sociale della chiesa presso l’Università

Cattolica del Sacro Cuore, Milano 1997. Il principio di sussidiarietà trovò inoltre eco

all’assemblea costituente e l’applicazione di esso nella costituzione del 1948 venne

preparata dagli esponenti cattolici presenti nell’assemblea, in particolare Dossetti e La

Pira. L’utilizzo del principio, negli studi e nella preparazione politica dell’ordinamento

dell’Unione Europea, ha rinfocolato l’attenzione scientifica verso il principio stesso: si

, Costituzione e principio di sussidiarietà, in “Quaderni

vedano ora per tutti A. D’A TENA , Lineamenti di diritto comunitario e

costituzionali”, 2001, p. 13 ss.; T. B ALLARINO

5

, p. 23 ss.; S. C , L’aquila e le mosche.

dell’unione Europea, Cedam, Padova 1997 ASSESE

Principio di sussidiarietà e diritti amministrativi nell’area europea, in “Foro Italiano”,

C ,

1995, V parte, p. 373 ss., e da ultimo, come detto, il contributo di P. D E ARLI

Sussidiarietà e governo economico, con ampi riferimenti di altra dottrina.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

390 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

persone. La forma sussidiaria entra in gioco quando il percorso che

stiamo compiendo nel superamento delle singolarità richiede una

sorta di verifica od una definizione per dare appunto immagine sia

pure ancor non compiuta ai risultati perseguiti. L’uomo nella società

non potrebbe vivere senza l’alimento dell’associazione.

Tutto ciò è detto a chiare lettere nella stessa formulazione

dell’art. 2 della nostra costituzione: l’uomo svolge la sua personalità

nelle formazioni sociali, e cioè nelle associazioni alle quali si trova a

partecipare. Ergo, l’associazione è sussidio necessario della perso-

nalità dell’uomo, e serve a dare immagine e senso all’essere uomo

nella società. Al punto terminale di una filière di associazioni si

ritrova però lo stato, che più che agglomerato di singoli è insieme

organizzato di associazioni o di formazioni sociali. Insomma, lo stato

politico, tradotto in organizzazione, è necessario a sua volta per dare

senso, immagini, collocazione certa e duratura alle formazioni sociali

nelle quali si svolge la personalità umana.

Da ciò deriva anzitutto che non si può discorrere di sussidiarietà

senza dare al concetto una connotazione di dinamicità. La sussidia-

rietà è di per se stessa struttura dinamica, cioè processo. Ciò, per la

semplice ragione che la funzione sussidiaria deve aggiustare di

continuo la ragione di se stessa, e mettersi alla prova, alla stregua

della storia vivente dei gruppi sociali.

Allo stesso modo, infatti, la famiglia è un’entità dinamica, anche

se la prossimità di natura all’uomo toglie l’immediatezza della

percezione dell’essere dinamico. La costituzione afferma infatti che

la famiglia si forma mediante il matrimonio (figura genericamente

contrattuale), ma si costituisce come società naturale che ha in

quanto tale dei propri diritti (art. 29).

Il fatto di essere il primo traguardo del percorso sociale della

persona non toglie dunque alla famiglia idoneità sociale dinamica, se

non altro per far generare naturalmente da sé altre associazioni

sempre più larghe e specializzate, fino alla soglia della politicità.

Il percorso della sussidiarietà è pertanto inesausto. Ogni strato

associativo ne genera altri più ampi, più densi di contenuti e di

).

forme (

9

( ) Quando la sussidiarietà viene evocata per profilare congegni di cooperazione

9

stabile od occasionale tra soggetti pubblici e soggetti privati e si valorizza cosı̀ l’utilizzo

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 391

GIORGIO BERTI

Dire che un ente è sussidiario di altri enti significa alla fine che

nessun ente può appagarsi di se stesso e imporre la propria presenza

e il compimento delle proprie funzioni con l’assolutezza del co-

mando, con l’imperio, quasi appunto tagliando i fili della comuni-

cazione con altre entità, quelle appunto sussidiate, con le quali è in

una condizione di naturale parità.

7. Il distacco dello Stato dalla società.

Lo stato liberal-democratico, soddisfatto della propria legitti-

mità formale e dell’assolutezza della propria capacità di reggere la

società come insieme di individui isolati, ha esaltato al massimo

grado il suo distanziamento politico proprio da quella sostanza

sociale nella quale doveva basare la propria sovranità.

Per volere essere sciolto da ogni condizionamento interno ed

di iniziative di cittadini singoli e associati, ma soprattutto di associazioni in attività di

interesse generale, si discorre di sussidiarietà “orizzontale”, per distinguerla da quella

“verticale” che coglierebbe invece i rapporti intraorganizzativi interiori al mondo

, op. cit., p. 92 ss. Il principio di sussidiarietà

pubblico. Su ciò si veda già J. I

SENSEE

“orizzontale” è esaminato anche in confronto alla sussidiarietà “verticale” da G. U.

, nella “Rivista di diritto pubblico”, 2002, p. 5 ss.; ma si veda anche A.

R ESCIGNO , Il principio di sussidiarietà orizzontale: autonomia sociale e compiti pubblici, ivi,

A LBANESE

p. 51 ss. (nello stesso numero della “Rivista di diritto pubblico”, 2002, aspetti

particolari della sussidiarietà sono trattati da G. Pastori, E. Ferrari, C. Marzuoli

rispettivamente alle pp. 85, 99, 117). Come si è detto più sopra, la sussidiarietà

orizzontale, come definizione del rapporto tra la società e lo stato, aveva sollevato

l’attenzione degli studiosi del passato recente non solo con riguardo alla valorizzazione

della società e dei suoi principi e valori, ma anche con specifico riguardo ai compiti

assuntisi dallo stato nell’economia. Fuori dall’autorità e dalla potestà dello stato

unitario centralizzato, e con l’occhio puntato ad un particolare federalismo o regiona-

lismo potenziato, si tende a valorizzare l’apporto dei gruppi sociali soprattutto nel-

l’ambito dell’attività amministrativa (art. 118 u.c. Cost.). Anche a questo riguardo va

posto in evidenza il facile utilizzo del principio nella varietà storica dei relativi modi di

proporsi, in confronto al formarsi o al riformarsi dello stato. Importante sarebbe

salvaguardare la dignità del principio, sia da parte del legislatore, troppo sciolto nel

servirsi di parole e di concetti, sia da parte della dottrina giuridica, che fa eco molto

spesso in modo acritico alle evoluzioni e involuzioni del legislatore.

Per una chiara impostazione della sussidiarietà nelle sue varie radici rimandiamo

, op. cit.

ancora A. D’A

TENA © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

392 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

esterno, lo stato si era dotato di una sovranità artificiosa, togliendo

a se stesso il terreno sul quale avrebbe dovuto fondarsi.

Di qui, il distacco sempre più accentuato dalla società reale e

dagli uomini e la progressiva, anche se talora inavvertita, riduzione

di garanzia degli stessi diritti umani, trattati spesso con indifferenza,

quando non con ostilità. Cosı̀ appunto lo stato, come costruzione

organizzativa di poteri politici, distaccati dalla comunicazione con la

società, si è sovrapposto a questa stessa, alla fine negandone o

contestandone la vitalità e la produttività sociale ed economica verso

i singoli.

Nella contemplazione della società moderna, si finisce sempre

con il prendere le mosse dallo stato e dal diritto dello stato. Lo stato

diviene anche la parola simbolo di un ordine necessario non solo a

conservare la libertà e i diritti degli uomini, ma anche a favorirne il

progresso, ampliando le chances di tutti verso una vita migliore.

D’altronde, l’aumento degli strumenti destinati ad accrescere il

benessere degli uomini e a rendere possibile una sia pure illusoria

felicità conferisce allo stato una potenzialità di azioni e quindi

un’autentica sovranità, percepibile nella disponibilità di mezzi, che

solo la società intera, in quanto organizzata in stato, può predisporre

ed elargire ai singoli. La necessità e la sussidiarietà dello stato

rispetto all’intreccio delle relazioni umane si traduce peraltro in

accrescimento sempre più veloce e certo inarrestabile della sua

potenza.

L’utilità e la necessità delle cose aumenta la potenza statale,

rendendola imprescindibile. Allo stato di diritto si accompagna

presto lo stato sociale, che porta seco, quando non ne è manifesta-

zione, un accrescimento di forza politica, giustificata da un iperat-

tivismo derivante a sua volta dal progressivo incremento degli

interessi, sollecitati dal canto loro da sempre nuovi e crescenti

bisogni individuali e collettivi.

8. Effetti sulla democraticità dello Stato.

La democraticità dello stato è maggiormente risposta ai bisogni,

e assai meno attenzione ai diritti, o garanzia delle libertà. Queste

ultime, nello specificarsi in sempre nuove fogge, tendono anzi ad

appiattirsi sulla domanda generalizzata di beni materiali, nell’illu-

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 393

GIORGIO BERTI

sione che il possesso di questi sia sufficiente presidio dei diritti

individuali. In questa dinamica, i bisogni e i diritti sociali si avvici-

nano sempre più a quelli economici, se non altro per effetto della

mediazione reale di quella nuova dominante autorità che è l’impresa.

E presto il confronto sarà tra l’organizzazione economica delle

imprese (e dei sindacati) e l’organizzazione politica, delle istituzioni

ufficiali e dei partiti.

Anche questa semplificazione plagia l’immagine dell’uomo por-

tatore sovrano di diritti: il capitalismo tende ad oscurare l’istanza

liberale; il soddisfacimento dei bisogni di vita in chiave ugualitaria

produce conformismo e allontana lo spirito di solidarietà. Un diffuso

materialismo di fatto rende grigia la società, crea un’immagine di

benessere ugualitario, e però toglie la consapevolezza dell’impegno

verso la libertà e la correlativa responsabilità personale. Cosı̀ le

costituzioni sono applicate solo in superficie, in realtà perdono

vigore e sono mistificate.

Per questo la politica distrae il popolo, nuova massa, con le

proposte continue di riforme costituzionali ed istituzionali. Tutti

sanno che qualsiasi riforma, se non accompagnata da un diffuso

senso della propria necessità come rimedio immediato a mali pre-

senti, lascia le cose al punto di prima, e non incide nel complesso

reale dei protagonisti della politica e degli attori sociali. Con le leggi

fatte a profusione si può anche giocare e far sı̀ che, con rimandi

intrecciati dall’una all’altra, le cose restino com’erano.

Anche questa nuova asfittica democrazia porta in primo piano

lo stato rispetto alla società degli uomini, e ciò avviene attraverso una

continua intersecazione dei due versanti per modo che la politicità,

mediante strutture giuridiche, si approprii del consenso sociale e

questo si consumi negli istituti della rappresentanza, ma ancor più in

una nuova partecipazione di tipo processuale.

In tal modo la politica, cioè l’organizzazione statale, penetra la

società e questa sembra addirittura rimodellarsi su quella: una

coloritura uniforme sembra calarsi sul tutto e riproporre il gioco

della sussidiarietà con partenza dal nuovo traguardo raggiunto.

In pratica, il gioco della sussidiarietà viene riflesso sull’ambito

istituzionale, dove la relazione società-stato si moltiplica e assume

varie fogge e si svolge in mille dinamiche. Lo stesso limite del potere

politico verso la società viene insomma introitato e variamente

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394 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

somatizzato dalle istituzioni e cioè dalla pluralità degli organi dello

stato. Il principio della separazione delle competenze o dei poteri è,

a ben guardare, l’effetto del trasferimento nella faccia interna dello

stato dell’insieme dei giochi nei quali si rappresenta la corrispon-

dente varietà di relazioni fra la società economica o libera e la società

politica. Solo in uno stato dotato di uno strumentario adatto a tenere

in piedi poteri separati e pur coordinati, la società è salva e le libertà

sono garantite: cosı̀ si è invero pensato per lungo tempo.

La progressiva penetrazione dello stato nella società a fini di

solidarietà o di uguaglianza ha via via ridotto il peso del principio

della separazione dei poteri e proposto alla nostra attenzione una

sorta di riconduzione al cittadino della scelta e del controllo dei

modi per ottenere adeguata tutela e valorizzazione di se stesso: in

vario modo, a cominciare dalla classifica dei diritti soggettivi pub-

blici fatta da G. Jellinek, si configura una serie di strutture o

rapporti, dove il cittadino svolga da sé la propria partecipazione al

potere per raggiungere pienezza di tutela dei propri diritti, nei limiti

in cui appunto questi possono convivere con il potere.

La partecipazione dell’uomo alle manifestazioni del potere pub-

blico si è accentuata nel tempo e nei vari ordinamenti in concomi-

tanza con l’acquisto di evidenza dei passaggi procedimentali del-

l’azione pubblica. E ciò è avvenuto anche in parallelo con

l’affievolimento del vigore e dell’efficacia delle strutture pubbliche in

quanto identificate nell’articolazione della capacità della persona

giuridica dello stato. L’avanzata dell’economia, delle dinamiche

finanziarie, dell’uso delle tecnologie ha infatti ridotto le dimensioni

e la potenza delle figure politico-giuridiche, rendendole sempre più

simili a quelle del diritto comune e dell’economia.

L’impressione che l’evoluzione dà nel suo complesso è nel senso

di una sorta di prolasso che colpisce, evidentemente per invecchia-

mento, le strutture dello stato e soprattutto quella sintesi di potere

che costituisce il luogo ideale di formazione della volontà impera-

tiva, e che è appunto lo stato-persona.

9. Unità dello Stato e autonomie: sussidiarietà e gerarchia.

In virtù dell’art. 5 della nostra costituzione, la riaffermazione

dell’unità dello stato ordinamento si accompagna alla previsione di

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 395

GIORGIO BERTI

una serie di strati di autonomia, deputati a sorreggere la decadente

unità del corpo statale. Si comprende come, una volta rotta o in

qualche modo allentata tale unità, si apra una serie di spazi nei quali

la cooperazione tra le istituzioni dell’autonomia e del decentramento

con le residue (e peraltro sempre operanti) istituzioni centrali av-

venga non attraverso decisioni del vertice statale ma in virtù di una

distribuzione di competenze e della predisposizione di procedure o

di strumenti dinamici di collegamento. Allo stesso tempo il cittadino

“istituzionale” che era uso confrontarsi con lo stato unitario e

fungere da collaboratore di questo nel perseguimento degli interessi

sociali, si trova per cosı̀ dire allo scoperto ed acquista quindi, almeno

all’apparenza, una maggiore dose di capacità partecipativa. Si è

sempre pensato per vero che le forme di stato ad autonomia

avanzata o addirittura di tipo federalistico fossero o siano maggior-

mente compatibili con l’affermazione e la valorizzazione delle libertà

e dei diritti fondamentali.

La sussidiarietà entra in campo proprio come termine identifi-

cativo di una serie di rapporti intraistituzionali che non sono basati

sul comando o sulla volontà imperativa, sia pure variamente

espressa, del vertice statale come sede della sovranità, ma attraverso

il riconoscimento reciproco delle istituzioni e degli enti pubblici e

soprattutto come indice di una rimessa alla base territoriale e

popolare dell’origine e della scaturigine delle strutture politiche e

dei loro poteri o competenze.

Si potrebbe dire anche che la sussidiarietà si contrappone

all’assolutezza gerarchica: ma come è facile comprendere, si tratta

più che altro di un’espressione ottativa, non sembrando infatti

dubbio che dovunque sussiste la tendenza del potere politico a

risalire rapidamente la linea verticale e a ricollocarsi al centro dello

stato.

Difatti, l’esperienza regionalistica italiana è dimostrativa, nella

facile rappresentazione storica di essa, del rapido riassorbimento dei

poteri nelle mani del governo centrale.

Non entro ora in merito alla riforma del Titolo V della costitu-

zione, recentemente adottata, nella quale è peraltro da notarsi che

l’utilizzo del termine sussidiarietà avviene solo nell’ambito della

disciplina delle funzioni amministrative, attribuite ora di prima

mano ai comuni. Tali funzioni sono conferibili anche alle regioni e

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396 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

allo stato, però solo nella linea della sussidiarietà: il che dimostre-

rebbe che la sussidiarietà entra in gioco in quanto il riconoscimento

dell’origine o della base delle competenze avvenga in capo all’ente

più prossimo, per sua natura e collocazione, agli ambiti nei quali si

producono i bisogni sociali, nella specie il comune.

Un aspetto collaterale che vale la pena di sottolineare è che il

principio di sussidiarietà reclama, per la sua intrinseca elasticità di

contenuti, la caratterizzazione amministrativa, e cioè non legislativa

né giudiziaria, dei soggetti o delle strutture di cui costituisce mezzo

di allacciamento. In altri termini, la generalizzazione della sussidia-

rietà è anche generalizzazione della caratterizzazione amministrativa

e quindi pratica e pragmatica dell’ambito generale preso in consi-

derazione. Come ho notato altrove, proprio l’attribuzione ai Comuni

del ruolo di depositari della funzione amministrativa pubblica co-

stituisce fattore di riedizione in chiave democratica e secondo la

valorizzazione della prossimità dei centri organizzativi ai luoghi di

emersione degli interessi collettivi, dello stato amministrativo, a suo

tempo debellato dallo stato legislativo.

10. Sussidiarietà e Unione Europea.

Passiamo ora piuttosto alla “sussidiarietà”, quale ufficializzata

nell’ambito dell’Unione Europea dal Trattato di Maastricht, e de-

stinata ad assicurare, a fronte delle nuove competenze comunitarie,

la conservazione da parte degli stati aderenti delle loro competenze

materiali (quelle non abbandonate in partenza in favore dell’Unio-

ne), fino a quando non sopraggiungano segni gravi di inefficienza

statale a raggiungere gli obiettivi.

Il principio di sussidiarietà gioca come garanzia della persi-

stenza del potere statale fin dove è possibile e produttivo.

Di fronte all’organizzazione comunitaria, che si dovrebbe pre-

sumere potenzialmente capace in ogni ambito di interessi, lo stato

arriva fin dove può.

L’esistenza stessa dell’Unione Europea diviene per vero fonte di

bisogni nuovi, e può comunque determinare la scoperta o l’insor-

genza di interessi sociali, prima sconosciuti o lasciati da parte.

Dovunque e sempre l’esistenza di una struttura organizzativa a

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GIORGIO BERTI

potenzialità illimitata crea nuovi bisogni: una struttura associativa,

anche se fra stati, potenzia ogni singolo stato, ma riflette allo stesso

tempo su di esso e sulla sua funzionalità i difetti o le inettitudini

dipendenti dalla singolarità territoriale, economica, sociale, e via

dicendo.

Mi vien da pensare cosı̀ che la valvola della sussidiarietà apra

l’ingresso dell’energia comunitaria proprio nelle occasioni e nei

campi nei quali la comunità diviene anche potenziamento o allarga-

mento di bisogni e di scopi da raggiungere. D’altra parte, l’avvio di

un processo di unione di tipo federale, a cominciare dall’invenzione

dei bisogni, delle competenze e dei mezzi finanziari e giuridici

appropriati, non può che accrescere la statalità, e cioè il peso delle

scelte politiche e delle decisioni. Nel momento nel quale si forma la

nuova comunità sopranazionale, si nota una elevazione del grado di

potenzialità decisionale pubblica rispetto ai bisogni sociali e all’uti-

lizzo delle strutture economiche da parte delle imprese.

Sarebbe per vero contro natura che l’accrescimento della sfera

pubblica indotto dalla cooperazione interstatale non determini un

parallelo accrescimento dei bisogni collettivi e delle necessità, e in

aggiunta il bisogno di mezzi per fronteggiarli.

La politica insomma riguadagna e accresce il suo peso, affievo-

lito nell’ambito dello stato nazionale, e pretende mezzi adeguati a

soddisfare le sue nuove ragioni di presenza.

La sussidiarietà alla quale allude la carta dell’Unione finisce cosı̀

col combaciare con questo accrescimento. Assistiamo a un processo

inverso rispetto a quello della regionalizzazione interna al singolo

stato: e forse questi due processi portano a compensare le rispettive

risultanze. Dal punto di vista quantitativo non vi saranno mutamenti

troppo sensibili, se è giusto quanto rilevato sin qui. Vi saranno

piuttosto quei rifacimenti di strutture, di organismi, di sostanze e di

forme necessari a coprire il vuoto lasciato dalla perdita di potere

dello stato territoriale di tipo nazionale.

11. Sussidiarietà e giuridicità: considerazioni finali.

La sussidiarietà non è dunque un processo giuridicamente

definibile a priori. Subisce sempre il condizionamento della sostanza

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398 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

delle relazioni effettive, il cui formarsi viene eccitato e determinato

dai fatti. Da questo punto di vista, il nome racchiude anche il senso

del pragmatismo che si insinua negli ordinamenti a seguito della

caduta della sovranità, cosı̀ come intesa nel linguaggio tradizionale

dello stato di diritto.

A ben guardare, i presupposti di questa sopravvenuta e del tutto

particolare forma di anomı̀a organizzativa si leggono già nei pream-

boli e nei principi fondamentali dichiarati nelle costituzioni degli

stati cosiddetti democratici: basta richiamare la separazione tra

l’affermata sovranità del popolo e gli apparati di esercizio di questa

sovranità, lasciati in realtà ad un gioco che molto spesso sfiora

soltanto la sovranità popolare.

Già l’aver operato all’interno della sovranità statale attraverso

l’introduzione della separazione dei poteri ebbe a rappresentare un

compromesso tra il potere sovrano e la società libera, e ad introdurre

nella sovranità un cuneo che consentı̀ alle forze politiche di adattare

il compromesso alle circostanze storiche, ai reciproci modi di essere

del potere politico e della società e delle sue libertà. Forse in tale

orditura è dato scoprire un inizio della neutralità del diritto, anche

quando vuole essere regola tra le cose collettive. Può esserci in-

somma gerarchia oppure quel tipo di sussidiarietà, che della gerar-

chia vorrebbe essere l’opposto o il superamento, ma non riesce mai

ad esserlo del tutto.

Per queste ragioni la sussidiarietà, come poco fa si è detto, non

è definibile per contenuti, ma assume le sembianze delle relazioni

organizzative che essa vorrebbe in qualche modo suscitare e quali-

ficare. Designa simbolicamente un movimento e soprattutto la par-

tenza di questo movimento. Opponendosi oggi al centralismo e alla

gerarchia, rivela la necessità dell’adattamento delle organizzazioni

alla effettività delle forze in gioco.

Non avrebbe dunque senso domandarsi ora se e in qual modo

la sussidiarietà possa tradursi in rapporti e debba essere in qualche

modo gestita. Se cosı̀ fosse, il principio perderebbe immediatamente

la sua autonoma ragione d’essere e diverrebbe ancora niente altro

che un effetto della gerarchia oppure di una rigida definizione di

competenze. Si potrebbe dire allora che il principio è soprattutto un

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GIORGIO BERTI

veicolo di legittimazione: i modi per trasmettere delle competenze

ad un ente più ampio e comprensivo sono dunque i più vari e

dipendono da accordi ai quali tutte le parti debbono prestarsi.

Piuttosto, questa legittimazione trascolora nell’obbligazione di tra-

smettere o di accogliere delle competenze, quando tra le parti si

convenga sulla esistenza di condizioni o di circostanze che rendano

necessario o fortemente opportuno traslocare la funzione verso

l’ente che, per la propria consistenza, è più adatto ad esercitarla in

modo adeguato ai bisogni da soddisfare.

Non credo che si possa andare oltre nella ricerca di precisazioni

concettuali o di definizioni. Forse la sussidiarietà è un principio

guida, che non varrà mai di per se stesso come regola di compor-

tamenti sanzionabili con strumenti di giustizia. Avrà sempre piutto-

sto un significato simbolico e a questa funzione di simbolo dob-

biamo alla fine piegarci.

E questa è anche la sorte dei principi che ormai si affollano

nella legislazione e nella cultura giuridica: a seconda degli ambiti

organizzativi od associativi che di volta in volta vengono presi in

considerazione (ma è soprattutto l’amministrazione la nuova pale-

stra dei principi), le nuove relazioni tra soggetti, organi, istituzioni

vengono sempre più appoggiate a principi. Si pensi al principio di

proporzionalità, al principio di collaborazione, al principio di

specialità, per non discorrere dei massimi principi collegati alle

libertà, ai valori della solidarietà, e via dicendo. L’ordinamento

cerca sempre una sua unità, quasi fosse una specialissima famiglia.

Ora, lasciati da parte i principi legati all’organizzazione in senso

stretto, l’unità viene ricostruita attraverso delle figure normative e

quindi oggettive. I principi sono queste figure e stringono tra loro

legami di evidente parentela. Però i principi hanno senso se

sollevano l’obbligazione di tutti, e cioè se tutte le persone si

investono del valore normativo che è incluso in ogni principio. I

principi dunque aprono le porte alla diffusione della responsabilità

delle persone, dei gruppi, delle strutture politiche.

La sussidiarietà è un principio, la cui formazione rispetto alle

vicende della società, oppure della comunità e dello stato, è stori-

camente verificabile: quindi un principio che è tanto più valido

quanto più rivela i suoi processi di formazione, quando oltretutto

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QUADERNI FIORENTINI XXXI

questi processi avvengono in momenti e in campi differenti. Il

principio per vero li unifica e ne rende conoscibile la radice nel

profondo della giuridicità ( ).

10

( ) All’origine della fenomenologia giuridica esiste sempre alcunché di apparen-

10

temente irraggiungibile, di inappagato rispetto alla nostra ansia di apprendere, definire

e classificare.

I principi hanno molte radici e le sintesi che in essi si condensano mostrano una

pluralità di punti di osservazione e quindi di conformazione. Il principio ci fa però

saggiare l’unità del diritto e ciò che di esso è specifico, sul piano culturale prima che su

quello dell’esperienza concreta. Non riusciremmo altrimenti a raccogliere insieme e

distanziare allo stesso tempo fenomenologie tanto diverse per ambientazione sociale,

temporalità, bisogni e interessi, aspetti questi che rivelano tuttavia un filo che collega, in

modo sotterraneo, le diverse apparenze.

Si potrebbe dire che il principio è il verbo dell’apparire della giuridicità come

traduzione di questa in orientamento di vita. Il bisticcio, apparente, tra l’essere effettivo

e l’essere doveroso si risolve alla fine nella sintesi del principio, il quale è normativo in

se stesso, ma costantemente rivelatore del proprio perché e della sua necessità.

Il principio è altresı̀ profondamente razionale nel momento stesso nel quale assume

la forma e la dimensione del complesso dei rapporti al quale serve. Raccoglie in sé il

“naturale”dell’ordine fra gli uomini e il “positivo”, come visibilità di una o più norme,

affinché queste siano cogenti e se ne possa rinfacciare l’efficacia a chi non conosce o non

osserva coscientemente i bisogni e le istanze della vita collettiva.

Della sussidiarietà ho avuto modo di occuparmi in varie precedenti occasioni, in

particolare: Regionalismo europeo nella prospettiva del Trattato di Maastricht e della sua

revisione nel 1996, in Atti del Convegno Posizione delle Regioni italiane nella prospettiva

del Trattato sull’Unione Europea, p. 27 ss., pubblicazione a cura della Regione Autonoma

Trentino Alto Adige, Trento 1992; Considerazioni sul principio di sussidiarietà, in “Jus”,

1994, p. 405 ss.; Democrazia, pluralismo e sistema economico. (Le costituzioni e l’Unione

Europea), in “Rivista italiana di diritto pubblico comunitario”, 1996, p. 1142 ss. Voglio

rilevare a questo proposito che l’affrontare lo stesso tema in momenti diversi, dal punto

di vista culturale, politico, ecc., non è indifferente alla ricostruzione del proprio pensiero

e all’utilizzo degli istituti. Solo apparentemente questi rimangono uguali a se stessi. E si

avverte grande difficoltà a ricomporre, mantenendo il riferimento allo Stato e al suo

diritto, dei concetti che ora contengono in sé, per esserne stati nel frattempo aggrediti,

i germi della dissoluzione dell’ideale edificio del diritto pubblico.

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UGO MATTEI

MIRAGGI TRANSATLANTICI. FONTI E MODELLI

NEL DIRITTO PRIVATO DELL’EUROPA COLONIZZATA

1. Difficile immaginare un momento più propizio, ma forse

anche più ostile, per una riflessione pacata sulle fonti del diritto

europeo.

Si è aperto da poco un nuovo millennio. Con esso il BGB ha

completato il primo secolo di vita. Il Codice Napoleonico si appresta

a celebrare, in gran pompa, il bicentenario. Il codice Italiano ha

raggiunto la soglia della maturità, festeggiando a sua volta un

importante anniversario. Cruciali ed ambiziose riforme nel diritto

privato generale, in primis lo Schuldrecht tedesco vedono la luce.

Gli Inglesi abbattono tabù vetusti, affidando per la prima volta ad un

giudice interno una forma di controllo di costituzionalità sulle leggi.

Si è prodotta da poco, a livello comunitario, una Carta fondamentale

dei diritti che consegna all’osservatore segnali per lo meno ambigui.

Autorevoli (e meno autorevoli) uomini politici sono al lavoro in un

ambizioso tentativo di dotare l’Europa di una Carta Costituzionale

autentica. Gli Stati continuano a cedere, pur fra resistenze di varia

matrice, sovranità all’Unione. L’unione, a sua volta, cede sovranità ai

grandi legislatori dell’era globale, il Fondo Monetario Internazionale

e l’Organizzazione Mondiale del Commercio. Fra i giuristi privatisti

europei infuria il dibattito sulla codificazione, mentre la Commis-

sione li ricambia promettendo pochi spiccioli per studi dall’ambi-

zione smisurata. Le facoltà di Giurisprudenza vengono riformate, e

gli studi comparatistici divengono quasi un logo, nel delirio di

provincialismo conseguente lo sforzo disordinato di mostrarsi mo-

derni ed avanzati. I grandi studi legali Inglesi ed Americani conqui-

stano le piazze più lontane dalla loro tradizione giuridica, sbarcando

in massa anche in Italia. Mentre gli osservatori cercano di capire che

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402 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

cosa stia avvenendo ecco che, a loro volta, i nuovi arrivati corrono il

rischio di essere spazzati dai grandi magazzini “tutto compreso”: le

grandi Società di Revisione, sempre baldanzose nonostante la scarsa

prova di indipendenza offerta oltre-Oceano, offrono, per la prima

volta, servizi giuridici.

Si potrebbe continuare, tratteggiando un panorama di cambia-

menti, in una pluralità impressionante di settori, capace di procurare

le vertigini, se non l’angoscia, a chi debba aggiornare (o produrre)

testi di diritto comparato!

Nel diritto, ovviamente, come in ogni altra forma culturale, tutto

muta, sicché osservare il mutamento di fronte ai nostri occhi,

costituisce il compito essenziale dello studioso avvertito. Se peraltro

il mutamento non è una novità, la velocità ed il ritmo del mutamento

che oggi si presenta di fronte a chi affronti il tema delle fonti del

diritto in Europa sicuramente lo è. Il diritto privato europeo,

prodotto da tali fonti, determinato da tutti, e molti altri tra i fattori

tratteggiati poc’anzi, è un’oggetto in trasformazione cosı̀ rapida che

la stessa possibilità di descriverne i dati salienti risulta non poco

compromessa. D’altra parte, è mai esistita la possibilità di mere

descrizioni nel mondo del diritto? Abbandoniamo perciò del tutto il

complesso di inferiorità nei confronti degli scienziati naturali, il cui

oggetto di osservazione attende, immobile o quasi, di essere misu-

rato e accingiamoci ad interpretare il mutamento, anche soltanto

alcuni mutamenti, nel panorama delle fonti Europee.

È possibile tracciare una teoria capace di spiegare almeno in

)?

parte quanto fin qui avvenuto (

1

2. La natura della rivista che ospita questo importante mo-

mento di riflessione collettiva sull’Europa, spinge inevitabilmente ad

interrogarsi sul passato, senza obbligarci a fare i conti con tentativi

predittivi di dinamiche future che, io credo, debbano tenere in

considerazioni possibili e repentine soluzioni di continuità. D’altra

parte, il civilista non può pretendere di vestire professionalmente i

panni dello storico, (meno che mai in questo consesso!) sicché

( ) Ho cercato di tratteggiare una tale teoria in U. M , A Theory of Imperial

1 ATTEI

Law. A Study on U.S. Hegemony and the Latin Resistance, in 10 Indiana J. Global Legal

Studies (2002) e Global Jurist frontiers, www.bepress.com.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 403

UGO MATTEI

perfino l’osservazione a ritroso va in qualche modo limitata ad un

periodo a noi vicino.

Collocherò quindi il presente, l’oggetto del mio tentativo di

interpretazione, in un torno di anni che va dalla fine della Guerra

Fredda ad oggi, spingendomi a ritroso al più fino ai primi anni

ottanta, un momento ormai noto come “Rivoluzione Tatcher-Rea-

ganiana”. Mi limiterò inoltre, ad un numero relativamente limitato

di mutamenti, cercando di cogliere quelli più profondi e potenzial-

mente strutturali, tralasciando perciò quasi interamente il diritto

sostanziale, per riflettere su aspetti più marcatamente istituzionali.

Intendo esplorare taluni dei più recenti cambiamenti nel pano-

rama istituzionale del diritto privato Europeo come fenomeni di

ricezione di stilemi e modelli ispirati in larga misura dal diritto degli

Stati Uniti d’America, cosı̀ come recepito dai centri di produzione

giuridica del mondo globale, il Fondo Monetario Internazionale, la

Banca Mondiale, l’Organizzazione Mondiale del Commercio, sol-

). Un diritto

tanto per menzionare i più noti ed i più potenti (

2

Statunitense d’esportazione, dunque, qualcosa di profondamente

diverso da quello della madre patria, cosı̀ come sempre diverso è il

diritto coloniale da quello dei luoghi della sua produzione. La mia

analisi dell’Europa come nuovo contesto di ricezione fonda tuttavia le

sue radice in un momento in cui l’Europa era contesto di produzione.

Un momento in cui erano gli Stati Uniti a presentarsi come contesto

).

di ricezione di stilemi e modelli prodotti in Europa (

3

Fonti del diritto è tema poliedrico che il comparatista non può

affrontare in modo formale. Le pagine che seguono, come ritengo

l’intero Quaderno, si collocano ad un livello discorsivo per cosı̀ dire

“sistemologico”, capace cioè di cogliere aspetti profondi che an-

corché mutabili e mutanti, non sono tuttavia interamente alla por-

tata del tratto di penna di un legislatore. Seguirò quindi mutamenti

culturali (che preludono forse a cambiamenti strutturali), mutamenti

in cui dunque, la dottrina rivendica il ruolo di protagonista. L’ idea

( ) Cfr M.R. F , Le istituzioni giuridiche della globalizzazione (2001). Vedi

2 ERRARESE

, Lo spazio giuridico globale (2003).

S. C ASSESE

) La nozione di contesti di produzione e contesti di ricezione è messa a fuoco

(

3 L M , Comparative Jurisprudence, Harvard Law School (2001).

da D

IEGO OPEZ EDINA

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

404 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

è cogliere i momenti di cambiamento profondo avvenuti in questi

ultimi vent’anni cercando di coglierne il senso di massima.

3. Da qualche tempo ci si interroga sulle ragioni di un fenomeno

che è oggi sotto gli occhi di tutti. Il modello giuridico degli Stati Uniti

d’America, a partire dagli anni ’50 del secolo scorso, circola nel mondo

più di ogni altro. Gli Stati Uniti da contesto di ricezione si sono tra-

sformati nel più poderoso contesto di produzione di modelli, stilemi,

e regole giuridiche del mondo globalizzato ( ).

4

Gioverà osservare questa importante trasformazione perché si

tratta del riflesso speculare di quanto avvenuto in Europa, dove la

trasformazione ha seguito un itinerario opposto: da produzione a

ricezione.

Gli Stati Uniti coloniali ricevono dalla madre patria la prima

fondamentale “appartenenza” sistemologica al mondo di common

law. Certo, il diritto coloniale fu radicalmente diverso da quello

inglese, ma non si può negare che dall’Inghilterra le colonie ameri-

cane prima e, dopo l’indipendenza, gli Stati Uniti, abbiano recepito

la fondamentale centralità delle Corti e della giurisprudenza fra le

fonti del diritto.

Non molti anni dovettero trascorrere perché il contesto di

ricezione statunitense, ormai dotatosi di una Costituzione scritta,

scavalcasse la stessa madre patria, nel primato del giudice e della

giurisprudenza fra le fonti del diritto. Già dal 1803 il giudice

Americano si è arrogato il potere di dichiarare una legge invalida,

per contrasto con la sua propria interpretazione del (vago) dettato

costituzionale ( ). Quasi duecento anni ci sono voluti perché gli

5

inglesi, parzialmente, accedessero alla subordinazione del processo

di produzione giuridica politicamente legittimato al processo di

interpretazione professionale del giudice ( ). La sovranità parlamen-

6

tare piena fu da sempre la chiave del sistema di Westminster.

( ) Ho analizzato questo fenomeno in U. M , Why the Wind Changed.

4 ATTEI

Intellectual Leadership in Western Law, 42 Am. J. Comp. Law. 195, (1994).

) Cfr. Marbury v Madison, 6 U.S 137, (1803).

( 5 ) Come noto, in Inghilterra la Convenzione Europea per la Salvaguardia dei

( 6

Diritti dell’Uomo è stata incorporata, dopo un lungo dibattito, come un vero e proprio

- D. P , The Human Rights Act Explaines, London,

Bill of Rights. Cfr. D. L

ECKIE ICKERSGILL

1999. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 405

UGO MATTEI

Il caso Bush v. Gore, quello in cui la Corte Suprema Federale ha

“deciso” le prime elezioni presidenziali del nuovo millennio, ci

mostra quanto gli Americani siano stati capaci di rendere spettaco-

).

lare la sovranità del giudiziario ( 7

Gli Stati Uniti indipendenti, ricevono dai philosophes francesi

gran parte della retorica sui diritti individuali e sulla proprietà

privata. Tale ricezione, solitamente legata al nome di Madison, viene

).

incorporata nella Costituzione, in particolare nel Bill of Rights ( 8

La vocazione universalistica di quelle concezioni filosofiche non è

mediata in America dallo statalismo giacobino. I diritti di proprietà

non devono convivere con un apparato pubblicistico che struttural-

mente e profondamente li limita. I diritti universali, incorporati nella

concezione statunitense del diritto internazionale, sono recepiti e

divengono parte della “supreme law of the land”.

Ancora una volta il modello importato viene amplificato e

spettacolarizzato in un contesto di ricezione che già ha saputo

dotarsi di soluzioni originali —- in particolare che ha già amplificato

il ruolo delle Corti. Sul piano interno, la ri-distribuzione dei diritti di

proprietà (nel senso più ampio del termine, quello consegnato loro

dalla tradizione economica) ad opera delle agenzie amministrative e

del legislatore viene limitata, considerata costituzionalmente inac-

cettabile, e comunque relegata ad un periodo storico eccezionale

quale il New Deal. Le corti si ergono a paladine dei diritti di

proprietà, contro la ridistribuzione politica: l’attuale giurisprudenza

della corte Rhenquist in materia di espropriazione mostra come la

partita sia stata largamente vinta dalle concezioni proprietarie più

).

assolute, universali ed intolleranti di ogni intervento distributivo (

9

Sul piano del diritto internazionale, le Corti Statunitensi, dotate

di eccezionali strumenti coercitivi, rivendicano giurisdizione globale,

in civile ed in penale, universalizzando ancor più la già rozza ed

( ) Su questo caso la letteratura è ormai cospicua sia sotto forma di libri che di

7

articoli. Una buona collezione di saggi si può trovare nel volume 2002 della rivista

monografica Law and Contemporary Problems pubblicata dalla Duke University Law

School.

) La più vivace trattazione resta a mio parere G. G , The Ages of American

( 8 ILMORE

Law, (1983) tr. it. Le grandi epoche del diritto americano, (1987).

) Cfr. per una ricostruzione comparativa attenta al dato economico, A. P , Il

(

9 RADI

problema del valore dei diritti, Trento, (in corso di stampa).

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

406 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

etnocentrica concezione universale dei diritti degli illuministi e dei

gius-naturalisti. Le corti statunitensi, basano sempre più aggressiva-

mente le loro pretese di giurisdizione universale sull’“incorporazio-

ne” del diritto internazionale nella costituzione federale. Vecchi

strumenti normativi, studiati per sconfiggere la pirateria d’alto mare

nel diciottesimo secolo, vengono ristrutturati e consentono alle Corti

statunitensi di rivisitare episodi storici lontani, quali la tragedia

dell’Olocausto, con una spettacolarizzazione della giurisdizione che

).

non ha uguali nel mondo (

10

Gli Stati Uniti si discostano ancor più radicalmente dal modello

inglese, se l’osservatore delle fonti sposta la sua attenzione dalla

giurisprudenza alla dottrina. Mai prima di Cristopher Columbus

Langdell, un sistema di common law aveva legato la formazione del

ceto dei giuristi al mondo universitario. Ed ancora una volta siamo

di fronte ad un’ importazione dalla vecchia Europa. Ed ancora una

volta siamo di fronte ad una spettacolarizzazione ed amplificazione

locale del modello (tedesco) di riferimento traslocato nel panorama

istituzionale del contesto di ricezione. Il modello del professorato

tedesco, la peculiarità di un ceto di giuristi accademici a tempo

pieno, il contatto fra il mondo del diritto e la “cultura alta” della

tradizione universitaria, tutte importazioni d’oltre Atlantico, sono

amplificate e rese spettacolari dal modello universitario privato della

neonata tradizione accademica di Harvard e della Ivy League.

L’educazione del giurista ed insieme ad essa una gran parte della sua

legittimazione, è trasferita in blocco nelle mani di “scienziati”. Il

diritto visto come scienza, naturale all’inizio, sociale poi, spinge il

discorso giuridico d’oltre oceano fino ad un limite che mai, prima

d’allora, era stato raggiunto: il diritto diviene ingegneria sociale e

). Ancora una volta sono condizioni specifiche

infine tecnologia (

11

del contesto di ricezione che amplificano l’input europeo. L’inse-

gnamento e la ricerca universitaria non sono, come in Germania, un

bene pubblico offerto in primo luogo dallo Stato. Sono attività che

( ) Ho discusso questi temi in U. M & J. L , United States Jurisdiction

10 ATTEI ENA

over conflicts Arising Outside of the U.S. Some Hegemonic Implications, Global Jurist

Topics (2001), www.bepress.com.

) Cfr. B. D S S , Toward a New Common Sense. Law Science and

( 11 E OUSA ANTOS

Politics in the Paradigmatic Transition, (1995).

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 407

UGO MATTEI

devono mantenersi sul mercato, un mercato fortemente competitivo,

che deve “vendere” prodotti di immediata utilizzazione. Ed è cosı̀ che

la “law school” deve diventare scuola professionale, politecnico: deve

dimostrare di saper formare ed immettere sul mercato tecnici sempre

più specializzati e “riconoscibili” come il prodotto di una certa scuola.

Il realismo a Yale e alla Columbia, il Legal Process ad Harvard, la Law

and Economics a Chicago, sono soltanto gli epifenomeni più acca-

demicamente visibili di una spasmodica ricerca della diversificazione,

volta ad attrarre studenti sempre più ambiziosi e qualificati, sottraendo

). In America, primo e (ancor per

clienti alle scuole concorrenti (

12

poco unico) modello al mondo la facoltà giuridica si trasforma, come

Medicina, Ingegneria o Architettura, in graduate school, rivolgendosi

a studenti già dotati di una qualche formazione universitaria di base.

Nel progetto professionale del giurista accademico statunitense, tra-

sformato in tecnocrate, sostenere la reputazione e l’immagine della

propria scuola di appartenenza non è questione di buon vicinato ac-

cademico ma di interesse personale. Si tratta di investire nel logo del

proprio successo. Questa forma mentale viene riprodotta a livello

internazionale dove gli accademici Americani regolarmente mostrano

eccezionale lealtà nei confronti del proprio modello, finendo per non

vederne i guasti ed i limiti.

4. In queste condizioni il diritto degli Stati Uniti si presenta

all’appuntamento con la “globalizzazione” economica e con la na-

scita delle sue istituzioni giuridiche. Ricco in prestigio— insieme

all’intera tradizione di common law — già dal dopoguerra; libero

dalle pastoie del positivismo normativo, grazie alla necessità di

sviluppare “principi generali” volti a guidare il ragionamento giuri-

dico del giurista in una pluralità di Stati; accompagnato da una

incessante retorica auto-congratulatoria, divenuta parte essenziale

).

del progetto professionale del giurista statunitense (

13

Grazie a questi ingredienti essenziali, il diritto Statunitense non

( ) Una importante discussione critica di queste dinamiche si può leggere in D.

12 , America by Design. Science, Technology and the Rise of Corporate Capitalism

F. N OBLE

(1977). ) Cfr. E. G , Imitazione e diritto. Ipotesi sulla circolazione dei modelli;

(

13 RANDE

(2000). © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

408 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

poteva che esercitare un fascino irresistibile fra i giuristi della

provincia — almeno quelli più curiosi intellettualmente — soffocati

dalla limitatezza culturale cui si trovavano costretti in casa propria

da decenni di statalismo normativo e di burocratizzazione delle

istituzioni accademiche e giudiziarie. Tutto ciò anche senza consi-

derare l’imponente sforzo propagandistico volto ad accreditare alla

concezione Americana della rule of law, ed alla sua mancanza

nell’area comunista, il merito della fine della guerra fredda.

La rule of law americana si vede riconosciuta la palma dell’a-

politicità, una patente essenziale per il successo planetario di un

). La Banca Mondiale ed il Fondo Moneta-

movimento giuridico ( 14

rio per la prima volta a partire dagli anni novanta finanziano progetti

e ricerche nel campo del diritto. Il diritto non è più oggetto di uno

scontro politico fra blocchi contrapposti. La legalità socialista non

contrasta più la rule of law. Il diritto non è più né politica né cultura

ma ingegneria istituzionale. In quanto tale, diviene parte fondamen-

tale dei progetti di “aggiustamento strutturale”, volti a smantellare

ogni concezione della statualità incompatibile con le ricette mone-

).

tariste e post-keynesiane (

15

Quasi per incanto, il vento era mutato. L’Europa da contesto di

produzione era trasformata in contesto di ricezione. Un fenomeno

visibilissimo, in Svizzera come in Italia, in Germania come in

Olanda, ma anche in Spagna ed in Grecia. L’avanguardia giuridica

cita e si ispira agli Americani. Gli studenti brillanti vogliono fare il

master in America. Gli Americani sono gli ospiti prestigiosi, cui

sempre più spesso vengono conferite lauree honoris causa ed altri

riconoscimenti. Sforzi istituzionali ingenti vengono dedicati a pro-

). L’Associazione Euro-

muovere modelli e stilemi neo-Americani (

16

pea di Analisi Economica del Diritto, fondata sul finire degli anni

ottanta, costituisce forse l’esempio più interessante. L’egemonia si

( ) Si veda D. K , Three Globalizations, in corso di stampa in “Suffolk Law

14 ENNEDY

Review”.

) Il più interessante luogo dove familiarizzarsi con la letteratura più influente

( 15

sulle ricette seguite dalla Banca Mondiale e dal Fondo Monetario è la bibliografia

giuridico-economico-istituzionale offerta dal sito www.worldbank.org

) Cfr. W. W , The Reception of American Law in Europe, 39 Am J.

( 16 IEGAND

Comp. Law 229 (1991).

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 409

UGO MATTEI

fonda sul consenso. Nel mondo globale la costruzione di apparati

ideologici non richiede più l’iniziativa dello Stato o del Partito.

5. In concomitanza con il mutamento del vento, il pensiero

accademico Americano sviluppa i tratti necessari per l’esercizio

dell’egemonia. Nell’ambito del realismo giuridico, fenomeno com-

plesso, ed eccezionalmente duraturo in terra statunitense, collo-

chiamo gli ultimi significativi episodi di ricezione, e di apertura

culturale nella dottrina d’oltre oceano. È ben noto come Pound

leggesse e citasse i francesi, come Llewellyn conoscesse e si ispirasse

ai tedeschi, come Cardozo conoscesse e si abbeverasse a tutte le

grandi culture giuridiche Europee, e come i giuristi “immigrati”, da

Kessler a Schlesinger, abbiano svolto nel corso degli anni cinquanta,

sessanta e settanta un eccezionale opera di “cosmopolitizzazione”

della scena giuridica statunitense.

Il primo movimento di pensiero squisitamente originale (ed

esclusivamente parrocchiale) negli Stati Uniti è stato il c.d. Legal

Process, fiorito ad Harvard negli anni cinquanta come prima rea-

zione forte al dominio realista sull’accademia Americana ( ). La

17

scuola del legal process, nasce e si sviluppa in strettissima simbiosi

con il particolare substrato istituzionale degli Stati Uniti d’America.

Non è un caso che i suoi contributi più significativi siano stati offerti

nel diritto pubblico, né probabilmente uno studio tanto sofisticato

delle alternative istituzionali percorribili avrebbe potuto essere svi-

luppato lontano dagli Stati Uniti. Nessun diritto al mondo ha saputo

sviluppare un sistema giudiziario federale completo, e l’allocazione

istituzionale delle competenze decisionali è da sempre il problema

prioritario che il giurista americano, pratico o teorico, deve affron-

tare. Nel lavorio quotidiano del giurista statunitense, le preoccupa-

zioni legate alla giurisdizione, alla scelta del diritto applicabile, alla

possibilità o meno di ottenere discovery, al rimedio eventualmente

ottenibile, sono assai più presenti e determinanti delle discussioni sul

diritto sostanziale. Era quindi in qualche modo naturale che sul

piano teorico si cercasse di sviluppare, prima o poi, una assiologia

delle opportunità percorribili, al fine di recuperare un minimo di

( ) Si veda A. D R , Movimenti e Scuole Post-realisti, in Digesto Discipline

17 I OBILANT

Privatistiche. Appendice (2003).

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

410 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

quella prevedibilità che il realismo giuridico aveva tramutato in una

chimera. Da qui il contributo teorico fondamentale della scuola del

legal process: la capacità di mostrare come il luogo istituzionale della

). Ma la lezione teo-

decisione determini i contenuti della stessa (

18

rica, in qualche modo generalizzabile oltre il contesto specifico

statunitense, è stata colta molto successivamente, perché gli studiosi

del legal process avevano in mente un problema locale (la perdita di

prevedibilità dovuta al predominio realista) ed offrivano soluzioni a

loro volta strettamente legate al contesto locale. Strettamente par-

rocchiali, se si vuole, ma anche strettamente originali perché nulla di

simile era stato mai tentato altrove.

Spostare il discorso dal contenuto delle decisioni (diritto sostan-

ziale) a chi debba decidere che cosa, (legal process) costituisce una

vera rivoluzione epistemologica, destinata ad offrire frutti e conse-

guenze non secondarie. Fra queste una notevole facilità a spostare il

discorso dalla giustizia all’efficienza. Nella scelta su chi debba

decidere, la capacità di farlo in modo efficiente non può non essere

altamente rilevante. Sicché le condizioni ambientali per guardare il

diritto dal punto di vista dell’efficienza, senza eccessiva preoccupa-

zione per l’abbandono della giustizia sostanziale, non derivarono

negli Stati uniti soltanto dalla presenza di economisti nelle facoltà di

giurisprudenza (una innovazione figlia del realismo) né esclusiva-

mente da un’ oscillazione del pendolo, nuovamente attratto verso le

grandi teorie di ispirazione formalista, in reazione agli effetti nichi-

listi di certa parte del realismo.

Quali che siano le spiegazioni storiche, e quale che sia il

rapporto, sicuramente ambiguo, fra realismo, legal process e analisi

economica del diritto, sta di fatto che quest’ultima costituisce, fin

dall’origine, un paradigma squisitamente Americano, intimamente

parrocchiale e altamente originale. Il legame con gli economisti

(nuovo ceto sacerdotale), e soprattutto la mutata percezione del

rapporto fra Stato e mercato nell’ambito della globalizzazione, fanno

dell’analisi economica del diritto il paradigma dominante nella

globalizzazione giuridica.

Beninteso, legal process ed analisi economica non esauriscono

( ) Cfr. H & S , The Legal Process (1994). Per una applicazione al

18 ART ACKS , Pensare il diritto civile (1998).

contesto italiano, P.G. M

ONATERI

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 411

UGO MATTEI

l’intero ambito dei movimenti post-realisti negli Stati Uniti. Una

varietà di scuole critiche, a loro volta raggruppabili in diverse

). Ma tale varietà di para-

sottoscuole, completano il panorama (

19

digmi, che taluno ha raggruppato sotto l’etichetta di post-moder-

), non inficia la percezione di un diritto accademico Americano,

ni ( 20

profondamente incentrato su problematiche domestiche, o comun-

que sostanzialmente auto-referenziale, come si conviene ad un mo-

dello dominante, tutto incentrato a parlare piuttosto che ad ascol-

tare, ad insegnare piuttosto che imparare.

Un modello accademico che comunque ha raggiunto, forse per

la prima volta in un sistema di common law, la piena consapevolezza

del proprio ruolo fra le fonti del diritto.

Grazie all’eccezionale crescita di consapevolezza della dottrina

ed al ruolo conquistato dalle grandi Università, gli Stati Uniti

inaugurano cosı̀ il primo ordinamento al mondo fondato su due

grandi controlli professionali sul processo politico: le corti, titolari

dell’ultima parola sulla legittimità costituzionale, e l’accademia,

).

titolare della legittimazione scientifica e tecnologica (

21

Non può sfuggire all’osservatore critico come la titolarità del

controllo sul potere politico conferisca a sua volta potere politico.

Un potere politico di due istituzioni che, come direbbero gli studiosi

del legal process, non hanno “né la spada né la borsa”. Due istitu-

zioni politiche reattive capaci di radicare profondamente i caratteri

) Due isti-

di quanto recentemente definito “adversary legalism”. (

22

tuzioni politiche incapaci per struttura a svolgere efficacemente

qualsiasi ruolo ridistributivo: sicché, in piena sintonia con le indi-

cazioni dei nuovi guru neoliberisti, tanto maggior potere viene

allocato a queste istituzioni reattive, tanto più limitate saranno le

possibilità della ridistribuzione egualitaria, propria di assetti istitu-

zionali proattivi ed interventisti.

Non è un caso che proprio lo sviluppo di questi assetti istitu-

zionali reattivi, considerati tecnologici e non politici, figuri come

( ) Cfr. D R , cit. supra, nt. 17.

19 I OBILANT

) Cfr. G. M , Movimenti giuridici postmoderni (2001).

(

20 INDA

) Mi sia consentito un rinvio a E. G -U. M , Voce Stati Uniti, in

(

21 RANDE ATTEI

Digesto Discipline Privatistiche.

) Cfr. R. K , Adversary Legalism, (2002).

(

22 AGAN

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

412 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

primo carattere degli aggiustamenti strutturali che instancabilmente

il Fondo Monetario Internazionale pone come condizione per l’ac-

cesso al credito.

6. In concomitanza con lo sviluppo negli Stati Uniti dei tratti

somatici di un sistema giuridico egemone, il diritto in Europa sembra

aver sviluppato i tratti caratteristici di un contesto di ricezione. Anche

qui la nostra analisi non può esser che condotta per rapidissimi cenni.

Innanzitutto, come ovvio, si incontrano immediatamente diffi-

coltà a parlare di un sistema giuridico “europeo”, non tanto per la

polisemia del termine Europa, quanto perché il ruolo e l’importanza

culturale dei sistemi nazionali offre indubbi caratteri di resistenza

all’omogeneizzazione che una trattazione sistemologica generale del-

l’“Europa” inevitabilmente comporta.

Anche soltanto restando confinati all’Europa dei Trattati, non

possiamo che osservare un modello giuridico composto dall’aggre-

gato di una moltitudine di famiglie giuridiche. Non solo, come

ovvio, il common law ed il civil law, ma anche la bipartizione,

prestigiosamente sponsorizzata da Zweigert, Kötz, e Rudolf Schle-

singer, fra un’ area Francocentrica ed un’ area Germanica all’interno

del civil law. A ciò possiamo aggiungere un modello scandinavo, a

sua volta portatore di tratti profondamente originali; un modello

tradizionalmente “misto” quale quello scozzese capace di mostrare

la forza ma anche la debolezza delle specificità culturali giuridiche di

fronte all’uniformità linguistica; un modello spagnolo, a sua volta

dotato di caratteristiche proprie, dove i tratti locali mantengono

aspetti di vivezza impensabili altrove; un modello “post-socialista”

quale quello della ex DDR (destinato a crescere enormemente in

importanza all’interno del diritto Europeo con le prime nuove

accessioni di Polonia, Repubblica Ceca, Ungheria, Slovenia ecc.).

Tutto ciò ci ammonisce di quanto difficile sia, in tali condizioni di

diversità strutturale, affrontare il discorso dell’Europa come un

entità generale ai fini di comparazione con gli Stati Uniti d’America.

D’altra parte, sappiamo bene che, nel diritto comparato come in

ogni altro ambito del sapere, le tassonomie sono mezzi e non fini,

sicché proprio questo aspetto di diversità strutturale profonda co-

stituisce, ai fini della comparazione con gli Stati Uniti, il tratto

sistemologico dominante del diritto Europeo.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 413

UGO MATTEI

I caratteri più salienti del contesto di ricezione, sono enfatizzati

dalla diversità e dalla balcanizzazione, non soltanto quella giuridica

ma anche quella linguistica e culturale. È noto che i sistemi giuridici

“minori” quelli che mancano dei requisiti minimi per l’autosuffi-

cienza economica e culturale (anche soltanto l’auto-percezione di

essere una grande cultura) tendono a sviluppare maggiori tratti di

cosmopolitismo giuridico, spinti dalla necessità di accesso al dialogo

culturale internazionale. Un ottimo esempio di questa disposizione

alla “ricezione” si ritrova, per esempio, nella cultura giuridica israe-

liana, ma chiunque abbia esperienza internazionale può verificare i

tratti aperti di una cultura di ricezione anche in Svizzera, Olanda,

Scozia o Portogallo.

Sembra cioè possibile percorrere una scala immaginaria in cui i

contesti giuridici sono caratterizzati da un tratto di apertura inver-

samente proporzionale con l’autosufficienza culturale (vera o pre-

sunta). Più un sistema si sente culturalmente autosufficiente, meno è

disposto ad imparare dagli altri, sicché i confini fra egemonia e

autarchia culturale non sono mai netti. Tendenzialmente, i sistemi

egemoni sono anche culturalmente autarchici (si pensi alla Francia

dell’Esegesi o alla Germania della Pandettistica) anche se i sistemi

culturalmente autarchici non sono necessariamente egemoni (si

pensi all’Italia della neosistematica o all’Inghilterra fra il dopoguerra

).

e la fine della Guerra Fredda) (

23

I tratti di apertura culturale che abbiamo visto propri dei sistemi

subordinati sono tradizionalmente assenti dai sistemi giuridici Eu-

ropei maggiori, quali la Germania o la Francia. Ovviamente anche

qui sono necessarie molte distinzioni, ma non è tuttavia un caso che,

nell’ultima parte del “secolo americano”, proprio questi paesi mo-

strino segnali di apertura assai maggiore. Quasi una disponibilità,

del tutto nuova, ad “imparare” dal sistema egemone.

7. Poste queste premesse, ed osservando ora la cultura giuri-

dica Europea non soltanto come aggregato di diverse culture giuri-

diche nazionali, ma anche come “nuova” cultura giuridica transna-

( ) Trattazioni autorevoli dei tratti salienti della tradizione di civil law e di quella

23

di common law con particolare sensibilità per le diverse epifanie all’interno delle due si

& R. S , Sistemi Giuridici Comparati, (1996).

trovano in A. G

AMBARO ACCO

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

414 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

zionale ( ), ci troviamo di fronte ad una cifra nettamente

24

subordinata, direi quasi culturalmente colonizzata dal modello eco-

nomico, politico, giuridico dominante: gli Stati Uniti d’America.

Rimandando a più approfondite dimostrazioni di questo as-

sunto, mi limiterò qui, per brevissimi cenni, ad osservare alcune

variabili. Innanzitutto, è ormai ben documentato come gli stessi

gruppi di pressione transnazionale che determinano gran parte del

processo politico statunitense siano particolarmente attivi ed efficaci

nel determinare il processo di produzione normativa di Bruxelles:

può dirsi che le medesime filosofie politiche dominanti ispirino

l’orientamento politico del contesto di produzione e di quello di

ricezione. Filosofie politiche che trovano nel Fondo Monetario

Internazionale la sede dell’elaborazione teorica, e nell’Organizza-

zione Mondiale del Commercio il proprio principale strumento di

).

efficacia normativa ( 25

Non è una novità, per chi sia familiare con la letteratura di

diritto comparato, segnalare come un’ampia varietà di norme posi-

tive che sono parte fondamentale del nuovo diritto privato Europeo,

dal diritto dei consumatori, all’antitrust, al corporate governance,

testimonino l’influenza di modelli e stilemi americani. Né costituisce

una novità osservare come la senior pars del diritto privato Europeo,

sia dominata sul piano della cultura professionale dalla produzione

“informale” dei grandi studi legali internazionali, a loro volta por-

tatori di un dialogo transoceanico che ha in New York e Londra i

propri punti focali. Cosı̀ come da tempo si segnala, secondo un

modello che riproduce nel rapporto fra Stati Uniti ed Europa quello

fra madre patria e colonie, come le law schools statunitensi siano

diventati i principali centri di formazione del giurista Europeo con

ambizioni globali. Costui o costei sempre più sovente completa la

propria formazione Europea con un master in America (e sempre

più spesso anche con un ulteriore periodo di pratica legale in loco)

prima di tornare in Europa e svolgere le proprie funzioni di avvocato

in un grande studio.

Qualche osservazione in più può invece svolgersi andando al

cuore delle fonti del diritto privato: la codificazione. È proprio in

( ) Cfr. M. H , The New European Legal Culture (2002).

24 ESSELINK

) Cfr. W.K. T , L’Elefante Amorale, tr. it. (2002), pp. 82 ss.

(

25 ABB

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 415

UGO MATTEI

quest’ambito che si possono riscontrare nuovi e più profondi feno-

meni di influenza culturale, ed è a questo proposito che l’osservatore

critico deve sollevare perplessità e preoccupazioni. Anche qui sa-

rebbero necessarie maggiori precisazioni contestuali. Occorrerà al-

meno menzionare che l’americanizzazione della nuova periferia

Europea non può in nessun caso comprendersi come fenomeno di

sovrapposizione del diritto cosı̀ come questo è vigente e vivente negli

Stati Uniti. L’importazione è parziale e si esaurisce in grande misura

ad un livello retorico. Si importano soltanto i tratti del modello

Americano che maggiormente incoraggiano l’espansione del capita-

lismo globale, mentre si lasciano a casa quei tratti maturati nel corso

di una profonda e spesso entusiasmante esperienza storica statuni-

tense, che costituiscono, nel contesto di produzione, “le forze vive

). Cosı̀, ad esempio, mente si importa il corporate

del diritto” (

26

governance all’americana, fondato su una teoria dell’impresa come

nesso di contratti, si lasciano oltre oceano le class actions ed i potenti

strumenti nelle mani delle minoranze. Strumenti che, se non sono

stati capaci di evitare disastri delle proporzioni di Enron, Arthur

Andersen e Worldcom, pur sempre vigilano a che l’illegalità dei

white collars non dilaghi del tutto incontrollata, e certamente intro-

ducono aspetti di resistenza alla più intollerabile rapacità degli

interessi finanziari di breve periodo. Gli stessi interessi forti, che

negli Stati Uniti lottano senza esclusione di colpi per limitare i danni

punitivi, per contestare le class actions, ( ) e per sterilizzare ogni

27

nuovo strumento istituzionale volto a ridurre i conflitti di interesse,

ma che localmente incontrano resistenze altrettanto forti ed orga-

nizzate, trovano in periferia un livello d’attenzione e di resistenza

assai minore e riescono cosı̀ a rinviare all’infinito il metter mano alla

creazione anche in Europa di strumenti capaci di creare una legalità

effettiva.

8. Il dibattito sul c.d. nuovo diritto privato Europeo, costitui-

sce un esempio interessante a mio parere di queste dinamiche di

importazione parziale, di delegittimazione della legalità istituzionale

( ) Cfr. lo splendido saggio di L. N , The Life of The Law, (2002) tr. it. Le

26 ADER

Forze Vive del Diritto, in corso di stampa.

) Cfr. N , cit.

(

27 ADER © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

416 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

effettiva, di conseguenze drammatiche in termini di confusione delle

priorità istituzionali, sempre a favore dei suddetti “interessi for-

).

ti” (

28

Anziché metter mano ai più profondi e problematici aspetti

istituzionali che rendono il diritto privato europeo incapace di

creare e mantenere regole del gioco autorevoli ed effettive, il dibat-

tito degli ultimi quindici o vent’anni si è in larga misura arroccato

intorno alla questione del “Codice Civile Europeo”. Si tratta di un

interessante oggetto di riflessione, perché la “questione codice” in

), quasi

Europa si colloca ad un livello culturale profondissimo ( 29

viscerale, sicché interrogarsi sulle motivazioni profonde e sulle

dinamiche più o meno consapevoli di questo processo, costituisce

quasi un’ esercizio di psicanalisi sociale, con tutti i benefici ed i limiti

di tale approccio. Ma poiché sostengo che l’ultima parte del lungo

ventesimo secolo ha trasformato l’Europa in periferia e forse in

colonia, la psico-analisi sociale alla Franz Fanon, per intenderci,

offre spunti radicalmente critici di innegabile interesse, anche se

).

molti possono onestamente dissentire sulle opzioni normative (

30

Introdurrò questi problemi al lettore italiano osservando com-

parativamente il processo di creazione del codice del ’42 con quanto

).

sta avvenendo in Europa oggi (

31

In Europa oggi, molti dei temi di fondo che già appassionarono

i grandi civilisti italiani nella fase preparatoria della codificazione del

1942 si stanno riproponendo. Come allora ci si interrogava sulla

necessità di un nuovo Codice, altrettanto oggi ci si domanda se sia

proprio necessario ri-codificare, a fronte di una pluralità di codici

che tutto sommato svolgono adeguatamente la loro funzione. Ci si

chiede poi a quale livello di fonte debba avvenire la codificazione

( ) Ho sviluppato quest’argomento in U. M , Hard Code Now!, in Global

28 ATTEI

Jurist Frontiers 2002, www.bepress.com.

) Cfr. A. G , voce Codice, in Digesto Discipline Privatistiche. Civile.

( 29 AMBARO

) Cfr. F. F , Les Damnés de la terre (1961) e, in particolare, la prefazione

(

30 ANON

di J.P. Sartre.

) Una monografia dei “Quaderni Fiorentini” è stata dedicata alla Codifica-

( 31

zione. Si fa rinvio a quella sede per l’opinione di diversi maestri espressa in un

& A. D R ,

importante convegno fiorentino. Qualche spunto anche in U. M

ATTEI I OBILANT

Il lungo addio. Il Codice Civile Italiano nel Bicentenario della Codificazione Napoleonica,

(ed.), Livre du Bicentenaire du Code, in corso di stampa.

in V OGEL © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 417

UGO MATTEI

(direttiva o regolamento), quasi a riprendere la grande (e probabil-

mente fasulla) alternativa codificazione-legge speciale su cui tanto

rifletteva Vassalli. Ci si interroga sulle specificità del diritto dei

consumatori e del diritto commerciale, proprio come allora ci si

poneva il problema della commercializzazione del diritto civi-

).

le… (

32

Naturalmente, il contesto è molto diverso non soltanto perché la

dottrina europea, divisa da barriere linguistiche, è meno omogenea

di quella italiana dell’epoca, ma anche perché, come visto, il bari-

centro della produzione intellettuale del diritto privato si è oggi

spostato negli Stati Uniti. Sposato come referente forte un modello

di common law, evidenti risultano le diversità proprio sul piano

profondo delle fonti del diritto, sicché i temi del dibattito odierno

risultano influenzati non poco dalla diversità profonda del contesto

di produzione. In altre parole, mentre i giuristi Italiani affaticati a

preparare il codice del ’42 si misuravano con modelli di riferimento

della tradizione romanista, i giuristi europei oggi si misurano con un

pluralismo (anche estetico) di fonti normative che pone sul tavolo

della riflessione opzioni del tutto nuove. A chi sarebbe venuto in

mente di proporre seriamente l’alternativa Restatement senza il

modello di riferimento statunitense?

Il diritto privato è anche cultura ed identità storico-politica,

sicché la sostituzione di una pluralità di codici (o di esperienze non

codificate) con un solo Codice Europeo comporta una rottura

drammatica con il passato e allo stesso tempo rappresenta un

). Se, per-

momento fondativo sul piano politico-costituzionale ( 33

tanto vi è una differenza importante più di ogni altra nella vicenda

della codificazione italiana del ’42 quando comparata con quella

Europea di oggi, essa si colloca a livello di dibattito politico. Mentre

infatti la valenza politica del processo di codificazione era perfetta-

mente presente alla cultura civilistica italiana di quel periodo, oggi la

cultura giuridica Europea sembra ripiombata in un’operazione di

( ) Il dibattito ha ormai prodotto una letteratura abbondantissima. Si veda

32 2

, H , H , Towards a European Civil Code, (2000 ).

H ARTKAMP ONDIUS ESSELINK

) Si veda L. M , L’Europa dei Codici o un Codice Per l’Europa?, in Centro

( 33 ENGONI

di studi e ricerche di diritto comparato e straniero, Università di Roma, vol. 7.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

418 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

diniego psicologico di tale valenza ( ). La ricezione del modello

34

statunitense ha veicolato una concezione del giurista quale ingegnere

sociale, professionista volto a edificare un impianto tecnologico.

Questo giurista tecnocrate, rifiuta di misurarsi con la realtà politica

).

assumendo la neutralità e la tecnicità del suo compito (

35

A parlare di Codice Civile Europeo si è incominciato nel 1989

a seguito di una raccomandazione del Parlamento Europeo, poi

reiterata nel 1994, in cui la sola istituzione dotata di legittimazione

politica sembrava indicare l’opportunità di percorrere questa via a

causa degli eccessivi costi ed ostacoli che la diversità giuridica

frappone al traffico transfrontaliero. Tale raccomandazione fu rac-

colta in modo tiepido dalla cultura giuridica dominante e fu intera-

mente ignorata dalle altre istituzioni fino a questi ultimissimi mesi in

cui in rapida successione sono apparsi un libro verde della Com-

missione (redatto in particolare dalla Direzione Generale 24, quella

relativa ai consumatori e alla salute pubblica), una nuova Raccoman-

dazione del Parlamento (assai più dettagliata in modi e tempi) ed

una dichiarazione del Consiglio, che sembrano aver messo in moto

).

il processo in modo inarrestabile (

36

I giuristi europei, in maggioranza tradizionalmente conservatori,

temevano un cambiamento cosı̀ importante anche perché la com-

plessità del diritto offre grandi opportunità di ritorni professionali al

). La sinistra delle catte-

ceto che ne monopolizza la conoscenza ( 37

dre, scoperto in ritardo il mercato ed ubriaca delle sue virtù tauma-

turgiche, sta sperimentando una stagione marcatamente postmo-

derna sicché una codificazione generale e le scelte che essa

inevitabilmente comporta, le impongono assunzioni di responsabi-

lità anche politica di cui non sa farsi carico ( ). Essa si è perciò

38

arroccata dietro la tutela della diversità e del pluralismo culturale,

( ) Cfr. H , The Politics of European civil code, in Global Jurist Frontiers

34 ESSELINK

(2001). ) Si veda da ultimo L.M. F , American Law in the Twentieth Century,

( 35 RIEDMAN

572 ss. (2002).

) Si veda U. M , Hard Code Now!, in Global Jurist Frontiers, 2002.

( 36 ATTEI

) Cfr. M , The Issue of Private Law Codification and Legal Scholarship.

(

37 ATTEI

Biases, Strategies and Developments, 22 Hastings Int. and Comp. L. Rev 883, (1998).

) Cfr. M & D R , International Style e Postmoderno nell’architet-

(

38 ATTEI I OBILANT

tura giuridica della nuova Europa. Primi spunti critici, in Riv. Crit. Dir. Priv. 2001, 89 ss..

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 419

UGO MATTEI

lasciando campo libero alla logica liberista e non interventista tipica

del modello statunitense attuale. Se tutto ciò si colloca nella ten-

denza generale all’americanizzazione del diritto privato in Europa si

spiegano agevolmente le varie proposte di codificazione mite (c.d.

soft law) che paiono prendere piede.

Tale ideologia mite (soft con il capitale multinazionale quanto

ad imporre limiti alle sue pratiche “efficienti”, ma sempre più hard

nei confronti dei ceti deboli che dalle decisioni del capitale dipen-

dono) finirà per prevalere se un dibattito cosı̀ fortemente politico

continua ad essere contrabbandato come tecnico e neutrale, utiliz-

zando logiche e strategie bugiarde smascherate da oltre settant’ anni

nel pensiero giuridico critico.

La maggior parte delle proposte oggi sul tavolo, lungi dall’in-

terrogarsi sulle condizioni politiche e culturali di fondo in cui il

nuovo diritto privato europeo pone le proprie radici, assumono

come naturale punto di arrivo un codice soft, neutrale, tecnico,

efficiente, facilitante e non vincolante. Un modello di codice in netta

rottura con la tradizione civilistica Europea le cui radici positivisti-

che, assolutistiche e giacobine sono ormai considerate insopportabili

dai più.

Il modelli di riferimento più accreditati, il Restatement e lo

Uniform Commercial Code sono infatti entrambi statunitensi, con il

che si evidenzia ancor più la disponibilità della “nuova” cultura

giuridica Europea ad accettare lezioni provenienti d’oltre oceano

anche negli ambiti in cui da oltre duecento anni i giuristi romanisti

sono maestri. Ma non si tratta soltanto di osservare questo fenomeno

di sudditanza psicologica. Si tratta di comprendere come le ricette

soft negli Stati Uniti siano sostenibili soltanto perché calate in un

sistema di fonti profondamente diverso da quello Europeo attuale.

Un sistema in cui la giurisprudenza primeggia ed in cui le corti sono

dotate di tutti gli strumenti di efficacia indispensabili per dettare e

rendere effettivamente vincolanti le regole del gioco. Nulla di tutto

ciò esiste in Europa, sicché la sacrosanta critica del positivismo

giuridico rischia di condurre a gettare il bambino insieme all’acqua

sporca, delegittimando ed indebolendo culturalmente e politica-

mente le scelte (spesso sociali) contenute nei codici.

Un filone di pensiero critico (le cui azioni, crollate dopo la

caduta del muro di Berlino, sembrano oggi risalire prepotentemente,

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

420 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

spinte dall’evidente brutalità delle implicazioni politiche del modello

neoliberista della globalizzazione imperante) fondava l’analisi del-

l’egemonia su due pilastri fondamentali: la forza e la persuasione.

L’ideologia come falsa coscienza, a sua volta, offriva lo strumento

più efficace per ottenere il consenso, indispensabile per ottenere una

duratura subordinazione. Alla produzione di ideologia sono prepo-

ste alcune élites la cui attività fondamentale sembra essere quella di

confondere l’ideologia con la scienza. Tali élites sono normalmente

portatrici di interessi propri, normalmente derivanti da più o meno

marcati privilegi sociali conseguenti allo status.

Se osserviamo le dinamiche culturali del sistema delle fonti

europee nell’ambito di un tale strumentario critico, non possiamo

che cogliere aspetti preoccupanti. L’élite dei giuristi europei risulta

oggi nettamente divisa nell’ambito di un fenomeno di dualismo, un

tempo osservabile ed osservato soltanto nello studio dei sistemi

economici del c.d. terzo mondo. Un nuovo gruppo sociale di giuristi,

strettamente limitato ai paesi nordici (Olanda, paesi Scandinavi,

Germania ed Inghilterra), padrone dell’anglofonı̀a e sovversivo di

precedenti gerarchie interne di prestigio accademico, domina la

scena e decide l’ordine del giorno del dibattito. Tale gruppo domi-

nante, una vera Alleanza del Nord, capace di favorire la penetra-

zione del modello americano egemone, coopta da contesti diversi

alcune individualità, a loro volta anglofone, promovendo costoro ad

interlocutori sul tavolo della cultura giuridica “alta”. In tal modo si

cerca di far fronte al difetto di legittimazione anche culturale che

deriva dal lasciar indietro la major et senior pars della cultura

giuridica latina, quella che non si esprime in inglese e che non ha

posto il dialogo con gli Americani al centro delle proprie preoccu-

pazioni.

La retorica soft ed efficientistica, tecnologica e fintamente scien-

tifica, costituisce l’arma principale di questa operazione di potere

che ha come risultato finale, l’inversione del rapporto fra diritto e

mercato, sicché il secondo viene utilizzato a governo del primo e non

viceversa ( ). Ma la natura ideologica di tale operazione non può

39

sfuggire a chi tenga conto del fatto che il mercato è a sua volta

un’istituzione che non vive e non può vivere e svilupparsi in modo

( ) Cfr. M.R. F , Diritto e mercato (2000).

39 ERRARESE

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 421

UGO MATTEI

efficiente e sostenibile senza regole del gioco dotate di effettività,

capaci di internalizzare gli effetti esterni, di limitare e neutralizzare

i conflitti di interesse ed i monopoli, capaci di produrre informa-

zione attraverso l’offerta pubblica ed indipendente della cultura e

).

degli altri beni pubblici (

40

Il sistema delle fonti del diritto costituisce l’insieme complesso

di queste regole del gioco. Questa è la ragione principale per cui

l’onestà intellettuale richiede uno sforzo costante ed instancabile di

comprensione ed analisi del contesto di produzione delle norme

prima di propagandarne l’introduzione nel contesto di ricezione.

Qualche anno fa, in Italia, ipnotizzati dalla macchina spettacolare

che propone instancabilmente la concezione americana (privatizza-

ta) della rule of law, abbiamo importato la procedura penale all’ame-

ricana, senza curarci di comprendere il contesto di produzione e le

dinamiche istituzionali profonde (come per esempio la giuria) che

rendono in qualche modo sostenibile quel modello ( ). Tale rice-

41

zione, promossa da un’élite specialistica (parte della quale si è poi

messa in evidenza offrendo servizi giuridici ad alcuni dei principali

beneficiari di tali riforme) non è stata accompagnato da alcuno

sforzo serio di comprensione e di critica da parte degli storici e degli

studiosi dei sistemi giuridici comparati, i soli dotati professional-

mente del bagaglio culturale che avrebbe consentito di prevedere e

scongiurare per tempo il disastro che ne sarebbe seguito.

In Europa oggi, con il codice civile, si sta facendo la costituzione

economica della nuova Europa. Saprà essere la costituzione di un

blocco forte, autorevole e responsabile capace di assumersi le pro-

prie responsabilità politiche economiche e storiche anche nei con-

fronti dei paesi in cui i beni che consumiamo vengono prodotti

(spesso da donne e bambini orribilmente sfruttati) ( )? O, come più

42

probabile, sarà la costituzione economica di un’altra provincia,

subordinata ed incapace di produrre resistenza e saggezza? L’espe-

( ) Cfr. F. D , Norme efficienti (2002).

40 ENOZZA

) Cfr. E. G , Italian Criminal Justice. Borrowing and Resistance, 48 Am. J.

( 41 RANDE

Comp. Law 227 (2000).

) Si vedano simili interrogativi in P. B , Controfuochi 2. Per un nuovo

(

42 OURDIEU

movimento europeo (2001). Un’analisi del c.d. processo costituente in Europa, in

, Lo spazio, cit.

costante comunicazione con le problematiche globali è ora in S. C ASSESE

pp. 39-55. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

422 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

rienza di tre lustri trascorsi dall’introduzione del codice di proce-

dura penale “all’americana”, in cui l’Italia ha svolto la funzione della

cavia europea, e la miriade di nuove proposte di “privatizzazione”

della giustizia propagandate da interessi forti e corrotti, coadiuvati

da pseudo-analisi scientifiche, impongono nuovi doveri alla cultura

critica.

La vicenda della codificazione civile italiana può perciò vedersi

come un interessante esempio a livello di fonti del diritto in Europa

di consapevolezza politica e sociale. Certo, le drammatiche condi-

zioni imposte nel ventennio alle libertà civili, economiche e politiche

degli italiani stimolarono l’atteggiamento partecipe, politicamente

consapevole, e talvolta resistente di tanta civilistica. Le condizioni di

oggi, a livello europeo, solo apparentemente sono migliori, se sol-

tanto si fuoriesce almeno intellettualmente dal piccolo mondo di

privilegi che l’occidente riserva al ceto dei giuristi, e si prende

coscienza delle condizioni drammatiche che il modello di sviluppo

monistico, prodotto dalla Pax Americana, impone alla moltitudine

dei senza diritti, che l’Europa dopo aver sfruttato per secoli, oggi

esclude senza pietà.

Il processo di codificazione è, oggi come allora, un percorso

gravido di implicazioni politiche. Un processo politicamente ri-

schioso perché rischia di “naturalizzare” e legittimare l’attuale con-

dizione di un mercato che scarica a sud i propri effetti esterni,

codificando le regole del gioco senza attenzione alle violazioni delle

medesime che avvengono nel corso di processi produttivi che si

). Ma si

svolgono fuori dai confini del mercato comune Europeo (

43

tratta anche di una grande occasione politica, in cui una cultura

giuridica consapevole e matura potrebbe richiamare l’attenzione alle

grandi distorsioni del mercato globale, tracciando regole del gioco

responsabili, che quanti intendono operare sul mercato europeo

devono rispettare ovunque nel mondo.

Sta alla sensibilità politica di ciascun giurista, oggi come allora,

schierarsi dall’una o dall’altra parte di un’alternativa che può essere

succube degli attori forti del mercato dietro al paravento dell’inge-

gneria sociale, o che può invece porre le basi fondamentali di un

( ) La più potente recente analisi di questa dinamica è L. N , cit. nt. 26.

43 ADER

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 423

UGO MATTEI

altro modello di mercato, dinamico ed in comunicazione costante

con i luoghi ed i produttori delle merci in esso vendute.

9. Gli Stati Uniti ricevono dall’Europa le strutture portanti

della tradizione giuridica occidentale. Le amplificano, le esagerano,

le rendono spettacolo ( ), e le rispediscono al mittente deformate ed

44

irriconoscibili. Ciò che fu il contesto di produzione non riconosce il

proprio seme; si appropria avidamente di ciò che pare una novità

seducente e scintillante quanto l’immagine della giustizia ritratta

dall’industria di Hollywood. Ma l’immagine che si riceve non è il

diritto statunitense. Ne è mero apparato ideologico, mera immagine

riflessa, priva di effettivi contatti con la realtà e con il contesto.

L’immagine riflessa ha comunque un impatto. Essa spinge il nuovo

contesto di ricezione a smantellare le proprie strutture portanti,

ritenute obsolete, senza curarsi di rimpiazzarle con altre dotate di

sufficiente effettività.

( ) Vedi G. D , La Società dello Spettacolo (1967).

44 EBORD

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

QUADERNI FIORENTINI

per la storia del pensiero giuridico moderno

31

(2002)

L’ordine giuridico europeo:

radici e prospettive

TOMO II

giuffrè editore milano

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

Figure dell’esperienza

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

SILVANA SCIARRA

DI FRONTE ALL’EUROPA.

PASSATO E PRESENTE DEL DIRITTO DEL LAVORO

1. Metodo comparato e metodo europeo. L’esempio italiano. — 1.1. Il passato del diritto

del lavoro italiano. — 1.2. Il presente. — 2. Il linguaggio sincronico del diritto del lavoro.

Alla ricerca di una destinazione europea. — 3. Diritto del lavoro e ‘sensi di colpa’. Alla

ricerca di un equilibrio delle fonti.

1. Metodo comparato e metodo europeo. L’esempio italiano.

Per impostare una comparazione diacronica nel diritto del

lavoro, in linea con quanto si prefigge questo volume della Rivista,

ho ritenuto di dover prendere le mosse da un ambito circoscritto. Il

primo obiettivo è verificare se e come, tenendo conto di una

impostazione disciplinare specialistica e di un solido impianto co-

stituzionale dei diritti sociali, il diritto europeo sia riuscito —

lentamente, ma pervicacemente — ad affondare le sue radici nel-

l’ordinamento italiano.

Il secondo obiettivo consiste nel valutare se, quando lo sguardo

si dirige verso alcuni temi che, anche fuori dall’Italia, hanno inciso

sul patrimonio culturale dei giuristi del lavoro e sui loro strumenti di

analisi, la lingua adottata si fa sincronica, pur nelle inevitabili

sfaccettature di una comunicazione aperta e mutevole fra ordina-

menti diversi.

Una lettura delle principali vicende legislative e giuri-

sprudenziali che hanno caratterizzato l’evoluzione della materia non

può non seguire lo svolgersi nel tempo di avvenimenti che riguar-

dano l’integrazione del mercato e, successivamente, l’avvio del-

l’Unione monetaria. Il terzo obiettivo ha a che fare, pertanto, con la

precisazione di un ruolo del diritto del lavoro — in quanto disciplina

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

428 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

ancora prevalentemente calata nelle competenze legislative nazionali

— nel quadro delle politiche macroeconomiche europee.

La comparazione diacronica dimostra, a questo riguardo, che gli

obiettivi prioritari del mercato e della moneta non hanno contami-

nato il diritto del lavoro fino al punto da condizionarne lo sviluppo,

privandolo di una sua propria identità. L’emersione dei diritti sociali

nell’ordinamento europeo segue un suo percorso lento, ma conti-

nuo, intrecciato con una complessa revisione istituzionale volta a

).

creare un nuovo equilibrio fra competenze statali ed europee (

1

Un sincretismo linguistico più spinto — se è concesso usare

questa terminologia per un ordinamento, come quello europeo, in

cui proprio la diversità delle lingue nazionali meglio simbolizza la

ricchezza delle molteplici culture — si fa notare soprattutto con

l’avvio della Strategia europea per l’occupazione, dopo il vertice di

Lussemburgo del 1997 e l’introduzione nel Trattato di Amsterdam

del Titolo VIII. Il Metodo aperto di coordinamento, una nuova

tecnica regolativa che dalle politiche occupazionali si sta estendendo

ad aree contigue, quali l’inclusione sociale, le pensioni e forse anche

la sicurezza sociale, si muove su direttrici interdisciplinari e basa le

sue probabilità di riuscita su percorsi virtuosi di informazione e di

apprendimento. Per i giuristi del lavoro, adusi alla sfida che proviene

dal metodo interdisciplinare, gli spunti di riflessione circa la centra-

lità della materia hanno a che fare non tanto con una inutile difesa

dei suoi confini disciplinari, quanto con la ricerca di una sua interna

coerenza.

1.1. Il passato del diritto del lavoro italiano.

L’uscita dei giuristi del lavoro italiani da ambiti solo nazionali di

riflessione si deve, soprattutto dagli anni sessanta in poi, alla diffu-

sione di un raffinato ed originale metodo di comparazione, influen-

zato prevalentemente dagli scritti di Otto Kahn-Freund e dal suo

diretto coinvolgimento nell’organizzazione di gruppi di ricerca ( ).

2

( ) La Convenzione sul futuro dell’Europa, presieduta da V. Giscard d’Estaing,

1

affiancato da G. Amato e J.L. Dehaene, è stata varata dal Consiglio Europeo di Laeken,

del 14 e 15 dicembre 2001.

) Nella cerchia di giuslavoristi che facevano capo a Kahn-Freund vi era Gino

( 2 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 429

SILVANA SCIARRA

Non si può dare conto in questa sede dell’inesauribile impulso

che la ricerca militante voluta, promossa, coordinata ed ispirata da

questo fertile studioso ha impresso a singoli ricercatori e ad istitu-

zioni, incluse quelle comunitarie. Ciò che si può fare è tracciare un

percorso di avvicinamento al diritto europeo tramite gli strumenti

della comparazione giuridica. L’apparente scarsa attenzione rivolta

ad un ordinamento sovranazionale atipico — come certamente

doveva apparire la CEE e prima ancora la CECA agli occhi di

giuristi impegnati nella elaborazione di nuove categorie interpreta-

tive del diritto interno — si deve leggere come esigenza di dare

) nel quadro

precedenza al consolidamento di uno ‘stile italiano’ ( 3

variegato del diritto del lavoro europeo.

Fin dagli inizi degli anni cinquanta, la dottrina italiana si

interroga circa l’autonomia della materia e rincorre una ‘terza di-

mensione’ per superare e risolvere un inutile quanto sterile dualismo

).

fra una sua anima pubblica ed una contrapposta anima privata (

4

La divisione fra diritto pubblico e diritto privato, a lungo accettata

e coltivata dai giuristi italiani, fu lucidamente individuata come dato

caratteristico — ed in verità un po’ anomalo — in una delle prime

indagini comparate dedicata allo studio dell’ordinamento italiano.

In quel contesto si indicò il diritto del lavoro come una delle

Giugni, come egli stesso ricorda nella Intervista concessa a P. I , Riv. It. Dir. Lav.,

CHINO

, Comparazione e circolazione dei modelli nel diritto

1992, p. 429. Si veda inoltre T. T REU (a cura

del lavoro italiano, in “Giorn. Dir. Lav. Rel. Ind.”, 1979, ed anche in R. S

ACCO e S.

di), L’apporto della comparazione alla scienza giuridica, Milano 1980; G.G. B

ALANDI

(a cura di), Il pluralismo e il diritto del lavoro. Studi su Otto Kahn-Freund, Roma

S CIARRA

1982. ) L’espressione è mutuata da J. M nel suo contributo in M. C ,

(

3 ERRYMAN APPELLETTI

, J. P , The Italian Legal System, Stanford 1967.

J. M ERRYMAN ERILLO

) Come ricordato da G. C , L’autonomia del diritto del lavoro nel

(

4 AZZETTA

dibattito giuridico tra fascismo e repubblica, in “Quaderni Fiorentini”, 1999, pp. 615-16,

in cui si richiama il primo congresso internazionale di diritto del lavoro tenutosi nel 1951

a Trieste (Atti del Primo Congresso Internazionale Di Diritto Del Lavoro, Ed. Univ. di

Trieste 1952). In quel primo Congresso — si veda ad esempio la relazione di Udina e le

comunicazioni sul tema — spazio fu dedicato al diritto internazionale del lavoro ed alla

sua formazione. In quell’occasione si praticò un terreno di analisi non troppo frequen-

, Formazione di

tato dalla dottrina italiana successiva. Si segnala la relazione di A

SCARELLI

un diritto comune del lavoro, p. 40 ss., un vero e proprio ‘manifesto’ delle funzioni del

diritto comparato. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

430 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

discipline emergenti più adatte a mettere in crisi una tale dicoto-

).

mia (

5

Nel 1951 nacque la CECA, con il Trattato di Parigi. Questa

Comunità, fondata su presupposti pragmatici e su esigenze contin-

) — di unificazione del

genti — ma non per questo meno valide (

6

mercato del carbone e dell’acciaio, diede luogo ad importanti espe-

rimenti di riconversione produttiva e di formazione professionale

per i lavoratori interessati dalle trasformazioni delle imprese carbo-

siderurgiche. La CECA, se confrontata con la CEE, pose un più

forte accento sulle politiche sociali e mostrò un ‘dogmatismo’ meno

). Ciò era da

spinto nelle politiche di liberalizzazione del mercato (

7

attribuire, come è stato sostenuto in termini più generali, alla scelta

dei governi nazionali di trovare un’alternativa al mancato trattato di

pace dopo la fine della seconda guerra mondiale e di bilanciare il

raggiungimento di interessi esclusivamente nazionali con la perdita

).

di una parte della sovranità nazionale ( 8

Nella seconda metà degli anni cinquanta, quando videro la luce

), era fervido in Italia il

il Rapporto Spaak ed il Rapporto Ohlin ( 9

dibattito circa l’impatto delle norme costituzionali sul diritto del

lavoro. La dottrina si preparava con accortezza a rivisitarne i prin-

( ) J. M , in C et al., The Italian Legal System, cit., p. 211. In

5 ERRYMAN APPELLETTI

anni successivi il diritto del lavoro venne, invece, lasciato fuori dalle riflessioni promosse

dall’Associazione Italiana di Diritto Comparato. Si veda L’influenza del diritto europeo

sul diritto italiano, Milano 1982.

) Sull’importanza storica del Trattato CECA v., più di recente, le interessanti

( 6 , Il momento della scrittura. Contributo al dibattito sulla Costitu-

riflessioni di C. P INELLI

zione europea, Bologna, 2002, pp. 46-7.

) Secondo l’opinione di A. e G. L -C , Droit social international et

( 7 YON AEN

européen, Parigi 1993 (VIII ed.), p. 160.

) È questa la nota tesi di A. M , L’Europa in formazione, in Storia

( 8 ILWARD

d’Europa, vol. I, L’Europa oggi, Torino 1993, in particolare p. 189 ss.

) Un’analisi accurata di questi importanti documenti — entrambi prodotti nel

( 9 , Diritti sociali e mercato. La dimensione sociale della

1956 — è fornita da S. G

IUBBONI

integrazione europea, il Mulino, Bologna 2003, p. 44 ss. Opportunamente si segnala

l’importanza del Rapporto Ohlin nell’affermare l’utilità oltre che l’opportunità del

mantenimento di sistemi sociali differenziati all’interno degli Stati Membri. In tema S.

, Labour Law as Market Regulation: the Economic Foundations of European Social

D

EAKIN , A. L -C , S. S , S. S , European Community Labour

Policy, in P. D

AVIES YON AEN CIARRA IMITIS

Law. Principles and Perspectives. Liber Amicorum Lord Wedderburn, Oxford 1996, p. 63

ss. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 431

SILVANA SCIARRA

cipali istituti, alla luce dei nuovi principi democratici introdotti dalla

Carta costituzionale. Lo scenario fornito ai padri fondatori da questi

autorevoli Rapporti rafforza l’idea, confermata dalla ricerca più

recente e documentata, che la dimensione sociale non fosse estranea

ai costruttori dell’Europa e neanche dimenticata, quanto piuttosto

difficile da coordinare con la missione prioritaria del Trattato,

protesa alla creazione di un mercato comune.

Tuttavia, se si sfogliano i principali manuali, la nascita della

CEE, con il Trattato di Roma del 1957, sembra avvenire in un

contesto lontano dalle preoccupazioni del diritto del lavoro italiano.

In quegli anni di avvio della Comunità esisteva, con molta probabi-

lità, una profonda scissione fra una élite di burocrati impegnati nel

) e gli ambienti accademici,

perseguire l’integrazione europea ( 10

soprattuto quelli specialistici, ancora privi di una forte identità

scientifica, quali erano gli ambienti giuslavoristici del tempo. Nel

dibattito contemporaneo una tale cesura sembra in gran parte

superata. Il ruolo del giurista del lavoro attento agli sviluppi del

diritto europeo si è fatto in anni recenti assai pregnante e talvolta

carico di implicazioni simboliche oltre che pratiche sul piano della

elaborazione delle politiche legislative.

Con ciò non si vuol dire che la dottrina italiana fosse sorda ai

richiami inviati da un ordinamento sovranazionale in formazione.

Uno dei primi volumi, pubblicati nell’ambito dei seminari organiz-

zati da Giuliano Mazzoni presso l’Istituto di diritto del lavoro

dell’Università di Firenze, è dedicato alla politica sociale comunita-

). I contributi in esso raccolti, eterogenei nello stile

ria degli esordi (

11

e nel metodo adottato, rivelano, anche a distanza di tempo, l’esi-

genza avvertita dagli studiosi di affiancare all’analisi giuridica, tal-

volta molto dotta e sofisticata ( ), un’informazione accurata circa le

12

( ) L’atteggiamento ‘filo europeo degli alti funzionari del Ministero degli Affari

10

Esteri’ è segnalato, come elemento di forte continuità nel perseguire gli obiettivi

S , Europa, forza gentile, Bologna 2001, p. 94, in un

comunitari, da T. P ADOA CHIOPPA

capitolo dedicato all’Italia ed alle sue diverse fasi di avvicinamento all’Europa.

) La politica sociale della Comunità Economica Europea, Milano 1960.

( 11 ) Il volume sopra citato include un elegante contributo di O. K -F ,

( 12 AHN REUND

Alcuni problemi relativi alla composizione delle controversie di lavoro sotto il profilo del

diritto comparato, p. 77 ss., tema quanto mai estraneo alle competenze del diritto

comunitario e tuttavia, a detta dello stesso autore, utile a comprendere che la strada di

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

432 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

politiche sociali comunitarie, sia per i loro contenuti, sia per le

modalità seguite dalle istituzioni nella loro elaborazione.

L’armonizzazione dei sistemi nazionali apparve fin da allora agli

osservatori lungimiranti un obiettivo posto al termine di un cam-

mino impervio. Anche per questo sembrò importante non perdere

di vista la funzione e l’evoluzione delle altre fonti internazionali, in

particolare quelle dell’OIL, nello sforzo di adeguamento degli stan-

). L’obiettivo era di tenere

dard nazionali a quelli sovranazionali (

13

aperto nel nostro come in altri paesi europei, un sistema di circola-

), proficuo per formare una cultura

zione degli standard di tutela (

14

giuridica meno ripiegata su se stessa e più aperta alla comprensione

del ruolo delle istituzioni internazionali nelle trasformazioni del

diritto. Si tratta — è bene sottolinearlo — di tentativi isolati

all’interno del panorama italiano, sia dottrinale che giuri-

).

sprudenziale (

15

È soprattutto nella fucina di giuristi europei voluta dall’Alta

Autorità della CECA che spiccano, fra le altre, le acute intelligenze

dei migliori giuristi del lavoro italiani. In una voluminosa raccolta di

studi intitolata ‘Collezione di diritto del lavoro’ si trovano i presup-

posti di conoscenza indispensabili alla costruzione di un moderno

diritto del lavoro ed anche i germi di un metodo comparato indi-

pendente, non condizionato dalle istituzioni committenti e, proprio

per questo, proficuo per il legislatore sovranazionale. Nonostante il

vuoto di poteri istituzionali della CECA nel campo delle politiche

un diritto sovranazionale è aperta dallo studio degli ordinamenti nazionali. Altri contri-

buti sono affidati a funzionari delle istituzioni comunitarie.

) Nello stesso volume La politica sociale, cit., si veda L. G R S -

( 13 ILARDI IVA ANSEVE

, L’attuazione delle Convenzioni internazionali del lavoro nella CEE e, in particolare,

RINO

nell’ordinamento italiano, p. 61 ss., in cui si rammenta che in quegli stessi anni di avvio

della CEE era in preparazione la Carta Sociale Europea del Consiglio di Europa, il cui

presupposto era quello della osservanza da parte degli stati membri delle norme minime

contenute nelle Convenzioni dell’OIL.

) Ho usato questa terminologia nell’analisi di avvenimenti recenti che hanno

(

14

costretto il diritto del lavoro a guardare simultaneamente in più direzioni per cogliere

, From

l’influenza sincretica di fonti internazionali fra sé diverse. Si rinvia a S. S CIARRA

Strasbourg to Amsterdam: Prospects for the Convergence of European Social Rights Policy,

(a cura di), The EU and Human Rights, Oxford 1999, p. 473 ss.

in P. A LSTON

) Come osservò M. O nelle conclusioni del suo libro, Le convenzioni

(

15 FFEDDU

internazionali del lavoro e l’ordinamento giuridico italiano, Padova 1973, p. 200.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 433

SILVANA SCIARRA

sociali ( ), l’ansia di conoscenza degli ordinamenti nazionali del

16

lavoro creò un clima aperto di confronto fruttuoso ed espose i

giuristi nazionali alla comprensione di ordinamenti diversi.

Nel 1959, la creazione di una associazione fra editori specializ-

zati in materie giuridiche ed attivi in più paesi consentı̀ la pubbli-

cazione contemporanea dei volumi della collana in quattro lingue.

L’integrazione attraverso la ricerca giuridica, in quel fortunato espe-

rimento, tributò rispetto alle lingue nazionali ed alle particolari

implicazioni del linguaggio tecnico-giuridico. Quest’ultimo, come è

noto, non è mai asettico, ma serve ad illustrare l’origine ed il

significato di importanti istituti caratterizzanti l’ordinamento nel suo

complesso e dunque conduce a capire le diversità, invece di assimi-

lare dentro formule comuni funzioni diverse delle norme giuridiche.

Nell’arco di circa un decennio, dal 1958 in poi, Luigi Mengoni

fornı̀ il suo contributo a molte delle pubblicazioni promosse dalla

). A

CECA, incentrate sui più significativi istituti della materia (

17

questo autore, ben noto nel resto d’Europa anche al di fuori di

questa disciplina, si deve una attenzione non rituale nei confronti dei

).

temi comunitari, poi confermata nel tempo (

18

Sotto l’egida della CECA si colloca anche un volumetto prezioso

per la costruzione di una spiccata identità del diritto del lavoro

italiano. Nel 1964 Gino Giugni tracciò in modo sintetico ed efficace

i contorni dell’originale sistema nazionale di contrattazione collettiva

).

e scrisse il rapporto di sintesi, relativo ai sei paesi membri (

19

( ) L’art. 3 e) del Trattato CECA faceva riferimento ad una generica promozione

16

delle condizioni di vita e di lavoro, mentre l’art. 46. 5 affidava all’Alta Autorità il compito

di promuovere l’informazione, consultando i governi nazionali per rendere possibile un

tale miglioramento. Non è nostalgico, ma semplicemente informativo, il riferimento alla

cessazione dell’attività della CECA ed al Protocollo annesso al Trattato di Nizza che si

occupa degli aspetti finanziari e della destinazione del fondo per la ricerca.

) Si veda di recente M. N , Ricordo di Luigi Mengoni, maestro di diritto e

( 17 APOLI

d’umanità, cultore di diritto del lavoro, in “Giorn. Dir. Lav. Rel. Ind.”, 2002, p. 151 ss.,

che cita in bibliografia tutti i contributi di Mengoni nella Collezione di diritto del lavoro

della CECA.

) L. M , Libera circolazione dei lavoratori, in La Comunità economica

( 18 ENGONI

europea, Corso di lezioni litogr., Milano 1975. Sullo stesso tema Mengoni aveva già

pubblicato un saggio in Dir. Lav. 1970, p. 165 ss.

) G. G , L’evoluzione della contrattazione collettiva nelle industrie siderur-

(

19 IUGNI

gica e mineraria, Milano 1964. Giugni ha anche curato il rapporto finale, basato su

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

434 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

L’attenzione di questo autore per il diritto vivente, oltre che per

il diritto positivo, nonché la sua familiarità con l’ordinamento

nord-americano, lo resero omogeneo alla cerchia di comparatisti che

si formò intorno a Kahn-Freund. Anche se il lavoro del Comparative

labour law group, di cui Kahn-Freund fu solo ispiratore, senza mai

farne parte ( ), non fu orientato alla produzione di studi diretta-

20

mente funzionali all’elaborazione di politiche comunitarie, esso creò

un patrimonio comune di nozioni ed una metodologia sofisticata di

analisi comparata a cui le generazioni successive di studiosi di vari

paesi hanno potuto attingere.

Più lenta appare la sistemazione di una materia — come il

diritto comunitario del lavoro — all’interno dei manuali. Si deve alla

dottrina internazionalista la diffusione accurata degli elementi di

diritto comunitario che hanno avvicinato gli specialisti di diritto del

lavoro al linguaggio, oltre che alle tecniche regolative proprie di un

ordinamento sovranazionale ( ).

21

È da ricordare che viene dalla Francia uno dei primi e più

rapporti nazionali dei sei paesi aderenti. Si v. CECA, Alta Autorità, L’evoluzione della

contrattazione collettiva nelle industrie della Comunità 1953-1963, Lussemburgo, giugno

1967. ) Come riferisce B. A , The Comparative Labor Law Group: a Personal

( 20 ARON

Appraisal, in “Comparative Labor Law”, 1977, p. 229 ss. Il gruppo ha prodotto varie

pubblicazioni citate da Aaron, a cui si deve anche un interessante resoconto del modo

di impostare la comparazione.

Kahn-Freund collaborò anche alle pubblicazioni della CECA. Si veda, ad esempio,

un suo efficace rapporto di sintesi in I rapporti tra datori e lavoratori sul piano aziendale.

Forme e funzioni, Bruxelles 1967. Ciò conferma una sua eccezionale funzione di

collegamento fra i vari piani in cui si svolgeva la ricerca lavoristica comparata ai suoi

esordi. ) G. G , La giurisprudenza della Corte Comunitaria sulla politica sociale, Pol.

( 21 AJA

Dir. 1977, che riproduce una comunicazione al Convegno ‘Politiche comunitarie e

,

giurisprudenza della Corte di giustizia’, tenutosi a Siena nel settembre 1977; F. P OCAR

Diritto comunitario del lavoro, vol. 13 dell’Enciclopedia giuridica del lavoro, diretta da G.

, Padova 1983. Si noti che la stessa Enciclopedia ospitò un corposo volume di

M AZZONI

C e G. Z , Il diritto del lavoro dei paesi dell’Europa continentale

F. D I ERBO ANGARI

partecipanti alla CEE, Padova 1984. In esso — in una fase ormai avanzata della vita della

Comunità — con una curiosa trovata, non è incluso il Regno Unito, in quanto paese a

common law, accorpato pertanto in altri volumi della stessa opera enciclopedica con Stati

Uniti, Canada ed Australia. L’opera citata, oltre all’estrema opinabilità del metodo

adottato, si pone in controtendenza rispetto al metodo in precedenza promosso dai

volumi della CECA, volto ad approfondire gli studi di diritto nazionale dei paesi membri

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 435

SILVANA SCIARRA

riusciti contributi della dottrina nel proporre una lettura congiunta

delle norme internazionali e delle norme propriamente europee di

). Non si vuole con questo richiamo attrarre

diritto del lavoro ( 22

l’attenzione su una citazione bibliografica, quanto piuttosto porre in

evidenza la terminologia — diritto sociale e non diritto del lavoro —

adoprata nel titolo. Per lungo tempo si è posto il problema, non solo

linguistico, di chiarire quanta parte del diritto sociale comunitario

rientrasse nel diritto del lavoro e quanto l’espressione ‘politiche

sociali’, ricorrente nel gergo comunitario, fosse compatibile con

l’evoluzione di sistemi normativi di diritto del lavoro a livello

nazionale. Si vedrà in seguito come questo problema si è gradual-

mente attenuato, sia per uno sforzo nazionale di apprezzamento

delle norme sovranazionali che via via emergevano dall’indistinto

delle politiche sociali, sia per i mutati indirizzi che queste ultime

hanno assunto.

Solo ad occhi distratti il passato del diritto del lavoro italiano,

quello che, proprio mentre le Comunità europee erano agli albori, si

andava consolidando intorno a valori costituzionali fondamentali,

può apparire rinchiuso in un provincialismo asfittico. Si tratta in

realtà, nonostante talune ritrosie, di un diritto in espansione verso

orizzonti sovranazionali. La dottrina più attenta ha saputo agevolare

una tale evoluzione senza abbandonare la difesa delle caratteristiche

peculiari dell’ordinamento ed anche mantenendo vivo il pluralismo

del dibattito scientifico, arricchito dalla combinazione di una ma-

trice cattolico-sociale con una componente laica e riformista.

La lezione di Tullio Ascarelli, affidata ai giuristi del lavoro nel

lontano 1951, affinché si superasse il ‘nazionalismo positivista’ at-

).

traverso il diritto comparato, sembra aver dato buoni frutti (

23

della Comunità, al fine di valutarne le assonanze o, più spesso, le dissonanze in funzione

della comune adesione al Trattato istitutivo.

) G. L -C , Droit social international et européen, pubblicato da Dalloz

( 22 YON AEN

(che nella prima edizione del 1969 si chiamava Droit social européen) ha avuto una

-C . Il libro

grande diffusione. Dalla V edizione nel 1980 è firmato anche da A. L YON AEN

è giunto nel 1993 alla VIII edizione.

) T. A , Formazione, cit., p. 43.

( 23 SCARELLI

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

436 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

1.2. Il presente.

Su queste premesse si basa il presente del diritto del lavoro,

aperto all’influenza del diritto europeo ed anche capace di influen-

zarlo. Per comprendere l’iniziale ritrosia della dottrina nell’affron-

tare temi connessi al diritto comunitario ed anche per giustificare

certi suoi pregiudizi neppure apertamente confessati, occorre dire

che il Trattato CEE sembrava perseguire obiettivi del tutto diver-

genti rispetto all’evoluzione di un diritto del lavoro da poco uscito

dal bozzolo del diritto corporativo, pronto a volare alto sia sui cieli

della giurisprudenza, sia su quelli della legislazione speciale.

L’Italia, come del resto la Francia che si era battuta fin dall’ini-

), ha

zio per l’inserimento nel Trattato di alcuni standard di tutela (

24

spesso assunto un atteggiamento orgoglioso nel preservare le sue

prerogative di politica legislativa all’interno del territorio lavoristi-

co ( ).

25

Bisogna riconoscere, a distanza di tempo, che anche nella

( ) È noto l’impegno della Francia, fin dalla redazione del rapporto Spaak, per

24

l’inserimento nel Trattato istitutivo degli articoli in materia di parità retributiva fra uomo

e donna ed equivalenza nei periodi di ferie retribuite, affinché già nella prima fase del

periodo transitorio si raggiungesse, attraverso l’armonizzazione di queste misure legisla-

tive, l’eliminazione di distorsioni nella concorrenza. La materia dell’orario di lavoro e del

lavoro straordinario trovò collacazione in un Protocollo allegato al Trattato. Ne dà

, France and the Origins of the European

conto, dal punto di vista storico, F. L

YNCH

(a cura di), National Interests and the EEC-EC-EU, Trondheim

Community, in S. D AHL -F , Labor

1999, p. 15 ss. I dettagli e l’analisi giuridica complessiva sono in O. K

AHN REUND

(a cura di), American Enterprise in the European

Law and Social Security, in E. S TEIN

Common Market. A Legal Profile, Ann Arbor, The Univ. of Michigan Law School 1960,

vol. I p. 325 ss.

) Basti pensare al lungo rifiuto dell’Italia di adottare la Direttiva n. 75/129 del

(

25

17 febbraio 1975 sui licenziamenti collettivi, in ragione della già esistente disciplina

volontaria della materia contenuta in un accordo interconfederale del 1965. Il caso

culminò con la condanna dell’Italia da parte della Corte di Giustizia. Cfr. C 91/81, Racc.,

1982, p. 2133, e C 131/84, Racc., 1985, p. 3531. Sul tema si veda il contributo di

, Sull’attuazione in Italia della direttiva comunitaria

un’internazionalista, A. A DINOLFI

concernente i licenziamenti collettivi, in “Riv. Dir. Int.”, 1983, p. 76 ss.

Ugualmente emblematica la vicenda della Direttiva 93/104, in materia di orario di

lavoro. Per la mancata trasposizione, la Commissione ha fatto ricorso alla Corte di

giustizia nel dicembre 2002, chiedendo pesanti sanzioni pecuniarie, anche a seguito della

censura della Corte nei confronti dell’Italia. Cfr. Commissione c. Italia, 638/98, Racc.,

2000, p. 1277. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 437

SILVANA SCIARRA

materia che qui ci interessa, l’approccio funzionalista tanto più ha

mostrato la sua validità quanto più la posta in gioco era alta.

L’impegno della Francia, dettato da interessi esclusivamente nazio-

nali, ha avuto un insperato effetto di costituzionalizzazione della

norma sulla parità retributiva fra uomo e donna per uno stesso

). Un tale principio ha guadagnato negli anni un valore di

lavoro (

26

gran lunga più solido rispetto all’obiettivo di tutelare la libera

concorrenza nel mercato, eliminando misure potenzialmente distor-

sive.

L’Italia, forse a causa della minore solidità del suo sistema

economico, non fu protagonista in tale vicenda e si riservò, in quella

come in altre occasioni, uno ‘spazio interstiziale’ fra Francia e

). L’orgoglio nazionale ha, in taluni casi, assunto le

Germania (

27

caratteristiche di un adempimento lento, se non addirittura svo-

gliato, agli obblighi di attuazione del diritto europeo, con la conse-

guenza di relegare l’Italia fra i paesi meno efficienti nel trasporre le

direttive nell’ordinamento interno.

Un tale atteggiamento è cambiato, anche se non sono mancati

casi di forte dialettica fra legislatore nazionale e istituzioni comuni-

tarie circa i tempi ed i modi per attuare la trasposizione nell’ordi-

namento interno di talune riforme, in ossequio al principio di un

).

mercato sempre più efficiente, perché libero da monopoli ( 28

Si può solo speculare circa una distanza culturale del diritto del

( ) C. B , The Economic Objectives of Article 119, in T. H e D.

26 ARNARD ERVEY

, Sex Equality Law in the European Union, Chichester 1996, p. 321 ss.

O’K EEFFE

) Sarà questa la soluzione adottata anche in vista dell’Unione monetaria,

(

27 S , Europa, cit., p. 105.

secondo T. P

ADOA CHIOPPA

) Ho analizzato Job Centre come caso ‘esemplare’ nel rapporto fra Corte di

( 28

giustizia europea e legislatore nazionale in relazione al lento e faticoso superamento del

, Job Centre: An Illustrative

monopolio pubblico del collocamento. Rinvio a S. S

CIARRA

. (a cura di), Labour Law in the Courts. National

Example of Strategic Litigation, in E

AD

Judges and the European Court of Justice, Oxford 2001, p. 241 ss. Un altro esempio di

ritardo istituzionale si è avuto nell’uso dei fondi strutturali, divenuto più efficiente in

anni recenti, mentre sempre critico rimane il rapporto con le istituzioni comunitarie in

, Politiche del lavoro.

materia di aiuti di stato. Su questi punti si rinvia a T. T

REU

Insegnamenti di un decennio, Bologna 2001, p. 86 ss. Si veda anche la recente sentenza

(del 7 marzo 2002, in causa C-310/99, Repubblica italiana c. Commissione CE) con cui

la Corte di giustizia ha confermato che taluni aspetti della disciplina degli sgravi

contributivi concessi dal legislatore italiano nel caso di stipulazione di contratti di

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

438 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

lavoro italiano dalle matrici del diritto comunitario. A voler scegliere

un esempio fra i tanti, si può osservare che, mentre in Italia si

assisteva all’ascesa delle organizzazioni sindacali, pilastri portanti di

un autonomo sistema di contrattazione collettiva e di autotutela

sindacale, in Europa l’art. 118 del trattato istitutivo della CEE

affidava alla Commissione il compito di ‘promuovere una stretta

collaborazione tra gli Stati Membri nel campo sociale’ per una serie

di materie, fra cui ‘il diritto sindacale e le trattative collettive tra

datori di lavoro e lavoratori’. Non è difficile comprendere che, a

fronte di un impegno comunitario cosı̀ vago, si scegliesse di indiriz-

zare verso il diritto sindacale nazionale energie e sforzi propositivi.

Con il passare del tempo, quella che poté apparire nient’altro

che una sfumatura nella semantica adottata dai padri fondatori,

divenne il segno di un divario profondo, attenuato solo in parte dalle

riforme intervenute successivamente. Si constatò, infatti, che le

carenti basi giuridiche nel Trattato, da un lato, ed i meccanismi

decisionali del Consiglio, improntati frequentemente al principio

dell’unanimità, dall’altro, avrebbero potuto condurre ad una morti-

ficazione del diritto del lavoro nelle sue molteplici funzioni.

Il passato ed il presente del diritto del lavoro italiano di fronte

all’Europa si differenziano proprio in questo. Ad un iniziale atteg-

giamento di attesa prudente, subentra gradualmente un atteggia-

mento critico ed informato. Le acute punte di scetticismo che hanno

), sono state

segnato talvolta l’avvicinamento al diritto europeo (

29

controbilanciate dalla scoperta di una autonoma ed indipendente

capacità di sintonizzare i contributi nazionali sulle onde delle poli-

tiche sociali europee, senza rinunciare ai principi fondanti della

materia.

Il linguaggio del diritto comparato, nelle sue espressioni più

sofisticate, è stato utilizzato, come si è visto, per perfezionare gli

formazione e lavoro sono da considerarsi aiuti di Stato, come tali in contrasto con la

normativa comunitaria.

) Una voce scettica circa l’evoluzione delle politiche sociali europee è stata

( 29

quella di Federico Mancini, uno dei più illustri giuristi del lavoro italiani, divenuto

Avvocato generale presso la Corte di giustizia nel 1982 e poi nominato giudice nel 1988

fino al 1999, anno della sua morte. I suoi più importanti contributi al diritto europeo

, Democracy and Constitutionalism in the European Union,

sono raccolti in F. M ANCINI

Oxford 2000. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 439

SILVANA SCIARRA

strumenti di analisi del diritto interno e per accorciare le distanze

dall’Europa. Per questo motivo, il linguaggio del diritto europeo

potrebbe essere diacronicamente interpretato come una prosecu-

zione del precedente, quasi che, con il passare del tempo, il fine della

comparazione sia divenuto il mettere a confronto l’ordinamento

sovranazionale con gli ordinamenti nazionali degli Stati Membri,

ricavandone una analisi a più piani, con implicazioni diverse a

seconda della materia affrontata.

In realtà non è cosı̀ ed anzi occorre mettere in guardia da una

simile comparazione diacronica. Si dirà in seguito perché è impor-

tante, soprattutto nella fase attuale di integrazione europea, mante-

nere ‘puro’ il metodo della comparazione e liberarlo da implicazioni

che ad esso non appartengono.

È rassicurante intanto constatare che sulla strada di un diritto

del lavoro europeo metodologicamente indipendente si sta muo-

vendo una nuova generazione di giuslavoristi, impegnata a valoriz-

zare le peculiarità dell’ordinamento interno sia nella fase di proposta

che dal livello nazionale si muove verso le istituzioni comunitarie, sia

nella fase di risposta, ovvero di valutazione critica circa contenuti,

).

tempi e modalità degli adempimenti comunitari ( 30

L’ingresso nel presente del diritto del lavoro italiano — un

presente condiviso con quello di altri paesi europei, più di quanto

non lo fosse il passato — è segnato da alcuni tratti originali, che si

tenterà di delineare brevemente, prima di affrontare — se si vuole in

modo più sincronico — l’analisi dei temi che contraddistinguono

l’evoluzione recente della materia.

Innanzi tutto si deve osservare con soddisfazione che la dottrina

giuslavorista si è appropriata di uno stile maturo e dimostra fami-

( ) Il merito principale di una tale equilibrata operazione culturale va ricono-

30

sciuto a Massimo D’Antona (del quale v. principalmente gli scritti di diritto comunitario

e comparato del lavoro ora raccolti nel primo volume delle Opere, Milano 2000, p. 279

, Dopo

ss.). Esempi significativi, su problematiche recenti, sono, fra gli altri, M. B

ARBERA , Il

Amsterdam. I nuovi confini del diritto sociale comunitario, Brescia 2000; B. C ARUSO

contratto collettivo europeo, in Diritto privato comunitario, vol. II, Lavoro, impresa e

, Napoli 1997 ed anche Alla ricerca della ‘flessibilità mite’: il

società, a cura di V. R IZZO , Nel

terzo pilastro delle politiche del lavoro comunitarie, Dir. Rel. Ind. 2000; B. V

ENEZIANI

nome di Erasmo da Rotterdam. La faticosa marcia dei diritti sociali fondamentali nell’or-

dinamento comunitario, Riv. Giur. Lav. 2000, p. 779 ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

440 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

liarità con le fonti europee. I titoli dei manuali segnalano coraggio

nell’accogliere una terminologia che riflette la volontà di contribuire

a creare i principi fondatori di un ordinamento comunitario del

). Né va sottovalutata

lavoro, ancorché incompleto ed impreciso (

31

l’attenzione dedicata alla giurisprudenza della Corte di giustizia,

), sia accorpando filoni

proposta sia secondo un metodo casistico (

32

interpretativi e valutandone criticamente l’impatto su grandi settori

).

della materia (

33

Su questo sfondo informato ed anche variegato, quanto alle

opzioni metodologiche e di politica del diritto adottate, scorrono

gli anni novanta, caratterizzati, come è stato efficacemente scritto,

da un ‘miscuglio tra l’obiettivo di non incrinare il consenso sociale

e il desiderio di introdurre misure di deregolamentazione e di

). Il dibattito politico fu segnato da una contrappo-

flessibilità’ (

34

sizione ideologica talvolta assai dura, che puntava a destabilizzare

la scelta europea, descrivendola come sbilanciata, a causa dell’as-

senza di politiche occupazionali nelle linee-guida sulle politiche

). L’instabilità

macroeconomiche emanate dal Consiglio europeo ( 35

dell’economia italiana non lasciava, nei fatti, ampi margini di

trattativa nelle sedi europee e l’austerità fu apprezzata come una

scelta necessaria dai protagonisti più consapevoli, incluse le orga-

).

nizzazioni sindacali (

36

( ) M. R e T. T , Diritto del lavoro della Comunità europea, Padova

31 OCCELLA REU G , B. C , M. D’A , S. S ,

1992 (III edizione 2002); A. B

AYLOS RAU ARUSO NTONA CIARRA

, Il diritto del lavoro

Dizionario di diritto del lavoro comunitario, Bologna 1996; G. A

RRIGO , Il lavoro, in

dell’Unione europea, vol. I, Milano 1998 e vol. II, Milano 2001; R. F

OGLIA

, Il diritto privato dell’Unione Europea,

Trattato di diritto privato, diretto da M. B ESSONE

vol. XXVI, Tomo II, Torino 1999.

) M. R , Diritto comunitario del lavoro. Casi e materiali, Torino 1999,

( 32 OCCELLA

II ed. ) M. R , La Corte di giustizia e il diritto del lavoro, Torino 1997; R.

( 33 OCCELLA

, L’attuazione giurisprudenziale del diritto comunitario del lavoro, Padova 2002.

F OGLIA ) M. F e E. G , Salvati dall’Europa? Welfare e lavoro in Italia fra

(

34 ERRERA UALMINI

gli anni ’70 e gli anni ’90: le riforme fatte e quelle che restano da fare, Bologna 1999,

e C.M. R , Italian Political Science and the

p. 95. Si veda anche M. G

IULIANI ADAELLI

European Union, Journal of European Public Policy 1999, p. 517 ss.

) Come ricorda un giuslavorista protagonista delle vicende politiche di quegli

(

35 , Politiche del lavoro, cit., p. 84 ss.

anni. Si veda T. T

REU

) L. B , Concertazione e contrattazione, Bari 1999, p. 64 ss.; L. B ,

( 36 ELLARDI ORDOGNA

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 441

SILVANA SCIARRA

Ai costi da pagare per l’ingresso in Europa, ma anche ai vantaggi

di lungo periodo che da una tale scelta era verosimile aspettarsi, si

può far risalire una errata biforcazione delle posizioni assunte dai

giuslavoristi italiani. Comincia a svilupparsi in quegli anni un atteg-

giamento sotteraneo che si avvicina molto al senso di colpa. Non

deve sorprendere questa metafora cosı̀ poco vicina al linguaggio

giuridico. Essa verrà riproposta nelle conclusioni di questo mio

contributo per affermare che anche i giuristi possono soffrire per le

proprie scelte represse e giungere ad esternare, specie nel ruolo di

consiglieri del legislatore, comportamenti dettati da un incombente

senso di inadeguatezza, più che da una interpretazione coerente del

sistema di norme da riformare.

Il tracciato di avvicinamento all’Europa viene talvolta utilizzato

per formulare una critica esasperata del sistema di diritto del lavoro,

quasi a voler bruciare le tappe per conquistare rapidamente la meta,

credendo in tal modo di poter emulare i paesi ritenuti più forti ed

efficienti.

In questo atteggiamento che si può definire di rincorsa dell’Eu-

ropa si cela, come dirò dopo, un equivoco di fondo ed una forzatura

del ruolo innovatore del giurista del lavoro. Nel rincorerre la meta si

rischia di piegare il metodo comparato a finalità contingenti, conta-

minando l’analisi giuridica con opzioni passeggere, talvolta lette in

chiave esageratamente ideologica.

Ciò che invece non va perso di vista, anche nell’urgenza di

adeguare l’ordinamento interno ad un contesto sovranazionale, è il

ruolo delle tradizioni nazionali, vero e proprio contrappeso nel

bilanciamento dei poteri e delle competenze legislative.

A ben guardare, gli anni novanta segnano l’avvio deciso di un

processo dinamico di apprendimento — e non di mera dipendenza

— dall’Europa, che si esplicita anche in un lento adeguamento delle

strutture burocratiche dei Ministeri ed in generale dell’apparato

burocratico coinvolto nell’attuazione delle politiche di risanamento.

Non è casuale che anche le opzioni privilegiate nella comparazione

con altri ordinamenti slittino dagli Stati Uniti, ritenuto in prece-

Unione monetaria e relazioni industriali in Europa, in Stato e Mercato, 1996, p. 467 ss.;

, Il Protocollo sul costo del lavoro e l’“autunno freddo” dell’occupazione, ora

M. D’A

NTONA

in Opere, vol. II, Milano 2000.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

442 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

denza il modello da imitare per dinamismo del mercato e assenza di

vincoli eccessivi, all’Olanda, paese considerato vincente sul piano

della combinazione di flessibilità e tutela nelle riforme del mercato

del lavoro ( ).

37

Emblematica, a questo riguardo, è la vicenda legislativa del

lavoro part-time. Il ‘miracolo olandese’ è stato invocato da più parti

come l’esempio da seguire per incrementare l’occupazione attra-

verso il ricorso a forme di lavoro flessibile, estrapolando un po’

surrettiziamente questo dato dal contesto generale del sistema di

relazioni industriali, caratterizzate in quel paese da un alto tasso di

concertazione e di consenso. Piuttosto che miracoloso, il caso

olandese è stato descritto dagli studiosi più accreditati di quel

fenomeno, come ‘fortuito’, ovvero non del tutto prevedibile nei suoi

risvolti di crescita occupazionale, in quanto riconducibile allo spon-

taneo ritorno nel mercato di un alto numero di lavoratrici madri ( ).

38

Il riferimento al caso olandese come caso da imitare è dunque da

ricondurre nell’alveo di una corretta analisi comparata, utile a

dimostrare gli effetti benefici di una flessibilità concordata, oltre che

tutelata, nel rispetto delle tradizioni nazionali ( ).

39

2. Il linguaggio sincronico del diritto del lavoro. Alla ricerca di una

destinazione europea.

Nel tentativo non facile di selezionare gli avvenimenti che più

hanno caratterizzato l’emersione del diritto del lavoro quale com-

ponente autonoma ed originale delle politiche sociali europee, si

( ) Questo rilievo pienamente da condividere è di F e G , Salvati,

37 ERRERA UALMINI

cit., p. 131 ss., i quali osservano che gli ‘architetti’ del risanamento erano all’interno del

Ministero del Tesoro e della Banca d’Italia ed i ‘costruttori’ si collocavano nel ceto

politico più aperto ed attento, nonché fra i gruppi di interesse, con carattersitiche di forte

interdipendenza.

) J. V e A.C. H , ‘A Dutch Miracle’. Job Growth, Welfare Reform

( 38 ISSER EMERIJCK

and Corporatism in the Netherlands, Amsterdam Univ. Press 1997. Il fenomeno non è

limitato all’Olanda, ma riscontrato in molti paesi dell’OCSE nel corso degli anni ottanta.

) Questo tentativo viene proposto in S. G , S. S , Introduzione a La

(

39 IUBBONI CIARRA

regolamentazione del part-time in Europa, in “Giorn. Dir. Lav. Rel. Ind.”, n. 4 del 2000,

F sul caso italiano. Il progetto

ed ivi pure — nello stesso senso — l’analisi di A. L

O ARO

di ricerca in questione si basa sullo studio della legislazione in materia di part-time in

sette paesi dell’UE.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 443

SILVANA SCIARRA

rischia di trascurare i dettagli o di apparire poco attenti rispetto al

significato di taluni passaggi intermedi. La consapevolezza di correre

questo rischio si contrappone alla curiosità di verificare se esiste una

dimensione linguisticamente sincretica della materia nella sua ormai

acquisita valenza europea. Per convincere chi legge che è opportuna

la scelta in favore della curiosità, piuttosto che della completezza,

occorre segnare qualche punto di riferimento nelle diverse fasi di

avanzamento dell’integrazione europea.

Non vi è dubbio che l’avvio del mercato unico, nella seconda

metà degli anni ottanta, impresse un ritmo più incalzante agli

adempimenti degli Stati Membri, grazie ad un sistema più compe-

titivo, in grado di stimolare il miglioramento progressivo delle

politiche pubbliche. Si spiega in questi termini un forte ridimensio-

namento dell’armonizzazione per fare spazio al mutuo riconosci-

mento, una tecnica regolativa che, meglio di altre, assolve al compito

di formalizzare gli standard di tutela, con il rischio non marginale di

).

abbassarne il livello e l’intensità (

40

Anche se si rivendica all’Italia un ruolo non secondario nell’aver

messo in moto gli ingranaggi istituzionali che condussero alla stipu-

lazione dell’Atto unico ( ), è pur vero che le implicazioni di tali

41

scelte su piani di intervento molto specifici non erano chiare se non

ad una minoranza di addetti ai lavori. Gli studi della Commissione

per aprire le frontiere nazionali e consentire la libera circolazione

delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali, furono per certi

aspetti anticipati dalle mosse strategiche delle grandi società multi-

( ) Fra gli autori italiani si veda, per tutti, A. L F , Funzioni e finzioni della

40 O ARO

contrattazione collettiva comunitaria. La contrattazione collettiva come risorsa dell’ordi-

namento giuridico comunitario, Milano 1999, p. 66, che parla del mutuo riconoscimento

come ‘alternativa’ e non ‘variante tecnica’ dell’armonizzazione e mette in guardia dalle

possibili ‘derive deregolative’ conseguenti ad una tale opzione. In generale si rinvia a F.

, Governare l’Europa. Legittimità democratica ed efficacia delle politiche del-

S CHARPF

l’Unione europea, trad. it., Bologna 1999, per un’ampia disamina dell’integrazione

negativa e delle sue implicazioni nei processi di integrazione.

) Come ricordato da T. P S , Europa, cit., p. 106, nel Consiglio

(

41 ADOA CHIOPPA

Europeo di Milano del 1985 l’allora presidente del Consiglio Craxi ed il ministro degli

esteri Andreotti adottarono a sorpresa il voto a maggioranza qualificata per avviare la

Conferenza intergovernativa che poi approdò nella revisione del Trattato con l’Atto

unico europeo. Si veda anche la ricostruzione dettagliata di quegli avvenimenti fatta da

, L’Europa difficile, Bologna 1993, p. 279.

B. O LIVI © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

444 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

nazionali, anche italiane ( ). Le politiche sociali ancora una volta

42

rimasero marginali rispetto all’obiettivo di fondo, ma rientrarono nel

programma a lunga scadenza di Delors, già proteso verso le più

significative riforme di Maastricht. La risposta a problemi non risolti

all’interno di ciascuno stato veniva cercata nell’espansione del mer-

cato europeo, lasciando aperti i dibattiti nazionali che ribadivano

).

l’urgenza di rivedere le regole di fondo dei sistemi sociali (

43

Nelle varie fasi di avanzamento dell’integrazione europea il

diritto del lavoro ha trovato ostacoli apparentemente insormontabili

nel vincolo delle decisioni all’unanimità. Ha dovuto convivere, dopo

l’entrata in vigore dell’Atto unico europeo, con una prospettiva di

sviluppo relegata alla materia della sicurezza e della salute, unico

spiraglio aperto alle decisioni da prendersi a maggioranza qualifi-

cata. L’armonizzazione nel progresso fu posta come obiettivo da

perseguire nell’emanazione di direttive in questa materia. Il linguag-

gio originario del Trattato istitutivo — il vecchio art. 117 — fu

riproposto con impercettibili cambiamenti, nella convinzione, tra-

scinatasi fino alla seconda metà degli anni ottanta, che dal buon

funzionamento del mercato potessero scaturire sistemi sociali armo-

nizzati.

Vi fu poi la stagione dell’apertura del diritto comunitario alle

fonti collettive, avviata dal Trattato di Maastricht e consolidata con

quello di Amsterdam. L’ingresso delle parti sociali sulla scena delle

politiche sociali comunitarie ha complicato — ma anche enorme-

mente arricchito — il processo decisionale, vincolando la Commis-

sione a stringenti oneri di consultazione. Gli accordi collettivi,

soprattutto quelli a cui pervengono le parti sociali a livello europeo,

in un processo autonomo di formazione della volontà collettiva,

furono concepiti — anche se cosı̀ non è accaduto nella pratica —

quali fonti vincolanti, in alternativa alla legge. Si trattò di un

significativo passo avanti, anche se le concrete implicazioni sul piano

( ) Utile la ricostruzione delle posizioni dei maggiori gruppi industriali fatta da

42 , Trading Places, Londra 1988, p. 30 ss.

J. P

ALMER

) Fu la rapidità impressa al progetto del mercato unico che sottrasse ‘il

( 43

dibattito economico alle polemiche fra destra e sinistra’, sotto la guida di una sinistra

, I

francese molto propensa ad avviare il progetto della moneta unica. Cosı̀ C. M

AIER

fondamenti politici del dopoguerra, in Storia d’Europa, vol. I, Torino 1993, p. 364-366.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 445

SILVANA SCIARRA

dell’ordinamento interno non furono immediatamente visibili in

).

Italia come in altri Stati membri (

44

Queste importanti tappe dell’integrazione europea sono con-

trassegnate da una crescente presa di coscienza da parte dei giuristi

del lavoro. Da un lato vi è l’urgenza di avvicinarsi alle fonti europee

in modo consapevole e se necessario critico della ‘europeizzazione’

degli ordinamenti nazionali. Dall’altro si avverte, quasi come una

forza contrapposta, l’esigenza di ritornare ai significati profondi del

).

diritto nazionale e dunque di favorirne una ‘rinazionalizzazione’ (

45

Nel ritorno alle radici si nasconde, tuttavia, una ambivalenza di

fondo: nell’affermare punti di vista interni, nell’illustrare le ragioni

storiche che ne confermano la validità, nel battersi per soluzioni

coerenti con l’impianto territoriale della materia, si è consapevoli

che i vincoli esterni posti dall’Europa sono, nella gran parte dei casi,

ineludibili.

Dalla ‘rinazionalizzazione’ si passa a quella che si può descrivere

come ‘ri-europeizzazione’, ovvero ri-consegna all’Europa di un mo-

dello nazionale modificato a causa della pressione posta dalle istitu-

zioni sovranazionali e tuttavia confezionato secondo canoni nazio-

nali. La strategia di delegare all’Europa, soprattutto attraverso il

canale dei rinvii pregiudiziali alla Corte di giustizia ( ), la soluzione

46

di problemi domestici altrimenti non risolvibili, si confonde, in tal

modo, con l’opposta strategia di porre sui legislatori nazionali il peso

gravoso di sentenze che da Lussemburgo si espandono e penetrano

nei confini degli ordinamenti nazionali.

La formula più adatta per descrivere questo intenso scambio di

( ) S. S , Collective Agreements in the Hierarchy of European Community

44 CIARRA

, A. L -C , S. S , S. S , European Community Labour

Sources, in P. D

AVIES YON AEN CIARRA IMITIS

Law. Principles and Perspectives Liber Amicorum Lord Wedderburn, cit., p. 189 ss. Gli

accordi quadro stipulati dalle parti sociali a livello europeo sono stati fino ad ora tutti

trasposti in direttive del Consiglio, anche se quest’ultimo non ne altera il contenuto e si

limita ad allegarli alla direttiva.

) S. S , Europeizzazione o rinazionalizzazione del diritto del lavoro?, in

( 45 IMITIS

“Giorn. Dir. Lav. Rel. Ind.” 1994, p. 639 ss.

) J. W , Journey to an Unknown Destination: a Retrospective and Prospec-

( 46 EILER

tive of the European Court of Justice in the Arena of Political Integration, in “Journal of

Common Market Studies”, 1993, p. 422, parla di ‘giuridificazione’ delle controversie

giudiziali e sottolinea lo scambio che i rinvii pregiudiziali avviano fra gli stati, in modo

diverso dai normali rapporti diplomatici.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

446 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

punti di vista e di messaggi politicamente pregnanti è quella del

), sia fra le corti nazionali e la

dialogo, sia fra gli ordinamenti ( 47

). Altre formule sono quelle della ‘collaborazio-

Corte di giustizia ( 48 ). Entrambe segnalano l’opportu-

ne’ ovvero della ‘cooperazione’ ( 49

nità, specie nel rapporto fra le corti, di usare il diritto europeo come

strumento di integrazione, talvolta scavalcando il legislatore nazio-

nale al fine di accellerare il processo di concreta attuazione della

norma sovranazionale.

Nel campo del diritto del lavoro, l’attivismo delle corti ha fatto

emergere interessanti risultati, tanto più se interpretati in chiave

comparata ed orientati ad evidenziare il ruolo ‘strategico’ di altri

soggetti, quali agenzie amministrative, enti di varia natura o studi

).

professionali specializzati (

50

Prima ancora di venire metaforicamente adottata dalla dottrina

per descrivere l’andamento dei rapporti fra Stati membri ed istitu-

zioni europee a vari livelli, dialogo è espressione che figura anche fra

le innovazioni introdotte dall’Atto Unico Europeo. Il ‘dialogo tra le

) aprı̀ la strada a successivi esperimenti di negozia-

parti sociali’ ( 51

zione collettiva e, quel che più interessa sottolineare, evidenziò il

( ) Questa la scelta fatta dall’Associazione italiana di diritto del lavoro nelle

47

giornate di studio di Pavia del 1992: Il dialogo fra ordinamento comunitario ed ordina-

mento nazionale del lavoro, Milano 1994, con relazioni di F. Santoni, S. Sciarra, R. Foglia

e L. Forlati Picchio.

) A.M. S , A. S S , J. W , The European Courts and

( 48 LAUGHTER TONE WEET EILER

(a cura di), Labour Law in the Courts. National

National Courts, Oxford 1997; S. S

CIARRA

Judges and the European Court of Justice, Oxford 2001. Parla dei giudici nazionali come

, Sistema giuridico comunitario, ora in Opere,

se fossero giudici ‘federali’ M. D’A NTONA

vol. I, cit., p. 377. Si vedano anche in tema gli interventi raccolti in Lavoro e diritto 1998,

n. 3-4. ) Di ‘collaborazione’ parlano G. e A. L -C , Droit Social International et

( 49 YON AEN

européen, cit., p. 173, mentre il concetto di ‘cooperazione’ è dominante nel pensiero di

, The European Court of Justice, National Courts and the Member States, in P.

P. D AVIES

et al. European Community, cit., p. 98 ss.

D

AVIES ) Specialmente in materia di parità uomo-donna, la ricerca comparata eviden-

(

50

zia comportamenti diversi delle corti nazionali e trae originali conclusioni circa il ruolo

di altri soggetti strategicamente orientati nell’‘usare’ il diritto europeo. Si veda C.

, Gender Equality: a Fundamental Dialogue, in S. S (a cura di), Labour

K ILPATRICK CIARRA

law, cit., p. 31 ss.

) Art. 118 B, introdotto dall’art. 22 dell’AUE. Ancora di facilitazione del

(

51

dialogo da parte della Commissione e di dialogo che può condurre alla contrattazione

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 447

SILVANA SCIARRA

ruolo di norme non vincolanti, ma meramente orientative, volte ad

attrarre nell’orbita di un potere di indirizzo e di sollecitazione della

Commissione soggetti ancora privi di una specifica identità istitu-

zionale, quali erano per l’appunto le ‘parti sociali’.

La terminologia prescelta in quegli anni dai riformatori del

Trattato rispecchia una prassi favorita all’interno di ambienti elitari,

lontana dai soggetti collettivi rappresentativi dei datori di lavoro e

dei lavoratori a livello nazionale, una prassi del tutto estranea alla

frequentazione del conflitto come sanzione collettiva di autotutela.

L’esclusione del ‘diritto di associazione’ ed anche del ‘diritto di

) serve a

sciopero e di serrata’ dalle competenze comunitarie ( 52

rimarcare, ancora oggi, la profonda diversità del contesto istituzio-

nale in cui si calano i germi di un ancora indefinto diritto del lavoro

collettivo sovranazionale. Non si può non evocare, a questo ri-

guardo, l’accorata notazione di Lord Wedderburn, preoccupato da

una tale ‘contraddizione nel cuore della Comunità’ ( ), tutt’oggi

53

irrisolta e solo in parte attenuata dalla menzione di entrambi i diritti

prima richiamati nella Carta dei diritti fondamentali approvata a

Nizza ( ).

54

Quanto al diritto del rapporto individuale di lavoro, esso è

sorretto a livello europeo da alcuni flebili, seppure significativi,

principi. Questi includono, a voler fare alcuni esempi, una reticolare

legislazione in tema di salute e sicurezza ( ), l’obbligo del datore di

55

lavoro di informare il lavoratore circa le condizioni applicabili al

contratto o al rapporto di lavoro ( ), la tutela dei lavoratori nelle

56

crisi d’impresa ( ).

57

collettiva si parla nelle norme contenute nel ‘Capitolo sociale’ allegato al Trattato di

Maastricht ed incluso, dopo Amsterdam, nel Trattato.

) Già presente nel ‘Capitolo sociale’ allegato al Trattato di Maastricht ed ora

( 52

nell’art. 137 del Trattato di Nizza. Un’ampia ricognizione dei problemi interpretativi

, Sciopero e servizi pubblici essenziali nel processo di

ancora aperti è in G. O

RLANDINI

integrazione europea. Uno studio di diritto comparato e comunitario, Torino, 2003.

) Lord W , Employment Rights in Britain and Europe, London 1991,

(

53 EDDERBURN

p. 332. ) Pubblicata in GUCE C 364/1, del 18 dicembre 2000.

(

54 ) Di cui non si può in una sola nota dar conto, ma che prende origine dalla

( 55

Direttiva quadro 89/391 CEE.

) Direttiva 91/533/CEE, 14 ottobre 1991.

( 56 ) Direttiva 98/59 CE del 20 luglio 1998, che adegua la disciplina dei licenzia-

( 57 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

448 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

Più variegato è il campo della normativa europea che vieta la

discriminazione, specialmente a seguito dell’inserimento nel Trat-

tato di Amsterdam dell’art. 13 e dell’emanazione di direttive a più

ampio spettro, se confrontate con le prime direttive in materia di

). Si va delinando a questo proposito

parità fra uomo e donna ( 58

un’area di intervento legislativo cosı̀ vasta da rendere necessario un

coordinamento delle politiche legislative, anche per evitare che

).

taluni soggetti ricevano più tutela di altri ( 59

Vi è poi da menzionare la legislazione in materia di informa-

zione e consultazione, dapprima limitata ai comitati aziendali euro-

), poi affiancata alla disciplina della società europea ( ), infine

pei (

60 61

formulata nel senso di istituire un quadro generale sulle regole

).

minime per l’esercizio generalizzato di tali diritti (

62

Come si vede, siamo in presenza di un sistema frastagliato,

difficilmente proiettabile nel futuro, quanto ad una sua potenziale

espansione. Proprio per l’assenza di un suo respiro unitario, il

sistema europeo di diritto del lavoro continua ad essere non com-

parabile con i sistemi nazionali. Questi ultimi hanno difeso ampie

aree di sovranità anche a causa della difficoltà di riversare sul livello

sovranazionale l’ansia di cambiamento della materia. Un esempio

significativo è quello della libera circolazione dei lavoratori, una

delle aree di elezione del diritto europeo fin dalle sue origini, stretta

nei vincoli delle decisioni all’unanimità e pertanto ferma all’impo-

).

stazione originaria (

63

menti collettivi risalente agli anni settanta; Direttiva 77/187/CEE del 14 febbraio 1977

e Direttiva 2001/23/CE del 12 marzo 2001, entrambe in materia di trasferimenti

d’impresa; Direttiva 2002/74/CE, del 23 settembre 2002, che modifica la Direttiva

80/987/CEE concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative

alla tutela dei lavoratori subordinati in caso di insolvenza del datore di lavoro.

) V. la Direttiva 2000/43/CE, del 29 giugno 2000, che vieta la discriminazione

( 58

per razza ed origine etnica e la Direttiva quadro 2000/78/CE, del 27 novembre 2000, in

materia di occupazione e condizioni di lavoro.

) Come sostenuto da M. B , Anti-Discrimination Law and the European

( 59 ELL

Union, Oxford 2002, p. 210 ss.

) Direttiva 94/45/CE, del 22 settembre 1994.

(

60 ) Regolamento n. 2157/2001, dell’8 ottobre 2001.

( 61 ) Direttiva 2002/14, dell’11 marzo 2002.

( 62 ) Importante appare la preannunciata riforma del Regolamento 1408/71 e la

( 63 -H ,

sua estensione a cittadini di stati terzi legalmente residenti. Cfr. A. N

UMHAUSER ENNING

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 449

SILVANA SCIARRA

Piuttosto che avallare un atteggiamento della dottrina giuslavo-

rista ostinatamente critico — e talvolta distruttivo — nei confronti

dell’ordinamento europeo e dei suoi limiti istituzionali, è utile

evidenziare come la stessa dottrina si sia esercitata nell’intento di

colmare le lacune dell’ordinamento europeo.

Un primo esempio si rintraccia nell’intenso dibattito sui diritti

sociali fondamentali che, specie negli anni intercorsi fra il Trattato di

Maastricht e quello di Amsterdam, ha visto i giuristi del lavoro attivi

e propositivi, per lo meno quanto lo sono state le istituzioni euro-

). Da questa stagione assai vivace e proficua per il confronto

pee (

64

scientifico emerge un dato centrale su cui riflettere. Sia pure nella

diversità dei toni adottati e nelle sfumature circa le soluzioni tecni-

che da favorire, si rivela sulla scena sovranazionale l’anima riformista

del diritto del lavoro, quella che, a ben vedere, è stata vincente negli

anni di fondazione della materia e che proprio dal metodo giuridico

comparato ha tratto una indiscutibile forza propulsiva.

Un altro esempio, anch’esso collocato sul finire degli anni

novanta, ha a che fare con uno straordinario e ben riuscito esperi-

mento di collaborazione fra esperti di diversa estrazione nazionale e

disciplinare, volto a ridisegnare i confini della materia, intrecciando

in modo nuovo diversi regimi di tutela e proponendo uno ‘statuto

) ha avuto il merito di

professionale’ del lavoro. Il rapporto Supiot (

65

Freedom of Movement and Transfer of Social Security Rights, Relazione presentata al VII

Congresso Europeo dell’Associazione Internazionale di diritto del lavoro e sicurezza

sociale, Stoccolma 2002.

) Oltre ad un primo pamphlet (B , H , S , W , Fundamental

(

64 LANPAIN EPPLE CIARRA EISS

Social Rights, Proposals for the European Union, Leuven 1996), si deve ricordare il

gruppo di giuristi del lavoro attivi intorno all’Istituto di ricerca del sindacato europeo

, D , K , K , M , S , V , A Ma-

(B

ERCUSSON EAKIN OISTINEN RAVARITOU UCKENBERGER UPIOT ENEZIANI

nifesto for Social Europe, Bruxelles ETUI 1996). Ma soprattutto si deve evidenziare il

‘tocco’ giuslavoristico impresso da S. Simitis, chiamato, in un momento maturo del

dibattito, a presiedere un importante Comitato di esperti. Cfr. Commissione Europea,

Per l’affermazione dei diritti fondamentali nell’Unione europea: è tempo di agire. Rapporto

del gruppo di esperti sui diritti fondamentali, Bruxelles, febbraio 1999.

) Au-delà de l’emploi. Transformations du travail et devenir du droit du travail

(

65

en Europe, Parigi 1999. Presieduto da un giuslavorista, Alain Supiot, il gruppo ha redatto

un rapporto per la Direzione degli affari sociali della Commissione, utilizzando l’Uni-

versità Carlos III di Madrid come base logistica. La versione inglese è pubblicata da

Oxford University Press (2001).

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

450 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

risvegliare il dibattito europeo e di convogliare molti dibattiti nazio-

nali verso una riflessione innovativa. L’Europa, in questo caso, ha

rappresentato uno stimolo per gli ambienti accademici, chiamati a

riflettere sui principi e sul metodo, piuttosto che su impellenti

scadenze legislative.

Ciò che spinge il giurista del lavoro nazionale verso mete cosı̀

ambiziose — quali la riforma dei Trattati o la rivisitazione di alcune

importanti categorie giuridiche — è, molto probabilmente, l’ansia di

difendere il proprio sistema di valori costituzionali. Ma altrettanto

forte è la pulsione verso un sistema nuovo di diritti e principi, che

segni la sua stessa rinascita come giurista del lavoro europeo. Si può

interpretare in questo modo l’avvio di una nuova fase del diritto del

lavoro di fronte all’Europa: un futuro da comprendere e da costruire

avendo sempre più chiaro l’intreccio fra competenze legislative

nazionali ed europee. Questo è uno dei nodi istituzionali intorno a

).

cui si sta svolgendo il lavoro della Convenzione europea (

66

L’ambizione del giurista-riformatore dei Trattati si esplicita su

un piano diverso da quello del giurista-consigliere del legislatore

nazionale. Mentre si può immaginare che il primo proietti su una

futura fonte di rango costituzionale una conoscenza comparata dei

sistemi nazionali e giunga per questa via ad isolare le aree di diritti

meritevoli di una tutela forte, si può temere che il secondo, assillato

da un presente irto di compromessi, si allontani dalla visione di un

organico ordinamento futuro e si convinca di non poter contribuire

a crearlo. L’inadeguatezza, all’origine del senso di colpa, nasce da

questa sfasatura fra due piani di riforma — quello sovranazionale e

quello nazionale — che dovrebbero, al contrario, correre paralleli.

3. Diritto del lavoro e ‘sensi di colpa’. Alla ricerca di un equilibrio

delle fonti.

In uno dei tanti spunti psicanalitici che si incontrano nelle

pagine di Lord Wedderburn si legge che l’opera di Kahn-Freund ha

( ) Il V gruppo di lavoro della Convenzione si è occupato delle competenze

66

‘complementari’ , che dovrebbero coprire aree rilevanti per salvaguardare l’identità degli

Stati Membri e che vengono ridefinite ‘misure di sostegno’ (la traduzione, di ‘supporting

measures’, è mia). Cfr. CONV 375/1/02 REV 1.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 451

SILVANA SCIARRA

lasciato in molti suoi interpreti un sentimento ambivalente di odio e

).

amore, simile a quello che i figli provano nei confronti del padre ( 67

Senza dubbio questa lacerante sensazione si ritrova nella diffi-

coltà di adeguare a tempi di crisi economica gli strumenti di analisi

che avevano sorretto gli sforzi ricostruttivi della dottrina giuslavori-

stica in tempi di espansione. Il peso delle teorie di Kahn-Freund si

era fatto sentire dapprima in termini di avanzamento del sistema di

diritto del lavoro — per l’Italia basti pensare allo Statuto dei

lavoratori come esempio fra i migliori in Europa di legislazione

auxiliary, ovvero di sostegno non invadente — e successivamente in

termini destabilizzanti — si pensi alla ridotta autonomia del sistema

di contrattazione collettiva ed ai difficili rapporti legge-contratto

collettivo negli anni successivi agli shock petroliferi —.

Questa osservazione si adegua a numerosi ordinamenti europei.

Il dopo-Kahn-Freund assunse i toni di una vera e propria catarsi nel

). La

dibattito che per lungo tempo occupò la dottrina britannica (

68

riflessione, non a caso, si orientò verso la ricerca delle origini della

materia e ne propose una rivisitazione. Questa ebbe, talvolta, le

caratteristiche di una scoperta rassicurante, quasi che vi fosse ur-

genza di contrapporre una solida tradizione di regole e di principi

).

alla dilagante ansia di intervento deregolativo (

69

In realtà, come ha recentemente scritto Mark Freedland in una

rilettura dei passaggi cruciali del pensiero di Kahn-Freund, il lento

declino del laissez-faire collettivo era già annunciato all’interno del

sistema britannico all’inizio degli anni settanta. La sua difesa, indi-

rizzata a preservare una forte autonomia dei soggetti collettivi e del

loro potere normativo, era nient’altro che ‘una battaglia di retro-

guardia’, a fronte della incalzante giuridificazione nella disciplina dei

rapporti di lavoro. Similmente, l’aver qualificato il diritto come forza

( ) Lord W , Common, law, labour law, global law, traduzione italiana

67 EDDERBURN

apparsa in “Giorn. Dir. Lav. Rel. Ind.”, 2002, p. 4.

) R. L e J. C (a cura di), Labour Law and Politics in the Weimar

(

68 EWIS LARK , R. L , J. C ,

Republic. Otto Kahn-Freund, Oxford 1981; Lord W EDDERBURN EWIS LARK

Labour Law and Industrial Relations: Building on Kahn-Freund, Oxford 1983.

) In Italia una grande influenza in questa ricerca si deve a Gaetano Vardaro. Si

( 69

veda la sua introduzione, dal titolo Il diritto del lavoro nel ‘laboratorio Weimar’, in G.

e G. V (a cura di), Laboratorio Weimar: conflitti e diritto del lavoro nella

A RRIGO ARDARO

Germania pre-nazista, Roma 1982.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

452 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

secondaria nella regolamentazione dei rapporti di lavoro, piuttosto

che una professione di fede, era una ‘confessione’ accorata, una

ammissione silenziosa della incapacità dei giuristi progressisti di

proporre soluzioni durature contrapposte alle politiche legislative

).

dei conservatori (

70

Si potrebbe suggerire che anche l’Europa abbia insinuato un

simile sconcerto fra i giuristi del lavoro, contribuendo ad appannare

un loro ruolo di promotori della giustizia sociale. Essa potrebbe aver

mostrato i limiti della disciplina, spingendola in una zona grigia, in

cui è sempre più difficile distinguere il tocco innovatore da quello

conservatore, l’impianto garantista da quello liberista. Come se la

sindrome del giurista ebreo esule in Inghilterra, mai sazio di demo-

crazia e sempre alla ricerca di nuove conquiste intellettuali, talvolta

deluso dai passi lenti che proprio la democrazia, con l’alternanza dei

governi, impone all’evoluzione del diritto del lavoro, si fosse river-

sata sulle molte generazioni di giuristi del lavoro nazionali posti di

fronte all’Europa. Quasi che questi fossero stati progressivamente

‘esiliati’ in Europa, alla ricerca di nuove e vecchie radici.

In realtà non è cosı̀: l’Europa non è un esilio per il diritto

nazionale, né per i giuristi che lo coltivano. Sarebbe, tuttavia,

altrettanto fuorviante ritenere che essa sia una sorta di terra pro-

messa, una meta da raggiungere tagliando i ponti con il passato.

Non è un caso che fra coloro che più hanno favorito la diffu-

sione della comparazione come strumento di ampliamento degli

orizzonti di conoscenza e dunque di apertura all’Europa, si collo-

chino alcuni, come Lord Wedderburn, fra i più strenui sostenitori di

un punto di vista critico circa l’impatto del diritto europeo sul diritto

). In Francia l’invito a resistere intelligentemente alla

del lavoro (

71

‘infiltrazione’ del diritto della concorrenza nel diritto del lavoro

venne da una dottrina sensibile agli sviluppi del diritto europeo e,

( ) M. F , Sir Otto Kahn-Freund, QC FBA, 1900-1979, in corso di

70 REEDLAND

pubblicazione.

) Una selezione di saggi tradotti in italiano è in Lord W , I diritti del

( 71 EDDERBURN

lavoro, Milano 1998. Nella Prefazione a questo libro l’autore ricorda i ‘seminari di

Pontignano’, un’occasione di apprendimento e di pratica del diritto comparato per

giovani giuslavoristi, finanziata, tra l’altro, dall’Associazione italiana di diritto del lavoro.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 453

SILVANA SCIARRA

forse proprio per questo, attenta a cogliere le istanze nazionali di

).

valorizzazione dei principi costituzionali (

72

I due autori appena citati, vicini ancorché divisi dal Canale della

Manica, intrattennero un dialogo sulle pagine di una rivista italiana

intorno ad un tema che, specialmente a distanza di tempo, appare

emblematico. Nel commentare due sentenze della Corte di giustizia

di condanna del Regno Unito per aver omesso di recepire corretta-

mente nel diritto interno due direttive degli anni settanta — in

)

materia di trasferimento di impresa e di licenziamenti collettivi ( 73

— i due giuslavoristi presentano argomenti critici nei confronti del

legislatore britannico, quasi a voler stigmatizzare l’ostinato atteggia-

mento dei governi conservatori nei confronti dell’Europa sociale.

Il non corretto adempimento all’obbligo di trasposizione delle

direttive si manifestò, tra l’altro, nel non avere previsto la costituzione

di rappresentanti dei lavoratori da consultare ed informare. Imporre

un rappresentante ‘a cui dover dare conto delle proprie azioni’ —

sottolinea non senza ironia il commentatore francese — ‘è un’idea

). Ed inoltre, quando

totalmente estranea alla pura logica liberale’ (

74

si discute di direttive funzionali al funzionamento del mercato unico,

come è nel caso delle fonti in questione, si rischia di confondere il fine

con i mezzi, ingenerando confusione circa la divisione delle compe-

tenze, poiché dovrebbe spettare al legislatore nazionale la scelta delle

). Come dire che non c’è

modalità tecniche di tutela dei lavoratori (

75

da farsi troppa illusione circa i reali obiettivi delle direttive strutturali,

né circa la loro incisività sui sistemi nazionali.

Il ‘frammento’ di cui parla Lord Wedderburn, raccolto da

Lyon-Caen con una ironia tutta francese, è, soprattutto nell’ottica

( ) G. L -C , L’infiltration du Droit du travail par le Droit de la concurrence,

72 YON AEN , Diritti sociali, cit., cap.

in Droit ouvrier, 1992, p. 313 ss. Il tema è ripreso da S. G

IUBBONI

III, con numerosi riferimenti alla giurisprudenza della Corte di giustizia che ha solleci-

tato una lettura critica — ma non animata da pregiudizi — del diritto del lavoro in

relazione al diritto europeo della concorrenza.

) C-382/92 e C-383/92, dell’8 giugno 1994, commentate da G. L -C , Il

(

73 YON AEN

, Il diritto

Regno Unito: allievo indisciplinato o ribelle indomabile, e da Lord W EDDERBURN

del lavoro inglese davanti alla Corte di giustizia. Un frammento, in “Giorn. Dir. Lav. Rel.

Ind.”, 1994, p. 663 ss.

) Cosı̀ G. L -C , Il Regno Unito, cit., p. 689.

( 74 YON AEN

) Ivi, pp. 680-81.

(

75 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

454 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

britannica, il simbolo di una contraddizione del diritto del lavoro

europeo ancora molto viva. Wedderburn non abbandona l’idea che,

per correggere lo squilibrio fra le parti del contratto di lavoro,

occorra, in primo luogo, dar voce ai lavoratori attraverso loro

rappresentanti. Egli è consapevole del profondo radicamento di

queste istituzioni nei sistemi nazionali e dell’impossibilità di tra-

sporle attraverso direttive. Una tale consapevolezza va al cuore di

uno squilibrio fra diritti sociali e mercato che solo una rivisitazione

del sistema delle fonti può sanare.

Quel dialogo fra due studiosi attenti a mantenere un equilibrio

fra fonti nazionali e sovranazionali avrebbe forse fatto fremere

Kahn-Freund, per la ritrovata vis polemica di un giuslavorismo

progressista e nel contempo attento nel calibrare gli effetti del

cambiamento. Quel dialogo trasmette ai lettori contemporanei la

convinzione che gli effetti propulsivi del diritto europeo nei con-

fronti del diritto nazionale non possano non tenere conto delle

circostanze in cui ciascun ordinamento si trova ad operare e del peso

— o dell’assenza — delle istituzioni che in quell’ordinamento ope-

rano.

A ben vedere, le misure di cui si parla hanno a che fare con

l’esercizio di una libera iniziativa economica da parte delle imprese.

I limiti sopportabili, provenienti sia dal diritto europeo sia dal diritto

interno, sono di natura squisitamente procedurale e mirano ad un

ridimensionamento — non necessariamente ad una rimozione —

degli effetti, anche traumatici, subiti dai lavoratori. La distorsione

della libera concorrenza nel mercato può essere corretta solo per via

legislativa ed è per questo che quella tecnica regolativa non è stata

abbandonata. Gli interventi di ammodernamento su entrambe le

)

materie regolate dalle precedenti direttive degli anni settanta (

76

stanno a dimostrare che non è stata dismessa l’impostazione tradi-

zionale del legislatore comunitario, volta al riavvicinamento delle

( ) Direttiva 98/59 CE, del 20 luglio 1998; Direttiva 2001/23 CE, del 12 marzo

76

2001, che modifica, soprattutto alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia, la

precedente direttiva. Entrambe le direttive, come le precedenti, hanno come base

giuridica l’art. 100 TCE, divenuto poi l’art. 94. Sulla stessa base giuridica si fonda la

disciplina di tutela dei lavoratori in caso di insolvenza dei datori di lavoro: v., ora, la già

ricordata Direttiva 2002/74/CE.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 455

SILVANA SCIARRA

legislazioni nazionali nelle materie che più da vicino interessano il

funzionamento del mercato interno.

Negli anni novanta, quando la mancata crescita economica si

svela nei suoi allarmanti aspetti di crisi occupazionale e di crescente

esclusione sociale, si tocca con mano l’inadeguatezza delle prece-

denti tecniche regolative.

Si assiste cosı̀ ad una doppia crisi del diritto del lavoro: quella

interna ai sistemi nazionali, incapaci sia di arrestare l’incremento

della disoccupazione sia di creare nuovo lavoro, quella esterna e

tuttavia parallela che è alimentata dalla debolezza delle fonti comu-

nitarie e dalla mancanza di una intima coerenza nell’impianto dei

diritti fondamentali.

Sulla scorta di cosı̀ tante incertezze, quasi inconsciamente, a voler

usare un’altra metafora psicanalitica, i gius-lavoristi si sono aperti alla

comprensione di una nuova fase del diritto europeo. Lo hanno fatto

con circospezione, talvolta con sospetto, talaltra con entusiasmo da

neofiti. I più disincantati non hanno coltivato troppe illusioni, forse

perché consapevoli delle difficoltà intrinseche in una comparazione

diacronica e convinti che il rinnovamento dei sistemi nazionali, nean-

che nelle nuove circostanze politiche ed istituzionali venutesi a creare,

sarebbe stato effetto diretto dell’Europa, quanto piuttosto frutto di

mediazioni ancora più complesse a causa dell’Europa.

Nel governare questa nuova complessità e nel comprendere i

nessi fra sistemi giuridici operanti contemporaneamente su più

livelli, le raffinate categorie interpretative adottate nella cerchia dei

giuristi più aperti ad esperienze comparate non sono meccanica-

mente riproponibili. La teoria del laissez faire, se intesa come

benefico arretramento dello stato a fronte di un autonomo potere

normativo dei soggetti collettivi, si presenta ulteriormente indebolita

di fronte al sistema europeo. Si è constatato che all’emergente diritto

del lavoro comunitario era problematico adeguare — se non con il

) — l’analisi e la pratica del diritto del

ricorso ad una ‘finzione’ (

77

lavoro nazionale, specialmente nei suoi risvolti collettivi.

( ) A. L F , Funzioni e finzioni, cit., fa riferimento prevalentemente alla

77 O ARO

contrattazione collettiva comunitaria, priva di un fondamento costituzionale e ridotta a

mera tecnica regolativa. Similmente cauta nel proporre assonanze fra sistemi nazionali di

, Il

contrattazione collettiva e l’emergente sistema del dialogo sociale è F. G

UARRIELLO

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

456 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

Anche il pluralismo delle fonti, una ingombrante eredità tra-

mandata dal diritto del lavoro nazionale, ha subı̀to nel contesto

europeo un drastico ridimensionamento. Il diritto del lavoro comu-

nitario ha progressivamente imparato ad apprezzare la soft law, un

diritto non vincolante, espresso attraverso indicazioni, piuttosto che

comandi. I deboli principi contenuti nella hard law sono stati via via

affiancati da una rete pervasiva di segnali inviati dalle istituzioni

comunitarie agli Stati Membri e gestiti frequentemente da apparati

ministeriali, dapprima in modo occasionale, in seguito con una

).

crescente specializzazione (

78

Il diritto del lavoro nazionale ha cominciato cosı̀ a stemperarsi

nel contesto europeo, ad assumere connotati più sfumati: non

necessariamente uno strumento di emancipazione sociale, né un

coerente sistema di garanzie per il contraente debole, ma un ingre-

diente di altre strategie, in particolare delle politiche occupazionali

e di inclusione sociale.

Nel confronto fra discipline diverse, all’immagine del dialogo,

prima suggerita, si sostituisce quella del coordinamento, una tecnica

regolativa sempre più diffusa, anche perché funzionale al clima

politico-culturale avviato dalla Commissione con il Libro bianco

). Quest’ultimo documento ha inteso anticipare il

sulla governance (

79

dibattito sulle riforme istituzionali diffondendo ad ampie mani una

cultura della consultazione e del dialogo, estesa anche alla società

civile, espressione in cui rientrano a pieno titolo sia il Comitato

economico e sociale, sia le parti sociali nelle loro articolazioni

nazionali e comunitarie. La rete di rapporti che questo documento

apre è capillare, anche se resta ancora tutta da dimostrare la

ruolo delle parti sociali nella produzione e nell’attuazione del diritto comunitario, in

“Europa e Diritto Privato”, 1999, n. 1, p. 243 ss.

) Il caso italiano è studiato da M. F e E. G , Salvati, cit.; gli stessi

( 78 ERRERA UALMINI

autori hanno redatto per l’ISFOL un rapporto dal titolo La strategia europea sull’occu-

pazione e la governance domestica del mercato del lavoro: verso nuovi assetti organizzativi

’A (a cura di), Impact Evaluation of the EES, maggio 2002,

e decisionali, in C. D ELL RINGA

in cui la progressiva specializzazione delle competenze interne all’amministrazione

italiana è studiata ed interpretata come effetto delle linee guida europee.

) COM (2001) 428 final, Bruxelles 25.7.2001, European Governance. A White

(

79

Paper, che peraltro è singolarmente elusivo sulla crescente importanza del metodo del

coordinamento aperto.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 457

SILVANA SCIARRA

legittimazione dei soggetti consultati ad entrare a pieno titolo in un

).

processo decisionale (

80

Le corde del diritto del lavoro sono sensibili al tema della

rappresentatività dei soggetti collettivi. Tuttavia, l’incontro con or-

ganizzazioni portatrici di interessi diffusi o con gruppi monotema-

tici, che perseguono obiettivi ben circoscritti, non è facile e richiede,

soprattutto da parte delle associazioni dei lavoratori, una forte opera

di revisione della propria identità.

Per comprendere fino in fondo la durezza della sfida lanciata al

diritto del lavoro nazionale ed ai suoi solidi principi ordinamentali,

si deve guardare alle trasformazioni che nel giro di pochi anni hanno

subito le politiche europee dell’occupazione. Con l’avvio, avvenuto

), del metodo aperto di coor-

nel Consiglio Europeo di Lisbona ( 81

dinamento, si è osservata un’interessante proliferazione di tecniche

comparative, tali da consentire una equilibrata valutazione delle

riforme messe in atto da ciascuno stato.

Mentre il diritto del lavoro comparato segue percorsi sofisticati di

raffronto fra le istituzioni che operano nel mercato, nel coordinamento

delle politiche occupazionali il raffronto è fra dati non sempre com-

parabili. Se si pongono obiettivi da raggiungere in termini di crescita

dell’occupazione, non si può non tenere conto della disaggregazione

di dati importanti che hanno a che fare sia con la definizione di la-

voratore occupato, sia con la segnalazione di fasce particolari di la-

voratori a lungo esclusi dal mercato del lavoro, o particolarmente

svantaggiati nella fase dell’ingresso nel mercato medesimo.

Nella elaborazione di indicatori, utili a favorire il coordina-

mento delle politiche nazionali, le istituzioni europee e gli esperti

inviati dai governi nazionali hanno profuso una nuova scienza della

comparazione che, per certi versi, sembra precedere qualunque

analisi giuridica tradizionale ( ). Il rischio è che si confonda con il

82

( ) Al riguardo, si veda un primo tentativo di indicare criteri di rappresentatività

80

in COM (2002) 277 final, Communication from the Commission. Towards a Reinforced

Culture of Consultation and Dialogue. Proposals for General Principles and Minimum

Standards for Consultation of Interested Parties by the Commission, Bruxelles, 5.6.2002.

) Consiglio Europeo di Lisbona, 23-24 marzo 2000.

( 81 ) Una prima analisi del ruolo degli esperti nazionali nella elaborazione degli

( 82 P , Is the Open Method of Coordination Appropriate for

indicatori è svolta da C. DE LA ORTE

Organising Activities at European Level in Sensitive Policy Areas?, in “European Law

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

458 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

metodo giuridico comparato questa nuova pratica, utile alla valuta-

zione delle performance nazionali e particolarmente indicata per

coinvolgere le amministrazioni nella gestione nazionale delle politi-

che comunitarie. Come ho già detto nel corso di queste mie osser-

vazioni, ai giuristi del lavoro spetta liberare la comparazione fra

sistemi di norme dal limbo di una comparazione fra dati statistici.

Gli indicatori economici e sociali descrivono realtà in movi-

mento; servono a cogliere la distribuzione dell’esclusione sociale ed

a segnalare le aree di maggiore sofferenza nel mercato del lavoro;

mostrano i collegamenti fra politiche occupazionali, innovazione e

ricerca. Ai giuristi viene offerto un universo da valutare all’interno di

politiche economiche e strutturali sempre più coese, in cui le

politiche occupazionali devono incunearsi come uno degli elementi

delle strategie da adottare.

Il metodo aperto di coordinamento significa anche questo:

spiegare alle istituzioni comunitarie le scelte dei legislatori nazionali,

svelare il funzionamento delle macchine burocratiche, illustrare da

quali presupposti si prendono le mosse e dimostrare come, nel

tentativo di coordinarsi, le posizioni di partenza possono essere

modificate. Le istituzioni comunitarie, a loro volta, valutano, esami-

nano, svolgono un monitoraggio delle misure adottate a livello

nazionale, sollecitano, se necessario criticano ed invitano a correg-

gere il tiro, attraverso raccomandazioni.

In questo regime di soft law si adotta una tecnica regolativa assai

poco regolativa. I dati certi che si ricavano dalle norme del Trattato

sono relativi alle cadenze entro cui le procedure della strategia coor-

); tutto

dinata a favore dell’occupazione si devono sviluppare (

83

quanto promosso dal Consiglio in termini di scambi di informazioni

Journal”, 2002, p. 41. Più ampia la ricerca di T. A , B. C , E. M e

TKINSON ANTILLON ARLIER

, Social Indicators: the EU and Social Inclusion, Oxford 2002, nata dalla

B. N OLAN

collaborazione di un gruppo di accademici e di policy-makers, voluta dalla Presidenza

belga nel 2001.

) È annuale la relazione comune del Consiglio e della Commissione, cosı̀ come

( 83

lo sono le conclusioni del Consiglio (art. 128 TCE); ogni anno ciascuno Stato Membro

trasmette alla Commissione ed al Consiglio una relazione sulle politiche occupazionali

adottate. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 459

SILVANA SCIARRA

e migliori prassi, analisi comparative e progetti pilota, è materia espres-

samente sottratta alla tecnica regolativa dell’armonizzazione ( ).

84

Intorno alla sperimentazione delle politiche europee dell’occu-

pazione sembra essersi aperta una nuova stagione di entusiasmo,

anche fra i giuristi del lavoro. Non sembra trattarsi di una deriva

verso un non-diritto; sembra piuttosto che si sia alla ricerca di un

nuovo asse intorno a cui far ruotare la coerenza normativa dei

sistemi nazionali, forse correndo il rischio che si riduca sempre più

il terreno tradizionale di intervento del diritto del lavoro.

Perché non si perda il patrimonio di valori intorno a cui questa

materia si è diacronicamente sviluppata e tuttavia si apprezzi la sin-

cronia di sistemi giuridici impegnati nello sforzo di un comune coor-

dinamento sovranazionale, occorre riflettere ancora sui presupposti

costituzionali, sulla loro funzione di calibratura, sulla loro lungimi-

ranza.

Come si è già detto, il diritto del lavoro non dovrebbe rincorrere

il diritto europeo, in una sorta di affannosa e sovente ritardata

individuazione degli obiettivi da perseguire, ma porsi nelle condi-

zioni di seguirne l’evoluzione e di assecondare criticamente l’euro-

peizzazione del diritto interno. Altrettanto affannose e dispersive si

rivelano le rincorse verso altri ‘modelli’ nazionali ritenuti vincenti,

quasi a voler promuovere il metodo comparato dentro uno schema

di dipendenza culturale nei confronti di politiche legislative rivela-

tesi efficaci. La comparazione deve piuttosto risalire alle istituzioni

che operano nei mercati del lavoro, prime fra tutte le parti sociali,

portatrici di una cultura nazionale sia nella contrattazione collettiva,

sia nel conflitto, sia nel rapporto con le istituzioni.

L’erba del vicino europeo non è sempre più verde per chi

interpreta l’integrazione attraverso il diritto del lavoro come un

processo aperto, se necessario lento, proprio perché attento a diver-

sificare piuttosto che ad armonizzare.

Si può concludere questa breve lettura diacronica della lingua

adottata dal diritto del lavoro europeo con la speranza che essa divenga

nello scorrere degli anni sempre più una lingua madre dei legislatori

sovranazionali e dei riformatori dei Trattati, naturale nel segno scritto

e parlato, familiare nel suono. Ad essa potranno abbandonarsi pia-

cevolmente, senza sensi di colpa, i giuristi del lavoro nazionali.

( ) V. l’art. 129 TCE.

84 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

ALESSANDRO BERNARDI

L’EUROPEIZZAZIONE DEL DIRITTO

E DELLA SCIENZA PENALE

1. Premessa. — Sez. I: Europeizzazione del diritto e sistemi penali nazionali. — 2. Il ruolo

del Consiglio d’Europa e delle relative convenzioni d’armonizzazione nel tramonto dello

statualismo penale. In particolare, il ruolo della Convenzione europea dei diritti del-

l’uomo. — 3. L’avvento della Comunità europea e le diverse forme di influenza del

diritto comunitario sul diritto penale. — 4. L’incidenza del diritto comunitario sui

precetti penali. L’incidenza interpretativa, integratrice, disapplicatrice. — 5. L’influenza

del diritto comunitario sulla disciplina punitiva. Gli effetti di armonizzazione sanziona-

toria prodotti dalle fonti CE di diritto derivato. — 6. Il ruolo della giurisprudenza della

Corte di giustizia nel ravvicinamento delle risposte punitive nazionali. — 7. Le sanzioni

amministrative comunitarie e la loro attitudine a condizionare i sistemi punitivi dei Paesi

membri. — 8. Agli albori di una politica criminale europea. In particolare, le direttive

comunitarie volte a predeterminare gli elementi costitutivi delle fattispecie astratte. — 9.

L’edificazione del terzo pilastro dell’Unione per la cooperazione e l’armonizzazione

penale. Il ruolo delle decisioni quadro nella realizzazione di una effettiva politica

criminale europea. — 10. I futuribili scenari del processo di europeizzazione del diritto

penale. Il dibattito sulla riforma del terzo pilastro. — 11. Gli attuali progetti di

armonizzazione o unificazione penale all’interno dell’Unione. — Sez. II: Europeizzazione

del diritto e scienza penale. — 12. Verso una cultura giuridico-penale europea. Le diverse

manifestazioni in ambito scientifico del superamento delle tradizioni penali nazionali. —

13. La “rinascita giusnaturalista” e la “cultura dei diritti dell’uomo” nel processo di

destatualizzazione e di europeizzazione della scienza penale. — 14. Le attuali concezioni

giuridiche a sfondo razionalistico e le loro valenze antistatualiste e europeiste. — 15. La

rivalutazione della storia del diritto penale nella prospettiva del-

l’armonizzazione/unificazione dei sistemi nazionali. — 16. La valorizzazione e le nuove

funzioni del metodo comparatistico alla luce delle esigenze di europeizzazione del diritto

e della politica criminale. — 17. L’avvento di un nuovo paradigma penale ispirato alla

logica della “rete” quale risposta all’emersione di una pluralità di ordinamenti giuridici

in rapporto di reciproca integrazione. — 18. L’abbandono del nazionalismo dogmatico

e il ricorso al “sincretismo concettuale” come conseguenza del pluralismo giuridico. La

tendenza alla semplificazione della scienza penale al fine di un “democratico” ravvici-

namento dei relativi sistemi statuali. — 19. Considerazioni conclusive.

1. Premessa.

Se è vero che la realtà storica è “marcata, nella sostanza, da

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

462 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

incolmabili discontinuità” ( ), è però anche vero che l’inizio di

1

questo secolo mostra almeno un fondamentale profilo di coesione

con la seconda parte del secolo da poco conclusosi. Si allude,

beninteso, al progressivo processo di costruzione europea, alla

ininterrotta crescita, per competenze e ambito geografico, prima di

una Comunità e poi di un’Unione europea destinate a modificare in

modo sempre più rapido e profondo le nostre abitudini, il nostro

stesso modo di pensare e di essere.

Posto che, fortunatamente, l’attuale edificazione dell’Europa

non risulta imposta con la forza da uno Stato egemone, ma avviene

in via del tutto pacifica e dunque “giuridica”, verrebbe fatto di

pensare che proprio i giuristi, anche quando non siano implicati in

prima persona nelle trasformazioni in atto, si rivelino comunque i

soggetti massimamente capaci di “sintonizzarsi” con tali trasforma-

zioni, conformando le proprie coordinate culturali e le proprie

tecniche operative alla nuova dimensione istituzionale del vecchio

continente. Questa ipotesi, tuttavia, non tiene conto né delle forze

inerziali connaturate ai meccanismi di produzione e al carattere

“sistematico” del diritto, né della estrema eterogeneità di formazione

dei giuristi stessi, correlata alle peculiarità delle singole branche

dell’ordinamento.

Quanto alle forze inerziali insite nel diritto, è noto come esso

venga considerato da molti intrinsecamente incapace di adeguarsi in

tempi brevi ai mutamenti della storia; tant’è che qualcuno, sottoli-

neando la vocazione del diritto a sopravvivere ben al di là dell’atto

di volontà che lo fonda e del complessivo contesto nel quale viene

concepito, non ha mancato di definirlo provocatoriamente “una

). Ma non è certo necessario

forma di sovranità del morto sul vivo” (

2

sposare questa visione apocalittica dello ius per ammettere che il

sistema giuridico, in quanto organico complesso di principi, istituti

e regole, appare votato ad un notevole livello di rigidità, e soprat-

tutto che ogni giurista è portatore di una sua “cultura” formatasi

lentamente nel corso della propria vita di studio e lavoro, come tale

( ) G , Codici: qualche conclusione tra un millennio e l’altro, in G ,

1 ROSSI ROSSI

Mitologie giuridiche della modernità, Milano, 2001, p. 86.

) E , Grundlegung der Soziologie des Rechts, Berlin, 1967 (ma 1913),

( 2 HRLICH

p. 323. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 463

ALESSANDRO BERNARDI

difficilmente modificabile sulla base di impulsi “esterni”. Cosicché,

paradossalmente, se è vero che “tre parole del legislatore” possono

vanificare il contenuto di intere biblioteche, è altrettanto vero che

tali parole, per quanto rivoluzionarie, difficilmente possono rimo-

dellare nel profondo la concezione individuale del diritto, vale a

dire, per l’appunto, le coordinate culturali del giurista.

Quanto poi all’estrema eterogeneità di formazione che caratterizza

gli studiosi delle diverse branche dell’ordinamento giuridico, è risa-

puto che il diritto penale costituisce il ramo del diritto di matrice più

spiccatamente “autarchica”, nel quale si manifestano le fondamen-

tali scelte di valore espressive dell’identità culturale di ciascun Paese,

come tali tendenzialmente libere da vincoli “esterni” di matrice

). Non deve dunque sorprendere il fatto

inter- o sovra-nazionale (

3

che il diritto penale e i suoi cultori si siano rivelati, rispettivamente,

il settore del diritto e la categoria di giuristi più tetragoni ad

accettare la primazı́a e la diretta applicabilità del diritto comunitario,

e le forme di condizionamento da esse prodotte sull’ordinamento

nazionale.

E tuttavia, se la peculiare impronta “autarchico-statualistica”

del diritto penale e dei relativi operatori — sommandosi alle già di

per sé rilevanti forze inerziali comuni all’universo giuridico — può

spiegare la reticenza ad accogliere una concezione “europeista” del

diritto penale e in particolare ad ipotizzare una sia pur parziale

unificazione su scala continentale di questa branca del diritto, essa è

però riuscita solo a ritardare ma non a precludere in radice il

riconoscimento sia delle diverse forme di influenza del diritto co-

munitario sul diritto penale, sia delle pressanti esigenze di coopera-

zione e di armonizzazione dei sistemi penali nazionali correlate

all’attuale processo di costruzione di un’Unione a carattere pre-

federale ( ). D’altronde, qualsiasi atteggiamento radicale volto a

4

( ) In argomento cfr., anche per ulteriori riferimenti bibliografici, B , I tre

3 ERNARDI

volti del “diritto penale comunitario”, in Possibilità e limiti di un diritto penale dell’Unione

, Milano, 1999, pp. 42-43.

europea, a cura di L. P ICOTTI

) Per una retrospettiva storica dell’idea federalista in ambito europeo cfr., per

( 4

tutti, Per una Costituzione federale dell’Europa. Lavori preparatori del comitato di studi

, Storia

presieduto da P.H. Spaak 1952-1953, a cura di D. Preda, Padova, 1996; A

LBERTINI

, Ordinamento comunitario e Unione europea,

del federalismo, Torino, 1973; O RSELLO

, Pensiero cattolico e federalismo europeo (1940-1957),

Milano, 2001, p. 1 ss.; C ATTANEO

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

464 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

sottrarre il campo penale all’influenza del diritto europeo non

sarebbe stato tollerato dalla Corte di giustizia CE: la quale anzi, con

una giurisprudenza “evolutiva” e talora addirittura “creatrice”, ha

sottolineato con forza i vincoli derivanti sul piano penale dalla

sottoscrizione dei Trattati. Del pari, una drastica astensione del-

l’Unione dall’assumere in materia penale decisioni funzionali al

Milano, 1990; R , L’idée de fédération européenne dans la pénsée politique du XIX

ENOUVIN D C A , Altiero Spinelli e il federalismo europeo

siècle, Oxford, 1949; R UBIN E ERVIN LBRIZZI

B , Precedenti storici dell’idea federale in Europa,

1945-54, Milano, 1992; S ACCHETTI ERTI

, Dagli Stati sovrani agli Stati Uniti d’Europa, Firenze, 1950;

Torino, 1964; S PINELLI

, Histoire de l’idée européenne, Paris, 1964.

V OYENNE

Sulla probabile evoluzione in senso federale dell’Unione europea cfr., all’interno di

una bibliografia ormai sconfinata, L’avenir de l’Union européenne: élargir et approfondir,

a cura di J. Vandamme e J. D. Mouton, Bruxelles, 1995; Europa: l’integrazione flessibile,

a cura del Centre for Economic Policy Research, Bologna, 1996; Interviste sull’Europa, a

cura di A. Loretoni, Roma, 2001, e bibliografia ivi riportata; Sviluppo e occupazione

nell’Europa federale: itinerari giuridici e socioeconomici su regioni e autonomie locali, a

cura di G. Ferraro, Milano, 2003; Federalism, Unification and European Integration, a

, S , London, 1993; B -P , La supernationalité en Europe,

cura di J

EFFERY TURM OUQUELLE ICARD , Intercommunalité et Union

in Annales de droit de Louvain, 1992, p. 231 ss.; B OURJOL , R , V E W -

européenne. Réflexion sur le fédéralisme, Paris, 1994; C LOOS EINESCH IGNES EY

, Le Traité de Maastricht, Bruxelles, 1994, in particolare p. 115; C , The future

LAND OFFEE

, The Community after Maastricht: How

of Europe, Cheltenham-Glos, 1995; C OLEMAN P , L’Unione europea: una

federal?, in New European, 1992, n. 3, p. 2 ss.; L A ERGOLA ., Sguardo sul

federazione non dichiarata, in Europaforum, 1992, n. 1, p. 7 ss.; I D

federalismo e i suoi dintorni (una celebre dicotomia: “Stato federale-confederazione”, la

confederazione di tipo antico e moderno, l’idea europeista di Comunità), in Dir. soc., 1992,

, V , L’Europe à geometrie variable. Transition vers l’intégration,

p. 491 ss.; M AILLET ELO

, Oltre Maastricht, Sovranità nazionale e federazione, in Il Mulino,

Paris, 1994; M

ARTIAL , Ordinamento comunitario e Unione europea, Milano, 2001, p.

1992, p. 481 ss.; O

RSELLO

., Il principio di sussidiarietà nella prospettiva dell’attuazione del Trattato

1049 ss.; I D , Trois lectures du Traité de

sull’Unione europea, Roma, 1993, p. 90; Q

UERMONNE ,

Maastricht. Essai d’analyse comparative, in Rev. franç. sc. pol., 1992, p. 802 ss.; P LIAKOS

La nature juridique de l’Union européenne, in Rev. trim. dr. eur., 1993, p. 187 ss.;

, European Integration and Supra-national Governance, Oxford, 1998; S -

S ANDHOLTZ IDJAN

, L’avenir fédéraliste de l’Europe. La Communauté européenne des origines au traité de

SKI

Maastricht, Paris, 1992 (trad. inglese con sostanziali modifiche e aggiornamenti dal titolo

The federal Future of Europe, the University of Michigan, 2000, con ulteriori riferimenti

bibliografici a p. 443 ss.; trad. it. Per un federalismo europeo: una prospettiva inedita

, Appunti sul trattato di Maastricht: struttura

sull’Unione europea, Milano, 2002); T IZZANO , La construction

e natura dell’Unione europea, in Foro it., 1995, IV, c. 226; T OULEMON

, Appunti sul trattato di Maastricht: struttura

européenne, Paris, 1994, p. 194 ss.; T

IZZANO

e natura dell’Unione europea, in Foro it., 1995, IV, c. 226.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 465

ALESSANDRO BERNARDI

rafforzamento di quello “spazio di libertà, sicurezza e giustizia”

evocato dal quarto trattino dell’art. 2 TUE non sarebbe certo stata

espressiva della volontà dei cittadini europei, stante che essi (come

recenti indagini statistiche dimostrano inequivocabilmente) riten-

gono indispensabile un intervento “a livello centrale” contro i più

). Ma, a onor del vero, non si può

pericolosi tipi di delinquenza (

5

negare che gli stessi Stati membri dell’Unione, resi edotti della

necessità di tutelare in modo quanto più possibile uniforme i

cosiddetti beni/interessi comunitari e di combattere efficacemente la

criminalità transnazionale, già da tempo si stiano adoperando (anche

se a volte con inopportuna titubanza) per creare in ambito conti-

nentale le condizioni e i meccanismi atti a potenziare la coopera-

zione penale interstatuale e ad avviare un processo di effettivo

ravvicinamento dei rispettivi sistemi penali. In vista del raggiungi-

mento di tali scopi, con il Trattato di Maastricht del 1992 è stato

),

infatti istituito il cosiddetto “terzo pilastro” dell’Unione europea (

6

) ha finito

il quale in forza dei peculiari strumenti in esso previsti (

7

( ) Cfr., al riguardo, gli elementi contenuti nell’“eurobarometro” dell’aprile 2002,

5

riprodotti alla p. 2, n. 7 de La Convenzione europea. Giustizia e affari interni - stato dei

lavori e problematiche generali, Bruxelles, 31 maggio 2002, doc. CONV 69/02.

) Con terminologia ormai entrata nel linguaggio corrente dei comunitaristi e

( 6

degli stessi penalisti, si suole appunto dire che a partire dal Trattato di Maastricht sono

stati edificati, accanto al “pilastro” comunitario (CE, CECA, Euratom), due ulteriori

“pilastri”, corrispondenti a nuovi settori d’intervento non afferenti al tradizionale

contesto proprio delle Comunità, ed organizzati non già in forma comunitaria bensı̀,

rispettivamente, in forma confederale e intergovernativa, dunque secondo meccanismi

diplomatici di tipo tradizionale. Come noto, il secondo pilastro (previsto dal titolo V del

Trattato sull’Unione europea) istituisce una politica estera e di sicurezza comune,

fissandone gli obiettivi ed indicandone le modalità di perseguimento. Viceversa il terzo

pilastro (previsto dal titolo VI del Trattato sull’Unione europea e significativamente

riplasmato in occasione del Trattato di Amsterdam) disciplina la cooperazione di polizia

e giudiziaria in materia penale.

) Si allude, in particolare, alle decisioni quadro, denominate fino all’entrata in

( 7

vigore del Trattato di Amsterdam azioni comuni. Ispirate in parte al metodo della

cooperazione intergovernativa e in parte al metodo comunitario, esse mirano non solo ad

agevolare la cooperazione giudiziaria (cfr. art. 31, lett. a), b) e d) TUE), ma anche a

ravvicinare le normative in materia penale dei Paesi membri (cfr. art. 29, ultimo trattino,

TUE), e dunque ad assicurare “la garanzia della compatibilità delle normative applicabili

negli Stati membri, nella misura necessaria per migliorare la (…) cooperazione” (art. 31,

lett. c), TUE). In argomento cfr., infra, sub par. 9.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

466 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

col dare vita ad una vera e propria politica criminale di respiro

continentale, seppure circoscritta alle “materie di interesse comune”

).

indicate nel suddetto pilastro ( 8

In ogni caso, è a tutti chiaro che nell’ambito di tale politica cri-

minale l’Unione europea non si limita più ad auspicare la messa in

opera di un complessivo piano di cooperazione giudiziaria e a stimo-

lare una attività “minimalista” di ravvicinamento degli ordinamenti

penali nazionali; ma al contrario si prefigge — quantomeno in taluni

particolari settori di rilievo comune — la realizzazione di una oltre-

modo penetrante armonizzazione penale se non addirittura la crea-

zione, nel lungo periodo, di un vero e proprio sistema penale unitario.

Ne costituisce prova inconfutabile la predisposizione — su impulso

della Commissione europea — di un progetto di Corpus Juris conte-

nente disposizioni penali per la tutela degli interessi finanziari del-

). I contenuti e lo spirito stesso di tale progetto (i

l’Unione europea (

9

quali se da un alto appaiono coerenti con gli attuali sviluppi della

costruzione europea, dall’altro lato risultano indubbiamente audaci in

considerazione degli assai lenti “tempi di risposta” dei sistemi penali

alle istanze di carattere sovrastatuale) lasciano comunque presagire

che la strada verso il recepimento del Corpus Juris sarà tutta in salita,

e disseminata di ostacoli resi più ardui dalla tuttora perdurante con-

cezione “autarchico-statualista” del diritto penale.

In definitiva, sembra possibile affermare che il diritto penale,

senza per questo risultare completamente impermeabile al processo

di costruzione europea, manifesta tuttavia una forte tendenza a

preservare quell’insieme di valori, tradizioni, assetti, categorie che

concorrono a costituire il patrimonio giuridico dei singoli Stati; e che

a causa di ciò esso fatica non poco a modellarsi in modo tale da poter

( ) Come precisato dall’art. 29 TUE, le misure preventive e repressive adottate

8

nell’ambito del terzo pilastro devono concernere “il razzismo e la xenofobia”, nonché “la

criminalità, organizzata e di altro tipo, in particolare il terrorismo, la tratta degli esseri

umani e i reati contro i minori, il traffico illecito di droga e di armi, la corruzione e la

frode”. ) Per il testo di tale progetto cfr. Verso uno spazio giudiziario europeo, Milano,

( 9

1997, p. 53 ss. Cfr. altresı̀, per quanto concerne la nuova versione del Corpus Juris

elaborata a Firenze nel 1999, La mise en oeuvre du Corpus Juris dans les États-Membres,

I, a cura di M. Delmas-Marty, J.A.E. Vervaele, Antwerpen, Groningen, Oxford, 2000,

p. 191 ss. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 467

ALESSANDRO BERNARDI

assolvere ai compiti assegnatigli dalla nuova realtà istituzionale,

economica, sociale del nostro continente. Peraltro, un numero sem-

pre maggiore di studiosi e di operatori di settore sta progressiva-

mente prendendo coscienza del fatto che ormai l’Europa, pur non

essendo ancora uno Stato federale, sotto il profilo penale pone però

sin d’ora tutti i problemi propri degli Stati federali; problemi per la

soluzione dei quali appare necessario un radicale mutamento di

prospettiva, vale a dire una ferma volontà di superare quei partico-

larismi nazionalistici che sono di ostacolo al “dialogo” tra gli ordi-

namenti e alla loro progressiva integrazione.

Nel tentativo di illustrare la lenta e faticosa evoluzione del

diritto penale nel segno dell’abbandono della propria configurazione

“meramente statalista”, in questo lavoro ci si propone innanzitutto

di analizzare brevemente le diverse forme di manifestazione dell’at-

tuale processo di europeizzazione del diritto sui sistemi penali, in

specie su quello italiano (Sez. I), per poi passare in rassegna talune

delle più vistose forme di incidenza di tale processo sulla scienza

penale (Sez. II).

Sez. I: Europeizzazione del diritto e sistemi penali nazionali.

2. Il ruolo del Consiglio d’Europa e delle relative convenzioni

d’armonizzazione nel tramonto dello statualismo penale. In par-

ticolare, il ruolo della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

Anche rispetto al diritto penale, è indubbiamente difficile sta-

bilire con precisione quando e come “l’età dello Stato-nazione, dei

)

sistemi di diritto nazionale e delle culture giuridiche nazionali” (

10

abbia iniziato la sua parabola discendente. Sembra tuttavia di poter

dire che, in epoca moderna, il processo di erosione del carattere

( ) S , Un nouveau domaine de recherche en Allemagne: l’histoire du droit

10 CHULZE , L’Europa del diritto comune,

européen, in Rev. hist. dr. franç. étr., 1992, p. 39; B

ELLOMO

, Introduzione al diritto comparato, Torino, 1996,

Roma, 1991, p. 11 ss.; C ONSTANTINESCO

, A , Prospettive per un diritto penale europeo, Padova, 1990, p. 5

p. 31 ss.; F RAGOLA TZORI

, La codificazione del diritto in Italia, Roma-Bari, 1994, p. 3 ss.; Z ,

ss.; G

HISALBERTI WEIGERT

, Introduzione al diritto comparato, vol. I, Principi fondamentali, Milano, 1992,

K }

O TZ

p. 16 ss. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

468 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

meramente statuale dei sistemi penali europei e della relativa scienza

tende a coincidere con la nascita del Consiglio d’Europa, per mezzo

del quale ci si proponeva di rafforzare i vincoli tra i Paesi del vecchio

continente, onde evitare il ripetersi di tragici conflitti causati innan-

zitutto dalla intolleranza reciproca e dalla contrapposizione tra gli

Stati europei. È infatti su impulso del Consiglio d’Europa che sono

state varate — nel quadro dell’azione svolta da tale organizzazione

internazionale nei più diversi campi ( ), e segnatamente nell’ambito

11

dei molteplici accordi da esso promossi — numerose convenzioni in

materia penale. Tali atti, come noto, non si limitano a predisporre

strumenti giuridici di cooperazione internazionale nella lotta contro

il crimine, ma talora sono diretti anche ad armonizzare gli ordina-

menti penali nazionali in prospettiva di tutela dei diritti fondamen-

tali, nonché a ravvicinare e financo unificare le legislazioni nazionali

limitatamente a taluni fenomeni criminali di rilievo europeo ( ): si

12

pensi, in particolare, alle convenzioni in tema di tutela dei dati

personali, terrorismo, riciclaggio, bioetica, beni archeologici e cul-

turali, corruzione, ambiente, nelle quali appare evidente lo sforzo di

favorire una effettiva armonizzazione di talune norme incriminatrici

di settore in vista di una più efficace lotta alla delinquenza ( ).

13

Risulta tuttavia evidente che fra tutte le convenzioni elaborate in

oltre cinquant’anni dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Eu-

ropa, quella di gran lunga più importante sia per il suo stesso

oggetto, sia per l’originale e assai significativo meccanismo di con-

trollo in essa previsto è la Convenzione europea per la tutela dei

diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) firmata a Roma

il 4 dicembre 1950. Nel dare perfetta attuazione allo scopo del Con-

( ) Vale a dire nei campi economico, sociale, culturale, scientifico, giuridico,

11

amministrativo: cfr. l’art. 1 dello Statuto del Consiglio d’Europa firmato a Londra il 5

maggio 1949.

) Cfr., fondamentalmente, P , L’influenza dell’attività del Consiglio d’Eu-

( 12 ALAZZO

ropa sul diritto penale italiano, in L’influenza del diritto europeo sul diritto italiano,

Milano, 1982, p. 633 ss. Sul ruolo delle convenzioni nel processo di ravvicinamento dei

, Stratégies pour une harmonisation

sistemi penali europei cfr. altresı̀, da ultimo, B ERNARDI

des systèmes penaux européens, in Archives de politique criminelle, n. 24, Paris, 2002,

p. 208 ss.

) Cfr., per tutti, M , L’armonizzazione dei sistemi penali: una introdu-

( 13 ANACORDA

zione, in La giustizia penale italiana nella prospettiva internazionale, Milano, 2000, p. 46,

e bibliografia ivi riportata alla nt. 36.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 469

ALESSANDRO BERNARDI

siglio d’Europa ( ), tale convenzione contiene infatti un insieme di

14

principi e di regole che, in quanto prevalenti sulle norme penali interne

), costituiscono di fatto una lex superior

precedenti e successive (

15

rispetto alle leggi ordinarie degli Stati. In tal modo si realizza una sorta

), che integra e af-

di “giustizia costituzionale sovrannazionale” (

16

fianca le forme di controllo costituzionale eventualmente previste nei

singoli Stati. Con l’avvento della CEDU si assiste cosı̀ al sorgere di un

“diritto comune delle garanzie” cui il diritto penale dei singoli Stati

deve conformarsi: se non di federalismo, sembra allora possibile par-

), il quale si traduce nel parziale su-

lare già di transnazionalismo (

17

peramento della supremazia assoluta dei Parlamenti e delle loro leggi

ad opera di una fonte di diritto internazionale.

Ben si spiega quindi che, anche ma non solo in Italia, gli studiosi

e gli operatori del diritto più fortemente ancorati ad una concezione

tradizionale dello Stato e delle sue prerogative si siano affannati a

neutralizzare al massimo gli effetti prodotti dalla CEDU sull’ordi-

namento giuridico-penale. E ciò, sia attribuendo in via interpretativa

), sia considerando

a quest’ultima un rango puramente legislativo ( 18

( ) Sempre ai sensi dell’art. 1 dello Statuto del Consiglio d’Europa, scopo di tale

14

organizzazione è infatti quello “di conseguire una più stretta unione tra i suoi membri

per salvaguardare e promuovere gli ideali e i principi che costituiscono il loro comune

patrimonio…”, in vista dello “sviluppo dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamen-

tali”. ) Sia in virtù del rango supra-costituzionale, costituzionale o comunque sovra-

( 15

legislativo di volta in volta attribuito alla convenzione nei diversi Stati membri (cfr., al

riguardo, Annexe 2, in Raisonner la raison d’Etat, a cura di Delmas-Marty, Paris, 1989,

p. 506 ss.), sia in virtù di una particolare capacità di resistenza riconosciuta alle

disposizioni convenzionali rispetto a qualsivoglia legge successiva volta a prevedere un

più basso standard di tutela dei diritti dell’uomo (cfr., per tutti e sulla base di differenti

G , Valore ed efficacia della Convenzione europea dei

argomentazioni, N

OCERINO RISOTTI

diritti dell’uomo nell’ordinamento italiano, in La Convenzione europea dei diritti del-

l’uomo nell’applicazione giurisprudenziale, ricerca diretta da Biscottini, Milano, 1981, p.

, La specialità dei trattati internazionali eseguiti nell’ordine interno, in studi

130; C

ONFORTI

in onore di Balladore Pallieri, II, Milano, 1978, p. 187 ss.

) Cfr., in particolare, C , Giustizia costituzionale soprannazionale, in

(

16 APPELLETTI

Riv. dir. proc., 1978, p. 1 ss.

) Cfr. C , Nécessité et légitimité de la justice constitutionnelle, in Rev.

(

17 APPELLETTI

intern. dr. comp., 1981, p. 647.

) Con conseguente possibilità di ammettere che leggi successive alla Conven-

( 18

zione europea dei diritti dell’uomo e rispetto ad essa meno garantiste possano derogarla.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

470 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

talune sue disposizioni not self executing ( ), sia infine interpretando

19

restrittivamente i diritti sanciti dalla CEDU, e conseguentemente

negando che quest’ultima possa offrire una tutela più organica o più

accentuata di quella già prevista dalla Costituzione e dalle leggi

). Resta comunque il fatto che — sull’onda della inces-

nazionali ( 20

sante opera di sensibilizzazione svolta dalla migliore dottrina, e

soprattutto grazie alla giurisprudenza dinamica della Corte europea

dei diritti dell’uomo, che consente una sempre più chiara visione

della “dimensione concreta” delle garanzie offerte dalla CEDU

anche e soprattutto in materia penale — le suddette forme di

“resistenza nazionalistica” alla CEDU stanno progressivamente ve-

nendo meno. Prova ne sia che l’impatto di quest’ultima sul nostro

ordinamento giuridico è andato via via intensificandosi, come testi-

moniato dalle ormai numerose riforme della legislazione penale

italiana esplicitamente o implicitamente volte a consentire un ade-

).

guamento agli standards di garanzia di matrice convenzionale ( 21

In definitiva, sebbene già il periodo intercorrente tra le due

guerre mondiali fosse stato caratterizzato da tentativi non trascura-

), sembra

bili di integrazione sovranazionale in ambito penale (

22

quindi possibile ribadire che solo con le convenzioni del Consiglio

d’Europa — e soprattutto con la Convenzione europea dei diritti

dell’uomo e con la relativa giurisprudenza dei giudici di Strasburgo

— è stato avviato un vero e proprio processo di riscoperta della

Sul punto cfr., anche per ulteriori riferimenti bibliografici, P , B , La

ALAZZO ERNARDI

Convenzione europea dei diritti dell’uomo e la politica criminale italiana: intersezioni e

lontananze, in Riv. intern. dir. uomo, 1988, p. 33 ss.

) Cioè non direttamente applicabili in assenza di provvedimenti interni depu-

( 19 , Le norme programmatiche della

tati a precisarle o completarle. Cfr., ad esempio, A LBANO

CEDU e l’ordinamento italiano, in Riv. intern. dir. uomo, 1991, p. 719.

) In dottrina cfr., emblematicamente, C , Gli operatori del diritto e i diritti

(

20 IANCI

dell’uomo, in Giust. pen., 1982, III, c. 313.

) Cfr., ad esempio, C , Cultura italiana del processo penale e Conven-

( 21 HIAVARIO

zione europea dei diritti dell’uomo: frammenti di appunti e spunti per una “microstoria”,

, La Convenzione europea dei diritti

in Riv. intern. dir. uomo, 1990, p. 462 ss.; S

TARACE ,

dell’uomo e l’ordinamento italiano, Bari,1992, p. 85 ss., 135, 140; volendo, B

ERNARDI

“Principi di diritto” e diritto penale europeo, in Annali dell’Università di Ferrara - Scienze

giuridiche, vol. II, 1988, p. 145 ss.

) Ne costituiscono prova i numerosi convegni sull’unificazione del diritto

( 22

criminale organizzati in tale periodo dall’Associazione internazionale di diritto penale.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 471

ALESSANDRO BERNARDI

dimensione “europea” del diritto penale. Dimensione, questa, che

verrà comunque assumendo profili più netti con il sorgere e con il

progressivo evolversi della Comunità e dell’Unione europea.

3. L’avvento della Comunità europea e le diverse forme di influenza

del diritto comunitario sul diritto penale.

Se, come sopra accennato, il Consiglio d’Europa è stato creato

essenzialmente con lo scopo di realizzare una più stretta unione fra

i Paesi membri al fine di salvaguardare e promuovere gli ideali ed i

principi costituenti il loro comune patrimonio, gli obiettivi della

Comunità europea sono stato sin dall’inizio ancora più ambiziosi e

soprattutto più concreti. Secondo quanto affermato nel preambolo

del Trattato CEE del 1957, tale organizzazione è sorta infatti per

“assicurare mediante un’azione comune il progresso economico e

sociale” dei Paesi membri, “eliminando le barriere che dividono

l’Europa”. Per l’attuazione di un programma di cosı̀ grande impe-

gno, agli organi della Comunità sono stati attribuiti poteri assai

incisivi, in seguito ulteriormente rafforzati con l’evolversi dei Trat-

tati. Inevitabilmente, la Comunità ha quindi in parte sminuito il

), anche in ragione del fatto che,

ruolo del Consiglio d’Europa (

23

attraverso la valorizzazione del cosiddetto “diritto comunitario non

scritto” ( ) quale rimedio alle lacune dei Trattati, essa ha finito con

24

l’ingerirsi nella tutela dei diritti fondamentali, la quale costituiva per

l’appunto il prioritario settore di intervento del Consiglio d’Europa.

Vero è però che tra i poteri attribuiti agli organi comunitari dai

Trattati (Tr. CE, Tr. CECA, Tr. Euratom) non erano inclusi — e

tuttora in linea di principio non sono inclusi — quelli in materia

penale. L’idea secondo cui “il diritto penale non rientra nelle

( ) Cfr., sul punto, G , voce Consiglio d’Europa, in Dig. disc. pubbl., vol.

23 REMENTIERI

III, 1989, p. 419.

) In merito al quale cfr., per tutti, A , I principi generali nella giuri-

(

24 DINOLFI

sprudenza comunitaria e la loro influenza sugli ordinamenti degli Stati membri, in Riv. it.

, Il diritto

dir. pubbl. com., 1994, p. 521 ss. e bibliografia ivi riportata; C APOTORTI , I principi

comunitario non scritto, in Dir. com. scambi intern., 1983, p. 409 ss.; C APELLI ,

generali come fonte di diritto, in Dir. com. scambi intern., 1986, p. 545 ss.; V

ACCA

L’integrazione dell’ordinamento comunitario con il diritto degli Stati membri e con i

principi generali di diritto, in Dir. com. scambi intern., 1991, p. 339 ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

472 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

competenze della Comunità, ma in quelle di ciascuno Stato mem-

bro” veniva del resto confermata dalla lettura di taluni documenti

), ed ulteriormente ribadita financo dalla giuri-

comunitari (

25 ). Resta il fatto che, nonostante

sprudenza della Corte di giustizia (

26

l’assenza di ogni esplicita competenza in materia penale della Co-

munità, nel corso di questi decenni il diritto comunitario è riuscito

a svolgere una progressiva azione di “europeizzazione” del diritto

criminale condotta a più livelli, e in particolare: contribuendo a

mutare all’interno degli ordinamenti giuridici nazionali i fondamen-

tali profili di molte fattispecie penali nel segno di una loro graduale

armonizzazione; favorendo l’introduzione ex novo, nei singoli Stati

membri, di un numero ancora maggiore di fattispecie caratterizzate

da una precettistica assai omogenea da un Paese all’altro; impo-

nendo la disapplicazione in tutto o in parte di talune norme incri-

minatrici; condizionando in modo vieppiù evidente la scelta delle

sanzioni applicabili dagli Stati membri non solo in sede di attuazione

del diritto comunitario, ma anche in sede di normazione rispetto a

materie aventi rilevanza comunitaria, in quanto interferenti con

l’ambito applicativo di norme CE; dando vita a un sistema punitivo

accentrato di tipo para-penale.

La comprensione di questa articolata fenomenologia, destinata a

modificare nel profondo i tratti salienti dei sistemi penali (e più in

generale dei sistemi sanzionatori) nazionali può essere adeguata-

mente compresa ove si tengano presenti due distinti fattori, tra loro

strettamente connessi: a) le fonti comunitarie sia primarie (Trattati e

principi generali del diritto) sia secondarie (regolamenti e direttive)

risultano in una posizione di primato rispetto al diritto interno, e si

rivelano nella massima parte dei casi dotate di efficacia diretta; b) la

Comunità europea, sebbene in linea di principio priva di compe-

tenza penale, attraverso il principio di fedeltà comunitaria di cui

all’art. 10 TCE ( ) e attraverso il principio “non scritto” di propor-

27

( ) Cfr., in primis, l’Ottava relazione generale sull’attività delle Comunità europee

25

del 1974, Bruxelles-Lussemburgo, 1975, p. 145, par. 90.

) Cfr., in particolare, sent. 11 novembre 1981, causa 203/80 (Casati), in Racc.,

( 26

1981, p. 2595; ord. 17 ottobre 1984, cause83-84/84 (N.M. c. Commissione e Consiglio

, Comunità europee

CE), in Racc., 1984, p. 3575. In dottrina cfr., in particolare, G

RASSO

e diritto penale, Milano, 1989, p. 1.

) In base al quale “Gli Stati membri adottano tutte le misure di carattere

( 27 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 473

ALESSANDRO BERNARDI

zione può però sindacare l’idoneità delle sanzioni nazionali (anche

penali) introdotte per assicurare l’esecuzione dei Trattati e degli atti

comunitari, ed è inoltre legittimata da tutta una serie di norme

contenute nei Trattati a irrogare sanzioni amministrative a contenuto

punitivo-afflittivo, talora anche molto severe.

Da tali fattori discendono, per l’appunto, tutti i fenomeni di

“europeizzazione” del diritto penale cui si è fatto sopra cenno, e che

qui di seguito verranno sinteticamente analizzati.

4. L’incidenza del diritto comunitario sui precetti penali. L’incidenza

interpretativa, integratrice, disapplicatrice.

È dunque giunta l’ora di passare all’esame le diverse forme di

incidenza del diritto comunitario sui precetti penali nazionali che

derivano dai principi del primato e dell’efficacia diretta del diritto

comunitario sulla normativa dei Paesi membri. Al riguardo, sembra

di poter affermare, in estrema sintesi, che tali forme di incidenza

sono fondamentalmente tre: quella interpretativa, quella integra-

trice, e quella disapplicatrice.

a) L’incidenza c.d. interpretativa deriva dal principio del primato

del diritto comunitario sul diritto nazionale, in quanto tale principio

opera non solo nei confronti del legislatore nazionale (obbligandolo

a varare disposizioni conformi alla normativa CE) e della ammini-

strazione statale (vincolando la sua azione al rispetto dei principi e

delle regole di derivazione “europea”), ma anche nei confronti del

giudice interno e della relativa attività ermeneutica. In questo senso,

tutte le norme (anche penali) di fonte nazionale devono essere da

questi “lette”, ove possibile, conformemente alle fonti CE, con con-

seguente rigetto di ogni altra interpretazione di tali norme, se incom-

generale e particolare atte ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dal presente

trattato ovvero determinati dagli atti delle istituzioni della Comunità. Essi facilitano

quest’ultima nell’adempimento dei propri compiti. Essi si astengono da qualsiasi misura

che rischi di compromettere la realizzazione degli scopi del presente trattato”. In merito

, L’article 5 du Traité CEE. Recherche sur les

a tale principio cfr., ad esempio, B

LANQUET

obligations de fidelité des Etats membres de la Communauté, Paris, 1994, e bibliografia ivi

, L’art. 5 C.E.E., de la bonne foi à la loyauté communautaire, in

riportata; C

ONSTANTINESCO , Art. 5 EWG-Vertrag

Liber amicorum P. Pescatore, Baden-Baden, 1987, p. 97 ss.; S

OLLNER

in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, München, 1985.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

474 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

patibile col diritto “europeo” ( ). Ciò potrà comportare il ricorso

28

obbligato a forme di interpretazione delle fattispecie penali a carattere

volta a volta sistematico, teleologico, restrittivo o persino estensivo, al

fine appunto di evitare quanto più possibile ogni contrasto tra la nor-

mativa “europea” e tali fattispecie. Naturalmente, stante il divieto in

materia penale di analogia in malam partem, lo sforzo del giudice volto

a fornire un’interpretazione della fattispecie interna conforme al di-

ritto dell’Unione non potrà spingersi sino ad operare processi inter-

pretativi di tipo analogico o additivo finalizzati a perseguire una inam-

missibile estensione dell’ambito applicativo della fattispecie in esame,

segnatamente in funzione della tutela sanzionatoria dei beni o interessi

di rilievo comunitario o comunque di norme prescrittive varate a Bru-

xelles. Egualmente, il giudice non potrà attribuire alla fattispecie pe-

nale nazionale un significato più ristretto rispetto a quello inequivo-

cabilmente fornito dalla lettura della fattispecie in questione, al fine

). Il

di preservarla da ogni giudizio di “illegittimità comunitaria” (

29

giudice nazionale dovrà cioè limitarsi, sempre e comunque, a far ri-

corso alle sole tecniche interpretative consentite in ambito penale dal

principio di legalità. Resta comunque il fatto che, anche circoscri-

vendo entro questi limiti tassativi il potere del giudice di adattare

( ) Circa l’incidenza interpretativa del diritto comunitario sulla fattispecie penale

28 , La plénitude de compétence du juge national en sa qualité de juge

cfr., tra gli altri, B ARAV

communautaire, in L’Europe et le droit. Mélanges en hommage à J. Boulouis, Paris, 1991,

, Strafrecht der Europäischen Gemeinschaft, in Strafrechtsentwicklung in

p. 8; D ANNECKER B. H , vol. 4.3, Freiburg im Breisgau, 1995, p. 64;

Europa, a cura di A. E SER E UBER

, Die Europäisierung des Strafrechts, Köln-Berlin-Bonn-München, 2001, p. 518

S

ATZGER , Europäische Richtlinienund deutsches Strafre-

ss., e bibliografia ivi riportata; S }

CHRO EDER

, Der Beitrag des Strafrechts zur Europäischen

cht, Berlin, 2002, p. 321 ss.; Z

ULEEG ,

Integration, in Europäische Einigung und Europäisches Strafrecht, a cura di U. S

IEBER

Köln-Berlin-Bonn-München, 1993, p. 41 ss. Nella letteratura italiana cfr., in particolare,

, Competenza penale della Comunità europea. Problemi di attribuzione attra-

R IONDATO , Profili di incidenza

verso la giurisprudenza, Padova, 1996, p. 128 ss.; volendo B ERNARDI

del diritto comunitario sul diritto penale agroalimentare, in Annali dell’Università di

., I tre volti del “diritto

Ferrara - Scienze giuridiche, vol. XI, Ferrara, 1997, p. 146 ss.; I D

penale comunitario”, cit., p. 60 ss.

) In tal caso il giudice, anziché fornire un’interpretazione del precetto penale

( 29

inammissibile alla luce del relativo testo, dovrà quindi piuttosto disapplicare tale

precetto nella misura in cui esso risulti in contrasto con il diritto europeo, salvo poi

l’obbligo per il legislatore nazionale di riformare il precetto in questione in modo da

renderlo conforme al diritto europeo. Sul punto cfr. infra, sub lett. c).

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 475

ALESSANDRO BERNARDI

il contenuto delle disposizioni in materia criminale alle esigenze del

diritto della Comunità e dell’Unione, il risultato di tali processi er-

meneutici sarà quello di una almeno tendenziale armonizzazione della

concreta portata di talune norme incriminatrici dotate originaria-

mente, nei singoli Paesi dell’Unione, di ambiti applicativi diversi o

quantomeno non coincidenti. Questo fenomeno di convergenza in via

interpretativa dell’ambito applicativo di certe fattispecie penali (ma

anche punitivo-amministrative) appartenenti a differenti sistemi giu-

ridici nazionali si rivelerà tanto maggiore ove i magistrati — anche a

costo di superare i vincoli loro imposti dal principio di stretta legalità

— approfittino della difficoltà di distinguere tra ortopedia in via in-

) per “manipolare” la fattispecie pe-

terpretativa e in via analogica ( 30

nale in modo tale da farla risultare forzosamente conforme al diritto

comunitario. Resta il fatto che, nonostante la plausibilità delle ragioni

sottese a tali forzature ( ), queste ultime devono essere decisamente

31

stigmatizzate, non potendo certo il giudice interno sostituirsi ai com-

piti di “fedeltà comunitaria” spettanti al legislatore nazionale.

b) Una seconda forma di incidenza, concettualmente distinta

dalla precedente, è quella c.d. integratrice, in quanto per l’appunto

attuata tramite l’integrazione del precetto penale ad opera della

normativa comunitaria. Tale integrazione può aversi essenzialmente

in tre casi.

b1) Il primo caso si ha quando il precetto penale risulta

implicitamente improntato alla tecnica del cosiddetto “rinvio parzia-

le” ( ), attraverso il ricorso a “elementi normativi giuridici” ( )

32 33

implementati da norme di fonte “europea”; vale a dire quando il

( ) Sul punto cfr., ad esempio, G , voce Analogia, in Dig. IV - Disc.

30 IANFORMAGGIO , Diritto

priv., 1987, p. 16 dell’estratto; in prospettiva strettamente penalistica H ASSEMER

giusto attraverso un linguaggio corretto? Sul divieto di analogia nel diritto penale, in Testo

e diritto, Ars interpretandi, 1997, n. 2, p. 190.

) Si pensi, innanzitutto, alla già ricordata esigenza di tutelare beni protetti dalla

( 31

normativa comunitaria, nonché all’avvertita esigenza di non esporre lo Stato di apparte-

nenza ad una condanna da parte della Corte di giustizia per mancato rispetto dell’obbligo

di garantire, attraverso adeguate sanzioni, l’effettività del diritto comunitario.

) In merito a tale tecnica cfr. da ultimo, volendo, B , Il processo di

(

32 ERNARDI

razionalizzazione del sistema sanzionatorio alimentare tra codice e leggi speciali, in Riv.

trim. dir. pen. econ., 2002, p. 99 ss.

) In relazione ai quali cfr., ad esempio, M , Diritto penale, Padova,

(

33 ANTOVANI

2001, p. 71. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

476 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

precetto in questione contiene “unità linguistiche qualificate” ( )

34

che rimandano, per la conoscenza del loro esatto significato, a

disposizioni legali di matrice ab origine comunitaria, ovvero a dispo-

sizioni extrapenali ab origine nazionali ma modificate in un secondo

momento da norme di diritto comunitario. Il pensiero corre, ad

esempio, ai termini “rifiuti”, “mezzo pubblico”, “genuinità”, ai quali

norme di diritto comunitario hanno conferito ex novo una dimen-

), ovvero hanno attribuito un’acce-

sione “normativo-giuridica” (

35

zione diversa da quella ad essi originariamente attribuita dalla

);

previgente normativa interna (

36

b2) Il secondo caso di incidenza integratrice si ha quando il

precetto penale risulta esplicitamente improntato alla tecnica del

rinvio cosiddetto “parziale” ed “elastico” ( ). Ciò accade quando

37

tale precetto penale si presenta palesemente incompleto o se si

preferisce “parzialmente in bianco” ( ), in quanto destinato ad

38

essere integrato e specificato — in modo per l’appunto “elastico” —

da norme di fonte “europea”, ovvero da norme extrapenali a

contenuto tecnico originariamente previste da fonti nazionali ma

successivamente modificate o integralmente sostituite da norme di

fonte “europea”.

b3) Il terzo caso di incidenza integratrice si ha quando il

( ) G , Illiceità e colpevolezza nella responsabilità colposa, I - La fattispecie,

34 IUNTA

Padova, 1993, p. 253 ss.

) Si pensi, ad esempio, al termine “genuinità”, il quale in taluni casi è

( 35

trapassato da elemento naturalistico (la c.d. “genuinità naturale”, che si riscontra nel

caso in cui la genuinità si fonda su parametri per cosı̀ dire “naturali”, in quanto non

specificati da apposite norme ma lasciati alla valutazione discrezionale del giudice) a

elemento normativo-giuridico a carattere comunitario (nel caso in cui il termine “genui-

nità” debba essere valutato dal giudice non già sulla base del parametro costituito dalla

composizione “naturale” del prodotto stesso, ma per l’appunto sulla base di nuove,

specifiche norme contenute in un atto comunitario).

) In argomento cfr., anche per ulteriori riferimenti bibliografici, B , I tre

(

36 ERNARDI

, Entsanktionierung der

volti del “diritto penale comunitario”, cit., p. 62 ss.; D ANNECKER

Straf- und Bußgeldvorschriften des Lebensmittelrechs, Baden-Baden, 1996, p. 88 ss.;

, Die Europäisierung des Strafrechts, cit., p. 571 ss.

S ATZGER ) Il rinvio viene detto “elastico” nel caso in cui la fattispecie incriminatrice

(

37

rinviante preveda un automatico adeguamento dei suoi contenuti precettivi sulla base dei

mutamenti delle norme extrapenali integratrici succedentisi nel tempo.

) In argomento cfr., da ultimo e diffusamente, S , Die Europäisierung des

( 38 ATZGER

Strafrechts, cit., p. 210 ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 477

ALESSANDRO BERNARDI

precetto penale è costruito in forma di rinvio “totale” ad una norma

di fonte europea, cosicché l’apporto del legislatore nazionale nella

formulazione della fattispecie consiste solo nel comminare le san-

zioni applicabili in caso di violazione delle relative prescrizioni

). Questa ultima e più macroscopica forma di inci-

comunitarie (

39

denza, che finisce ovviamente col privare il legislatore nazionale del

), si ha soprattutto

momento più “nobile” della sovranità punitiva ( 40

(ma non solo) nei casi in cui all’interno dei singoli Stati membri

debba darsi attuazione sanzionatoria a norme contenute in regola-

). Infatti, in ragione del primato di tali regola-

menti comunitari (

41 ),

menti sulla normativa interna e della loro diretta applicabilità ( 42

agli organi legislativi dei Paesi membri è inibito non solo di riela-

borare le prescrizioni comunitarie nell’ambito di un nuovo precetto

penale “nazionalizzato”, ma persino di riprodurre testualmente

). Soltanto in tal modo,

queste ultime in un atto normativo interno ( 43

( ) Merita di essere precisato che nei sistemi penali dei Paesi europei maggior-

39

mente sensibili al principio di legalità-riserva di legge (tra i quali rientra indubbiamente

l’Italia) tale forma di rinvio può aversi solo con riferimento a una norma comunitaria

preesistente alla norma penale rinviante; mentre nei sistemi penali caratterizzati da un

approccio più disinvolto alle fonti di produzione delle disposizioni penali il rinvio in

questione può avere ad oggetto anche norme comunitarie di futura emanazione. Cosı̀, a

d esempio, in Francia, sono ammesse norme penali che prevedono rinvii estremamente

generici a regolamenti comunitari futuri. Cfr., par esempio, l’art. 214-3 del code de la

consommation, di cui alla L. 93-949 del 26 luglio 1993 (in Journal officiel, 27 luglio 1993,

, L’incrimination par renvoi du legisla-

p. 10551). Al riguardo cfr., diffusamente, R

OBERT

téur national à des règlements communautaires futurs, in Mélanges offerts à G. Levasseur,

Paris, 1992, p. 169 ss.

) Quello consistente, appunto, nell’individuazione dei comportamenti giuridi-

( 40

camente inammissibili e dunque punibili.

) Fra i moltissimi esempi di precetti penali che rinviano integralmente a

( 41

disposizioni comunitarie a carattere regolamentare, cfr. il testo originario dell’art. 4

comma 1 della l. 4 novembre 1987, n. 460: “1. Chiunque trasgredisce le prescrizioni, i

divieti ed i limiti stabiliti negli articoli 15, 16, 22 e nell’allegato VI del regolamento CEE

n. 822/87 del Consiglio in data 16 marzo 1987 in materia di dolcificazione, di tagli e di

pratiche e trattamenti enologici, è punito con l’arresto fino ad un anno e con l’ammenda

da lire un milione a lire venti milioni, salvo che il fatto non costituisca più grave reato”.

) In base alla quale, come noto, i regolamenti comunitari producono effetti in

( 42

modo automatico, senza cioè veder condizionata la loro efficacia al varo di provvedi-

menti di fonte statuale.

) L’illegittimità di qualsivoglia atto interno riproduttivo o modificativo di un

( 43

regolamento comunitario è stata sottolineata a più riprese dalla Corte di giustizia. Cfr.,

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

478 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

del resto, può essere fatta salva l’esigenza sia di riservare alla Corte

di giustizia il monopolio dell’interpretazione delle norme regola-

mentari ( ), sia di sottrarre queste ultime al controllo nazionale di

44

costituzionalità ( ), sia infine di garantire l’effetto immediato e

45

diretto di ogni loro eventuale modifica ( ). In definitiva, se è vero

46

che in sede di costruzione del precetto penale la tecnica del rinvio

“totale” a norme extrapenali viene talora utilizzata dal legislatore

all’interno di una ricchissima giurisprudenza, sent. 18 febbraio 1970, causa 40/69

(Bollmann), in Racc., 1970, p. 69. In senso conforme cfr. ad esempio, nella giuri-

sprudenza costituzionale italiana, sent. 27 dicembre 1973, n. 183, in Giur. cost., 1973, p.

, Il cammino comunitario della Corte; sent. 30 ottobre 1975, n.

2401, con nota di B ARILE , Regolamenti comunitari, leggi

232, in Foro it., 1976, I, c. 542 ss., con nota di C ONFORTI

nazionali e Corte costituzionale, con ulteriori riferimenti bibliografici. In dottrina cfr., per

, Costituzione e regolamenti comunitari, Milano, 1994, p. 8 ss. con

tutti, G

UZZETTA

ulteriori puntualizzazioni e ricchissimi riferimenti bibliografici. Cfr. altresı̀, in una

, Rapporti tra diritto comunitario e

prospettiva essenzialmente comunitaristica, K OVAR

diritti nazionali, in Trent’anni di diritto comunitario, Bruxelles-Lussemburgo, 1981, p.

137 e bibliografia ivi riportata. Limitatamente alla dottrina penalistica, cfr., tra gli altri,

, La difficile integrazione tra diritto comunitario e diritto penale: il caso della

B ERNARDI , L’application des règlements

disciplina agroalimentare, in Cass. pen., 1996, p. 997; B

IGAY ,

communautaires en droit pénal francais, in Rev. trim. dr. eur., 1971, p. 58 ss.; G AITO

Sull’efficacia immediata dei regolamenti comunitari nel settore penale, in Giur. it., 1981,

, voce Legge penale, in Dig. disc. pen., vol. VII, 1993, p. 351; I .,

p. 453 ss.; P ALAZZO D

, Droit

Introduzione ai princı̀pi di diritto penale, Torino, 1999, p. 253 ss.; P

EDRAZZI

communautaire et droit pénal des Etats membres, in Droit communautaire et droit pénal,

, voce Legge penale. I) Fonti, in Enc. giur. Treccani,

Milano, 1981, p. 51 ss.; T

RAPANI

XVIII, Roma, 1990, p. 11.

) Cfr., per tutti, P , Art. 177 - Commentaire, in Traité instituant la CEE

( 44 ESCATORE

a cura di V. Constantinesco, R. Kovar, J.-P. Jacqué, D. Simon, Paris, 1992, p. 1081 ss.

) Quanto meno fatti salvi i casi in cui tali norme risultino in tensione coi

( 45

principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale. La Corte costituzionale italiana

ha invero affermato che in tali casi “anche il diritto derivato può essere censurato in via

, La giurisprudenza

indiretta per il tramite della legge di esecuzione del trattato” A

MOROSO

costituzionale nell’anno 1995 in tema di rapporto tra ordinamento comunitario e ordina-

mento nazionale: verso una “quarta fase”?, in Foro it., 1996, V, c. 87. Sulla problematica

del diritto comunitario secondario confliggente con i diritti fondamentali cfr., relativa-

mente all’esperienza francese, Conseil const., 20 gennaio 1993, sent. 92-316 DC, in Rev.

, F , P ,

franç. dr. const., 1993, n. 14, p. 375 ss., con note di F

AVOREU RAYSSINET HILIPPE

, R . Relativamente all’esperienza spagnola cfr. T , La situazione attuale

R ENOUX OUX RAYTER

dell’integrazione del diritto comunitario in Spagna. Riferimento speciale ai diritti fonda-

mentali riconosciuti nella Costituzione, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1995, p. 960 ss.

) Cfr., in particolare, B , L’influenza del diritto comunitario sulle

(

46 ERNASCONI

tecniche di costruzione della fattispecie penale, in Indice pen., 1996, p. 455 ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 479

ALESSANDRO BERNARDI

nazionale anche con riferimento a norme non contenute in regola-

menti comunitari, è anche vero che, limitatamente alle norme euro-

pee a carattere regolamentare, il ricorso a tale tecnica normativa

risulta indotto e favorito da tutta una serie di fattori che trovano le

loro radici nei difficili rapporti di integrazione tra diritto comunita-

).

rio e diritto penale (

47

Come ben si vede, in tutti e tre i casi presi in esame il ricorso a

precetti penali siffatti, in minore o maggiore misura integrati nei

), o

singoli Stati da norme comunitarie assolutamente identiche (

48

comunque votate a dare vita a disposizioni nazionali alquanto

), implica un processo di tenden-

omogenee da uno Stato all’altro ( 49

ziale omogeneizzazione di tali precetti a livello interstatuale, o

addirittura comporta la radicale uniformazione di questi in ambito

europeo. In particolare, la crescente proliferazione di disposizioni di

origine comunitaria sostitutive di precedenti disposizioni extrapenali

a carattere puramente nazionale e destinate a integrare in chiave

“tecnica” moltissimi precetti penali, non fa che accelerare il feno-

meno di armonizzazione/unificazione (o se si preferisce di più o

). Natural-

meno intensa “europeizzazione”) dei suddetti precetti ( 50

mente, tale fenomeno di europeizzazione dei precetti acquista il

massimo rilievo laddove, come nei casi di rinvio “totale” a fonti

comunitarie, siano in realtà queste ultime a formulare il precetto

nella sua interezza, residuando al legislatore nazionale, come già

( ) Peraltro, sulla opportunità di resistere alle facili lusinghe connesse al ricorso

47

alla tecnica normativa del rinvio “completo” nelle sue diverse configurazioni, tenuto

conto dei profili di disfunzionalità insiti in tale tecnica cfr. diffusamente, anche con

specifico riferimento ai rapporti di integrazione tra diritto penale e regolamenti comu-

, Il processo di razionalizzazione del sistema sanzionatorio alimentare tra

nitari, B ERNARDI

codice e leggi speciali, cit., p. 95 ss.

) Se contenute in regolamenti comunitari.

(

48 ) Laddove tali norme comunitarie siano contenute in direttive d’armonizza-

( 49

zione sufficientemente dettagliate, e dunque destinate ad essere trasposte con poche

modifiche all’interno dei singoli sistemi giuridici nazionali.

) Merita di essere ricordato che la tecnica di integrazione dei precetti penali

( 50

incentrata su forme esplicite di rinvio “elastico” viene ritenuta da una larga parte della

dottrina (almeno nei Paesi più rispettosi del principio di legalità nelle sue diverse

espressioni, quali in particolare la Germania e l’Italia) in contrasto col principio di

riserva di legge. Ma nemmeno in questi Paesi il dissenso della dottrina è riuscito a frenare

il successo decretato dal legislatore alle fattispecie incriminatrici cosı̀ costruite.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

480 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

detto, il solo potere di dettare la disciplina sanzionatoria applicabile

in caso di violazione della normativa sovrastatuale.

c) Infine, la terza forma di incidenza del diritto comunitario sui

precetti penali consiste nella disapplicazione da parte del giudice

) o

nazionale di quelli incompatibili con norme europee primarie (

51

), in quanto volti per l’appunto a punire fatti consentiti

secondarie ( 52

dalla legislazione europea. Tale meccanismo di disapplicazione giu-

) — che costituisce una conseguenza dei principi del

diziaria ( 53

primato e dell’effetto diretto del diritto comunitario sul diritto

interno — può investire il precetto penale nella sua interezza

(qualora quest’ultimo confligga insanabilmente con principi o regole

di fonte comunitaria, con conseguente assoluta inapplicabilità della

( ) Un esempio di contrasto con norme CE primarie è offerto da talune

51

fattispecie penali nazionali volte a tutelare un regime di controllo dei prezzi su taluni

prodotti importati o nazionali, la cui disapplicazione discende dalla incompatibilità delle

suddette norme col principio del divieto di misure d’effetto equivalente ad una restri-

zione quantitativa all’importazione, previsto dall’art. 28 (in precedenza, art. 30) TCE.

, Comunità europee e diritto penale, cit., p. 278, con puntuali

Cfr., per tutti, G

RASSO

riferimenti giurisprudenziali.

) Un esempio di contrasto con norme CE secondarie è stato offerto dalla

(

52

normativa penale italiana (cfr. art. 112, r.d. 12 maggio 1927, n. 824, in relazione all’art.

1, d.m. 21 maggio 1974) volta a colpire il mancato rispetto delle procedure di autoriz-

zazione e di controllo delle condizioni di funzionamento di apparecchi la cui pressione

fosse risultata superiore a precisi limiti, in seguito modificati ad opera di una disposi-

zione comunitaria direttamente applicabile (cfr. la direttiva 767 del 1976, in GUCE L

262 del 27 settembre 1976, p. 153 ss.). Tale disposizione comunitaria — anche alla luce

dell’evoluzione delle tecnologie avutasi nell’arco di tempo intercorso dal varo della legge

italiana in materia — fissa limiti di pressione più elevati dei precedenti, rendendo cosı̀

lecito il mancato controllo o la mancata verifica di apparecchi con una pressione

superiore a quella consentita in base alla legge italiana, purché siano rispettati i nuovi

limiti fissati dalla disciplina comunitaria in questione (cfr., Pret. Desio, sent. 15 gennaio

, Osservazioni in

1980, in Riv. it. dir. proc. pen., 1982, p. 402 ss., con nota di M

UCCIARELLI

tema di immediata applicabilità delle direttive comunitarie in materia penale).

) In merito al quale cfr., per tutti e limitatamente alla dottrina penalistica

(

53 , Comunità europee e diritto penale, cit., p. 269 ss.; M , Unione

italiana, G RASSO ANACORDA

europea e sistema penale: stato della questione e prospettive di sviluppo, in Studium iuris,

, Diritto penale, cit., p. 978; P , Droit communautaire

1997, p. 947 ss.; M

ANTOVANI EDRAZZI

, Diritto penale e diritto comunitario,

et droit pénal des Etats membres, cit., p. 57 ss.; R IZ

, Commentario sistematico del codice penale,

Padova, 1984, p. 102 ss. e p. 206 ss.; R

OMANO

, Diritto comunitario e diritto penale, in Riv. trim.

vol. I, Milano, 1995, p. 34; T IEDEMANN

dir. pen. econ., 1993, p. 213-214.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 481

ALESSANDRO BERNARDI

relativa fattispecie penale) ( ); oppure può interessare solo una

54

parte del precetto (nei casi in cui esclusivamente una parte dei

comportamenti da questo vietati siano considerati leciti in base alla

normativa europea). Resta comunque il fatto che sia nei casi di

disapplicazione totale sia in quelli di disapplicazione parziale dei

precetti penali nazionali si realizza una sorta di ravvicinamento “in

negativo” dei relativi sistemi penali. Ravvicinamento consistente, per

l’esattezza, in un processo di erosione degli ambiti del penalmente

rilevante destinato a inibire un utilizzo delle fattispecie penali na-

zionali in contrasto col diritto sovrastatuale. Anche per questa via,

dunque, i precetti penali, senza con ciò divenire necessariamente

uguali da uno Stato all’altro, sono pur tuttavia assoggettati ad un

processo di tendenziale “europeizzazione”.

5. L’influenza del diritto comunitario sulla disciplina punitiva. Gli

effetti di armonizzazione sanzionatoria prodotti dalle fonti CE di

diritto derivato.

Se, come in precedenza accennato, le plurime forme di inci-

denza del diritto comunitario sui precetti penali nazionali discen-

dono tutte, essenzialmente, dai “principi-cardine” del primato e

dell’efficacia diretta del diritto comunitario sulla normativa dei Paesi

membri, le forme di influsso del diritto comunitario sulle scelte

punitive nazionali discendono innanzitutto dal principio “non

scritto” di proporzione e dal principio di fedeltà comunitaria di cui

all’art. 10 TCE.

In estrema sintesi, è possibile affermare che le forme di influsso

da ultimo ricordate sono dovute all’azione sia del legislatore comu-

nitario sia della Corte di giustizia, e operano nella duplice prospet-

tiva di imporre sanzioni sufficientemente severe ed effettive da

garantire il rispetto delle disposizioni di fonte comunitaria all’in-

( ) Come ricordato supra, sub nt. 29, tale fattispecie dovrà pertanto, per ragioni

54

di certezza del diritto, essere al più presto abrogata dal legislatore: cfr. Corte di giustizia,

sent. 15 ottobre 1986, causa (Commissione c. Repubblica italiana), in Dir. com. scambi

, Recenti sviluppi sul contrasto tra norme

intern., 1987, p. 105 ss., con nota di Z ILIOLI

nazionali e disposizioni comunitarie, p. 110 ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

482 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

terno dei singoli Stati membri, ovvero di inibire il ricorso a sanzioni

nazionali sproporzionate per eccesso.

Per quanto riguarda l’influsso esercitato dalla legislazione comu-

nitaria secondaria sulle scelte punitive nazionali, occorre subito sot-

tolineare che esso opera solo in relazione all’attuazione sanzionatoria

dei testi normativi CE. Per di più, tale influsso mira sostanzialmente

ad assicurare l’efficacia preventivo-repressiva delle misure punitive

nazionali, che come appena ricordato si verifica quando queste

ultime presentano un coefficiente di severità tale da garantire una

tutela effettiva delle norme “europee”.

Vero è peraltro che il più delle volte le fonti comunitarie in

questione (regolamenti e direttive) lasciano un notevole margine di

discrezionalità agli Stati, limitandosi a decretare l’obbligo in capo ad

essi di colpire le violazioni delle disposizioni ivi contenute con

sanzioni “adeguate” ovvero “proporzionate”, “appropriate”, “effi-

). Non mancano, tuttavia, atti

caci”, “sufficientemente dissuasive” (

55

comunitari che si premurano di fissare in modo preciso la tipolo-

), l’entità ( ) e persino le specifiche finalità ( ) delle sanzioni

gia ( 56 57 58

( ) Cfr., all’interno di un vastissimo campionario di atti comunitari, l’art. 7 del

55 o dicembre 1986 “che fissa misure intese a vietare

reg. CEE 3842/86 del Consiglio del 1

l’immissione in libera pratica di merci contraffatte” (in GUCE, L357 del 18 dicembre

1986, p. 3); l’art. 8 del reg. CEE 3677/90 del Consiglio del 13 dicembre 1990 “recante

misure intese a scoraggiare la diversione di talune sostanze verso la fabbricazione illecita

di stupefacenti o di sostanze psicotrope” (in GUCE, L357 del 20 dicembre 1990, p. 4);

l’art. 39/3 del reg. CEE 2137/85 del Consiglio del 25 luglio 1985 “relativo all’istituzione

di un gruppo europeo di interesse economico (GEIE)” (in GUCE, L199 del 31 luglio

1985, p. 9); l’art. 13 della dir. 89/592/CEE del 13 novembre 1989 “sul coordinamento

delle normative concernenti le operazioni effettuate da persone in possesso di informa-

zioni privilegiate (insider trading)” (in GUCE, L334 del 18 novembre 1989, p. 30); l’art.

14 dalla dir. del Consiglio 91/308/CEE del 10 giugno 1991 “relativa alla prevenzione

dell’uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività illecite” (in

GUCE, L166 del 28 giugno 1991, p. 77); l’art. 16 della dir. 91/477/CEE del Consiglio

del 18 giugno 1991 “relativa al controllo dell’acquisizione e della detenzione di armi” (in

GUCE L256 del 13 settembre 1991, p. 55); l’art. 8 della dir. 92/109/CEE del Consiglio

del 14 dicembre 1992 “relativa alla fabbricazione e all’immissione in commercio di

talune sostanze impiegate nella fabbricazione illecita di stupefacenti o di sostanze

psicotrope” (in GUCE, L370 del 19 dicembre 1992, p. 79).

) Cfr., ad esempio, l’art. 3 del reg. CEE n. 2262/84 “che prevede misure

( 56

speciali nel settore dell’olio d’oliva” (in GUCE, L208 del 3 agosto 1984, p. 11 ss.), il

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ALESSANDRO BERNARDI

nazionali volte a salvaguardare i precetti da essi introdotti ( ),

59

lasciando quindi un assai ridotto spazio di autonomia al legislatore

nazionale. In nessun caso, comunque, i suddetti atti si sono spinti

sino a sancire un espresso obbligo in capo agli Stati di introdurre

sanzioni formalmente penali: il legislatore “europeo” ha infatti

preferito lasciare ai Paesi membri la possibilità di scegliere se far uso

di sanzioni di tipo criminale ovvero di tipo amministrativo in sede di

). Il mantenimento di

attuazione del diritto comunitario derivato ( 60

questo margine di discrezionalità nazionale — dovuto essenzial-

mente ai dubbi esistenti in merito al fatto che gli Stati europei, con

la ratifica dei Trattati, abbiano acconsentito ad una almeno parziale

perdita di sovranità in materia penale — potrebbe tuttavia essere

superato in un prossimo futuro. È infatti attualissimo il dibattito

sull’esistenza o meno nel Trattato CE di basi giuridiche atte a

consentire agli organi comunitari deputati a redigere la normativa

quale impone di sanzionare le infrazioni al regime di aiuto alla produzione con sanzioni

pecuniarie proporzionali alla “dimensione del fatto illecito”.

) Cfr., esemplificativamente, la raccomandazione CECA n. 1835/81, la quale

( 57

all’art. 16 dispone che la violazione degli obblighi ivi previsti relativamente alla pubbli-

cazione dei prezzi e alle condizioni di vendita dell’acciaio sia punita con sanzioni

pecuniarie di cui viene stabilito il limite edittale massimo.

) Per esempio, la finalità di “privare effettivamente i responsabili del beneficio

(

58

economico derivante dall’infrazione”: art. 11-quater del reg. CEE n. 3483/88 del Consiglio

del 7 novembre 1988 “che modifica il regolamento (CEE) n. 2241/87 che istituisce

alcune misure di controllo delle attività di pesca” (in GUCE, L306 dell’11 novembre

1988, p. 2 ss.).

) Per ulteriori esempi di penetranti vincoli alle scelte sanzionatorie nazionali in

( 59

caso di violazione delle prescrizioni comunitarie cfr., tra gli altri: l’art. 31 del reg. CE

2847/93 del Consiglio del 12 ottobre 1993 “che istituisce un regime di controllo

applicabile nell’ambito della politica comune della pesca” (in GUCE L261 del 20 ottobre

1993, p. 1 ss.); l’art. 4 del reg. CE 858/94 del Consiglio del 12 aprile 1994 “che istituisce

un regime di registrazione statistica relativo al tonno rosso (Thunnus thynnus) nella

Comunità” (in GUCE L99 del 19 aprile 1994, p. 1 ss.).

) Per la verità, a più riprese il legislatore comunitario ha cercato di prevedere

( 60

a carico degli Stati puntuali obblighi di incriminazione, ma sinora tutti i progetti di atti

orientati in tal senso si sono invariabilmente arenati a causa del comportamento

ostruzionistico degli Stati membri. Per un rapido esame di taluni progetti di direttive

contenenti norme a carattere esplicitamente penale poi abortite per il fermo dissenso del

, Droit pènal et Union Europèenne: un mariage difficile, in Le droit

Consiglio cfr. D UTOIT

pénal et ses liens avec les autres branches du droit. Mélanges en l’honneur du Professeur

Jean Gauthier, Berna, 1996, p. 266.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

484 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

europea di obbligare gli Stati membri a introdurre sanzioni penali a

tutela di disposizioni contenute in testi di diritto derivato; dibattito

reso più acceso dalla recente presentazione di importanti progetti e

proposte di direttive contenenti, per l’appunto, obblighi di incrimi-

nazione a carico degli Stati membri in caso di violazione delle

).

relative prescrizioni (

61

A favore della possibilità per il legislatore comunitario di intro-

durre obblighi siffatti si sono già espressi a più riprese la Commis-

), il Consiglio per bocca del suo servizio giuridico ( ) e il

sione ( 62 63

Parlamento europeo ( ), quest’ultimo in particolare per bocca della

64

“Commissione giuridica e per il mercato interno” ( ) e della “Com-

65

missione per le libertà e i diritti dei cittadini” ( ). Anche la preva-

66

lente dottrina appare concorde in merito a questa possibilità, specie

nel caso in cui gli obblighi d’incriminazione siano contenuti in

direttive. Il tal caso, infatti, nonostante il ben noto problema con-

nesso al deficit democratico comunitario ( ), detti obblighi non sem-

67

( ) Cfr. la “Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa

61

alla tutela penale degli interessi finanziari della Comunità”, COM (2001) 272, in GUCE

C 240 E del 28 agosto 2001 pag. 125 ss. E cfr. altresı̀ la “Proposta di direttiva del

Parlamento Europeo e del Consiglio relativa alla protezione dell’ambiente attraverso il

diritto penale”, COM (2001) 139 def., in GUCE C 180 E del 26 giugno 2001, pag. 238.

) La quale da molti anni si batte per il riconoscimento di una piena competenza

( 62

penale della Comunità, ancorché se del caso circoscritta alla tutela degli interessi

finanziari CE. Cfr., da ultimo, il doc. SEC(2001)227, Documento di lavoro dei servizi

della Commissione sullo stabilimento di un acquis relativamente alle sanzioni penali.

) Come noto, infatti, il servizio giuridico del Consiglio sostiene che “nella

( 63

misura in cui il legislatore comunitario ritiene che il rispetto delle norme comunitarie

non possa essere assicurato se non attraverso il ricorso a sanzioni penali, in tal caso esso

dispone della capacità giuridica di obbligare gli Stati membri a prevedere tali misure”:

Parlamento europeo, Documento di lavoro sulle basi giuridiche e il rispetto del diritto

comunitario, (2001/2151(INI)) del 24 giugno 2002, PE 319.680, p. 7.

) Cfr. ancora, per puntuali riferimenti, Parlamento europeo, Documento di

( 64

lavoro sulle basi giuridiche e il rispetto del diritto comunitario, cit., p. 4 ss.

) Cfr. ivi, p. 5.

( 65 ) Cfr. doc. A5-390/2001.

( 66 ) È risaputo infatti che il trasferimento alla Comunità di una parte delle

( 67

competenze statuali, e dunque la sottrazione di queste ultime al potere dei Parlamenti

nazionali, non ha trovato quale adeguato pendant l’attribuzione di tali competenze al

Parlamento europeo, unico organo della Comunità democraticamente legittimato. No-

nostante il progressivo ampliamento dei poteri di tale organo, ancor oggi è essenzial-

mente il Consiglio europeo a detenere la competenza legislativa in ambito comunitario;

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ALESSANDRO BERNARDI

brerebbero porre problemi neppure rispetto del principio di legalità

in materia penale ( ). Ciò, quantomeno, ove in sede di recepimento

68

delle direttive contenenti disposizioni deputate ad essere salvaguar-

date per mezzo di sanzioni criminali si faccia ricorso nei singoli Stati

dell’Unione a meccanismi normativi conformi ai requisiti legali ivi

imposti per la creazione di fattispecie penali ( ).

69

In questo senso — nonostante che da ultimo i dubbi circa la

di conseguenza, come viene costantemente sottolineato, “il trasferimento di poteri dagli

Stati alla Comunità si traduce, in sostanza, in un trasferimento di poteri dai Parlamenti

, Il deficit democratico nella

nazionali ai Governi nazionali riuniti nel Consiglio”. V ILLANI

formazione delle norme comunitarie, in Dir. com. scambi intern., 1992, p. 600. Cfr. altresı̀,

, Principi inviolabili e integrazione comunitaria, Milano, 1995, p. 67

tra gli altri, C

ARTABIA

, Atti comunitari e procedure di formazione, in Riv. dir. eur., 1995, p. 520 ss.;

ss.; V

ACCA , Verso una codificazione penale europea? Ostacoli e prospettive, in

volendo B ERNARDI

Annali dell’Università di Ferrara - Scienze giuridiche, Saggi III, 1996, p. 82 ss.

) In questo senso cfr., in generale e per tutti, B , “Principi di diritto” e

( 68 ERNARDI , Armoniz-

diritto penale europeo, cit., p. 163 ss., e bibliografia ivi riportata; D ANNECKER

zazione del diritto penale all’interno della Comunità europea, in Riv. trim. dir. pen. econ.,

, Le pouvoir repressif des Communautes européennes et la

1994, p. 987; F

ORNASIER ,

protection de leurs intérêts financiers, in Rev. Marché commun, 1992, p. 413; G

RASSO

Comunità europee e diritto penale, cit., p. 92 ss. e p. 194 ss., con ulteriori riferimenti

, Il ravvicinamento delle legislazioni penali nell’ambito della Comu-

bibliografici; P EDRAZZI , Der Beitrag des

nità economica europea, in Indice pen., 1967, p. 328 ss.; Z

ULEEG

Strafrechts zur Europäischen Integration, cit., p. 53 ss. In termini più problematici cfr.

, K -J , Droit pénal international, Paris, 1994, p. 149, con ulteriori

H

UET OERING OULIN , The European Community’s Competence to Prescribe

riferimenti bibliografici; H

UGGER

National Criminal Sanctions, in European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal

, Administrative Sanctioning Powers of and in the

Justice, 1995, n. 3, p. 251 ss.; V

ERVAELE

Comunity. Tovards a System of European Administrative Sanctions?, in Administrative

Law Application and Enforcement of community Law in the Netherlands, Deventer, 1994,

p. 174. La tesi fortemente minoritaria in base alla quale le direttive con obblighi

d’incriminazione devono ritenersi in contrasto col principio di legalità è sostenuta da

, Der europäische Binnenmarkt und sein wirtschaftsstrafrechtlicher Schutz, in

O EHLER , Diritto penale dell’impresa e

Festschrift Baumann, Bielefeld, 1992, p. 565 ss.; P ATRONO

interessi umani fondamentali, Padova, 1993, p. 154.

) Peraltro, in merito al deficit di legalità insito nel meccanismo italiano di

( 69 , I principi e

recepimento delle direttive penalmente tutelate cfr., diffusamente, B ERNARDI

criteri direttivi in tema di sanzioni nelle recenti leggi comunitarie, in Annali dell’Università

, Principi

di Ferrara - Scienze Giuridiche, vol. XIV, 2000, in particolare p. 78 ss.; D OLCINI

costituzionali e diritto penale alle soglie del nuovo millennio, in Riv. it. dir. proc. pen.,

, D , Corso di diritto penale. 1. le norme penali: fonti e

1999, p. 14-15; M

ARINUCCI OLCINI

limiti di applicabilità. Il reato: nozione, struttura e sistematica, Milano, 2001, p. 47 ss.;

, Introduzione ai princpi del diritto penale, Torino, 1999, p. 247-248.

P ALAZZO © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

486 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

sussistenza di una competenza comunitaria a varare direttive conte-

nenti obblighi di incriminazione a carico degli Stati membri siano

) — sembra di poter concludere riba-

stati riproposti con forza (

70

dendo la legittimità di direttive siffatte. Il che, naturalmente, non

equivale ad affermare la sussistenza in capo alla Comunità di un

indiscriminato potere di imporre risposte di tipo penale per qualsi-

voglia violazione del diritto comunitario, indipendentemente dalla

). Infatti, al pari di ogni altra disposizione comunitaria,

sua gravità (

71

i vincoli sanzionatori contenuti nelle direttive sono sindacabili dalla

Corte di giustizia in merito alla loro conformità ai principi generali

del diritto comunitario, e segnatamente al principio di proporzione-

): pertanto il legislatore “europeo”

stretta necessità della sanzione (

72

non potrebbe indurre gli Stati membri a varare una disciplina

( ) In effetti, con riferimento alla “Proposta di direttiva del Parlamento Europeo

70

e del Consiglio relativa alla protezione dell’ambiente attraverso il diritto penale” del

2001, in seno al Consiglio si è da ultimo giunti alla conclusione che non potesse essere

raggiunta la maggioranza necessaria alla sua adozione, ritenendosi che tale proposta vada

al di là delle competenze attribuite alla Comunità dal Trattato CE. Si è altresı̀ ritenuto

che gli obiettivi perseguiti dalla proposta di direttiva in questione possano essere

raggiunti mediante una decisione quadro basata sul titolo VI del Trattato UE, ed in

particolare sul relativo art. 34. È stata cosı̀ adottata la decisione quadro 2003/80/GAI

del Consiglio del 27 gennaio 2003, “relativa alla protezione dell’ambiente attraverso il

diritto penale”, in GUCE L29, p. 55 ss. Tuttavia, in merito alla ben diversa efficacia delle

direttive rispetto alle decisioni quadro cfr., infra, sub par. 9, in fine.

) Gravità da valutarsi, come si sa, in rapporto all’importanza del bene tutelato

(

71

ed alle modalità oggettive e soggettive di aggressione allo stesso.

) Parallelamente, come vedremo nel prosieguo della trattazione, in sede di

( 72

attuazione del diritto comunitario gli Stati membri non potrebbero introdurre nemmeno

spontaneamente una disciplina sanzionatoria eccessivamente severa, in quanto non solo

la normativa comunitaria, ma anche la normativa nazionale di attuazione di testi

comunitari risulta sottoposta al controllo della Corte di giustizia in merito alla sua

conformità al diritto comunitario primario, e segnatamente al principio di proporzione

, Il diritto comunitario

della risposta punitiva. In argomento cfr., tra gli altri, C

APOTORTI

, I principi generali come fonte di diritto, cit., p. 548;

non scritto, cit., p. 409 ss.; C APELLI

-M , Le flou du droit: Du code pénal aux droits de l’homme, Paris, 1986 (trad.

D

ELMAS ARTY

it. Dal codice penale ai diritti dell’uomo, trad. it., Milano, 1992, in particolare p. 86 ss.;

S , Droit communautaire, droit pénal et Convention européenne des droits de

D E ALVIA , Diritto penale e diritto

l’homme, in Droit communautaire et droit pénal, cit., p. 122; R IZ

, I diritti fondamentali nella giurisprudenza della

comunitario, cit., p. 467 ss.; T

ESAURO ., Diritto

Corte di Giustizia, in Riv. intern. dir. uomo, 1992, p. 432 ss. e 440; I

D

comunitario, Padova, 2001, p. 89.

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ALESSANDRO BERNARDI

sanzionatoria sproporzionata per eccesso senza incorrere nella cen-

sura della Corte di giustizia.

6. Il ruolo della giurisprudenza della Corte di giustizia nel ravvici-

namento delle risposte punitive nazionali.

Per quanto riguarda ora l’influsso esercitato dalla giurisprudenza

comunitaria sulle scelte sanzionatorie dei Paesi membri, va innanzi-

tutto posto in rilievo che tale influsso si manifesta sia in sede di at-

tuazione delle fonti di diritto derivato, sia nell’ambito di materie aventi

rilevanza comunitaria; va inoltre evidenziato che i giudici di Lussem-

burgo, nella loro attività di controllo delle misure punitive adottate dal

legislatore nazionale, mirano a evitare (ed eventualmente a “condan-

nare”) la previsione e/o l’applicazione non solo di sanzioni inadeguate

per difetto, ma anche di sanzioni eccessivamente severe.

In proposito, meritano di essere sottolineati gli sviluppi inter-

pretativi cui è stato assoggettato da tali giudici il principio sancito

dall’art. 10, comma 1, TCE, concernente l’obbligo di leale coopera-

) gra-

zione con la Comunità (“obbligo di fedeltà comunitaria”) ( 73

vante sui Paesi membri. La Corte di giustizia, dopo aver in un primo

periodo affermato che in base a tale principio gli Stati CE erano

liberi di scegliere le sanzioni interne atte a colpire le violazioni degli

obblighi di fonte comunitaria ( ), ha mutato progressivamente il

74

proprio punto di vista, sostenendo che gli Stati erano tenuti a dare

attuazione alla normativa comunitaria attraverso l’introduzione di

sanzioni realmente efficaci, cioè funzionali al perseguimento delle

loro finalità preventive ( ). A partire dalla fine degli anni ’80, tali

75

vincoli sanzionatori sono stati ulteriormente precisati dalla Corte di

giustizia, la quale ha stabilito che le violazioni del diritto comunitario

( ) In base al quale “Gli Stati membri adottano tutte le misure di carattere

73

generale e particolare atte ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dal presente

trattato ovvero determinati dagli atti delle istituzioni della Comunità. Essi facilitano

quest’ultima nell’adempimento dei propri compiti”.

) Cfr. sent. 2 febbraio 1977, causa 50/76 (Amsterdam Bulb BV), in Racc., 1977,

( 74 , La formazione di un diritto penale dell’Unione

p. 150. Sul punto cfr., per tutti, G RASSO

europea, in Prospettive di un diritto penale europeo, cit., p. 9 ss.

) Cfr., per tutte, sentt. 10 aprile 1984, cause 14/83 (von Colson) e 76/83 (Harz),

( 75

in Racc., 1984, pp. 1908 e 1941.

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488 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

devono essere punite nei Paesi membri con sanzioni analoghe a

quelle previste per le violazioni del diritto interno simili per natura e

gravità (cosiddetto “principio di assimilazione”) e comunque effettive,

adeguate alla gravità del fatto e dissuasive (cosiddetto “principio di

).

efficacia-proporzionalità”) (

76

Conseguenza logica del primo dei due principi appena ricordati

è che ove le violazioni del diritto interno simili per natura e

importanza alle violazioni del diritto comunitario fossero punite in

sede penale, sussisterebbe l’obbligo a carico dello Stato di assogget-

tare a sanzione penale anche le suddette violazioni “comunita-

). Conseguenza logica del secondo di tali principi è che, cosı̀

rie” ( 77

come chiarito a più riprese dalla stessa Corte di giustizia, in relazione

alle più gravi violazioni del diritto comunitario solo sanzioni di tipo

).

penale potrebbero essere riconosciute proporzionate (

78

L’esame della giurisprudenza di Lussemburgo porta dunque a

( ) Cfr. Corte di giustizia, sent. 21 settembre 1989, causa 68/88 (Commissione c.

76

Grecia), in Racc., 1989, p. 2965 ss.; sent 10 luglio 1990, causa 326/88 (Hansen), cit., p.

2935; sent. 2 ottobre 1991, causa 7/90 (Vandevenne), in Racc., 1991, p. 4387; sentt. 8

giugno 1994, cause 382/92 e 383/92 (Commissione c. Regno Unito), in Racc., 1994, p.

2475 e p. 2494; sent. 26 ottobre 1995, causa 36/94 (Siesse), in Racc., p. 3573, punto 20;

sent. 12 settembre 1996, cause riunite 58/95, 75/95, 112/95, 119/95, 123/95, 135/95,

140/95, 141/95, 154/95, 157/95 (Gallotti), in Racc., 1996, p. 4345; sent. 27 febbraio

1997, causa 177/95 (Ebony), in Racc., 1997, p. 1143 e in Dir. pen. proc., 1998, p. 309, con

. In merito ai problemi di coordinamento tra i principi di assimilazione

nota di R IONDATO , Profili di incidenza del diritto

e di efficacia-proporzionalità cfr., volendo B

ERNARDI

comunitario sul diritto penale agroalimentare, cit., p. 127 ss.

) Cfr., per tutti, R , la sanzione delle violazioni da parte dei singoli di norme

(

77 IZZA

comunitarie dirette alla protezione degli interessi finanziari della Comunità nella giuri-

sprudenza della Corte di giustizia, in La lotta contro la frode agli interessi finanziari della

Comunità europea tra prevenzione e repressione, a cura di G. Grasso, Milano, 2000, p. 99.

) Cfr., in particolare, ord. 13 luglio 1990, causa C2/88 (Zwartveld), in Racc.,

(

78

1990, p. 3365 ss.; sent. 28 gennaio 1999, C-77/97, (Oesterreichische Unilever GmbH e

Smithkline Beecham Markenartikel GmbH), in Dir. pen. proc., 1999, p. 447, con nota di

. In dottrina cfr., in particolare, R , La sanzione delle violazioni da parte dei

R IONDATO IZZA

singoli di norme comunitarie dirette alla protezione degli interessi finanziari della Comu-

nità nella giurisprudenza della Corte di giustizia, cit., p. 118-119. Circa l’obbligo per gli

Stati membri (non solo di prevedere in astratto, ma) di applicare in concreto sanzioni

penali in relazione ad atti di violenza commessi su mezzi destinati a trasportare prodotti

agricoli di un altro Stato membro per impedire la libertà degli scambi intracomunitari

sancita dall’art. 28 TCE, cfr. Corte di giustizia, sent. 9 dicembre 1997, in Racc., 1997, p.

I- 6959 ss., in particolare punti 48 ss.

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ALESSANDRO BERNARDI

concludere che anche nel caso in cui manchi un espresso obbligo di

incriminazione da parte del legislatore comunitario, tale obbligo può

esser fatto discendere, in via generale, dagli sviluppi del principio di

fedeltà comunitaria di cui all’art. 10 comma 1 TCE. Una siffatta

conclusione appare del resto in linea con le finalità dei Trattati e

della produzione normativa fondata su di essi, tenuto conto del fatto

che risulterebbero esiziali per il mercato unico oasi di impunità (o di

insufficiente punibilità, da valutarsi sia in astratto sia in concreto)

rispetto a taluni comportamenti realizzati in violazione del diritto

). Tuttavia, una parte della dottrina penale non ha

“europeo” (

79

mancato di manifestare il timore che, attraverso il vincolo dell’ade-

guatezza delle scelte sanzionatorie nazionali dirette alla tutela di

norme comunitarie, il diritto europeo finisca col preoccuparsi di

fissare minimi punitivi superabili solo verso l’alto e non verso il

basso, con conseguente sacrificio del principio di proporzionalità-

stretta necessità della risposta punitiva; ovvero finisca con lo stimo-

lare forme di tutela penale “a tappeto” in tendenziale contrasto col

). Certamente, il

principio di extrema ratio dell’intervento penale ( 80

rischio che le esigenze di una efficace salvaguardia della normativa

comunitaria possano condurre ad un indebito rigore delle risposte

punitive nazionali, ovvero ad una eccessiva proliferazione di fatti-

specie penali non può essere del tutto escluso. Resta comunque il

fatto che le applicazioni sul versante sanzionatorio del principio di

( ) In questo senso, merita di essere ricordato che di recente la Corte d’Appello

79

di Lecce e le sezioni I e IV del Tribunale di Milano hanno sollevato davanti ai giudici di

Lussemburgo talune questioni pregiudiziali in merito alla legittimità comunitaria della

nuova disciplina sanzionatoria, complessivamente intesa, dettata dall’art. 2621 c.c. In

particolare, i summenzionati organi giudiziari nazionali hanno ipotizzato la mancanza di

effettività, proporzionalità e dissuasività di tale disciplina, tenuto anche conto delle

norme e della prassi di diritto sostanziale e processuale vigenti nel nostro Paese. In

, Verso un nuovo diritto penale societario: i punti critici

argomento cfr., per tutti, F OFFANI M , Disciplina degli illeciti

della legge delega, in Cass. pen., 2001, p. 3247 ss.; D I ARTINO

societari in bilico tra legalità nazionale e legittimità comunitaria, in Guida al diritto, 2002,

, Falso in bilancio e diritto comunitario. Incertezze sulla

n. 45, p. 113 ss.; L ETTIERI ,

conformità della riforma alle norme UE, in Diritto e giustizia, 2002, n. 46, p. 48 ss.; S OTIS

Obblighi comunitari di tutela e opzione penale: una dialettica perpetua?, in Riv. it. dir.

proc. pen., 2002, p. 171 ss.

) Cfr., da ultimo e per tutti, V , Europäische Kriminalpolitik - europäische

( 80 OGEL

Strafrechtsdogmatik, in GA, 2002, p. 527.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

490 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

fedeltà comunitaria implicano forme di armonizzazione normativa

interstatuale condotte nel segno non solo di un incremento, ma

anche di un decremento del livello di severità delle sanzioni nazio-

nali e/o del complessivo ambito del penalmente rilevante. Ciò

accade sia — come si è visto — laddove attraverso il diritto

comunitario vengano consentiti comportamenti vietati a livello na-

) sia — come ci accingiamo a vedere — laddove il diritto

zionale ( 81

comunitario imponga una attenuazione della sanzione nazionale,

ovvero una vera e propria depenalizzazione di taluni comportamenti

legittimamente vietati dagli Stati, ma comunque assoggettati in

questi ultimi a risposte punitive da ritenersi troppo severe alla luce

dell’ordinamento giuridico europeo.

Il riferimento normativo primario atto a conferire alla Corte di

giustizia europea il ruolo di calmiere degli “eccessi rigoristici nazio-

nali” nei settori normativi di rilievo comunitario è costituito dall’art.

10 comma 2 TCE, in base al quale gli Stati membri “si astengono da

qualsiasi misura che rischi di compromettere la realizzazione degli

scopi” del Trattato CE. Costantemente interpretata dai giudici di

Lussemburgo alla luce del principio generale di proporzione, la

norma in questione ha infatti portato a ritenere comunitariamente

illegittime le sanzioni nazionali che non si rivelassero strettamente

necessarie in relazione alla tutela degli interessi in gioco. Più preci-

samente — a seguito di numerosi ricorsi pregiudiziali alla Corte di

giustizia, effettuati ex art. 234 TCE da giudici nazionali dubbiosi

della conformità al diritto comunitario di talune scelte punitive del

legislatore interno — la Corte non si è limitata ad offrire risposte

vaghe, volte esclusivamente a ribadire in linea di principio che la

proporzionalità costituisce un requisito di legittimità delle risposte

sanzionatorie nazionali in settori normativi di rilievo comunita-

rio ( ). In particolare, travalicando di fatto le sue naturali funzio-

82

ni ( ), la Corte ha anche a più riprese affermato senza mezzi termini

83

( ) Si allude, beninteso, all’incidenza disapplicativa (e se del caso anche abroga-

81

tiva) del diritto comunitario su talune fattispecie penali nazionali, in merito alla quale cfr.

supra, sub par. 3.1, lett. c).

) Una risposta di questo tipo si rinviene, ad esempio, nella sentenza 14 luglio

( 82

1977, causa 8/77 (Sagulo), p. 1509.

) Funzioni che dovrebbero consistere nel fornire l’esatto significato delle

( 83

norme comunitarie su cui il giudice nazionale ricorrente chiede ragguagli, senza pro-

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 491

ALESSANDRO BERNARDI

che le sanzioni utilizzate dallo Stato nel caso di specie dovevano

ritenersi in contrasto con la normativa “europea” ( ), in quanto

84

eccessive tenuto conto della natura dell’illecito, del comportamento

dell’autore, e di altri eventuali “indici” di gravità del fatto ( ). Si è

85

cosı̀ imposta prima la disapplicazione della norma punitiva interna

da parte del giudice nazionale, e quindi la riforma della normativa di

settore nel segno di una revisione del tipo e/o del quantum delle

sanzioni da essa comminate ( ), cosı̀ da attenuare il complessivo

86

livello di afflittività di queste ultime.

7. Le sanzioni amministrative comunitarie e la loro attitudine a

condizionare i sistemi punitivi dei Paesi membri.

All’interno dei Paesi membri il fenomeno di europeizzazione dei

sistemi penali (e penal-amministrativi) risulta favorito non solo dalle

convenzioni d’armonizzazione elaborate nell’ambito del Consiglio

nunciarsi sulla conformità o meno del diritto nazionale rispetto a tali norme. Ciò in

quanto, per l’appunto, tale giudizio spetta al giudice nazionale, che giudicherà tenendo

conto dell’interpretazione data dalla Corte di giustizia sulla norme comunitarie in

, Diritto penale e diritto comunitario, cit.,

questione. In proposito cfr., ad esempio, R

IZ

p. 189. ) Tale forma di ingerenza della Corte di giustizia in valutazioni riservate, in

(

84

linea di principio, al giudice nazionale ricorrente è dovuta al fatto che, sovente, i giudici

di Lussemburgo forniscono risposte cosı̀ articolate, da prendere di fatto posizione in

merito alla controversia che il giudice interno è chiamato a risolvere, e pertanto da

limitare grandemente il potere discrezionale di quest’ultimo. Cfr., ad esempio, all’interno

di una ricca giurisprudenza, Corte di giustizia, sent. 29 giugno 1978, causa 154/77

., sent. 12 ottobre 1978, causa 13/78 (Eggers), ivi,

(Deckman), in Racc., 1978, p. 1571; I D , La Corte di giustizia, in Trent’anni di diritto

p. 1935; in dottrina cfr., per tutti, R ASMUSSEN

comunitario, Bruxelles-Lussemburgo, 1981, p. 183 ss.

) Cfr. già, all’interno di un vasto campionario, sent. 26 febbraio 1975, causa

(

85

67/74 (Bonsignore), in Racc., 1975, p. 306-307; sent. 8 aprile 1976, causa 48/75, (Royer),

in Racc., 1976, p. 517; sent. 7 luglio 1976, causa 118/75 (Watson e Belmann), in Racc.,

1976, p. 1189; sent. 15 dicembre 1976, causa 41/76, (Donckerwolcke), in Racc., 1976, p.

1936. Cfr. altresı̀, per tutte, sent. 25 febbraio 1988, causa 299/86, (Drexl), in Racc., 1988,

p. 13 ss.

) In argomento cfr., amplius e per tutti, B , “Principi di diritto” e diritto

( 86 ERNARDI

, la sanzione delle violazioni da parte dei singoli di

penale europeo, cit., p. 196 ss.; R

IZZA

norme comunitarie dirette alla protezione degli interessi finanziari della Comunità nella

, Diritto comunitario, cit.,

giurisprudenza della Corte di giustizia, cit., p. 138 ss.; T

ESAURO

p. 105. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

492 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

d’Europa e dal sin qui descritto processo di armonizzazione di

precetti e sanzioni nazionali ad opera delle fonti legislative comuni-

tarie e dalla giurisprudenza della Corte di giustizia; ma anche dallo

stesso sistema di sanzioni amministrative CE legittimato dai trattati

europei.

Nell’impossibilità di descrivere compiutamente, in questa sede,

i lineamenti di tale sistema di sanzioni CE, basterà ricordare che i

suddetti trattati contengono talune norme che espressamente sanci-

); e con-

scono una competenza comunitaria in ambito punitivo (

87

tengono altresı̀ ulteriori norme che sembrano implicitamente am-

mettere la possibilità per le istituzioni comunitarie di adottare atti

corredati di misure punitive “sovrastatuali” nei diversi settori di

competenza CE, laddove tali misure si rivelino “utili” o “necessarie”

al raggiungimento degli obiettivi prefissati dagli atti in questione ( ).

88

In virtù di questa duplice base giuridica, sono state varate due

differenti categorie di regolamenti comunitari: la prima prevede le

cosiddette “sanzioni amministrative CE a carattere accentrato”,

costituite da ammende e indennità di mora ( ) irrogate e diretta-

89

mente applicate dalle istituzioni comunitarie ( ); la seconda prevede

90

le cosiddette “sanzioni amministrative CE a carattere decentrato”,

costituite da misure interdittive e/o patrimoniali irrogate dalle isti-

( ) Cfr. gli artt. 47 comma 3, 54, comma 6, 58 par. 4, 59 par. 7, 64, 65, par. 5 e

87

par. 6, 66 par. 6, 68 par. 6 del Trattato CECA e l’art. 87 del Trattato CE.

) Per più ampi sviluppi in argomento cfr., tra gli altri, G , Le prospettive

( 88 RASSO

di formazione di un diritto penale dell’Unione europea, in Riv. trim. dir. pen. econ., 1995,

, L’application effective du droit communautaire en droit interne,

p. 1171-1172; H

AGUENAU , Competenza penale della Comunità europea.

Bruxelles, 1995, p. 551 ss.; R IONDATO

Problemi di attribuzione attraverso la giurisprudenza, cit., p. 53 ss., con ulteriori riferi-

, La répression des infractions au droit communautaire

menti bibliografici; S CHOCKWEILER

dans la jurisprudence de la Cour, in La protection du budget communautaire et l’assistence

, La sanction des infractions au droit

entre Etats, Luxembourg, 1995, p. 67 ss.; T

ESAURO

, Diritto comunitario e diritto penale, cit., p.

communautaire, cit., p. 502 ss.; T IEDEMANN

220 ss. e relativa bibliografia.

) Tali sanzioni sono previste, in particolare, nei regolamenti CEE nn. 11/60,

( 89

17/62, 1017/68, 4056/86, 4064/89, basate sull’art. 83 TCE

) In argomento cfr., diffusamente e per tutti, B , Strafen und Sanktionen im

( 90 }

O SE -

Europäischen Gemeinschaftsrecht, Köln-Berlin-Bonn-München, 1996, p. 137 ss.; M

AU

, Il regolamento n. 2988/95: un modello di disciplina del potere punitivo comunitario,

GERI

in La lotta contro la frode agli interessi finanziari della Comunità europea tra prevenzione

e repressione, cit., p. 170 ss., con ulteriori riferimenti bibliografici.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 493

ALESSANDRO BERNARDI

tuzioni comunitarie ma applicate dalle autorità amministrative degli

).

Stati membri (

91

Ora, è evidente che le sanzioni CE appartenenti alla prima

categoria, proprio in quanto applicate dagli organi comunitari, non

consentono nessun margine nazionale di adattamento in sede di

commisurazione, dando cosı̀ vita ad una unificazione punitiva su

scala europea, sia pur limitata ad assai circoscritti settori normativi.

Per contro, le sanzioni CE rientranti nella seconda categoria com-

portano un’opera di mera armonizzazione punitiva interstatuale,

venendo applicate in base a una disciplina uniformizzata solo nei

), che lascia per il resto in vigore le singole

suoi profili essenziali (

92

discipline nazionali in tema di sanzioni amministrative, e in partico-

lare le relative prassi commisurative fatte proprie dalle autorità di

ciascun Paese. In ogni caso, tale opera di armonizzazione risulta

anch’essa circoscritta, in quanto le suddette sanzioni sono state

( ) Misure consistenti, volta a volta, in forme di esclusione o diminuzione degli

91

aiuti e benefici CE, ovvero in obblighi di restituzione delle erogazioni comunitarie

concesse, previa maggiorazione del loro importo monetario in funzione afflittivo-

punitiva. Si pensi, ad esempio, alla perdita totale di taluni premi speciali dovuti ai

produttori di carne bovina (art. 9, reg. 714/1989), all’esclusione dai benefici dovuti per

l’anno successivo (art. 8 reg. 1738/1989), alla diminuzione dell’aiuto concesso (art. 5 reg.

915/1989), all’obbligo di restituire la somma ricevuta maggiorata di una percentuale

predeterminata (art. 13 reg. 3813/1989, e successive modifiche). In merito a tali sanzioni

, Strafen und Sanktionen im Europäischen Gemeinschaftsre-

cfr., amplius e per tutti, B }

O SE , Nuove prospettive in tema di sanzioni amministrative

cht, cit., p. 253 ss.; G RASSO , Punitive Sanktionen im

comunitarie, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1994, p. 865 ss.; H

EITZER , Il regolamento n.

Europäischen Gemeinschaftsrecht, Heidelberg, 1997, p. 47 ss.; M AUGERI

2988/95: un modello di disciplina del potere punitivo comunitario, cit., p. 174 ss.;

, Le sanzioni amministrative comunitarie, Padova, 1998, p. 97 ss.; R , La

P ISANESCHI IZZA

sanzione delle violazioni da parte dei singoli di norme comunitarie dirette alla protezione

degli interessi finanziari della Comunità nella giurisprudenza della Corte di giustizia, cit.,

, La nozione comunitaria di pena: preludio ad una teoria comunitaria del

p. 104 ss.; S ALCUNI , D , Les sanctions commu-

reato?, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2002, p. 231; S

TUYCK ENYS

nautaires, in La justice pénale et l’Europe, a cura di F. Tulkens, H.-D. Bosly, Bruxelles,

, Administrative Sanctioning Powers of and in the Comunity.

1996, p. 436 ss.; V ERVAELE

Tovards a System of European Administrative Sanctions?, cit., p. 196 ss.

) Come noto, tale disciplina è stata introdotta dal regolamento (CE, Euratom)

( 92

n. 2988/95 del Consiglio del 18 dicembre 1995, “relativo alla tutela degli interessi

finanziari della Comunità” (in GUCE L312 del 23 dicembre 1995, p. 1), limitatamente

, Il regolamento n. 2988/95: un modello di disciplina del potere

al quale cfr. M AUGERI

punitivo comunitario, cit., p. 149 ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

494 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

sinora utilizzate solo in un limitato numero di settori normativi

comunitari, e in particolare in quelli della agricoltura e della pesca.

Appare tuttavia verosimile che in futuro si finisca col fare un più

largo ricorso a queste sanzioni: e ciò sia in virtù delle precisazioni

fornite in merito alla loro disciplina e al loro ambito d’applicazione

) e dal regolamento

dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia (

93

); sia grazie alla varietà tipologica e agli stessi contenuti di

2988/95 ( 94

tali sanzioni, che sembrano garantire loro una notevole efficacia

generalpreventiva e specialpreventiva; sia infine in ragione degli

evidenti vantaggi offerti da una disciplina sanzionatoria almeno

). In questo

tendenzialmente uniforme su scala continentale (

95 ), di fedeltà

senso, nonostante che i principi di sussidiarietà ( 96

) e di necessità dell’intervento sanzionatorio comuni-

comunitaria ( 97

) tendano tuttora ad attribuire prioritariamente agli Stati il

tario (

98

( ) Cfr. sent. 27 ottobre 1992, causa 240/90 (Repubblica federale di Germania c.

93 , Recenti

Commissione), in Riv. trim. dir. pen. econ., 1993, p. 739 ss., con nota di G RASSO

sviluppi in tema di sanzioni amministrative comunitarie, p. 740 ss.

) Ai sensi dell’ottavo considerando del regolamento in questione, “tali sanzioni

( 94

dovranno anche essere previste in altri campi” oltre a quelli nei quali esse hanno già

trovato applicazione.

) Si pensi, in particolare, alla possibilità di garantire condizioni di eguaglianza

( 95

tra gli operatori europei, alla eliminazione dei tanto dannosi “paradisi” tuttora esistenti

specie nell’ambito delle attività illegali a carattere transnazionale, al fatto di garantire

conoscibilità e certezza alle risposte sanzionatorie, non più polverizzate in una miriade

di soluzioni anche profondamente diverse da uno Stato all’altro.

) Previsto, come noto, dall’art. 5 TCE, in base al quale “Nei settori che non

( 96

sono di sua esclusiva competenza la Comunità interviene secondo il principio di

sussidiarietà, soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dell’azione prevista non

possono essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri e, a motivo delle dimen-

sioni o degli effetti dell’azione in questione, possono essere realizzati meglio a livello

comunitario”. Per quanto qui specificamente interessa, merita di essere ricordato che la

Comunicazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento europeo sul ruolo delle

sanzioni per l’attuazione della legislazione comunitaria nell’ambito del Mercato interno,

COM(95) 162 final, (Bruxelles 3 maggio 1995) p. 2 del testo dattiloscritto sottolinea

come la situazione di generalizzata carenza di strumenti sanzionatori comunitari “sia

perfettamente coerente in una prospettiva di sussidiarietà”.

) In merito al quale cfr., supra, sub par. 3, nt. 27.

( 97 ) Sul principio di necessità delle sanzioni comunitarie cfr., con differenti

(

98 L , La protection des intérêts financiers de la Communauté.

sfumature, M ISSIR DI USIGNANO

Perspectives et réalités, in Journal des Tribunaux européens, 1996, par. 2.3.1. del testo

, Competenza penale della Comunità europea. Problemi di attri-

dattiloscritto; R

IONDATO

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 495

ALESSANDRO BERNARDI

compito di tutelare l’effettività del diritto comunitario attraverso il

ricorso a misure punitive ( ), appare verosimile che il sistema delle

99

sanzioni amministrative CE finisca con l’assumere notevolissima

importanza in ambito europeo.

Orbene, tutto ciò premesso, sembra di poter dire che questo

articolato sistema di sanzioni, lungi dal costituire un fenomeno

“chiuso in sé stesso”, è destinato ad avere significativi riflessi sugli

ordinamenti punitivi nazionali.

Certamente, tali riflessi dovrebbero manifestarsi innanzitutto

sulle discipline nazionali in tema di sanzioni amministrative, specie

laddove i Paesi membri versino in una situazione simile a quella che

caratterizzava l’Italia prima della promulgazione della l.

689/1981 ( ), e dunque non prevedano ancora una puntuale,

100

generale regolamentazione dell’illecito amministrativo. In questo

caso, infatti, la disciplina elaborata al riguardo a livello comunitario

potrebbe costituire un interessante modello di riferimento, cui

improntare almeno in linea tendenziale i rispettivi sistemi nazionali.

In tal modo, oltretutto, gli organi nazionali deputati all’applicazione

delle sanzioni amministrative potrebbero adottare procedure ten-

denzialmente omogenee, indipendentemente dal fatto che le sud-

dette sanzioni siano di matrice nazionale ovvero comunitaria (limi-

tatamente alle già ricordate sanzioni CE “decentrate”).

Tuttavia l’influenza esercitata dal sistema punitivo comunitario,

lungi dal manifestarsi solo sui sistemi amministrativi dei Paesi

dell’Unione, potrebbe estendersi anche ai relativi sistemi penali,

stante che un significativo utilizzo di sanzioni amministrative CE

potrebbe giustificare, quantomeno nei relativi settori normativi, un

buzione attraverso la giurisprudenza, cit., p. 132 ss. (ove il principio di necessità è

analizzato in relazione ad una vera e propria competenza penale comunitaria);

, La répression des infractions au droit communautaire dans la jurisprudence

S CHOCKWEILER , D , Les sanctions communautaires, cit., p. 429 ss.

de la Cour, cit., p. 67 ss.; S

TUYCK ENYS

) In questo senso cfr. lo stesso A , La protezione giuridica degli interessi

(

99 DE NGELIS

finanziari della Comunità Europea: evoluzione e prospettive, in Prospettive di diritto penale

in Europa, cit., p. 39.

) Come noto, infatti, la l. 24 novembre 1981 n. 689 “Modifiche al sistema

( 100

penale” ha dettato innanzitutto — alle sezioni I e II del capo I — una articolata

disciplina della sanzione amministrativa pecuniaria, sottraendo cosı̀ quest’ultima a

quell’alone di incertezza che l’aveva sino allora caratterizzata, e che implicitamente ne

sconsigliava un uso generalizzato.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

496 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

ulteriore processo di depenalizzazione all’interno dei singoli Paesi

). Senza contare che, dati gli indiscussi punti di conver-

membri (

101

genza riscontrabili in molti Stati europei tra la disciplina dell’illecito

penale e quella dell’illecito amministrativo, le soluzioni accolte

rispetto a quest’ultimo a livello comunitario potrebbero non risul-

tare scevre d’interesse per i sistemi penali nazionali, specie nella

).

prospettiva di un loro reciproco ravvicinamento (

102

8. Agli albori di una politica criminale europea. In particolare, le

direttive comunitarie volte a predeterminare gli elementi costitu-

tivi delle fattispecie astratte.

Per quanto sin qui visto, è possibile affermare che l’esigenza di

dare integrale attuazione al diritto comunitario all’interno dei Paesi

membri implica un articolato processo di armonizzazione dei pre-

cetti e sanzioni previsti sia in funzione di tutela delle norme conte-

nute in regolamenti e direttive CE sia, più in generale, nell’ambito

delle materie aventi rilevanza comunitaria: processo, invero, assai

articolato e complesso, ma comunque destinato a sempre maggiori

sviluppi. Prende cosı̀ lentamente corpo una sorta di sia pur minimale

“politica criminale europea”, caratterizzata dall’erosione della di-

screzionalità legislativa nazionale in merito alla costruzione delle

fattispecie penali e delle relative comminatorie edittali in tutti i

settori normativi (anch’essi in via di progressiva estensione) in cui la

Comunità ha una competenza esclusiva o concorrente.

Ora, merita di essere sottolineato che questo fenomeno di

emersione di una politica criminale europea in nuce diventa parti-

colarmente evidente laddove le norme comunitarie, anziché limitarsi

a contenere prescrizioni extrapenali di natura tecnica destinate a

venire tutelate con apposite sanzioni, mirano esplicitamente ad una

( ) Si allude, beninteso, all’ipotesi in cui talune norme di fonte comunitaria

101

volte alla salvaguardia di beni di importanza non primaria, oggi tutelate per mezzo di

sanzioni nazionali di natura penale, possano in futuro vedere la loro effettività garantita

per mezzo di sanzioni amministrative CE.

) Il pensiero corre, in particolare, al principio di retroattività favorevole

( 102

previsto all’art. 2, n. 2 del reg. 2988/1995, che potrebbe favorire un processo riformistico

a livello europeo volto ad attenuare le differenze riscontrabili sul punto all’interno dei

sistemi penali nazionali.

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ALESSANDRO BERNARDI

omogeneizzazione a livello interstatuale proprio delle norme puni-

tive volte a colpire attività illecite di rilievo “europeo”. In tali ipotesi,

infatti, i lineamenti delle fattispecie interne risultano fortemente

condizionati non già dalle prescrizioni extrapenali di matrice comu-

nitaria bisognose di tutela ma, in modo ancor più immediato, dalla

predeterminazione a livello comunitario proprio dei profili essenziali

delle fattispecie dirette a controllare taluni fenomeni criminali di

particolare interesse.

In proposito, va posto in rilievo come le direttive comunitarie a

carattere espressamente sanzionatorio — peraltro sino ad oggi varate

) — da un lato definiscano con

in numero alquanto ridotto (

103

estrema meticolosità i comportamenti che gli Stati sono chiamati a

sanzionare ( ) predeterminando gli elementi essenziali delle fatti-

104

specie; dall’altro lato — pur non contenendo veri e propri obblighi

di incriminazione ( ) — lascino chiaramente intendere quali siano

105

le tipologie di misure punitive che il legislatore comunitario ritiene

( ) Cfr., innanzitutto, dir. del Consiglio 89/592/CEE del 13 novembre 1989 “sul

103

coordinamento delle normative concernenti le operazioni effettuate da persone in

possesso di informazioni privilegiate (insider trading)”, in GUCE, L334 del 18 novembre

1989, p. 30 ss.; dir. del Consiglio 91/308/CEE del 10 giugno 1991 “relativa alla

prevenzione dell’uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività

illecite”, in GUCE, L166 del 28 giugno 1991, p. 77 ss. Cfr., altresı̀, dir. del Consiglio

91/250/CEE del 14 maggio 1991 “relativa alla tutela giuridica dei programmi per

elaboratore”, in GUCE, L122 del 17 maggio 1991, p. 42 ss.

) Cfr., ad esempio, l’art. 7 della succitata dir. 91/250/CEE, in base al quale “1.

( 104

Fatte salve le disposizioni degli articoli 4, 5 e 6, gli Stati membri stabiliscono, confor-

memente alle legislazioni nazionali, appropriate misure nei confronti della persona che

compie uno degli atti elencati alle seguenti lettere a), b) e c):

a) ogni atto di messa in circolazione di una copia di un programma per

elaboratore da parte di chi sappia o abbia motivo di ritenere che si tratta di copia illecita;

b) la detenzione a scopo commerciale di una copia di un programma per

elaboratore da parte di chi sappia o abbia motivo di ritenere che si tratta di copia illecita;

c) ogni atto di messa in circolazione, o la detenzione a scopo commerciale, di

qualsiasi mezzo unicamente inteso a facilitare la rimozione non autorizzata o l’elusione

di dispositivi tecnici eventualmente applicati a protezione di un programma.

2. Ogni copia illecita di un programma per elaboratore è passibile di sequestro,

conformemente alla legislazione dello Stato membro interessato.

3. Gli Stati membri possono prevedere il sequestro di qualsiasi mezzo contemplato

dal paragrafo 1, lettera c)”.

) Rispetto ai quali, come in precedenza si è detto, sussistono tuttora forti

(

105

resistenze da parte dei Governi. Cfr., supra, sub par. 5, nt. 70.

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498 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

più appropriate in relazione ai suddetti comportamenti ( ), tanto

106

da indurre una parte della dottrina a considerare le direttive in

). Ora, il fatto che gli

questione “intonate in senso penalistico” ( 107

organi comunitari di produzione normativa abbiano manifestato, in

relazione alle violazioni delle norme contenute in queste direttive, la

preferenza verso soluzioni preventivo-repressive di tipo penale, ha

probabilmente contribuito a far sı̀ che gli Stati membri prendessero

di comune accordo l’impegno scritto di adottare, almeno rispetto ad

). Ma, con ogni

alcune delle violazioni in oggetto, sanzioni penali ( 108

probabilità, sarebbe un errore sopravvalutare la forza persuasiva

delle indicazioni sanzionatorie contenute nelle suddette direttive “a

sfondo penale”. È infatti verosimile che sull’impegno degli Stati

membri all’impiego di sanzioni penali nei casi summenzionati ab-

biano contribuito, in misura forse più determinante, concomitanti e

convergenti obblighi di fonte convenzionale a carattere ben più

).

vincolante (

109

In realtà, a causa delle evidenti difficoltà di adottare direttive a

contenuto stricto sensu penale, è presto apparso chiaro che le

direttive a carattere espressamente sanzionatorio concernenti com-

portamenti illeciti di particolare rilievo comunitario si prestano ad

armonizzare i divieti assai meglio di quanto non riescano a fare

rispetto alle relative risposte punitive; e che quindi una penetrante

omogeneizzazione su scala europea di queste ultime possa essere

realizzata solo grazie all’utilizzo di strumenti normativi diversi da

quelli tradizionalmente adottati in ambito comunitario.

( ) M , L’efficacia estensiva del diritto comunitario sul diritto penale,

106 ANACORDA

Foro it., 1995, IV, c. 65.

) R , Competenza penale della Comunità europea. Problemi di attribu-

( 107 IONDATO

zione attraverso la giurisprudenza, cit., p. 127.

) In argomento cfr. le considerazioni di M , Commento alla l.

( 108 DI ARTINO

9/8/1993 n. 328 - Ratifica ed esecuzione della Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il

sequestro e la confisca dei proventi di reato, fatta a Strasburgo l’8 novembre 1990, sub art.

, L’efficacia estensiva del diritto comunitario sul diritto

4, in LP, 1994, p. 423; M

ANACORDA

, Riciclaggio dei capitali: direttiva comunitaria e legislazione

penale, cit., c. 66; S ALAZAR

italiana, in Foro it., 1991, c. 470.

) Cfr. la Convenzione delle Nazioni Unite contro il traffico illecito di stupe-

( 109

facenti e sostanze psicotrope, adottata a Vienna il 19 dicembre 1988 (art. 3.1) e,

soprattutto, la Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei

proventi di reato, adottata a Strasburgo l’8 novembre 1990 (art. 6).

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 499

ALESSANDRO BERNARDI

9. L’edificazione del terzo pilastro dell’Unione per la cooperazione e

l’armonizzazione penale. Il ruolo delle decisioni quadro nella

realizzazione di una effettiva politica criminale europea.

Gli ostacoli frapposti dai governi nazionali all’introduzione di

direttive d’armonizzazione penale costituiscono, indubbiamente,

una delle più significative espressioni della difficoltà di questi ultimi

ad accettare un ampliamento delle competenze comunitarie tale da

includere in esse il campo della giustizia penale. Campo, questo,

tradizionalmente assoggettato al potere sovrano dei Paesi membri, e

per di più improntato in molti di tali Paesi ad un principio di legalità

formale che àncora la produzione normativa a procedure democra-

).

tiche non ancora pienamente recepite in sede comunitaria ( 110

Stretti fra la riluttanza a spogliarsi almeno in parte di quella com-

petenza penale che rientra indubbiamente nel nocciolo duro della

sovranità nazionale e la consapevolezza dell’impossibilità di affidare

con successo al tradizionale metodo intergovernativo quel pene-

trante programma di cooperazione e armonizzazione penale reso

indispensabile dal progredire della costruzione europea, i Paesi

membri hanno optato nel 1992 per una soluzione di compromesso,

ma al contempo radicalmente innovativa. Hanno cioè deciso nel

Trattato di Maastricht di dare vita ad un’Unione europea formata da

tre distinti “pilastri”, escludendo il settore penale dal quadro istitu-

zionale delle Comunità (“primo pilastro”) ed inglobandolo nel

), i cui atti costituiscono un ibrido nell’ambito

“terzo pilastro” ( 111

del quale i meccanismi della cooperazione intergovernativa si me-

scolano a elementi d’impronta comunitaria, nel tentativo di atte-

nuare gli inconvenienti propri delle tradizionali fonti del diritto

internazionale ( ).

112

Questo ibridismo risalta, per vero, già dall’esame delle conven-

zioni concluse all’interno del terzo pilastro, in relazione alle quali il

( ) Anche se, come sopra ricordato, in relazione alle direttive il problema del

110

loro deficit democratico potrebbe risultare sanato dal fatto che esse vengono trasposte nel

diritto interno ad opera del legislatore nazionale. In argomento cfr., tuttavia, quanto

osservato supra, sub par. 5, nt. 68 ss.

) Cfr., supra, sub par. 1, nt. 6 ss.

( 111 ) Cfr., da ultimo e per tutti, P , Cooperazione giudiziaria e pubblico

( 112 IATTOLI

ministero europeo, Milano, 2002, p. 71 ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

500 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

testo definitivo non viene stabilito tramite una conferenza intergo-

). Si allude, in partico-

vernativa, ma dallo stesso Consiglio CE (

113

lare, alla Convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari

delle Comunità europee (cosiddetta Convenzione PIF) adottata a

Bruxelles il 26 luglio 1995, coi suoi tre protocolli integrativi concer-

nenti la corruzione dei funzionari europei, la responsabilità delle

); alla Convenzione del 26 luglio

persone giuridiche e la confisca ( 114

1995 che istituisce un Ufficio europeo di polizia (Convenzione

Europol); nonché alla Convenzione relativa alla lotta contro la

corruzione nella quale sono coinvolti funzionari delle Comunità

europee o degli Stati membri dell’Unione europea adottata a Bru-

xelles il 26 maggio 1997 ( ).

115

Resta comunque il fatto che anche le convenzioni adottate

ricorrendo alle interpolazioni procedurali previste dal terzo pila-

stro ( ) postulano pur sempre un’opera defatigante di negoziazione

116

tra gli Stati membri ( ), necessitano per la loro entrata in vigore

117

( ) Cfr. art. 34 lett. d) TUE. Cfr., al riguardo, i rilievi di L M , Les

113 O ONACO

instruments juridiques de coopération dans les domaines de la Justice et des Affaires

, Il titolo VI del Trattato di

intérieures, in Rev. sc. crim., 1995, p. 18 s.; S ICURELLA

Maastricht e il diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1997, p. 1318.

) Sul punto cfr., per tutti, L , La lutte anti-fraude et le troisième pilier, in

(

114 ABAYLE

La lotta contro la frode agli interessi finanziari della Comunità europea tra prevenzione e

, La sanzione delle violazioni da parte dei singoli di norme

repressione, cit., p. 302; R IZZA

comunitarie dirette alla protezione degli interessi finanziari della Comunità nella giuri-

, Cooperazione giudiziaria e

sprudenza della Corte di giustizia, cit., p. 115, nt. 68; S

ALAZAR

lotta antifrode, in La lotta contro la frode agli interessi finanziari della Comunità europea

tra prevenzione e repressione, cit., p. 327 ss.

) In argomento cfr., in particolare, S , L’Unione europea e la lotta alla

(

115 ALAZAR

criminalità organizzata da Maastricht ad Amsterdam, in Doc. Giustizia, 1999, c. 393 ss.

) E, in particolare, nonostante le ulteriori innovazioni apportate a tali stru-

( 116

menti internazionali dal Trattato di Amsterdam in vista di un più intenso ricorso a questi

ultimi. Si allude innanzitutto al fatto che, successivamente a tale Trattato, per l’entrata

in vigore di tali convenzioni è richiesta, salvo disposizione contraria, la ratifica da parte

, La

della metà anziché di tutti gli Stati membri. Sul punto cfr., per tutti, A

DAM

cooperazione in materia di giustizia e affari interni tra comunitarizzazione e metodo

, La coopération en matière de

intergovernativo, in Dir. Un. Eur., 1998, p. 488; M

ARGUE

prévention et de lutte contre le crime dans le cadre du nouveau troisième pilier, in Rev. dr.

Un. eur., 2000, p. 737.

) Anche perché, come sottolinea lo stesso M nell’articolo citato alla nota

( 117 ARGUE

precedente, ex art. 34 TUE, anche dopo il Trattato di Amsterdam (e dopo il Trattato di

Nizza) in relazione alle convenzioni varate nell’ambito del terzo pilastro il Consiglio

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 501

ALESSANDRO BERNARDI

della ratifica di almeno la metà di tali Stati ( ), e risultano di

118

). Cosicché, in definitiva, no-

oltremodo difficile modificazione (

119

), lo strumento convenzionale

nostante i suoi indubbi pregi (

120

presenta gravi limiti cui le peculiarità conferitegli nell’ambito del

terzo pilastro dell’Unione europea non riescono ad ovviare. In

particolare, l’estrema lentezza connessa sia al raggiungimento di un

) se da un lato ha indotto gli

accordo sia alle procedure di ratifica ( 121

Stati membri ad accantonare l’idea di continuare a puntare su tale

continua a deliberare all’unanimità. Sul punto cfr. altresı̀, anche per ulteriori puntualiz-

, La cooperazione in materia di giustizia e affari interni tra comunitarizza-

zazioni, A

DAM

zione e metodo intergovernativo, cit., p. 486; nonché, con accenti spiccatamente critici in

’K , Recasting the Third Pillar, in Common

ordine al requisito dell’unanimità, O EEFFE

, P , La coopération dans le domaine de la

Market Law Review, 1995, p. 904; C URTIN OUW

justice et des affaires intérieures au sein de l’Union européenne: une nostalgie d’avant

Maastricht?, in Rev. Marché comm. Un. eur., 1995, p. 30.

) Cfr., supra, sub nt. 116. Tale condizione risulta particolarmente gravosa a

(

118 ,

causa dell’inerzia di taluni Paesi firmatari (sul punto cfr., amplius e per tutti, B ERNASCONI

Nuovi strumenti giudiziari contro la criminalità economica internazionale, Napoli, 1995, p.

, La coopération européenne en matière de justice et d’affaires intérieures

405 ss.; L ABAYLE

et la Conférence intergouvernementale, in Rev. trim. dr. eur., 1997, p. 1 ss., e bibliografia

, La cooperazione giudiziaria in materia penale, in Giustizia e affari

ivi riportata; S ALAZAR

interni nell’Unione europea. Il terzo pilastro del Trattato di Maastricht, a cura di N. Parisi

e D. Rinoldi, Torino, 1996, in particolare p. 152 ss.), vale a dire a causa della deprecabile

tendenza di questi ultimi prima a firmare e poi a non ratificare le convenzioni e i

protocolli addizionali deputati a realizzare un processo di ravvicinamento settoriale delle

, La costruzione di uno spazio di

scelte punitive (sul punto cfr., diffusamente, S ALAZAR

libertà, sicurezza e giustizia dopo il Consiglio europeo di Tampere, in Cass. pen., 2000,

p. 1120).

) Un esempio al riguardo è fornito dalla stessa convenzione Europol, di cui

( 119

risulta difficile modificare anche taluni aspetti meramente secondari. Cfr. La Conven-

zione europea. Relazione finale del Gruppo X “Spazio di libertà, sicurezza e giustizia”,

Bruxelles, 2 dicembre 2002, doc. CONV 426/02, p. 7.

) In merito ai quali cfr., in prospettiva penalistica, B , Stratégies pour

(

120 ERNARDI

une harmonisation des systèmes penaux européens, in Archives de politique criminelle, n.

24, Paris, 2002, p. 208 ss.

) In effetti, in sede europea non si è mancato recentemente di rilevare che la

(

121

sola fase della ratifica delle convenzioni varate nel quadro dell’Unione richiede media-

mente quattro/cinque anni. Cfr. La Convenzione europea. Giustizia e affari interni-stato

dei lavori e problematiche generali, Bruxelles, 31 maggio 2002, doc. CONV 69/02, cit.,

, L’unitario diritto penale europeo

p. 10. In dottrina cfr., da ultimo e per tutti, Z v

UCCALA

come meta del diritto comparato?, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2002, p. 606.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

502 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

strumento, dall’altro lato ha suscitato fondati interrogativi in ordine

).

allo stesso destino delle convenzioni esistenti (

122

Proprio in considerazione di ciò, si è ritenuto che tra i mecca-

nismi per la cooperazione in materia penale dovessero essere ricom-

presi strumenti normativi più agili e duttili delle convenzioni; stru-

menti caratterizzati da un maggiore equilibrio tra il metodo della

cooperazione intergovernativa e il metodo comunitario, onde con-

sentire in taluni settori di interesse comune agli Stati membri la

realizzazione degli obiettivi dell’Unione europea. Gli strumenti in

questione sono stati denominati “azioni comuni” dal Trattato di

Maastricht, per essere successivamente ribattezzati “decisioni qua-

dro” dal Trattato di Amsterdam, e risultano per molti aspetti simili

), pur essendo meno “impegnativi” di queste ultime,

alle direttive (

123

in quanto innanzitutto privi di efficacia diretta ( ) ed inoltre in

124

linea di principio non supportati dalle procedure di inadempimento

da parte della Commissione di cui agli artt. 226 ss. ( ).

125

( ) La Convenzione europea. Nota relativa alla sessione plenaria, Bruxelles, 19

122

giugno 2002, doc. CONV 97/02, p. 5; La Convenzione europea. Relazione finale del

Gruppo X “Spazio di libertà, sicurezza e giustizia”, Bruxelles, 2 dicembre 2002, doc.

CONV 426/02, cit., p. 7.

) In base all’art. 34.2 lett. b) TUE, “Le decisioni-quadro sono vincolanti per

( 123

gli Stati membri quanto ai risultati da ottenere, salva restando la competenza delle

autorità nazionali quanto alla forma e ai mezzi”; mentre in base all’art. 35.1 TUE “La

Corte di giustizia è competente a pronunciarsi in via pregiudiziale sulla validità e

sull’interpretazione delle decisioni-quadro” (sempre che, beninteso, ai sensi dell’art. 35.2

TUE, i singoli Stati membri abbiano accettato tale competenza). In merito ai poteri di

, La

controllo della Corte di giustizia sulle decisioni quadro cfr., per tutti, A DAM

cooperazione in materia di giustizia e affari interni tra comunitarizzazione e metodo

, La Cour de justice et l’espace européen de

intergovernativo, cit., p. 489 ss.; L

ABAYLE

liberté, sécurité et justice, in L’avenir de la justice communautaire. Enjeux et perspectives,

, Agli albori di un diritto penale

a cura di R. Mehdi, Paris, 1999, p. 77 ss.; M ILITELLO

comune in Europa: il contrasto al crimine organizzato, in Il crimine organizzato come

fenomeno transnazionale, a cura di V. Militello, L. Paoli, J. Arnold, Milano, 2000, p. 40,

con ulteriori riferimenti bibliografici.

) Cfr. art. 34, lett. b), in fine TUE. In argomento cfr., diffusamente e per tutti,

( 124 , Il titolo VI del Trattato di Maastricht e il diritto penale, cit., p. 1310 ss. Cfr.

S ICURELLA , Stratégies pour une harmonisation des systèmes

peraltro, volendo, i rilievi di B

ERNARDI

penaux européens, cit., p. 222 ss.

) Tuttavia, in merito all’ipotesi secondo la quale il mancato rispetto da parte

(

125

degli Stati membri degli obblighi di risultato imposti dalle decisioni quadro possa

comportare l’attivazione delle procedure di infrazione di cui agli artt. 226 ss. TCE, cfr.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 503

ALESSANDRO BERNARDI

Essi mirano sia ad agevolare la cooperazione giudiziaria ( ) sia

126 ),

a ravvicinare le normative in materia penale dei Paesi europei (

127

“reprimendo e prevenendo il razzismo e della xenofobia”, nonché

“reprimendo e prevenendo la criminalità, organizzata e di altro tipo,

in particolare il terrorismo, la tratta degli esseri umani e i reati contro

i minori, il traffico illecito di droga e di armi, la corruzione e la

).

frode” (

128

Pur avendo avuto le azioni comuni/decisioni quadro un difficile

), e pur permanendo ancor oggi un po’ in tutti i Paesi

esordio (

129

dell’Unione non pochi dubbi sulle caratteristiche di tali strumenti

normativi, è un dato di fatto che essi vengono adottati con sempre

maggiore frequenza, dando vita ad un insieme di disposizioni volto

a perseguire un significativo processo di cooperazione e ravvicina-

mento tra gli ordinamenti penali dei Paesi Membri. Al riguardo,

grande importanza rivestono l’azione comune del 24 febbraio 1997

per la lotta contro la tratta degli esseri umani e lo sfruttamento

sessuale dei bambini ( ), e più ancora le azioni comuni in tema di

130

lotta al riciclaggio e di confisca dei proventi di reato, di estensione

della punibilità alla corruzione nel settore privato, di incriminazione

della partecipazione ad una associazione criminale negli Stati mem-

bri dell’Unione europea ( ) realizzate nell’ambito del “Piano

131

M , Agli albori di un diritto penale comune in Europa: il contrasto al crimine

ILITELLO

organizzato, cit., p. 41.

) Più precisamente, a facilitare e accelerare la cooperazione tra i ministeri

(

126

competenti e le autorità giudiziarie in relazione ai procedimenti e all’esecuzione delle

decisioni, ad agevolare l’estradizione e a prevenire i conflitti di giurisdizione tra Stati

membri. Cfr. art. 31, lett. a), b) e d) TUE.

) Cfr. art. 29, ultimo trattino, TUE.

(

127 ) Art. 29 TUE, primo trattino.

( 128 ) Cfr., tra gli altri, B , Codificazione penale e diritto comunitario, I - La

( 129 ERNARDI

modificazione del codice penale ad opera del diritto comunitario, Ferrara, 1996, p. 166;

, Gli sviluppi nel campo della cooperazione giudiziaria nel quadro del terzo pilastro

S ALAZAR , Il

del Trattato sull’Unione europea, in Documenti giustizia, 1995, c. 1511 ss.; S

ICURELLA

titolo VI del Trattato di Maastricht e il diritto penale, cit. p. 1337.

) Cfr., per tutti, L , La lutte anti-fraude et le troisième pilier, cit., p. 304.

( 130 ABAYLE

) Al riguardo cfr., tra gli altri, M , Agli albori di un diritto penale

(

131 ILITELLO ., Dogmatica penale e

comune in Europa: il contrasto al crimine organizzato, cit., p. 5; I D ,

politica criminale in prospettiva europea, in Riv. it. dir. proc. pen., 2001, p. 427; S ALAZAR

La costruzione di uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia dopo il Consiglio europeo di

Tampere, cit., p. 1118. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

504 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

d’azione contro la criminalità organizzata” adottato nel 1997 dal

).

Consiglio (

132 o maggio

Dopo l’entrata in vigore del Trattato di Amsterdam il 1

1999, il ricorso allo strumento in questione si è ulteriormente

intensificato. All’interno di un panorama normativo sempre più

ricco, una speciale menzione meritano comunque le decisioni qua-

), 28 maggio 2001 ( ), 26

dro del Consiglio del 29 maggio 2000 (

133 134

), nonché le tre decisioni quadro del 13 giugno

giugno 2001 (

135

) e quelle del 19 luglio 2002 ( ), 28 novembre 2002 ( ),

2002 ( 136 137 138

). Tali strumenti, infatti, prevedono vuoi l’in-

27 gennaio 2003 (

139

troduzione di forme particolarmente intense di cooperazione giudi-

ziaria e di polizia tra gli Stati Membri, vuoi l’adozione di misure atte

a far sı̀ che i comportamenti ivi tassativamente indicati siano consi-

( ) In GUCE C251 del 15 agosto 1997, p. 1 ss. Al riguardo cfr., in particolare,

132

, La coopération en matière de prévention et de lutte contre le crime dans le cadre

M ARGUE , Agli albori di un diritto penale

du nouveau troisième pilier, cit., p. 733; amplius M

ILITELLO , Diritto

comune in Europa: il contrasto al crimine organizzato, cit., p. 6 ss.; R IONDATO

dell’Unione europea e criminalità organizzata, in Le strategie di contrasto alla criminalità

organizzata nella prospettiva di diritto comparato, a cura di G. Fornasari, Padova, 2002,

, L’Unione europea e la lotta alla criminalità organizzata da Maastricht

p. 25 ss.; S

ALAZAR

ad Amsterdam, cit., c. 395 ss.

) “Relativa al rafforzamento della tutela per mezzo di sanzioni penali e altre

( 133

sanzioni contro la falsificazione di monete in relazione all’introduzione dell’euro”, in

GUCE L140 del 14 giugno 2000, p. 1 ss., modificata dalla decisione quadro del Consiglio

del 6 dicembre 2001, in GUCE L329 del 14 dicembre 2001, p. 1 ss.

) “Relativa alla lotta contro le frodi e le falsificazioni di mezzi di pagamento

( 134

diversi dai contanti”, in GUCE L149 del 2 giugno 2001, p. 1 ss.

) “Concernente il riciclaggio di denaro, l’individuazione, il rintracciamento, il

( 135

congelamento o sequestro e la confisca degli strumenti e dei proventi di reato”, in GUCE

L182 del 5 luglio 2001, p. 1-2.

) Concernenti, rispettivamente, “le squadre investigative comuni” (in GUCE

( 136

L162 del 20 giugno 2002, p. 1 ss.), “la lotta contro il terrorismo” (in GUCE L164 del 22

giugno 2002, p. 3 ss.) e “il mandato d’arresto europeo e le procedure di consegna tra

Stati membri” (in GUCE L190 del 18 luglio 2002, p. 1 ss.). o

) “Sulla lotta alla tratta degli esseri umani”, in GUCE L203 del 1 agosto 2002,

(

137

p. 1 ss. ) “Relativa al rafforzamento del quadro penale per la repressione del favo-

(

138

reggiamento dell’ingresso, del transito e del soggiorno illegali”, in GUCE L 328 del 5

dicembre 2002, p. 1 ss.

) “Relativa alla protezione dell’ambiente attraverso il diritto penale”, in

( 139

GUCE L 29 del 5 febbraio 2003, p. 55 ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 505

ALESSANDRO BERNARDI

derati reati ( ), e l’indicazione del tipo di sanzioni applicabili ai

140 ).

suddetti comportamenti (

141

A tutt’oggi, comunque, un bilancio circa la bontà dei nuovi

strumenti normativi utilizzati all’interno del terzo pilastro del-

l’Unione europea appare aperto a esiti assai contraddittori. Da un

lato, infatti, la trasformazione delle “azioni comuni” in “decisioni

quadro” ha sancito la crescente fortuna e maggiore incisività di

), dovuta anche al loro ingresso nei più vitali settori

queste ultime (

142

della politica criminale europea. Dall’altro lato però, come espres-

), tali atti normativi lasciano un

samente previsto dal Trattato UE (

143

certo margine di discrezionalità ai singoli Paesi membri circa le

forme e i mezzi attraverso i quali realizzare la cooperazione penale e

l’armonizzazione delle singole fattispecie e delle relative risposte

punitive, con il rischio quindi che permangano non trascurabili

disparità di trattamento da uno Stato all’altro. Ma soprattutto, come

già sottolineato, gli strumenti in questione continuano a suscitare

dubbi a causa delle loro carenze di effettività: carenze, per vero,

valutate in modo difforme a seconda che si aderisca alla tesi domi-

nante, favorevole all’inapplicabilità alle decisioni quadro delle pro-

cedure di inadempimento ex artt. 226 ss. TCE, o alla tesi minoritaria

incline ad ammetterne l’applicabilità.

In ogni caso, è opinione diffusa che rispetto all’attuazione delle

direttive, l’attuazione delle decisioni quadro lascerebbe agli ordina-

menti penali nazionali un ambito di discrezionalità più esteso, sino

a porre in crisi la complessiva credibilità di tali strumenti normati-

). Tuttavia, l’attuale disciplina delle decisioni quadro non fa

vi (

144

che esprimere il punto di equilibrio oggi raggiunto tra le concezioni

penalistiche di matrice persistentemente “nazionalista” e le istanze

( ) Cfr., ad esempio, l’art. 3 della sopra ricordata decisione quadro del 29

140

maggio 2000; nonché gli artt. 2, 3 e 4 della predetta decisione quadro del 28 maggio

2001. ) Cfr., ad esempio, l’art. 6 della suddetta decisione quadro del 29 maggio

( 141

2000; nonché l’art. 2 della summenzionata decisione quadro del 26 giugno 2001.

) Al riguardo cfr., per tutti, M , Agli albori di un diritto penale comune

( 142 ILITELLO

in Europa: il contrasto al crimine organizzato, cit., p. 32 ss.

) Cfr., supra, sub nt. 123.

( 143 ) Cfr., tra gli altri, L , La lutte anti-fraude et le troisième pilier, cit.,

( 144 ABAYLE

p. 318. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

506 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

“europeiste” di cooperazione e ravvicinamento dei sistemi penali:

punto di equilibrio fondato su compromessi superabili solo ove si sia

consapevoli che la criminalità transfrontaliera non può essere affron-

tata con iniziative condotte a livello prevalentemente intergoverna-

tivo, e che dunque la realizzazione di un vero spazio di libertà,

sicurezza e giustizia tra gli Stati membri implica il ricorso, anche in

sede penale, al metodo comunitario.

10. I futuribili scenari del processo di europeizzazione del diritto

penale. Il dibattito sulla riforma del terzo pilastro.

Come or ora accennato, un ulteriore potenziamento dell’azione

condotta a livello europeo nel settore penale implica necessaria-

), o quantomeno

mente la comunitarizzazione del terzo pilastro (

145

“un’applicazione più estesa delle strutture e dei meccanismi comu-

nitari” ( ) in tale settore. In particolare, una eventuale ricondu-

146

zione delle disposizioni del terzo pilastro in un generale quadro

giuridico comune consentirebbe non solo di varare atti in materia

penale dotati di efficacia diretta, o comunque di rafforzare il con-

trollo giudiziario sui meccanismi nazionali di attuazione delle norme

d’indirizzo di fonte europea; ma consentirebbe altresı̀ di superare

taluni notori effetti negativi insiti nella struttura “a pilastri” del-

l’Unione, primo fra tutti quello consistente nell’incertezza in ordine

alle basi giuridiche dei singoli atti varati a Bruxelles ( ). In questo

147

( ) Sul verosimile processo di comunitarizzazione del terzo pilastro cfr., nel-

145

l’ambito di una ricca letteratura che percorre l’ultimo decennio, Le Comissaire Antonio

Vitorino répond à sept questions de la Revue sur la Convention et sur la coopération dans

le domaine de la Justice et des Affaires intérieures, in Rev. Marché comm. Un. eur., 2002,

G , Il Trattato di Maastricht sull’Unione Europea, Roma, 1993, p. 29,

p. 286; C URTI IALDINO

, H , Plaidoyer pour la réforme du Troisième pilier, in Rev.

n. 34; D EHOUSSE VAN DEN ENDE , Gli sviluppi nel campo della

Marché comm. Un. eur., 1996, p. 715 ss.; S

ALAZAR

cooperazione giudiziaria nel quadro del terzo pilastro del trattato sull’Unione europea, cit.,

, La construction européenne, Paris, 1994, p. 203 ss. Più proble-

c. 1526 ss.; T OULEMON

, L’application du titre VI du Traité sur l’Union européenne, in Rev.

maticamente L ABAYLE

sc. crim., 1995, p. 63.

) La Convenzione europea. Nota relativa alla sessione plenaria, Bruxelles, 19

( 146

giugno 2002, doc. CONV 97/02, cit., p. 4.

) La Convenzione europea. Relazione finale del Gruppo X “Spazio di libertà,

( 147

sicurezza e giustizia”, Bruxelles, 2 dicembre 2002, doc. CONV 426/02, cit., p. 2-3.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 507

ALESSANDRO BERNARDI

senso, nell’ambito della Convenzione designata nel 2002 dal Consi-

glio europeo al fine di riunire i principali soggetti interessati al

), una ampia maggioranza si è

dibattito sul futuro dell’Unione (

148

espressa a favore di una radicale riforma istituzionale volta ad

attuare una totale o parziale comunitarizzazione delle materie rien-

tranti nel terzo pilastro, nonostante la consapevolezza della conse-

guente perdita di potere dei singoli Stati.

Sennonché, un tale potenziamento dovrebbe implicare altresı̀

un accresciuto controllo parlamentare sui relativi atti normativi. In

questo senso — a meno di non voler rinunciare a quelle garanzie

legalitarie sinora considerate, quantomeno in materia penale, come

una irrinunciabile conquista della cultura giuridica occidentale —

parrebbe quindi imporsi un processo di ulteriore democratizzazione

dell’Unione. Consci di ciò, in piena sintonia con la prevalente

dottrina penalistica europea, molti dei membri della “Convenzione

europea” istituita nel 2002 e presieduta da Giscard d’Estaing hanno

auspicato che nell’attività normativa dell’Unione concernente la

cooperazione giudiziaria e di armonizzazione penale venga attribuito

un ruolo di vero e proprio colegislatore al Parlamento europeo, e

che comunque in tali materie il ruolo dei Parlamenti nazionali venga

), in vista di una migliore attuazione del principio di

rafforzato (

149 ). In particolare, si è specificato che il potenzia-

riserva di legge ( 150

( ) Oltre che dal Presidente (V. Giscard d’Estaing) e dai due Vicepresidenti (G.

148

Amato e J.L. Dehaene), la Convenzione è composta da:

— 15 rappresentanti dei Capi di Stato o di Governo degli Stati membri (1 per Stato

membro),

— 13 rappresentanti dei Capi di Stato o di Governo dei paesi candidati all’adesione

(1 per paese candidato),

— 30 rappresentanti dei Parlamenti nazionali degli Stati membri (2 per Stato

membro),

— 26 rappresentanti dei Parlamenti nazionali dei paesi candidati all’adesione (2

per paese candidato),

— 16 rappresentanti del Parlamento europeo,

— 2 rappresentanti della Commissione europea.

) La Convenzione europea. Nota relativa alla sessione plenaria, Bruxelles, 19

(

149

giugno 2002, doc. CONV 97/02, cit., p. 4.

) In argomento cfr., in generale e per ulteriori riferimenti bibliografici,

( 150 , I principi e criteri direttivi in tema di sanzioni nelle recenti leggi comunitarie,

B ERNARDI

cit., passim. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

508 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

mento della partecipazione dei Parlamenti nazionali alle attività

dell’Unione concernenti in terzo pilastro potrebbe avvenire ad un

triplice livello, vale a dire sia nell’ambito dell’elaborazione e dell’at-

tuazione del diritto dell’Unione, sia in sede di controllo politico delle

), sia infine

posizioni adottate dai rispettivi governi nel Consiglio (

151

attraverso forme rafforzate di cooperazione tra i parlamenti nazio-

nali e il Parlamento europeo ovvero di cooperazione multilatera-

).

le (

152

Merita inoltre di essere sottolineato che al processo di demo-

cratizzazione necessario per il trapasso dal terzo al primo pilastro

della materia penale dovrebbero affiancarsi ulteriori processi rifor-

mistici assai eterogenei seppure tra loro complementari: processi

diretti a favorire, tra l’altro, una puntuale delimitazione delle effet-

tive competenze dell’Unione in ambito criminale ( ) e un comples-

153

sivo ravvicinamento delle condizioni materiali degli Stati membri nei

settori nevralgici del diritto penale (quali innanzitutto quelli concer-

nenti le prassi processuali e il trattamento penitenziario) ( ), in

154

modo tale da agevolare l’affermarsi del principio del mutuo ricono-

scimento delle rispettive realtà fattuali. Ora, è di tutta evidenza che

mentre una riforma volta a meglio definire la ripartizione delle

competenze penali tra Unione e Stati membri appare tutto sommato

realizzabile senza eccessive difficoltà, non può certo dirsi altrettanto

per le riforme destinate ad incidere sulle fondamentali manifesta-

zioni del “diritto vivente”. In questo senso, appare ancora irto di

ostacoli il percorso verso l’elaborazione di un vero e proprio “diritto

penale europeo” creato ed eventualmente applicato in modo accen-

( ) In merito a talune proposte recentemente avanzate al riguardo cfr., diffusa-

151

mente, La Convenzione europea. Il ruolo dei parlamenti nazionali nell’architettura euro-

pea, doc. CONV 67/2/02, REV 1, p. 10 ss.

) In argomento cfr., amplius, ivi, p. 7 ss.

( 152 ) Cfr., al riguardo, le questioni sollevate in La Convenzione europea. Giustizia

( 153

e affari interni — stato dei lavori e problematiche generali, Bruxelles, 31 maggio 2002,

doc. CONV 69/02, cit., p. 13.

) Cfr. ivi, p. 14. In effetti, la cooperazione in materia penale non può certo

( 154

prescindere da una reciproca fiducia in ordine alle effettive garanzie proprie dei singoli

ordinamenti nazionali. In argomento cfr., Motivazione. Verso una repressione più giusta,

più semplice e più efficace, in Verso uno spazio giudiziario europeo, cit., p. 42-43; volendo

, Il diritto penale tra globalizzazione e multiculturalismo, in Riv. it. dir. pubbl.

B ERNARDI

com., 2002, p. 490.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 509

ALESSANDRO BERNARDI

trato ( ): ostacoli che, con ogni probabilità, l’imminente allarga-

155

mento dell’Unione non dovrebbe certo attenuare.

11. Gli attuali progetti di armonizzazione o unificazione penale

all’interno dell’Unione.

Nonostante quanto appena esposto, alcune recenti elaborazioni

della scienza penale dei Paesi dell’Unione tendono a rivelare un

sentire omogeneo che potrebbe affondare le sue radici addirittura

), e che comunque trae nuova

nello ius commune medioevale ( 156

linfa dalla convinzione della assoluta necessità di dar vita ad un

processo di penetrante omogeneizzazione (o addirittura di unifica-

) delle risposte punitive concernenti i settori normativi più

zione) (

157 ). Alludo, in particolare, al già ricor-

marcatamente europeizzati (

158

dato progetto relativo al Corpus Juris contenente disposizioni penali

), e a

per la tutela degli interessi finanziari dell’Unione europea ( 159

). Tali progetti, pur

quello relativo ai cosiddetti Europa-Delikte (

160

( ) Peraltro, l’istituzione di un autonomo organo giurisdizionale penale euro-

155

peo, ovvero di una sezione penale all’interno della Corte di giustizia comincia ad essere

ventilata in alcuni documenti di fonte “europea”. Cfr., ancora, La Convenzione europea.

Giustizia e affari interni — stato dei lavori e problematiche generali, Bruxelles, 31 maggio

2002, doc. CONV 69/02, cit., p. 15.

) In argomento cfr., da ultimo e per tutti, J , Nuove prospettive del

(

156 ESCHECK

diritto penale nazionale, europeo e internazionale: quale politica criminale per il XXI

secolo?, Relazione svolta all’Università di Modena e Reggio Emilia il 25 settembre 2002,

p. 6 del testo dattiloscritto in corso di pubblicazione.

) Sui profili “funzionalistici” che indurrebbero a privilegiare l’unificazione

(

157

(ancorché settoriale) dei sistemi penali europei rispetto ad una loro semplice armoniz-

, Verso una codificazione penale europea? Ostacoli e prospettive, cit.,

zazione cfr. B ERNARDI

p. 23 ss. ) Si pensi ad esempio, ai settori delle finanze e della valuta comunitarie,

( 158

dell’agricoltura, degli alimenti, dell’ambiente, del commercio ecc.

) Cfr. supra, sub par. 1, nt. 9.

( 159 ) In merito a tale progetto cfr. T , Die Regelung von Täterschaftund

( 160 IEDEMANN

Teilnahme im europäischen Strafrecht, in Festschrift für Nishihara, Baden Baden, 1998, p.

., Armonizzazione del diritto penale dell’economia nell’Unione Europea (“Euro-

496 ss.; I D

Delitti”), testo dattiloscritto della relazione tenuta a Bologna il 18 maggio 2001, in corso

di pubblicazione; nonché, da ultimo e fondamentalmente, Wirtschaftsstrafrecht in der

Europäischen Union. Rechtsdogmatik-Rechtsvergleich-Rechtspolitik. Freiburg-Symposium,

a cura di K. Tiedemann, Köln, 2002.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

510 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

essendo accomunati dalla volontà di innescare in ambito europeo

processi settoriali di uniformizzazione penale assai più penetranti di

quelli sino ad oggi registratisi, presentano indubbiamente significa-

tive differenze sotto il profilo sia della loro origine sia dei loro

contenuti sia del metodo riformistico ad essi proprio.

a) Per quanto specificamente attiene alle rispettive origini,

occorre precisare che le proposizioni contenute nel progetto di

Corpus Juris discendono dai risultati della ricerca sullo “Spazio

), e sono state fatte proprie dallo stesso

giudiziario europeo” (

161

), per sfociare nella “Proposta di direttiva

Parlamento europeo (

162

del Parlamento europeo e del Consiglio relativa alla tutela penale

degli interessi finanziari della Comunità” del 26 giugno 2001, e

) sulla tutela penale degli interessi finanziari

infine nel Libro verde ( 163

comunitari e sulla creazione di una procura europea presentato dalla

). La matrice “politica” del

Commissione l’11 dicembre 2001 ( 164

Corpus Juris — ben spiegabile alla luce del carattere sovrastatuale

che connota il bene giuridico offeso dalle frodi comunitarie — tende

comunque a combinarsi con una parallela matrice “dottrinale”,

dovuta al fatto che la redazione del progetto in questione è stata

): ne è scaturito

affidata ad un gruppo studiosi dei Paesi membri ( 165

un prodotto di indiscussa qualità scientifica, redatto nel rispetto di

metodi e standards propri della migliore tradizione accademica.

( ) Ricerca iniziata nel 1995 per volontà della Commissione europea. Al ri-

161 A , Il Corpus Juris recante disposizioni penali per la

guardo cfr., per tutti, D

E NGELIS

protezione degli interessi finanziari dell’Unione europea: origine e prospettive, in La lotta

contro la frode agli interessi finanziari della Comunità europea tra prevenzione e repres-

sione, cit., p. 351 ss.

) Cfr. Doc. Parlamento Europeo n. 222.169.

(

162 ) I “libri verdi” sono comunicazioni pubblicate dalla Commissione su un

( 163

settore politico specifico. Attraverso tali documenti, le parti interessate (organismi e

privati) sono invitati a partecipare al processo di consultazione e discussione, in vista di

eventuali, futuri sviluppi della legislazione comunitaria.

) In COM (2001) 715 def. Sulla questione se il Corpus Juris si limiti a proporre

( 164

una penetrante armonizzazione dei sistemi penali dei Paesi membri, ovvero addirittura

costituisca un progetto di unificazione penale cfr., anche per ulteriori riferimenti

, Stratégies pour une harmonisation des systèmes penaux européens,

bibliografici, B

ERNARDI

cit., p. 228 ss.

) Per un elenco completo dei partecipanti al progetto del Corpus Juris v. La

(

165

mise en oeuvre du Corpus Juris dans les États-Membres, I, cit., p. III.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 511

ALESSANDRO BERNARDI

Viceversa, il progetto sugli Europa-Delikte appare del tutto

privo di una matrice di tipo strettamente “politico”: esso costituisce

infatti l’esito provvisorio di una iniziativa scientifica privata portata

avanti da un gruppo di penalisti europei provenienti da un numero

). L’origine

ristretto e abbastanza omogeneo di Paesi membri (

166

essenzialmente scientifico-culturale di tale iniziativa potrebbe forse

trovare una immediata spiegazione nel fatto che il disegno di

uniformizzazione penale su scala continentale tratteggiato in questo

secondo progetto non mira alla tutela di interessi “esclusivi” del-

l’Unione, ma vuole porsi al servizio di un interesse più generalizzato;

l’interesse, appunto, all’omogeneizzazione se non addirittura all’uni-

ficazione di un settore degli ordinamenti penali (quello lato sensu

commerciale) destinato a ricoprire un ruolo centrale nella prospet-

tiva di una migliore coesione di una Comunità di Stati sorta e

sviluppatasi per ragioni innanzitutto di cooperazione e di integra-

zione economica.

b) Anche per quanto attiene poi ai rispettivi contenuti, il

progetto relativo al Corpus e quello relativo agli “Eurodelitti” pre-

sentano, accanto ad alcune convergenze, evidenti divergenze. Vero è

infatti che entrambi i progetti contengono sia un gruppo di fattispe-

cie incriminatrici, sia una serie di norme di parte generale; ma è

anche vero che mentre il progetto sul Corpus si apre con la rassegna

di un insieme di fattispecie davvero molto circoscritto per numero

(artt. 1-8) e per tipologia, e prosegue poi con un altrettanto circo-

scritto numero di principi e istituti di parte generale (artt. 9-17), il

progetto Eurodelitti si presenta, per cosı̀ dire, “a parti invertite”,

prevedendo innanzitutto una parte generale che con i suoi ventidue

articoli è senz’altro assai più ampia e dettagliata rispetto alla parte

), e quindi una parte speciale di ben

generale del Corpus Juris (

167

trentacinque articoli contenenti un ampio ventaglio di norme incri-

minatrici concernenti i più diversi ambiti del diritto penale econo-

( ) Vale a dire la Germania, l’Italia, la Spagna e, in una seconda fase, la Francia.

166

La connotazione scarsamente “democratica” in prospettiva europea del progetto Euro-

, L’armonizzazione del diritto penale europeo nel

pa-Delikte è stata stigmatizzata da D

ONINI

contesto globale, in Riv. it. dir. pen. econ., 2002, p. 494.

) Cfr., per tutti, T , Armonizzazione del diritto penale dell’economia

(

167 IEDEMANN

nell’Unione Europea (“Euro-Delitti”), cit., pag. 3 del testo dattiloscritto.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

512 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

mico ( ). Sotto questo profilo, sebbene entrambi i progetti si

168 ), il progetto sugli Euro-

ispirino latamente all’idea “codicistica” (

169

delitti è senz’altro il solo che, per la sua struttura e le sue dimensioni,

tende ad assumere effettivamente le sembianze di un codice, an-

), mentre il Corpus Juris ( ) parrebbe costi-

corché settoriale (

170 171

tuire, a ben vedere, solo un “microsistema penale europeo”. Per

converso, naturalmente, tenuto conto delle sue particolari caratteri-

stiche, il progetto Eurodelitti parrebbe anche quello destinato a

trovare — nonostante il summenzionato interesse “generale” su cui

esso poggia — una più difficile accoglienza in ambito europeo,

dunque una più ardua traduzione in norme di diritto vigente.

c) Infine, per quanto attiene al metodo riformistico proprio dei

due progetti, è stato rilevato come mentre il Corpus Juris tenderebbe

a costituire una mera integrazione dei sistemi penali nazionali,

prefiggendosi di affiancare ad essi un modello ordinamentale paral-

), il progetto sugli Eurodelitti tenderebbe a sostituirsi alle

lelo (

172 ). Resta il fatto che — alla

singole discipline nazionali di settore (

173

luce di tutta una serie di indizi qui impossibili da analizzare nei

dettagli, ma comunque ricavabili dal testo dei due progetti in esame

— tanto il Corpus Juris quanto gli Europa-Delikte appaiono finaliz-

( ) Per una rapida rassegna di tali norme, distinte in sette sezioni (tutela dei

168

lavoratori e del lavoro, tutela dei consumatori e della concorrenza, tutela dell’ambiente,

diritto penale societario e fallimentare, tutela del credito e dei mercati finanziari, tutela

dei marchi comunitari, tutela dell’embargo comunitario) cfr., nella letteratura in lingua

, Armonizzazione del diritto penale dell’economia nell’Unione Europea

italiana, T IEDEMANN

(“Euro-Delitti”), cit., pag. 12 del testo dattiloscritto.

) In merito al carattere “codicistico” di tali progetti cfr., problematicamente e

( 169 , Corpus Juris e formazione di un diritto penale europeo,

con varietà di accenti, B ERNARDI , Agli albori di un diritto penale

in Riv. it. dir. pubbl. com., 2001, p. 287 ss.; M ILITELLO

comune in Europa: il contrasto al crimine organizzato, cit., p. 17, nt. 46.

) Il progetto sugli Eurodelitti viene esplicitamente considerato “simile per

( 170 , Armonizzazione del diritto penale dell’economia

struttura a un codice” da T IEDEMANN , Sussi-

nell’Unione Europea (“Euro-Delitti”), cit., pag. 1 del testo dattiloscritto; D ONINI

, Alla ricerca di un disegno. Scritti

diarietà penale e sussidiarietà comunitaria, in D ONINI . L’armonizzazione del diritto

sulle riforme penali in Italia, Padova, 2003, cit., p. 146; I

D

penale europeo nel contesto globale, cit., p. 495.

) Cosı̀, condivisibilmente, D , L’armonizzazione del diritto penale europeo

(

171 ONINI

nel contesto globale, cit., p. 494.

) D , Sussidiarietà penale e sussidiarietà comunitaria, cit., p. 153.

( 172 ONINI

) Cfr. D , ivi.

( 173 ONINI

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 513

ALESSANDRO BERNARDI

zati a perseguire (sia pure con modalità diverse e in settori nient’af-

fatto coincidenti) forme di intenso ravvicinamento dei sistemi penali

nazionali, più che vere e proprie forme unificazione penale su scala

).

europea (

174

In questo senso — sebbene in effetti non appaiano del tutto

), atti cioè a far ritenere che tali

assenti indizi di segno opposto (

175

progetti costituiscano ipotesi di un’“autentica unificazione setto-

) — sembra di poter dire che in tale

riale” in ambito penale ( 176

ambito la meta di una assoluta unificazione, seppure circoscritta a

specifici gruppi di fattispecie, risulta ancora esorbitante rispetto ai

più immediati traguardi prefissati dalla dottrina penalistica e dalla

stessa Unione europea. Una riprova di tale assunto è offerta dalle

) elaborate

recenti “Proposte di norme penali comuni in Europa” ( 177

a conclusione del “Programma Falcone” concernente un “Progetto

). In

comune europeo di contrasto alla criminalità organizzata” ( 178

effetti le proposte avanzate, frutto di una cooperazione intensa e

) tra i tre gruppi di ricercatori coinvolti (italiano,

“paritetica” (

179

( ) Si pensi innanzitutto, relativamente al progetto di Corpus Juris, al c.d.

174

“principio di complementarietà” del diritto interno (art. 35), in base al quale, al fine di

rendere operative le fattispecie di cui agli artt. 1 a 8, le norme di parte generale introdotte

dal Corpus stesso “sono completate dal diritto nazionale, se necessario”. Relativamente

poi al progetto sugli eurodelitti, va in particolare sottolineato che quest’ultimo mantiene

al suo interno spazi di discrezionalità per i legislatori nazionali, specie per quanto

riguarda la disciplina sanzionatoria delle singole fattispecie, lasciata volutamente aperta

dai redattori “in considerazione delle forti divergenze fra gli Stati proprio su questo

, Armonizzazione del diritto penale dell’economia nell’Unione Euro-

terreno” T

IEDEMANN

pea (“Euro-Delitti”), cit., p. 11 del testo dattiloscritto.

) Cosı̀, ad esempio, nel Libro verde sulla tutela penale degli interessi finanziari

( 175

comunitari e sulla creazione di una procura europea dell’11 dicembre 2001 si prevede —

previa introduzione nel TCE di un art. 280-bis attributivo di apposite competenze penali

alla Commissione — l’adozione non già di una direttiva, ma di un regolamento

comunitario “che fissi gli elementi costitutivi dei reati penali (sic) per frode e per

qualsiasi attività illegale lesiva degli interessi finanziari della Comunità” (Libro verde, par.

2.4., p. 20 del testo dattiloscritto).

) D , Sussidiarietà penale e sussidiarietà comunitaria, cit., p. 155.

( 176 ONINI

) Pubblicate in Towards a European Criminal Law against Organised Crime, a

( 177

cura di V. Militello e B. Huber, Freiburg im Breisgau, 2001, p. 281 ss.

) Cfr., al riguardo, Il crimine organizzato come fenomeno transnazionale, cit.,

(

178

passim. ) Vale a dire da una cooperazione non contrassegnata — come viceversa è

(

179 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

514 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

tedesco e spagnolo) ( ), se da un lato hanno ad oggetto un settore

180

criminale diverso o comunque non coincidente rispetto a quelli presi

), dall’altro

in esame dai due progetti precedentemente ricordati (

181

lato sembrano propendere anch’esse per una scelta di mera armo-

nizzazione anziché di unificazione penale interstatuale. Anzi, ben più

di quanto non avvenga in questi due progetti, le suddette proposte

di norme volte a contrastare la criminalità organizzata, pur caratte-

rizzandosi per una formulazione delle fattispecie assai accurata, sono

concepite in modo da lasciare notevoli margini di discrezionalità ai

), e dunque esprimono un modello di armo-

legislatori nazionali ( 182

nizzazione “debole”, concepito tenendo conto delle non trascurabili

differenze tuttora esistenti all’interno dei sistemi penali nazionali

considerati.

In definitiva, quindi, gli attuali progetti di armonizzazione pe-

nale in ambito europeo esprimono la crescente consapevolezza

dell’urgenza di giungere, quantomeno in taluni settori normativi, ad

un significativo processo di ravvicinamento dei singoli sistemi penali

nazionali; ma al contempo rivelano come non appartenga all’oggi il

tempo di una assoluta unificazione penale, e quanto sarebbe erroneo

sottovalutare, in vista della creazione di una “lingua penale comu-

ne”, la forza inerziale insita in quell’insieme di peculiarità che

). Ma le

caratterizzano i singoli ordinamenti penali nazionali ( 183

attuali difficoltà incontrate nel tradurre in realtà il sogno di un

“diritto penale europeo” non debbono far dimenticare che il viaggio

accaduto nel progetto sugli Europa-Delikte — da una evidente prevalenza della compo-

nente tedesca.

) Tali gruppi erano formati da appartenenti alle istituzioni scientifiche, giu-

(

180

diziarie e amministrative dei tre Paesi coinvolti.

) Vale a dire, per l’appunto, il vasto settore della criminalità organizzata, che

( 181

in una Europa senza frontiere postula indubbiamente strategie di prevenzione e repres-

sione armonizzate nell’ambito degli Stati dell’Unione.

) Cfr., sul punto, le precisazioni di M , Partecipazione all’organizzazione

( 182 ILITELLO

criminale e standards internazionali d’incriminazione. La proposta del Progetto comune

europeo di contrasto alla criminalità organizzata, in corso di pubblicazione in Riv. it. dir.

proc. pen., par. 4.2, sub 4).

) A favore di un processo di “armonizzazione nella salvaguardia delle diffe-

(

183 , Nuove prospettive del diritto penale nazionale, europeo

renze” cfr., da ultimo, J ESCHECK

e internazionale: quale politica criminale per il XXI secolo?, cit., p. 8-9 del testo

dattiloscritto. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 515

ALESSANDRO BERNARDI

verso tale meta è già iniziato, e che esso non potrà che prolungarsi,

sull’onda dell’evolversi dell’Unione e della parallela, progressiva

evoluzione culturale degli operatori giuridici di settore: almeno sino

a quando, nel nome di nuove e non auspicabili esigenze nazionali-

stiche o comunque particolaristiche, la progressiva “federalizzazio-

ne” del vecchio continente non subirà una inversione di tendenza.

Sez. II: Europeizzazione del diritto e scienza penale.

12. Verso una cultura giuridico-penale europea. Le diverse manife-

stazioni in ambito scientifico del superamento delle tradizioni

penali nazionali.

Se, come sopra accennato, il costituirsi di un ordine giuridico

europeo vieppiù incidente financo sulla sfera penale implica natu-

ralmente la modificazione delle coordinate culturali dei giuristi di

settore, ben si comprende come larga parte di questi ultimi tenda a

prendere progressivamente le distanze da quelle concezioni forma-

listico-giuspositivistiche incentrate esclusivamente su “lo Stato e le

norme”, come tali dimentiche “della storia, della politica e delle

).

correnti internazionali del pensiero penalistico” ( 184

In questa prospettiva, si assiste pertanto ad un allontanamento

graduale (anche se, per vero, solo parziale e non privo di resipi-

scenze) da ogni approccio “autarchico” al fenomeno giuridico-

penale; da ogni approccio volto cioè all’enfatizzazione delle pecu-

liarità dogmatiche dell’ordinamento interno, vissute come espressive

del “particolare” contesto socio-politico di riferimento, ovvero ad-

dirittura come sintomatiche di una superiore cultura giuridica.

Certamente, è impossibile in questo breve lavoro analizzare in

dettaglio le diverse manifestazioni dell’attuale evoluzione del pen-

siero penalistico in senso supra- o trans-nazionale. Ugualmente

impossibile risulta inoltre approfondire come e quanto ognuna di

tali manifestazioni costituisca la causa ovvero, all’opposto, l’effetto

dei mutamenti istituzionali riscontrabili in ambito continentale. Qui

ci si limiterà quindi ad osservare che, in prima approssimazione,

( ) F. M , Diritto penale, Padova, 2001, p. 29.

184 ANTOVANI

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

516 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

almeno sei sembrano essere le eterogenee dinamiche sottese all’at-

tuale superamento delle tradizioni penali statuali nella prospettiva

dell’europeizzazione delle scienze criminali. La prima si esprime in

un recupero del giusnaturalismo e dei diritti dell’uomo, accomunati

nel fungere da argine al relativismo nazionalistico e da momento di

selezione e verifica sia delle generali scelte politico-criminali sia

financo dei principi, categorie, istituti dell’ordinamento giuridico

interno. La seconda consiste nella riaffermazione e valorizzazione di

un razionalismo giuridico di matrice anti-statualista, anche se, even-

tualmente, di carattere sincretistico, e dunque non del tutto insen-

sibile a taluni fondamentali dati d’ordine socio-culturale riflessi dal

sistema giuridico nazionale. La terza si sostanzia nel rilancio del

metodo storicistico, inteso come momento di approfondimento

delle passate esperienze giuridiche e di verifica di una loro possibile

seppur parziale trasposizione nell’attuale contesto politico-istituzio-

nale, dunque come fonte di riflessione e stimolo in chiave riformista.

La quarta attiene al potenziamento della comparazione, e alla pro-

gressiva evoluzione di questa da strumento meramente conoscitivo a

elemento funzionale alla rielaborazione di modelli giuridici eventual-

mente destinati ad essere trasposti all’interno dei singoli sistemi,

quindi a momento giustificativo delle scelte normative operate in

ambito nazionale, infine a meccanismo rivelatore dei lati più occulti

dell’ordinamento giuridico-penale nazionale, conoscibili per l’ap-

punto solo attraverso il prisma della comparazione. La quinta si

traduce nella progressiva erosione del tradizionale modello “pirami-

dale” del diritto penale — espressivo di un sistema unitario e

verticistico, incentrato su un principio di legalità affidato ad una

precisa gerarchia dei testi normativi, e dunque “costretto” all’in-

terno di una razionalità deduttiva e lineare — a favore dell’afferma-

zione di un modello giuridico improntato alla logica della “rete”;

modello, questo, caratterizzato da una moltiplicazione di fonti ap-

partenenti a sistemi eterogenei, dall’intreccio di norme prive di un

preciso ordine gerarchico e dalla costruzione di un diritto “a più

mani”, con conseguente rivalutazione dell’apporto della giuri-

sprudenza nel complessivo sviluppo di tale branca del diritto. La

sesta implica la valorizzazione di un atteggiamento pragmatico di-

mentico di ogni esigenza di coerenza dogmatica e sistematica, e

viceversa attento ad un “sincretismo concettuale” in forza del quale

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 517

ALESSANDRO BERNARDI

ogni argomento (assiologico o positivo, razionale o funzionale), cosı̀

come ogni istituto giuridico, deve essere vagliato in vista sia dell’in-

dividuazione del ragionamento o del risultato “migliore” in relazione

al problema da risolvere, sia più in generale del perseguimento di un

processo di armonizzazione e al contempo di semplificazione degli

ordinamenti nazionali.

13. La “rinascita giusnaturalista” e la “cultura dei diritti dell’uomo”

nel processo di destatualizzazione e di europeizzazione della

scienza penale.

Come sopra accennato, una prima manifestazione dell’evolu-

zione del pensiero penalistico in senso supra- o trans-nazionale si

rinviene nella “riscoperta” di principi e concetti generali di fonte

metagiuridica capaci di arginare il “relativismo” dei sistemi (penali)

interni, e segnatamente di opporsi alle potenziali ingiustizie perpe-

trabili dal legislatore e dall’interprete (dottrina e giurisprudenza).

Affermatasi come noto nel periodo successivo alla seconda guerra

mondiale quale reazione all’Unrecht degli ordinamenti totalitari sorti

)

nell’Europa degli anni ’30, questa “rinascita giusnaturalista” (

185

), accompagnando e talora in-

non può ancora dirsi conclusa (

186

( ) Cfr., in particolare, A , Der Mensch hat Recht. Naturrecht auf dem

185 UER V , Mutabilità ed eternità del diritto

Hintergrund des Heute, Köln, 1956; D EL ECCHIO

, L’attualità del diritto naturale, in Riv. it. fil. dir.,

naturale, in Jus, 1954, p. 1 ss.; F

ROSINI

G , El derecho natural y su incesante retorno, in Rev.

1961, p. 520 ss.; G ALAN DE UTIERREZ , Die Zyklische Wiederkeher des Naturrechts,

crit. der. inmob., 1945, p. 168 ss.; H AENSEL

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in SchwZfS, 1950, p. 257 ss.; K AUFFMANN

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p. 77 ss.; O RESTANO , Diritto

concettuale), in Jus, 1960, p. 149 ss., e bibliografia ivi citata a p. 174; W

ELZEL -

naturale e giustizia materiale, trad. it., Milano, 1965. In argomento cfr. altresı̀, M

AINHO

, Naturrecht oder Rechtspositivismus?, Darmstadt, 1962, con ulteriori ricchissimi

FER

riferimenti bibliografici (p. 580 ss.).

) Cfr., ad esempio, per una concezione del diritto d’impronta “ontologica-

( 186 , Filosofia del diritto, Torino, 2000. Cfr. altresı̀, sia

mente” giusnaturalista, D’A GOSTINO

, Ragion pratica e diritto naturale: una difesa analitica

pure con accenti differenti, V

IOLA

del giusnaturalismo, in Ragion pratica, 1993, p. 61 ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

518 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

fluenzando significativamente l’attuale evoluzione del diritto su scala

continentale.

In effetti, nonostante che l’odierna prevalenza di modelli spe-

) finisca col ridurre gli spazi lasciati

culativi a sfondo relativistico (

187

alle concezioni più autenticamente giusnaturalistiche, in una pro-

spettiva di ideale continuità con tali concezioni tende oggi ad

affermarsi una “cultura dei diritti dell’uomo” la quale, pur non

ignorando la dimensione “storico/culturale” di questi ultimi, non ne

rinnega per questo la componente “filosofica”, “segnata dalla con-

). Ora,

giunzione tra il giusnaturalismo moderno e l’illuminismo” (

188

anche chi guarda con scetticismo o ironia al tema dei diritti umani,

riconoscendo in esso il luogo di canalizzazione di “sfoghi retori-

) in precedenza riservati, per l’appunto, al tema del giusna-

ci” (

189

turalismo ovvero, in una ottica non sempre coincidente ma comun-

), non può

que contigua, al tema dell’etica nel discorso giuridico ( 190

disconoscere l’attuale processo di diffusione a livello internazionale

dei diritti umani. Processo il quale, come noto, favorisce una sorta di

almeno relativa “trasversalità” di tali diritti rispetto alle singole

culture localistiche, se non addirittura un loro processo storico di

“mondializzazione” destinato, a seconda delle concezioni, a surro-

gare ovvero ad affiancare quella tradizionale dimensione universali-

) che troverebbe la sua radice, ad un

stica dei diritti fondamentali (

191 ).

tempo, “nel cuore e nella ragione dell’uomo” ( 192

( ) Particolarmente evidenti nelle attuali concezioni filosofiche a carattere ana-

187 , Etica: inventare il giusto e l’ingiusto, Torino, 2001.

litico: cfr., per tutti, M

ACKIE

) V , Le origini ideali dei diritti umani, in V , Etica e metaetica dei diritti

(

188 IOLA IOLA

umani, Torino, 2000, p. 18. Per una valorizzazione della dimensione giusnaturalista dei

, A Reconsideration of Natural Rights Theory, in

diritti umani cfr., ad esempio, M ACHAN

American Philosophical Quarterly, 19, 1982, p. 61 ss.

) V , Diritti dell’uomo diritto naturale etica contemporanea, Torino, 1989.

( 189 IOLA

) Per una recente prospettiva di convergenza tra etica e giusnaturalismo cfr.

( 190

, Droit naturel, t. I, Les questions du droit, Paris, 1998; I ., Itineraire philosophique

D IJON D

vers la source du droit commun, in Rev. int. dr. comp., 2001, p. 7 ss.

) In merito alla quale cfr., per tutti e con varietà di accenti, Pluralità delle

(

191 , The Ethics

culture e universalità dei diritti, a cura di F. D’Agostino, Torino, 1996; N INO

, Dalla natura ai diritti. I luoghi dell’etica

of Human Rights, Oxford, 1991; V IOLA

., Etica e metaetica dei diritti umani, cit.

contemporanea, Roma-Bari, 1997; I D

) S , Vers un droit commun européen? Propos introductif, in Droit et Justice,

(

192 ALAS

n. 33, 2002, p. 286.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 519

ALESSANDRO BERNARDI

In ogni caso, sia la persistente “anima ecumenica” dei diritti in

questione sia le sempre più evidenti ricadute di questi ultimi sul

diritto penale sembrano testimoniate, tra l’altro, dall’istituzione di

numerosi tribunali internazionali la cui attività risulta latamente

). In effetti, il “primato” dei

ispirata alla “formula di Radbruch” ( 193

diritti dell’uomo sul “diritto positivo ingiusto” e sull’ordine legale in

), se da un lato comporta complessi problemi

cui esso si esprime (

194

), dall’altro lato tende a sgretolare la dimen-

di costituzionalità (

195 ), in nome di

sione meramente “provinciale” del diritto penale (

196

esigenze di diritto sostanziale destinate a bilanciare — sia pure con

( ) Secondo la quale, come noto, “il diritto positivo [...] conserva il suo

193

predominio anche quando materialmente ingiusto e inadeguato, a meno che il contrasto

tra la legge positiva e la giustizia raggiunga una misura tanto intollerabile che la legge, in

″diritto , Gesetzliches

quanto iniquo″, debba essere piegata alla giustizia”: R ADBRUCH

Unrecht und übergesetzliches Recht, in Rechsphilosophie, Stuttgart, 1973, p. 345. In

, Formula di Radbruch e diritto penale. Note sulla

argomento cfr., in particolare, V

ASSALLI

punizione dei “delitti di Stato” nella Germania postnazista e nella Germania postcomuni-

sta, Milano, 2001. Cfr. altresı̀, all’interno di una ormai vasta bibliografia, Crimini

internazionali tra diritto e giustizia, a cura di G. Illuminati, L. Stortoni, M. Virgilio,

Torino, 2000, e bibliografia ivi riportata; The Statute of the International Criminal Court.

, C ,

A Documentary History; a cura di M. C. Bassiouni, New-York, 1998; B AZELAIRE RETIN

, Il “muro di Berlino”, i processi

La justice pénale internationale, Paris, 2000; M

UHM , Il

paralleli e il diritto naturale in Germania, in Indice pen., 1994, p. 625 ss.; V ASSALLI

divieto di retroattività nella giurisprudenza della Corte europea, in I diritti dell’uomo —

cronache e battaglie, 2001, n. 1, p. 5 ss.

) Primato, questo, evidenziato già dal comma 2 dell’art. 7 CEDU il quale, in

( 194

deroga a quanto disposto dal comma 1 dello stesso articolo, prevede che possano venire

processati e condannati gli autori di fatti considerati criminali secondo i principi generali

di diritto riconosciuti dalle nazioni civili, ancorché al momento della loro commissione

detti fatti non costituissero reato secondo il diritto nazionale o internazionale. Sul punto

, Nessuna pena senza legge (art. 7), in Commentario della Con-

cfr., volendo, B ERNARDI

venzione europea dei diritti dell’uomo, diretto da S. Bartole, B. Conforti, G. Raimondi,

Padova, 2001, p. 297 ss.

) In merito ai quali cfr., anche per ulteriori riferimenti bibliografici, B ,

( 195 ERNARDI

ivi, p. 304 ss.

) Sul carattere marcatamente “provincialistico/nazionalistico” del diritto pe-

( 196 , B , Insufficienze nell’evoluzione del diritto penale

nale cfr., tra gli altri, A

LBRECHT RAUM , Europeizzazione del diritto penale

europeo, in Critica del diritto, 1999, p. 615; B

ERNARDI -M , Verso un diritto

commerciale?, in Riv. trim. dir. pen. econ., 1996, p. 5; D ELMAS ARTY

., Union européenne

penale comune europeo?, in Riv. it. dir. proc. pen., 1997, p. 543; I D

, Metodo democratico

et droit pénal, in Cahiers de droit européen, 1997, p. 608; D

ONINI

e metodo scientifico nel rapporto tra diritto penale e politica, in Riv. it. dir. proc. pen.,

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

520 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

esclusivo riferimento a taluni casi limite — le contrapposte esigenze

).

di legalità formale proprie dei singoli ordinamenti nazionali (

197

È comunque importante sottolineare che oggi la dimensione

“antistatualista” dei diritti dell’uomo emerge anche laddove il loro

fondamento sia visto non già o non solo nella stessa “natura umana”,

come vuole la moderna concezione propria del giusnaturalismo

razionalistico, ma anche se non soprattutto nella storia e nella

). È infatti di tutta evidenza che ormai, almeno

cultura dei popoli (

198

a livello europeo, i diritti dell’uomo non si ricavano tanto dalle

specificità culturali dei singoli Stati, quanto piuttosto da quell’in-

sieme di concezioni e principi radicantisi nella tradizione euro-

); tradizione rispecchiata prima dall’unità religiosa cristiana

pea (

199

(certo in declino, ma ancora viva sul piano dei valori), poi dai

principi liberali dell’epoca dei lumi, infine e più in generale da quei

costumi, concezioni, modelli sociali ormai tendenzialmente omoge-

nei in ambito continentale ancorché vieppiù insidiati dall’evoluzione

).

in senso multiculturalista della società occidentale (

200

2001, p. 29; T , L’europeizzazione del diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen.,

IEDEMANN

1998, p. 3.

) Al riguardo cfr. già gli spunti di C , La Convenzione europea dei

( 197 HIAVARIO

diritti dell’uomo nel sistema delle fonti normative in materia penale, Milano, 1969, p. 128.

) In una prospettiva di secolarizzazione dei diritti dell’uomo cfr., emblemati-

(

198 -B , Teoria dei diritti fondamentali, Milano, 1993, passim;

camente e per tutti, P

ECES ARBA

, Ethique et droit, Bruxelles, 1990, in particolare p. 469 ss.

P

ERELMAN

) Cfr. al riguardo, anche per ulteriori puntualizzazioni e per taluni distinguo,

( 199 , Il diritto costituzionale europeo: principi strutturali e diritti fondamentali, in

G AMBINO

Costituzione italiana e diritto comunitario, a cura di S. Gambino, Milano, 2002, p. 33 ss.;

, la notion de droit fondamental dans les traditions constitutionnelles des Etats

M ODERNE

membres de l’Union européenne, in Réalité et perspectives du droit communautaire des

droits fondamentaux, a cura di F. Sudre e H. Labayle, Bruxelles, 2000, in particolare p.

59 ss., con ulteriori riferimenti bibliografici.

) Sullo spettacolo oggi offerto dalla coesistenza nel mondo occidentale di etnie

(

200

e religioni diverse, e sui riflessi di tale situazione sul piano dei diritti cfr., in particolare,

Pluralità delle culture e universalità dei diritti, cit.; Multicultural questions, a cura di C.

B , S , Patria Babilonia: la sfida della

Joppke e S. Lukes, Oxford, 1999; C

OHN ENDIT CHMIDT

, I diritti nell’Europa multiculturale.

democrazia multiculturale, Roma, 1994; F ACCHI , M , P ,

Pluralismo normativo e immigrazione, Roma-Bari, 2001; G

AMBERINI ARTELLI ASTORE

, La cittadinanza multiculturale,

Multiculturalismo dialogico?, Padova, 2002; K YMLICKA

Bologna, 1999; Education in multicultural societies, a cura di T. Corner, London, 1984;

, Educazione multiculturale in una societa globale, Roma, 1993; M , Diversity

L YNCH ACEDO

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 521

ALESSANDRO BERNARDI

Del resto, il processo di europeizzazione dei diritti fondamentali

ben si coglie dall’esame del modo in cui si sono manifestati e tuttora

si manifestano il progressivo ravvicinamento e l’integrazione tra due

mondi in origine nettamente separati: quello dei diritti dell’uomo e

). Come noto, infatti, il crescente

quello del diritto comunitario (

201

riconoscimento dei diritti fondamentali all’interno del diritto comu-

nitario — funzionale allo scopo di affermare in via definitiva il

) — tende a realizzarsi

primato di quest’ultimo sul diritto interno ( 202

sulla base di un approccio comparatistico che tiene conto del livello

). Più

di sviluppo di tali diritti all’interno dei Paesi membri ( 203

precisamente, è stata la Corte di giustizia — sulla base di taluni

articoli del Trattato CE che sembrano autorizzare il ricorso a

principi generali di diritto non scritto per colmare le lacune del

) — ad aver ricondotto all’interno del

diritto comunitario scritto ( 204

catalogo di principi in materia di diritti fondamentali implicitamente

and distrust: civic education in a multicultural democracy, Cambridge-London, 2000;

, La torre di Babele. Pace e pluralismo, San Domenico di Fiesole, 1990; S ,

P ANNIKAR ARTORI

Pluralismo, multiculturalismo e estranei: saggio sulla societa multietnica, Milano, 2002;

, Multiculturalismo. La politica del riconoscimento, Milano, 1993; T , Legal

T

AYLOR IE

pluralism: toward a multicultural conception of law, Aldershot, 1999.

) La natura essenzialmente economica dei Trattati CEE, Ceca ed Euratom

( 201

aveva infatti portato a trascurare, nella prima fase della costruzione europea.

) Primato il quale, viceversa, sarebbe potuto risultare fortemente ostacolato

( 202

già sul piano logico da un’eventuale carenza di protezione a livello comunitario dei diritti

dell’uomo riconosciuti ai cittadini degli Stati membri dalle rispettive Costituzioni

nazionali, con conseguente rischio di promulgazione da parte degli organi comunitari di

testi in contrasto con tali diritti. In relazione a tale problematica, e agli sviluppi ad essa

conferiti in particolare dalle Corti costituzionali italiana e tedesca, la bibliografia è ormai

, I diritti fondamentali nella giuri-

sterminata: cfr., sinteticamente e per tutti, T ESAURO

sprudenza della Corte di Giustizia, cit., p. 434 ss.

) In argomento cfr., per tutti, A , I principi generali nella giurisprudenza

( 203 DINOLFI

comunitaria e la loro influenza sugli ordinamenti degli Stati membri, in Riv. it. dir. pubbl.

, Il diritto comunitario non scritto, in Dir. com. scambi

com., 1994, p. 521 ss.; C APOTORTI

, I diritti fondamentali nella Costituzione europea, in Riv.

intern., 1983, p. 403 ss.; G RECO , L’uso giurisprudenziale della comparazione nel

it. dir. publ. com., 2001, p. 187 ss.; S OMMA Il ruolo della Corte di giustizia

diritto interno e comunitario, cit., p. 218 ss.; T

ESAURO

nell’elaborazione dei principi generali dell’ordinamento europeo e dei diritti fondamentali,

, Annuario 1999 - la Costituzione europea,

in A SSOCIAZIONE ITALIANA DEI COSTITUZIONALISTI

, I principi generali del diritto comunitario. Il ruolo della

Padova, 2000, p. 297 ss.; T ORIELLO

comparazione, Milano, 2000.

) Artt. 220, 230 e 288.

( 204 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

522 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

recepiti e tutelati dal diritto comunitario tutti i diritti fondamentali

previsti sia dalle Carte internazionali cui aderiscono i Paesi del-

) sia dalle Costituzioni di tali Paesi: con l’ulteriore

l’Unione (

205

puntualizzazione che, quantomeno secondo l’orientamento giuri-

), i diritti fondamentali di fonte co-

sprudenziale predominante (

206

stituzionale vengono integrati nell’ordinamento comunitario sulla

base del livello di evoluzione da essi prevalentemente assunto negli

), e ricavato appunto attraverso un’opera (per

Stati dell’Unione (

207

( ) Per un completo elenco delle fonti internazionali utilizzate in sede di indi-

205

viduazione dei diritti fondamentali accolti in ambito comunitario e delle relativa giuri-

, Les sources, in Réalité et

sprudenza della Corte di giustizia cfr., in particolare, P ICOD

perspectives du droit communautaire des droits fondamentaux, cit., in particolare p. 146 ss.

) In merito ai criteri (ulteriori rispetto a quello qui considerato) adottati dalla

( 206

Corte di giustizia per l’individuazione e l’implementazione dei diritti fondamentali di

, “Principi di diritto” e diritto penale

derivazione costituzionale cfr., per tutti, B

ERNARDI

, Le concept de droits fondamentaux dans le droit de la

europeo, cit., p. 181 ss.; M ARCOUX

Communauté économique européenne, in Rev. intern. dr. comp., 1983, p. 716 ss.;

, la notion de droit fondamental dans les traditions constitutionnelles des Etats

M ODERNE , Le recours, dans

membres de l’Union européenne, cit., in particolare p. 50 ss.; P ESCATORE

la jurisprudence de la Cour de Justice des communautés européennes, à des normes déduites

, The European

de la comparaison des droits des Etats membres, cit., p. 353 ss.; S CHERMERS

Communities bound by Fundamental Human Rights, in Common Market Law Review,

, La tutela dei diritti fondamentali nell’ordinamento comu-

1990, p. 254 ss.; S ORRENTINO

nitario ed in quello italiano, in L’influenza del diritto europeo sul diritto italiano, Milano

, La tutela dei diritti fondamentali nella giurisprudenza della Corte

1982, p. 61 ss.; T OSATO ,

delle Comunità europee, in Studi in onore di G. Sperduti, Milano, 1984, p. 734 ss.; T OTH

Legal Protection of Individuals in the European Communities, Amsterdam, 1978, p. 109

, Il sistema comunitario europeo, Bologna, 1985, p. 160.

ss.; W EILER

) E tenuto conto altresı̀ delle esigenze dell’ordinamento comunitario, ovvero —

( 207

in una prospettiva parzialmente diversa — nella misura della loro compatibilità con la

,

struttura e gli obiettivi di quest’ultimo. Cfr., per tutti e con diverse sfumature, A DINOLFI

I principi generali nella giurisprudenza comunitaria e la loro influenza sugli ordinamenti degli

, Corte di giustizia CEE e diritti fondamentali, in Giur.

Stati membri, cit., p. 553 ss.; A

NCORA

, La tutela dei diritti fondamentali nelle Comunità europee,

merito, 1992, p. 754; C

IRAOLO , La protection des droits fondamentaux dans l’ordre

in Nomos, 1993, p. 29 ss.; D

AUSES , Aspetti problematici

juridique communautaire, in Rev. trim. dr. eur., 1984, p. 401 ss.; G

AJA

della tutela dei diritti fondamentali nell’ordinamento comunitario, in Riv. dir. intern., 1988,

, Comunità europee e diritto penale, cit., p. 61 ss.;

p. 579 e bibliografia ivi riportata; G

RASSO

., La protezione dei diritti fondamentali nell’ordinamento comunitario e i suoi riflessi sui

I D

sistemi penali degli Stati membri, in Riv. int. dir. uomo, 1991, p. 626, con ulteriori riferimenti

, General Principles of Law: Their Elaboration in the Court of Justice

bibliografici; L

ORENZ

of the European Communities, in American Journal of Comparative Law, 1964, p. 12 ss.;

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 523

ALESSANDRO BERNARDI

vero assai poco meticolosa) ( ) di comparazione su scala euro-

208

).

pea (

209

Da ultimo — nell’ambito di un più generale processo di traspo-

sizione in fonti scritte dei diritti fondamentali, connesso al progredire

) — l’idea secondo la quale i diritti del-

della costruzione europea ( 210

l’uomo riconosciuti all’interno dell’Unione debbano essere raccolti in

) ha

un organico documento destinato a renderli più manifesti ( 211

portato, come noto, al varo della Carta europea dei diritti. Ma è im-

portante sottolineare che tale Carta, se da un lato “potrebbe prendere

il posto, nella giurisprudenza comunitaria, delle tradizioni costitu-

M , Il diritto comunitario e dell’Unione europea, in Trattato di diritto commerciale

ENGOZZI ,

e di diritto pubblico dell’economia, diretto da Galgano, Padova, 1997, p. 260 ss.; P AGANO

I diritti fondamentali nella Comunità europea dopo Maastricht, in Dir. Un. Eur., 1996, p.

, Droits fondamentaux de la personne

176 ss., con ulteriori riferimenti bibliografici; V v

ERGE S

et principes généraux du droit communautaire, in L’Europe et le droit. Mélanges en hommage

, Wege zu europäisch-einheitlichen Regelungen

à Jean Boulouis, Paris, 1991, p. 525 ss.; V

OGEL , Les principes généraux

im Allgemeinen Teil des Strafrechts, in JZ, 1995, p. 336; Z

WEIGERT

du droit des Etats membres, in Droits des Communautés européennes, diretto da Ganshof

van der Meersch, Bruxelles, 1969, p. 444 ss.

) Al riguardo cfr., per tutti, le osservazioni di A , Le forme di rilevanza

(

208 ZZENA

della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, in La difficile Costituzione

, Il diritto costituzionale

europea, a cura di U. De Siervo, Bologna, 2000, p. 269; G

AMBINO

europeo: principi strutturali e diritti fondamentali, cit., p. 39 ss., con ulteriori riferimenti

bibliografici.

) In linea con l’esigenza di sviluppare i diritti fondamentali in sintonia con

(

209

posizioni convergenti o dominanti all’interno degli Stati membri, cfr. in particolare le

conclusioni degli avvocati generali relativamente alle sentt. 28 maggio 1970, causa 36/69

(Peco), in Racc., 1970, p. 375; 15 luglio 1970, causa 41/69 (ACF Chemiefarma), in Racc.,

1970, p. 712 ss.; 14 dicembre 1972, causa 7/72 (Boehringer), in Racc., 1972, p. 1294; 24

ottobre 1973, causa 5/73 (Balkan), in Racc., 1973, p. 1130; 8 ottobre 1974, causa 175/73

(Union syndacale), in Racc., 1974, p. 928 ss.; 25 maggio 1978, cause riunite 83 e 94/76,

5, 15 e 40/77 (Bayerische), in Racc., 1978, in particolare p. 1235 lett. b); 5 aprile 1979,

cause riunite 220 e 221/78 (A.L.A. e A.L.F.E.R.), in Racc., 1979, p. 1700; 21 settembre

1989, cause riunite 46/87 e 227/88 (Hoechst), in Racc., 1989, p. 2923.

) In merito a tale processo cfr., per tutti, P , Les sources, cit., p. 151 ss.

(

210 ICOD

) Cfr. Consiglio europeo di Colonia, 3-4 giugno 1999, Conclusioni della Presi-

( 211 , Charte des droits fondamentaux

denza, n. 44 e allegato IV. In dottrina cfr., per tutti, D IX

et convention. Des nouvelles voies pour réformer l’UE, in Rev. Marché comm. Un. eur., 2001,

, La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea: una novità istitu-

p. 306; P ACIOTTI , C , La Convention européenne

zionale, in Teoria politica, 2001, p. 28; T ULKENS ALLEWAERT

des droits de l’homme du Conseil de l’Europe et la Charte des droits fondamentaux de l’Union

européenne, in Archives de politique criminelle, n. 22, 2000, p. 34.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

524 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

zionali comuni agli Stati membri” ( ), dall’altro lato non per questo

212 ), ma anche “storico-com-

rinnega la dimensione non solo “ideale” (

213 ). Catalogo

paratistica” del catalogo di statuizioni in essa contenute (

214

deputato, con ogni probabilità, a costituire in futuro il nucleo centrale

di una Costituzione europea degna di rappresentare il livello di valori

e di principi espresso da un continente considerato “la culla dei diritti

dell’uomo” anche da chi si dichiara alieno da “una lettura puramente

oggettiva e positiva” di questi ultimi ( ).

215

14. Le attuali concezioni giuridiche a sfondo razionalistico e le loro

valenze antistatualiste e europeiste.

Una ulteriore manifestazione dell’attuale tendenza del pensiero

penalistico ad evolvere in senso trans-nazionale si rinviene nelle

moderne concezioni tese a valorizzare il carattere “razionale” della

( ) A , Le forme di rilevanza della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione

212 ZZENA

europea, cit., p. 269.

) Dunque latamente “giusnaturale”. È infatti noto l’apporto del giusnaturali-

( 213

smo alla redazione delle Carte (come per l’appunto la Carta europea dei diritti) tese a

racchiudere quei “principi e valori… in cui si risolve il concetto concreto di diritto di

, voce Diritto naturale (teoria moderna), in Noviss. Dig. It., vol. IV, p.

natura” P

ERTICONE

954. In merito ai contenuti di diritto lato sensu “naturale” propri delle Carte fondamen-

, Il diritto naturale nelle costituzioni moderne, cit., passim.

tali cfr., ad esempio, M ORELLI

Per una radicale concezione “universalistica” dei diritti sanciti dalla Carta europea dei

, C , La Convention européenne des droits de

diritti cfr., in particolare, T

ULKENS ALLEWAERT

l’homme du Conseil de l’Europe et la Charte des droits fondamentaux de l’Union

européenne, cit., p. 38.

) Per una energica sottolineatura del ruolo della comparazione nella stesura

(

214

e nella ricostruzione per via giurisprudenziale dell’esatta portata dei diritti sanciti dalla

, Il contributo della Carta europea alla

Carta europea cfr., in particolare, M ASTROIANNI

tutela dei diritti fondamentali nell’ordinamento comunitario, in Cass. pen., 2002, p.

1873 ss. Tra gli altri, sottolineano con varietà di accenti la connotazione “storico-

, La Carta europea dei diritti,

comparatistica” dei diritti in questione B ALDASSARRE

resoconto della relazione svolta il 28 maggio 1999 a cura di Politi, Scaccia, in

http: / /www.google.com / search?q=cache:www / europa / carta /+carta+europa+dei+diritti,

-P , Notes sur la nouvelle Charte des droits

p. 1 del testo dattiloscritto; D

u

I EZ ICAZO ,

fondamentaux de l’Union européenne, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2001, p. 673; R v

ODOTA

La Carta come atto politico e come documento giuridico, in Riscrivere i diritti in Europa,

, La Charte des droits fondamentaux de l’Union

Bologna, 2001, p. 64 ss.; V ITORINO

européenne, in Rev. dr. Un. eur., 2000, p. 502.

) S , Vers un droit commun européen? Propos introductif, cit., p. 285 ss.

(

215 ALAS

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 525

ALESSANDRO BERNARDI

scienza giuridica. Carattere, questo, sottolineato non solo da quelle

concezioni neo-giusnaturaliste atte a far coincidere i concetti di

), ma anche da quelle concezioni neo-

“natura” e di “ragione” (

216

positivistiche ed ermeneutiche tese a privilegiare gli aspetti di razio-

nalità — dunque d’universalità — della metodologia giuridica.

), tale evolu-

Ancorché non ancora adeguatamente approfondita (

217

zione della scienza giuridica in direzione razionalista e antistatualista

si manifesta con evidenza anche in ambito penale, potendo finire col

condizionare persino le codificazioni criminali, tradizionalmente

considerate la forma di estrinsecazione del potere legislativo massi-

mamente espressiva di una concezione nazionalistica del diritto.

Al riguardo, occorre innanzitutto premettere che la “statualiz-

zazione” dei codici moderni deve considerarsi non già il risultato

ineluttabilmente inscritto nel loro patrimonio genetico, ma piuttosto

il prodotto delle concezioni positivistico-nazionalistiche insite, in un

ben preciso periodo storico, nelle diverse componenti culturali e

). In questo

giuridiche chiamate ad interagire coi codici stessi (

218

senso, sembra dunque lecito ritenere che, in un mutato clima

culturale e giuridico, i processi di codificazione potrebbero cessare

di porsi quali simboli tangibili dello statualismo penale, per divenire

lo strumento privilegiato di forme vieppiù estese di armonizzazione

o di unificazione normativa su scala transnazionale. In termini più

espliciti, questa eventuale “rivoluzione copernicana” dei codici pe-

nali appare quantomeno non del tutto utopistica ove si rifletta sul

( ) Sul c.d. giusnaturalismo razionalistico cfr., per tutti, F , La legge della

216 u

ASSO ,

ragione, Bologna, 1964, e bibliografia ivi riportata. Cfr. altresı̀, per tutti, H

AARSCHER

, Autorité et raison en

Philosophie des droits de l’homme, Bruxelles, 1991, p. 19 ss.; J ESTAZ

droit naturel, in Arguments d’autorité et arguments de raison en droit, Bruxelles, 1988, in

particolare p. 259 ss.

) Sottolinea le perduranti incertezze circa la maggiore o minore influenza del

( 217 , Nascita di una nuova disciplina: la

diritto naturale sulla metodologia giuridica S ANTINI

“storia del diritto europeo”, in Arch. giur., 1994, p. p. 201.

) Cfr., tra gli altri, D , I grandi sistemi giuridici contemporanei, Padova,

( 218 AVID

, Pour une pensée juridique européenne, Paris, 1991, p. 134 ss. La

1994, p. 53 ss.; A RNAUD

tendenziale valenza universalistica delle codificazioni, anche penali, particolarmente

evidente nel codice penale Napoleone del 1810, non ha ovviamente impedito il varo di

codici penali impregnati ab origine di spirito nazionalistico quando non addirittura

, Sull’unificazione del diritto penale

xenofobo. Cfr., al riguardo, le osservazioni di B

ETTIOL

europeo, in Prospettive per un diritto penale europeo, Padova, 1968, p. 9-10.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

526 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

fatto che i processi di codificazione avvenuti in epoca moderna, pur

risultando strettamente legati a soluzioni pragmatiche e relativistiche

sintomatiche delle particolarità dei singoli contesti storici e geogra-

), si rivelavano però, al contempo,

fici in cui essi erano concepiti (

219

espressione di concezioni giusnaturalistico-razionalistiche a sfondo

tendenzialmente universalistico. In altre parole, seppure introdotti

giocoforza in ambiti geograficamente delimitati, i codici penali

moderni mantenevano pur sempre un nucleo strutturato in termini

assoluti, in quanto non prioritariamente focalizzato su un dato

contesto storico-politico, ma piuttosto teso a rinnovare la tradizione

del diritto comune, di cui tali codici volevano per l’appunto costi-

tuire una esposizione aggiornata e sistematizzata.

Ammesso che quanto sin qui detto sia vero, non è difficile capire

come l’odierna fase di crisi del nazionalismo giuridico, conseguente

alla rinascita del diritto naturale, o comunque alla prepotente affer-

mazione di concezioni d’impronta razionalistica, potrebbe consen-

tire di riproporre la dimensione intrinsecamente sovrastatuale dei

processi di codificazione. In questo senso, tali processi, lungi dal

rafforzare le barriere scientifiche tra gli Stati, potrebbero forse

favorire, nel nome di un superiore diritto “giusto e razionale”, una

sorta di riacquistata comunanza giuridica tra le nazioni.

A questo proposito, tuttavia, una precisazione si impone. Nel-

l’attuale contesto storico, l’idea che tale comunanza possa assumere

una valenza tendenzialmente universale — sino a dar vita ad un

codice penale valido su scala mondiale — va considerata senz’altro

illusoria: essa sarebbe infatti espressiva di una concezione giusnatu-

ralista di tipo classico, come tale eccessivamente assolutistica in

quanto dimentica degli inevitabili condizionamenti prodotti sul

piano giuridico dalle variabili socio-culturali proprie delle diverse

aree del pianeta. Meno irreale risulta, al contrario, l’idea di una

comunanza giuridico-penale in un ambito meramente continentale,

la quale parrebbe perfettamente in linea con le più recenti conce-

zioni giusnaturaliste e razional-positiviste, tutte in misura maggiore

o minore a carattere sincretistico, in quanto storicamente e cultu-

ralmente condizionate. In questo senso, è presumibile ritenere che,

( ) Cfr., in particolare, C , Elements pour une approche généalogique du

219 ARTUYVELS

code pénal, in Déviance et societé, 1994, n. 18, p. 383 ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 527

ALESSANDRO BERNARDI

alla luce di tali concezioni giuridiche — d’impronta antistatualistica

ma al contempo consapevoli della ineliminabile influenza delle

variabili “storiche” all’interno dei sistemi normativi — l’ambito di

vigenza dei codici non potrebbe oltrepassare i limiti estremi con-

sentiti dalla sussistenza di una comune cultura giuridica, e dunque

non potrebbe valicare i confini entro i quali si trova racchiusa la

).

cultura giuridica europea (

220

Tutto ciò premesso, il fatto che queste concezioni giuridiche sin-

cretistiche a sfondo razionalistico tendano progressivamente ad af-

fermarsi anche in sede penale sembra avvalorato dall’esame dei sum-

) e finalizzati a perseguire, a

menzionati progetti varati in Europa ( 221

seconda dei punti di vista, forme vuoi di intenso ravvicinamento dei

sistemi penali nazionali, vuoi di vera e propria unificazione penale. E

invero — indipendentemente dalle divergenze riscontrabili in dot-

trina in merito al loro livello di incompletezza e al loro fine ultimo —

appare indiscutibile che i progetti relativi al Corpus Juris e agli Europa-

Delikte costituiscano, sia pur con le differenze in precedenza sotto-

lineate ( ), altrettanti disegni di microcodificazione penale capaci di

222

rivitalizzare il dibattito sull’esigenza di un diritto penale europeo e sui

metodi per realizzarlo ( ). In particolare, posto che a tali progetti

223

sembra sottesa l’idea di una armonizzazione/unificazione penale ( )

224

( ) In merito alla quale cfr., in particolare e con varietà di accenti, B ,

220 ASEDOW

Rechtskultur — zwischen nationalem Mythos und europäischem Ideal, in ZEuP, 1996, p.

, Europäische Rechtskultur, in Riv. eur. dir. pubbl., 1994, p. 287 ss.;

379 ss.; H }

A BERLE

, Fundations of European Legal Culture, in The american Journal of Comparative

W

IEACKER

Law, 38, 1990, p. 1 ss.

) Cfr. supra, sub sez. I, par. 11.

( 221 ) Cfr. ancora supra, sub sez. I, par. 11.

( 222 ) Con specifico riferimento al ruolo del Corpus Juris nell’ambito della discus-

( 223 ,

sione sull’esigenza di un sistema penale a carattere sovrastatuale cfr., tra gli altri, G

RASSO

, Le droit

La formazione di un diritto penale dell’Unione europea, cit., p. 31; M ANACORDA

pénal et L’Union européenne: esquisse d’un système, in Rev. sc. crim., 2000, p. 98 ss., e

P , Los modelos de unificación del Derecho Penal en

bibliografia ivi riportata; M ORALES RATS

la Unión europea: reflexiones a propósito del Corpus Juris, in Revista penal, 1999, p. 29 ss.;

, Préface, in La mise en oeuvre du Corpus Juris dans les États-Membres, I, cit.,

V ERVAELE

p. V. ) Sull’unificazione penale europea cfr. per tutti, in una più generale prospet-

( 224

tiva disancorata dalla problematica del Corpus Juris, Europäische Einigung und Europäi-

sches Strafrecht, cit.; Bausteine des europäischen Wirtschaftsstrafrechts. Madrid — Sym-

posium für Klaus Tiedemann, a cura di B. Schunemann, C. Suarez Gonzales, Köln,

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

528 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

perseguita attraverso forme settoriali di codificazione ( ), appare

225

inutile sottolineare come l’ammissione in prospettiva europeista di

forme di codificazione limitate a particolari campi del diritto penale

contribuisca a rendere un po’ meno irreale un eventuale codice penale

continentale, peraltro già auspicato (sia pure nella mera forma di co-

) e considerato con

dice-modello) dalle organizzazioni europee (

226 ).

attenzione da una crescente parte della dottrina (

227

Berlin, Bonn, München, 1994; D -M , Pour un droit commun, Paris, 1994,

ELMAS ARTY

., Verso un diritto penale comune europeo?, cit., p. 543; I ., Union européenne

passim; I

D D

, A , Prospettive per un diritto penale europeo, cit.,

et droit pénal, cit., p. 608; F RAGOLA TZORI

, L’incidenza del diritto comunitario sulla politica criminale degli Stati

passim; G RASSO ,

membri: nascita di una politica criminale europea?, in Indice pen., 1993, p. 65 ss.; S IEBER

Unificazione europea e diritto penale europeo, in Riv. trim. dir. pen. econ., 1991, p. 985 ss.;

, L’europeizzazione del diritto penale, cit., p. 3 ss.; V , Wege zu europäisch-

T IEDEMANN OGEL

einheitlichen Regelungen im Allgemeinen Teil des Strafrechts, cit., p. 336 ss.; volendo

, Verso una codificazione penale europea? Ostacoli e prospettive, cit., passim.

B ERNARDI

) Cfr., specificamente, P , La fabbrica del Golem. Progettualità e meto-

(

225 ALIERO

dologia per la “Parte generale” di un codice penale dell’Unione europea, in Riv. it. dir. proc.

-M ad avallare, in

pen., 2000, in particolare p. 473. In effetti, è stata la stessa D

ELMAS ARTY

taluni suoi scritti, la tesi di un’unificazione europea circoscritta a taluni settori del sistema

penale. Cfr., ad esempio, Politique criminelle d’Europe, in Towards Universal Law. Trend

in National, European and International Lawmaking, Uppsala, 1995, p. 79 ss. In una

prospettiva codicistica a carattere nazionale, l’ipotesi di “un insieme di codici o corpi

normativi settoriali, distinti per materia e per tecniche di tutela” è evocata, in particolare,

, Problemi e prospettive attuali di una nuova codificazione penale, in Foro it.,

da F IANDACA ., In tema di rapporti tra codice e legislazione penale complementare, in Dir.

1994, c. 14; I D , A

pen. proc., 2001, p. 137 ss. Cfr. altresı̀, per tutti e in termini più sfumati, P ALAZZO

proposito di codice penale e leggi speciali, in Questione giustizia, 1991, p. 312 ss.

) Invero, già nel 1971 il Consiglio d’Europa sottolineava l’opportunità di varare

(

226

un codice penale modello. Cfr. Model Penal Code for Europe. Memorandum prepared at

the request of the legal affairs committee of the Council of Europe (Nr. AS/Jur[22]45). Con

specifico riferimento a tale progetto, nuovamente sollecitato dal Consiglio d’Europa a oltre

vent’anni di distanza (cfr. Consiglio d’Europa, Assemblea parlamentare, Proposta di rac-

comandazione per un codice penale modello europeo, Doc. 6851 del 28 maggio 1993) cfr.,

, Een uniform europees strafrecht?, Arnhem, 1990; R , Har-

in particolare, E u }

NSCHEDE U TER

monie trotz Dissonanz. Gedanken zur Erhaltung eines funktionsfähigen Strafrechts im gren-

, Criminal Law and EC Law, in

zenlosen Europa, in ZStW, 105, 1993, p. 37; S EVENSTER

Common Market Law Review, 1992, p. 29 ss., 38.

) Sia pure con notevole varietà di toni, e con l’occhio rivolto ad un futuro non

( 227

immediato, favorevolmente ad un codice penale europeo si sono espressi, tra gli altri,

, Verso una codificazione penale europea? Ostacoli e prospettive, cit., passim; I .

B

ERNARDI D

,

Stratégies pour une harmonisation des systèmes penaux européens, cit., p. 231 ss.; C

ADOPPI

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 529

ALESSANDRO BERNARDI

Certamente, non può negarsi che oggi la massima parte della

dottrina ritiene del tutto prematura l’ipotesi di un codice penale

uniforme, e che non pochi studiosi si dichiarano anche, con varie

argomentazioni, contrari alla redazione di un codice penale model-

). Resta il fatto che, a mio avviso, la redazione di un siffatto

lo ( 228

testo codicistico avrebbe molte ricadute positive, favorendo il mi-

glioramento del dibattito scientifico e la sua “concentrazione” at-

). In particolare, nell’attuale

torno ad un oggetto determinato (

229

momento storico un modello di codice penale europeo potrebbe

perseguire due scopi tendenzialmente convergenti: lo scopo cultu-

rale e scientifico di favorire uno sviluppo vieppiù omogeneo della

scienza penalistica su scala continentale, nonché lo scopo di stimo-

lare un processo riformistico degli ordinamenti penali nazionali e in

specie dei relativi codici, nel segno della razionalizzazione e del

ravvicinamento di questi ultimi.

15. La rivalutazione della storia del diritto penale nella prospettiva

dell’armonizzazione/unificazione dei sistemi nazionali.

Passando ora all’esame della terza delle summenzionate dina-

miche nelle quali trova espressione l’attuale superamento delle

tradizioni penali statuali nella prospettiva di una loro progressiva

Towards a European Criminal Code?, in Eur. Jour. Crime Crim. Law Crim. Jus., 1996, p.

, Der Allgemeine Teil eines europäischen Strafrechts als Herausforderung

2 ss; D

ANNECKER

für die Strafrechtswissenschaft, in Festschrift für Hirsch, a cura di T. Weigend, G. Küpper,

, La fabbrica del Golem. Progettualità e metodologia per

Berlin, 1999, p. 141 ss.; P

ALIERO

la “Parte generale” di un codice penale dell’Unione europea, cit., p. 466 ss.; P ARODI

G , Diritto penale e diritto comunitario, in Riv. trim. dir. pen. econ., 1999, p. 110.

IUSINO , Verso

Cfr. altresı̀, a favore di un codice penale modello per l’Unione europea, C

ADOPPI

un diritto penale unico europeo?, in Possibilità e limiti di un diritto penale dell’Unione

, Limiti all’unificazione del diritto penale europeo, in Riv.

europea, cit., p. 39; P AGLIARO , Memorandum on a European Model Code, in

trim. dir. pen. econ., 1993, p. 205; S

IEBER

European Journal of Law Reform, 1998/1999, vol. 1, n. 4, p. 445 ss.

) Sul punto cfr., amplius, B , Stratégies pour une harmonisation des

(

228 ERNARDI

systèmes penaux européens, cit., p. 231-232.

) In argomento cfr. le osservazioni di S , A propos du code pénal type

(

229 IEBER

européen, in Rev. dr. pén. crim., 1999, p. 28.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

530 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

europeizzazione, occorre soffermarsi sulla valorizzazione sul piano

giuridico-criminale delle ricerche a carattere storico e della loro

funzionalizzazione in prospettiva riformistica.

Al riguardo, occorre precisare come il rilancio del metodo

storicistico nell’ambito dello studio del sistema penale sembri

trovare una prima spiegazione nel fatto che l’odierno processo di

costruzione dell’Unione europea costituisce un’esperienza unica ed

originale, rispetto alla quale gli attuali modelli rappresentati dai

sistemi federali nord-americani e più in generale dalle moderne,

progressive agglomerazioni di Stati ovvero di entità politiche o

giuridiche a carattere regionale non appaiono costituire un valido

punto di riferimento. Infatti, a tacer d’altro, i modelli federali

nordamericani non hanno dovuto confrontarsi, nel loro processo

evolutivo, con quelle culture giuridiche nazionali forti e ben diffe-

renziate che contraddistinguono il panorama europeo; mentre altri

modelli anche a carattere assai eterogeneo (si pensi, ad esempio, al

modello svizzero o a quello offerto dal “Comitato nordico di

)) possono giovarsi di tradizioni socio-culturali

diritto penale” (

230

assai omogenee. Dunque, nella ricerca di modelli giuridici di

riferimento, la consapevolezza delle peculiarità della costruzione

europea rispetto agli attuali modelli giuridici complessi induce a

cercare tali riferimenti non tanto in modelli contemporanei, quanto

in modelli risalenti della tradizione europea precedente l’epoca

degli stati nazione.

In questo senso, non desta stupore che — secondo taluni — solo

attraverso un’analisi storica risulti forse possibile rinvenire modelli

giuridici in qualche misura rapportabili all’attuale fenomeno di

creazione di uno spazio giuridico europeo, e (senza per questo dover

( ) Sulla evoluzione storica della “Cooperazione internordica in materia penale”

230 , Les

posta in essere dai Paesi dell’Unione nordica cfr., amplius e per tutti, R OMANDER

tentatives d’harmonisation et d’unification du droit pénal et de la procédure pénale dans

les Etats nordiques, in Droit pénal européen, Bruxelles, 1970, p. 557 ss. Cfr. altresı̀, più

in generale, Le droit pénal des pays scandinaves, Paris, 1969; Les orientations actuelles de

le politique criminelle dans les pays nordiques, in Archives de politique criminelle, n. 4,

(p. 225), L (p. 241), R (p. 269),

1980, p. 223 ss, con articoli di I }

NGSTRUP EHTIMAJA O STAD

(p. 271); Les grandes orientations de le politique criminelle actuelle (pays

N ELSON (p. 209)

nordiques), in Archives de politique criminelle, n. 6, 1983, con articoli di R }

O STAD

(p. 217).

e A NTILLA © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 531

ALESSANDRO BERNARDI

aderire acriticamente alla concezione vichiana della storia) capaci

eventualmente di aiutare a comprenderne e favorirne i futuri svilup-

).

pi (

231

Certamente, potrebbe di primo acchito apparire paradossale un

ricorso al metodo storico per avvallare i moderni impulsi all’euro-

peizzazione del diritto penale e per coglierne talune implicazioni

tecnico-scientifiche: è noto infatti che proprio nella scuola storica si

sono condensate quelle istanze volte ad affermare l’esistenza e la

piena legittimità di diritti e di scienze giuridiche peculiari dei singoli

Stati, e dunque votate a screditare ogni ecumenismo giuridico di tipo

transnazionalista.

È chiaro, tuttavia, che l’attuale rivisitazione del processo di

costruzione europea in chiave storica non si prefigge l’obiettivo di

sminuire il ruolo assunto nel corso dei secoli dagli Stati-nazione e dai

relativi sistemi giuridici, ovvero di negare i molteplici tradimenti e

abbandoni dal ceppo comune di matrice romanistica che hanno

caratterizzato l’evoluzione dei percorsi dottrinali e normativi in

ambito continentale. Essa vuole piuttosto privilegiare e porre in

evidenza gli elementi di comunanza e di “coralità” della storia e della

), i quali hanno costituito un sostrato unificante

cultura europea ( 232

( ) Cfr., per taluni spunti al riguardo, G , Assolutismo giuridico e diritto

231 ROSSI

penale, in Per la storia del pensiero giuridico moderno. Quaderni fiorentini, n. 24, 1995,

p. 470 ss.

) In questa prospettiva cfr., all’interno di una bibliografia ormai sterminata e

( 232

con diverse sfumature, New Perspectives for a Common Law of Europe, a cura di M.

Cappelletti, Firenze, 1978; L’influenza del diritto europeo sul diritto italiano, a cura di M.

, Pour une pensée juridique euro-

Cappelletti e A. Pizzorusso, Milano, 1982; A RNAUD

, Storicità del diritto, Milano, 1966; I ., Tradizione e critica metodo-

péenne, cit.; C

ALASSO D , Storia del diritto

logica, in Introduzione al diritto comune, Milano, 1951, p. 3 ss.; C AVANNA , Das Recht

moderno in Europa, vol. I, Le fonti e il pensiero giuridico, Milano, 1979; C OING ,

als Element europäischer Kultur, in Historische Zeitschrift, 1984, p. 1 ss.; G

ORLA

Unificazione “legislativa” e unificazione “giurisprudenziale”, in Diritto comparato e diritto

., Prolegomeni ad una storia del diritto

comune europeo, Milano, 1981, p. 653; I D

, Rechtseinheit in Europa und das römische

comparato (e postilla), ivi, p. 875; K NUTEL , Europa und das römische Recht, Müichen-

Recht, in ZEuP, 1994, p. 244 ss.; K

OSCHAKER

, Rechtsvergleichung und europäische Rechtseinheit, in JZ, 1991, p.

Berlin, 1966; M ANSEL

, F , G , An Introduction to European Legal History, Abin-

529 ss.; R OBINSON ERGUS ORDON

, Nascita di una nuova disciplina: la “storia del diritto europeo”, cit., p.

gton, 1987; S ANTINI ., L’Europa come spazio giuridico unitario: un’armo-

185 ss. e bibliografia ivi riportata; I D ,

nia nel rispetto delle dissonanze, in Contratto e impresa/Europa, 1996, p. 43 ss.; S

CHULZE

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

532 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

per le costruzioni politiche dell’epoca e hanno creato le basi per una

tradizione giuridica comune che — seppure per lungo tempo sovra-

stata dalle specificità nazionali — può oggi essere recuperata e

).

perfezionata ( 233

Non senza, talora, forzature di tipo metodologico e concettuale,

i processi di frammentazione giuridica strettamente correlati ad una

percezione in chiave “storico-culturale” del diritto finiscono quindi

con lo sfumare nella consapevolezza sia delle importanti esperienze

di diritto uniforme che hanno coinvolto anche la sfera penale sia

della comune matrice “europea” delle grandi correnti del pensiero

giuridico. Viene in tal modo favorita la formazione, in ambito

criminale, di giuristi e più in generale di operatori del diritto consci

delle loro ascendenze e dunque per nulla ostili alla rinascita di una

grammatica penale condivisa e di un sistema di fonti a carattere

continentale.

In questo processo storico di ripensamento della scienza penale

e dei suoi precipitati normativi può allora accadere che, a seconda

del concetto di Europa di volta in volta vagheggiato nell’ambito

dell’attuale, mutevole e proteiforme, quadro istituzionale del-

l’Unione europea, l’attenzione del giurista si focalizzi su taluni

momenti della storia del vecchio continente per lui più carichi di

significati in quanto evocativi di episodi, problemi e soluzioni ripro-

ponibili, mutatis mutandis, nel nuovo contesto.

Cosı̀, chi scommettesse oggi su un’Europa destinata nel futuro a

tradursi in una sorta di “super-Stato” unificato nei suoi tratti

Un nouveau domaine de recherche en Allemagne: l’histoire du droit européen, cit., p. 29

., La renaissance de l’idée de jus commune, in Variations autour d’un droit commun,

ss.; I

D ,

a cura di M. Delmas-Marty, H. Muir Watt, H. Ruiz Fabri, Paris, 2002, p. 181 ss.; S TEIN

, S , I valori giuridici della civiltà

I fondamenti del diritto europeo, Milano, 1987; S TEIN HAND

, Storia del diritto privato moderno, trad. it., Milano,

occidentale, Milano, 1981; W IEACKER , Sull’uni-

1980, Vol. I, p. 11 ss.; nonché, in prospettiva strettamente penalistica, B

ETTIOL

ficazione del diritto penale europeo, in Prospettive per un diritto penale europeo, Padova,

, A , Prospettive per un diritto penale europeo, cit., in

1968, p. 3 ss.; F

RAGOLA TZORI

, Le principe de la suprématie du droit international et

particolare p. 29 e 86 ss.; G

LASER

l’unification du droit pénal européen, in Prospettive per un diritto penale europeo, cit., pp.

, Dogmatica penale e politica criminale nuove in prospettiva

389 ss. e 429; H. H. J

ESCHECK

comparata, in Indice pen., 1985, p. 508 ss.

) Cfr., specificamente e da ultimo, P S , Verso una storia del diritto

( 233 ADOA CHIOPPA

europeo, in Studi di storia del diritto, vol. III, Milano, 2001, in particolare p. 24-25.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 533

ALESSANDRO BERNARDI

essenziali e dotato di un potere fortemente accentrato, potrebbe

forse trovare nel modello dell’Impero romano un interessante ar-

chetipo di progressiva unificazione giuridico-penale articolata in più

): una prima tappa contrassegnata dalla coesistenza di

tappe (

234

numerosi Stati dotati di legislazione e di organizzazione penale

autonoma ancorché ormai appartenenti all’ecumene romana; una

seconda tappa caratterizzata da una strategia imperiale di progres-

siva assimilazione seppure nel rispetto, talora, di una legiferazione su

basi localistiche legittimata dagli eterogenei caratteri culturali delle

aree conglobate; infine, una terza tappa segnata dalla realizzazione di

corpi normativi unitari in grado di porsi come unico jus vigente e di

).

condurre al superamento della frammentazione giuridica (

235

Chi, diversamente, auspicasse un’Europa a carattere meramente

confederale, articolata in una pluralità di Stati autonomi seppur

legati da una tradizione giuridica comune, potrebbe verosimilmente

utilizzare, quale modello di riferimento, quello offerto dall’espe-

rienza giuridica medievale. In essa, infatti, la massiccia disgregazione

politica e la tendenziale assenza di un centro di potere unitario

trovava, quale sorta di contrappeso giuridico, uno jus commune

capace di porsi in rapporto dialettico con gli jura propria cosı̀ da

offrire, pur in un contesto di frammentazione istituzionale, una

).

coerenza giuridica complessiva di respiro europeo (

236

( ) Tappe peraltro non puntualmente delineabili, in ragione dell’indubbia

234

povertà delle fonti in materia.

) In argomento cfr., in generale e con varietà di accenti, M , Das

( 235 OMMSEN

römische Strafrecht, Leipzig, 1901 (trad. francese di J. Duquesne, Droit pénal roman,

, Esposizione storica e dottrinale del diritto penale romano,

Paris, 1907, p. 121 ss.); F ERRINI

in Enciclopedia del diritto penale italiano, a cura di E. Pessina, I, Milano, 1905, p. 15 ss.

Sui meccanismi utilizzati da Roma per la progressiva estensione del suo diritto alle

, La repressione criminale nell’esperienza romana,

province cfr., specificamente, G v

IUFFRE

V , L’espansione della civitas romana e la diffusione del

Napoli, 1998, p. 55 ss.; DE ISSCHER

diritto romano, in Conferenze romanistiche IV, Trieste, 1957, p. 3 ss., 96 ss.

Per una riflessione sulle relazioni intercorrenti tra Roma e le province come

V , Les

antesignane delle moderne relazioni internazionali cfr. D

ONNEDIEU DE ABRES

principes modernes du droit pénal international, Paris, 1928, p. 41 ss.

) Sul ruolo dello jus comune nel contesto medioevale di frammentazione

(

236 , L’Europa del diritto comune, Roma, 1991, p.

politico-giuridica cfr., tra gli altri, B

ELLOMO

, Storia del diritto moderno in Europa. Le fonti del pensiero giuridico, vol.

67 ss.; C

AVANNA , L’ordine giuridico medievale, Milano, 1999, p. 227 ss.; H ,

I, cit., p. 33 ss.; G

ROSSI ESPANHA

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

534 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

E ancora, chi nell’ambito dell’attuale fase di costruzione euro-

pea ponesse l’accento sulla progressiva affermazione di principi e

valori comuni di impronta al contempo ideale e razionale potrebbe

cogliere, quale più significativo antecedente di tale fase, il modello

proposto dal riformismo illuminista settecentesco. In esso, come

noto, ad una critica radicale dei retaggi del passato in nome dei

nuovi valori liberal-borghesi si accompagnavano innovazioni politi-

co-sociali di respiro cosmopolita, ricche di riflessi sul piano giuri-

dico, e destinate a porre le fondamenta di un diritto incentrato sul

).

primato della legge e della dignità umana ( 237

Chi, infine, pur dubitando della “tenuta” sul piano politico-

istituzionale di un’Europa caratterizzata da continui fenomeni di

ampliamento, perseguisse parallelamente un disegno di un’unità

giuridico-penale consentito dalla tendenziale affinità culturale del

vecchio continente, o, in subordine, auspicasse il potenziamento di

una politica preventivo-repressiva comune per i settori criminali di

rilievo transnazionale, potrebbe trovare un immediato antecedente

storico nel movimento di “europeismo utopista” della prima metà

Introduzione alla storia del diritto europeo, Bologna, 1999, p. 69 ss.; I R ,

u

GLESIAS ERREIRO S

La forja de la civilización europea: el Ius commune, in Cultura juridica europea: una

herencia persistente, Sevilla, 2001, p. 39 ss., 54 ss.; Con specifico riferimento al settore

, Introduction historique au droit pénal, Paris,

penale cfr. altresı̀, in generale, C ARBASSE

1990, p. 94 ss.. Per taluni spunti sui parallelismi tra l’esperienza giuridica medioevale e

, Lo spazio giuridico europeo,

l’attuale esperienza giuridica europea cfr., ad esempio, C

HITI , Nuove

in Riv. it. dir. pubbl. com., 2001, p. 983 ss.; nonché, in chiave penalistica, J ESCHECK

prospettive del diritto penale nazionale, europeo e internazionale. Quale politica criminale

, Sull’arcipelago neo-

per il XXI secolo?, cit., p. 6 del testo dattiloscritto; R IONDATO

medioevale del diritto penale della Comunità e dell’Unione europea. In margine al Corpus

Juris per la protezione penale degli interessi finanziari dell’Unione, in Possibilità e limiti

di un diritto penale dell’Unione europea, cit., p. 97 ss.

) Al riguardo cfr., in generale e con impostazioni talora non coincidenti,

(

237

, Beccaria e il diritto penale, Firenze, 1862, p. 3 ss.; C , I principi dell’Illu-

C v

ANTU ATTANEO

minismo giuridico-penale, in Casi, fonti e studi per il diritto penale, raccolti da S.

, Criminalia. Nascita dei sistemi penali, Bari,

Vinciguerra, Padova, 1999, p. 3 ss.; C ORDERO

, Cesare Beccaria e le origini della riforma penale, Padova, 1973,

1985, p. 514 ss.; M AESTRO

, Il diritto penale in Italia da Cesare Beccaria sino alla promulgazione del

p. 17 ss.; P

ESSINA

codice penale vigente (1764-1890), in Enciclopedia del diritto penale italiano, a cura di E.

, L’Europe et le droit, Paris, 2002, p.

Pessina, Milano, 1906, p. 541 ss.; S

TROMHOLM

, Storia della cultura giuridica moderna: assolutismo e codificazione del

208-209; T

ARELLO

diritto, Bologna, 1976, p. 31 ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 535

ALESSANDRO BERNARDI

del XX secolo ( ). Questo movimento infatti — contro ogni evi-

238

denza politica — si proponeva di offrire una risposta unitaria sul

piano penale a taluni contingenti problemi di politica criminale

tuttora straordinariamente attuali e di difficile soluzione, specie ove

affrontati da sistemi giuridici nazionali chiusi nel loro particolari-

).

smo (

239

In definitiva, quindi, il nuovo impulso alla europeizzazione del

diritto attraverso la storia mira a sottolineare il persistere di una

tradizione giuridica comune, inscritta nella sostanziale identità cul-

), a stimolare la formazione di

turale del vecchio continente (

240

studiosi consapevoli delle loro ascendenze e propensi a favorire la

rinascita, anche in ambito penale, di una scienza giuridica di respiro

continentale.

In questa prospettiva, i fenomeni di relativizzazione e frammen-

( ) Di tale movimento costituiscono una puntuale testimonianza le otto confe-

238

renze svoltesi tra il 1927 e il 1947 su iniziativa dell’Association internationale du droit

pénal e del Bureau international pour l’unification du droit péna, in merito alle quali cfr.:

Actes de la Conférence de Varsavie, Paris, 1929; Actes de la Conférence de Rome, Istituto

Poligrafico dello Stato, Roma, 1931; Actes de la Conférence de Bruxelles, Office de

publicité, Bruxelles, 1931; Actes de la Conférence de Paris, Paris, 1933; Actes de la

Conférence de Madrid, Paris, 1935; Actes de la Conférence de Copenaghen, Paris, 1938;

Actes de la Conférence de Cairo, Paris, 1939; Actes de la Conférence de Bruxelles, Paris,

1949. ) In merito a tali problemi politico-criminali cfr., specificamente, A ,

(

239 LOISI

, Le

Unificazione internazionale del diritto penale, Torino, 1940, p. 5 ss.; R APPAPORT

problème de l’unification internationale du Droit Pénal, in Revue Pénitentiaire de Pologne,

, Il Corpus Juris

Varsovie, 1929, p. 13 ss. In argomento, più sinteticamente, B ACIGALUPO

e la tradizione della cultura giuridico-penale degli Stati membri dell’Unione europea, in

, Lo stato attuale

Prospettive di un diritto penale europeo, Milano, 1998, p. 52-53; J ESCHECK

del diritto europeo, in Prospettive per un diritto penale europeo, Padova, 1968, p.323;

, Difficoltà e prospettive del diritto penale in Europa, in Prospettive per un diritto

S

OLNAR

penale europeo, Padova, 1968, p. 170.

) In questo senso cfr., emblematicamente, P , Il diritto europeo come

(

240 REDIERI

formante di coesione e come strumento di integrazione, in Il diritto dell’Unione europea,

1996, p. 22: “Vi è, dunque, ... un’unità [di tradizione giuridica] che può riallacciarsi

dopo le prove più dure: le restaurazioni della democrazia dopo i totalitarismi e il ritorno

dei paesi dell’Europa centrale dopo il crollo dell’impero sovietico lo testimoniano.

Quando questo fondo comune europeo venga compromesso e paia essere soppresso,

, Nascita di una nuova

riemerge al momento opportuno”. Cfr. altresı̀, per tutti, S

ANTINI

., Materiali per la storia del diritto

disciplina: la “storia del diritto europeo”, cit., p. 192; I D

, S , I valori giuridici della civiltà occidentale, cit.

comune, Torino, 1990; S TEIN HAND

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

536 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

tazione del diritto talora connessi proprio alla percezione di que-

) tendono a svanire nella

st’ultimo in chiave “storico-culturale” ( 241

consapevolezza della specifica matrice “europea” delle grandi cor-

renti del pensiero giuridico, della forza unificante esercitata su scala

continentale da un comune sentire destinato a prevalere rispetto

all’accidentale pluralismo delle soluzioni nazionali. )

Fondata dunque su una solida tradizione di valori condivisi (

242

e su una omogenea civiltà ricca di riflessi sul piano del diritto, la

consapevolezza di appartenere ad una “casa comune” appare oggi

rafforzata dalla incredibile permeabilizzazione delle culture giuridi-

che locali. Culture, queste, ormai stabilmente attraversate dai nuovi

) e proiettate in un conte-

flussi della scienza europea del diritto (

243

sto sovrastatuale comunitario sia a causa della caduta delle frontiere

doganali e dall’attenuazione dei localismi intellettuali sia, più speci-

ficamente, a causa del meccanismo biunivoco di scambio giuridico-

culturale instaurato nelle relazioni tra sistema comunitario e sistemi

). Ma, a questo punto, la valorizzazione della comune

nazionali (

244

tradizione giuridica operata nell’ambito dall’attuale fenomeno di

riscoperta in prospettiva funzionalistica della storia del diritto finisce

col giovarsi anche di quei processi di trasformazione del metodo

comparatistico che verranno qui di seguito esaminati.

16. La valorizzazione e le nuove funzioni del metodo comparatistico

alla luce delle esigenze di europeizzazione del diritto e della

politica criminale.

Una quarta espressione dell’incidenza sulla scienza penale degli

attuali processi di europeizzazione del diritto è costituita dal ruolo

( ) Cfr., in particolare, A , Pour une pensée juridique européenne, cit., p. 22

241 RNAUD

ss., e bibliografia ivi riportata.

) Tra gli altri, sottolinea le profonde radici comuni proprie dei valori espressi

( 242

dal diritto penale dei Paesi membri dell’Unione europea, cosı̀ come i contenuti “almeno

, Die Europäisierung des Strafrechts,

parzialmente conformi” di tali valori T

IEDEMANN

relazione tenuta il 5 luglio 1996 all’Università di Würzburg, p. 1 del testo dattiloscritto.

) Cfr., ancora, T , ivi, p. 4 del testo dattiloscritto.

(

243 IEDEMANN

) In argomento cfr., per tutti e diffusamente, P , Il diritto europeo come

( 244 REDIERI

formante di coesione e come strumento di integrazione, cit., in particolare p. 47 ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 537

ALESSANDRO BERNARDI

centralissimo assunto dall’attività comparatistica all’interno degli

Stati membri dell’Unione. ), sia per

Correlata sia al generale processo di globalizzazione (

245

taluni aspetti al summenzionato fenomeno di rivalutazione della

), la prepotente affermazione della compara-

storia del diritto ( 246

) — specie (ma non solo) in ambito europeo — non

zione penale ( 247

può certo sorprendere. In effetti, in ogni epoca i ruoli della compa-

razione giuridica non stati solo quelli — concettualmente distinti,

ma caratterizzati tutti dalla loro natura meramente speculativa — di

prendere atto delle somiglianze e delle differenze esistenti tra gli

), ovvero di consentire una più approfon-

ordinamenti nazionali ( 248 ), ovvero

dita e consapevole conoscenza del proprio ordinamento (

249

ancora di individuare le costanti universali-necessarie della scienza

). In realtà, come noto, grazie proprio al patrimonio di

del diritto (

250

( ) Sui nessi esistenti tra globalizzazione e comparazione cfr., in particolare e

245 -M , La mondialisation du droit: chances et risques, in Recueil Dalloz,

per tutti, D ELMAS ARTY

chr., 1999, p. 47.

) In particolare, le analogie tra il metodo storicistico e quello comparatistico

( 246

sono valorizzate da quanti vedono nella comparazione giuridica “un particolare genere

, Introduzione al diritto costitu-

di analisi storica del diritto”: cfr., ad esempio, B OGNETTI

zionale comparato, Torino, 1994, p. 118 ss.

) In merito al generale fenomeno di espansione del diritto penale comparato

( 247 , Funzioni, metodi e limiti della ricerca in diritto

cfr., diffusamente e per tutti, E

SER ,

penale comparato, in Diritto penale - XXI secolo, 2002, p. 1 ss.; volendo B ERNARDI

Stratégies pour une harmonisation des systèmes penaux européens, cit., p. 203 ss.

, P , Lezioni di diritto penale compa-

Limitatamente alla realtà italiana cfr. P ALAZZO APA

rato, Torino, 2000, p. 18 ss.

) Peraltro, a favore del primato della funzione puramente conoscitiva della

( 248 , S , Sistemi giuridici comparati, in Trattato

comparazione cfr., ad esempio, G AMBARO ACCO , M , Introduzione

di diritto comparato, diretto da Sacco, Torino, 1996; M ATTEI ONATERI

, Introduzione al diritto comparato, in

breve al diritto comparato, Torino, 1997; S ACCO

Trattato di diritto comparato, diretto da Sacco, Torino, 1992.

) In questo senso cfr. già, diffusamente, F , Blich auf die deutsche

(

249 EUERBACH

Rechtswissenschaft. Vorrede zu Unterholzners juristischen Abhandlungen, München,

1810, in Ansel von Feuerbach kleine Schriften vermischten Inhalts, I, Osnabrück, 1833, p.

, Funzioni, metodi e limiti della ricerca in diritto penale

163. Cfr. altresı̀, per tutti, E

SER , Droit pénal comparé, Paris, 2002, p. 11.

comparato, cit., p. 5, p. 9 e p. 20; P RADEL

) In questa prospettiva, il metodo comparatistico potrebbe dunque assumere

( 250

profili latamente giusnaturalistici. Tuttavia, per una realistica segnalazione delle “ambi-

, Introdu-

zioni eccessive da cui deve guardarsi la comparazione giuridica” cfr. B

OGNETTI

zione al diritto costituzionale comparato, cit., p. 98 ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

538 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

conoscenze che la comparazione dischiude, quest’ultima è sempre

) e alla riforma del diritto vigen-

stata funzionale alla critica ( 251

). Riforma che, attuandosi sovente a seguito del raggiungi-

te (

252 ), finisce il più delle volte col

mento di concezioni comuni ( 253

favorire l’armonizzazione delle legislazioni e delle giurisprudenze in

), confermando cosı̀ l’idea radicata secondo la

materia criminale (

254

quale la comparazione costituisce un efficace strumento di ravvici-

).

namento dei sistemi giuridici e degli stessi popoli (

255

Ora, tenuto conto del fatto che lo sviluppo di un vero e proprio

diritto penale europeo, o quantomeno di quella articolata ed efficace

( ) Sia delle tesi dottrinali, sia delle scelte legislative, sia financo delle soluzioni

251 ,

giurisprudenziali. Al riguardo cfr., esemplificativamente e con varietà di accenti, E BERT

, Droit pénal

Rechtsvergleichung. Fälle und Materialen, Tübingen, 1996, p. 176 ss.; P

RADEL

comparé, cit, p. 12 ss. con ulteriori riferimenti bibliografici.

) In questo senso cfr., per tutti e con varietà di accenti, A , La méthode du

(

252 NCEL -M ,

droit comparé en droit pénal, in Rev. intern. dr. comp., 1949, p. 512 ss.; D ELMAS ARTY

, La comparaison en tant

Verso un diritto penale comune europeo?, cit., p. 543 ss.; D }

O RKEN

que méthode de la science du droit pénal et de la criminologie, in Rev. sc. crim., 1979, p.

, Les principes et les méthodes du droit pénal comparé, in Rev. intern. dr.

415 ss.; H ERZOG , Il significato del diritto comparato per la riforma penale,

comp., 1957, p. 337 ss.; J ESCHECK , Diritto comparato — organizzazione

in Riv. it. dir. proc. pen., 1978, p. 803; M ALINVERNI

dei lavori di riforma — scelte di politica criminale — imputabilità, in Problemi generali di

, L’apporto della comparazione alle

diritto penale, Milano, 1982, p. 293 ss.; P

EDRAZZI

discipline penalistiche, in L’apporto della comparazione alla scienza giuridica, a cura di

, Les professions juridiques et le droit comparé en

Sacco, Milano, 1980, p. 167 ss.; S

TOFFEL , The Making of the Civil Law,

Suisse, in Rev. intern. dr. comp., 1994, p. 761 ss.; W ATSON

Cambridge-Massachussets, 1981, p. 181.

) Circa l’attitudine del diritto comparato a promuovere una “concezione

( 253

comune per le riforme legislative che devono essere realizzate nei diversi Paesi” cfr. già

, Conception et objet de la science du droit comparé. Rapport présenté au Congrès

S ALEILLES

international de droit comparé, in Bull. Société de législation comparée, 1900, p. 383 ss.

) Cfr., anche per ulteriori riferimenti bibliografici, E , Funzioni, metodi e

(

254 SER , Jus commune

limiti della ricerca in diritto penale comparato, cit., p. 14 ss; M

ANACORDA

criminale? Enjeux et perspectives de la comparaison pénale dans la transition des systèmes,

, P , Lezioni di diritto

in Variations autour d’un droit commun, cit., p. 350 ss.; P ALAZZO APA

, Droit pénal comparé, cit., p. 13 ss.

penale comparato, cit., p. 24; P

RADEL

) Cfr. già, per tutti, K , Uber die Methode der Rechtsvergleichung, in

(

255 OHLER

Rechtsvergleichung, a cura di K. Zweigert, H.J. Puttfarken, Darmstad, 1978 (ma 1901);

, Diritto comparato e diritto comune europeo, Milano, 1981. Tra

più recentemente G

ORLA

gli altri, sottolinea il ruolo del diritto comparato nel ravvicinamento delle diverse culture

, Europäische Rechtskultur, cit., p. 294

europee (e di riflesso dei relativi diritti) H }

A BERLE

ss. e bibliografia ivi riportata.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 539

ALESSANDRO BERNARDI

politica criminale di respiro continentale ormai imposta dall’attuale

livello di integrazione riscontrabile all’interno dell’Unione, richiede

sia la conoscenza dei diversi principi, istituti, norme proprie dei

singoli sistemi penali nazionali sia la cooperazione e il ravvicina-

), ben si

mento di questi ultimi attraverso progressive riforme ( 256

comprende come la comparazione sia oggi considerata il presuppo-

sto indispensabile per consentire all’Unione di avere eventualmente,

in futuro, un proprio sistema penale e di sviluppare nell’immediato

), quantomeno limitatamente alle

una adeguata politica criminale (

257

“materie di interesse comune” esplicitamente previste dall’art. 29 del

). Del resto, un macroscopico

Trattato sull’Unione europea (

258

esempio del ruolo fondamentale assunto dalla comparazione nella

progettazione di una comune normativa penale a livello europeo è

offerto proprio dal Corpus Juris, le cui norme hanno costituito, al

contempo, il prodotto e l’occasione di una attività comparatistica

).

intensa ed originale (

259

Se dunque un massiccio ricorso al metodo comparatistico in

vista dell’attuale e assai arduo processo di europeizzazione del

) può ritenersi un fatto talmente scontato da non

diritto penale ( 260

( ) Sul rapporto tendenzialmente biunivoco esistente tra i livelli di cooperazione

256

e di armonizzazione penale cfr., in particolare, Motivazione. Verso una repressione più

giusta, più semplice e più efficace, in Verso uno spazio giudiziario europeo, Milano, 1997,

, Il diritto penale tra

p. 42 ss. Cfr. altresı̀, per tutti e con varietà di accenti, B ERNARDI

, Nuovi strumenti giudi-

globalizzazione e multiculturalismo, cit., p. 490-491; B ERNASCONI , La coopéra-

ziari contro la criminalità economica internazionale, cit., p. 405 ss.; L

ABAYLE

tion européenne en matière de justice et d’affaires intérieures et la Conférence intergou-

, La mondialisation du droit

vernementale, cit., p. 1 ss., e bibliografia ivi riportata; P

RADEL , La

pénal. Enjeux et perspectives, in Revue juridique Thémis, 2001, p. 246-247; S ALAZAR

cooperazione giudiziaria in materia penale, cit., in particolare p. 152 ss.

) Cfr., al riguardo, gli approfondimenti di D , L’armonizzazione del diritto

( 257 ONINI

, Funzioni, metodi e limiti della

penale europeo nel contesto globale, cit., p. 487 ss.; E

SER

, Europäisierung der Strafrechtswis-

ricerca in diritto penale comparato, cit., p. 16-17; K }

HU

L

senschaft, in ZStW, 109, 1997, p. 787 ss.

) Per un elenco di tali materie cfr. supra, sub par 1, nt. 8.

( 258 ) Al riguardo cfr., per tutti, B , Corpus Juris e formazione di un diritto

(

259 ERNARDI

, L’armonizzazione del diritto penale europeo nel

penale europeo, cit., p. 300 ss.; D ONINI

contesto globale, cit., p. 487.

) Sottolinea come proprio la ricerca di diritto comparato riveli la difficoltà di

( 260 ,

pervenire ad una effettiva armonizzazione del diritto penale in ambito europeo E SER

Funzioni, metodi e limiti della ricerca in diritto penale comparato, cit., p. 28 ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

540 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

meritare ulteriori commenti, deve per contro essere posto in rilievo

come, nell’ambito di questo processo, tale attività tenda ad assumere

funzioni nuove e per molti aspetti cosı̀ rivoluzionarie da comportare,

di fatto, in un vero e proprio “mutamento di significato” della

comparazione. In questa sede ci si soffermerà, in particolare, su

quelle che potrebbero essere definite le nuove funzioni di “legitti-

mazione del diritto vigente” e di “creazione di nuovo diritto” svolte

in ambito europeo dall’attività comparatistica in materia penale.

a) Per quanto concerne la funzione di “legittimazione del diritto

vigente”, occorre preliminarmente sottolineare che la “scoperta” —

grazie all’attività comparatistica — di soluzioni legislative e giuri-

sprudenziali differenti da quelle adottate dallo Stato di appartenenza

non deve certo indurre a ritenere in modo automatico che le

). Ciò vale,

soluzioni “straniere” siano migliori di quelle nazionali (

261

a fortiori, in ambito penale. Infatti, posto che le soluzioni offerte nel

campo del diritto penale risultano strettamente connesse alla cultura

e alle tradizioni giuridiche dei singoli popoli, è verosimile ritenere

che, quantomeno il più delle volte, le decisioni prese dagli organi

nazionali di produzione e applicazione delle norme penali si rivelino

più in linea con le tradizioni locali di quanto non lo siano le decisioni

assunte da organi stranieri: cosicché, in definitiva, solo in un numero

circoscritto di casi le scelte giuridico-penali “altrui” dovrebbero

risultare preferibili alle proprie, dunque meritevoli di essere recepite

attraverso appositi provvedimenti.

Sennonché, ovviamente, questo discorso appare tanto più valido

quanto più profonde siano le differenze riscontrabili tra gli Stati in

comparazione. Laddove per contro — come nel caso dei Paesi

dell’Unione europea — gli Stati di cui si comparano le scelte penali

siano caratterizzati da un significativo livello di affinità sul piano

), il confronto tra le soluzioni accolte nei

della cultura e dei valori (

262

singoli Paesi rischia di divenire assai imbarazzante, specie per

quanto concerne l’ambito applicativo delle fattispecie penali e le

sanzioni da esse previste. In relazione a tali ipotesi, infatti, la

cosiddetta “autorità morale delle norme incriminatrici nazionali”,

( ) Cfr., al riguardo, le osservazioni di E , ivi, p. 15.

261 SER

) Affinità testimoniata, del resto, dalla proclamazione della Carta dei diritti

(

262

fondamentali da parte del Consiglio europeo riunito a Nizza dal 7 al 9 dicembre 2000.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 541

ALESSANDRO BERNARDI

derivante soprattutto dalla loro origine parlamentare, rischia di

essere pesantemente compromessa nel caso in cui Paesi connotati da

una “omogeneità di fondo” e da un comune sentire, non si peritino

).

di privilegiare scelte differenti se non addirittura antitetiche (

263

Nelle suddette ipotesi, attraverso l’esame delle divergenze riscontra-

bili tra gli Stati dell’Unione, è dunque la funzione di prevenzione

) a

generale cosiddetta positiva (o allargata) della norma penale ( 264

risultare intaccata, in quanto l’effetto di “orientamento culturale”

che quest’ultima dovrebbe produrre rischia di venire neutralizzato

dall’effetto di “disorientamento” causato dalle scelte sanzionatorie

altrui, spesso avvertite da larga parte della popolazione come più

congrue e intrinsecamente “giuste” rispetto a quelle espresse dallo

Stato di appartenenza.

Non va poi sottaciuto che la delicatezza del raffronto tra le

diverse soluzioni penali nazionali risulta incrementata dall’assenza di

frontiere all’interno dell’Unione, stante che tale situazione potrebbe

indurre il “cittadino europeo” a considerare superflua ogni indagine

sulle regole vigenti nei luoghi in cui si reca e sulle relative regole

giuridiche, “intuite” come tendenzialmente omogenee alle proprie, e

dunque, per certi aspetti, “pre-conosciute” ( ). Muovendo da que-

265

sta premessa, bisognerebbe allora dedurne che, con l’avvento di una

effettiva libertà di circolazione tra Stati, normative sanzionatorie

significativamente diverse da un Paese all’altro potrebbero essere

considerate espressive di distonie “che non dovrebbero più esserci”,

con conseguente perdita della ricordata “autorità morale” di en-

trambe le opposte soluzioni normative.

( ) Del resto, è ormai esperienza di tutti i giorni la “messa sotto accusa” di

263

talune scelte politico-criminali attraverso l’esame, in parallelo, delle scelte di segno

opposto effettuate da Stati non solo a noi vicini geograficamente, ma anche ritenuti, in

linea generale, per molti aspetti affini.

) Vale a dire la funzione di orientamento dei consociati e di rafforzamento del

( 264 , M ,

sistema di valori protetto. Cfr., per tutti e con varietà di accenti, F

IANDACA USCO

, Principi di diritto

Diritto penale. Parte generale, Bologna, 2001, p. 660 ss.; P AGLIARO ,

penale. Parte generale, Milano, 2000, p. 669 ss., e bibliografia ivi riportata; P ALAZZO

Introduzione ai principi di diritto penale, cit., p. 44 ss.

) In effetti, il venir meno dei controlli alle frontiere tra gli Stati tende

( 265

inevitabilmente ad essere considerato sintomatico non solo di rapporti politici non

conflittuali, ma anche di un processo di ravvicinamento “socio-culturale” destinato a

riflettersi sul piano normativo.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

542 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

In questa prospettiva, la perdita di “visibilità” delle frontiere

nazionali, specie se realizzata nell’ambito della costruzione di orga-

nizzazioni tra Stati pensate in prospettiva tendenzialmente federa-

), sembra pertanto sottendere un processo di intensa armoniz-

le ( 266

zazione normativa tale da non consentire più scelte politico-criminali

fortemente differenziate su scala nazionale; o quantomeno da con-

sentirle solo a scapito della loro stessa “persuasività”, dunque della

loro stessa funzione generalpreventiva. Parallelamente, per vero, in

una siffatta situazione l’adozione di scelte incriminatrici fortemente

divergenti all’interno degli Stati dell’Unione tenderebbe a compro-

mettere anche la funzione specialpreventiva della pena. Potrebbe

infatti riuscire difficile giustificare l’esigenza di rieducare un soggetto

che ha tenuto comportamenti giudicati pienamente legittimi se-

condo l’ordinamento di uno Stato caratterizzato da costumi sociali

affini ai nostri.

Ammesso che tutto quanto sin qui detto sia vero, sembra

possibile affermare che la conoscenza “da comparazione” delle

profonde divergenze tuttora presenti tra gli Stati europei in ordine

) taluni comportamenti di dubbio

alla scelta di punire o meno (

267

) rischia di implicare una perdita di

significato criminologico ( 268

“legittimazione del diritto nazionale vigente” cui potrà porsi rime-

dio, con ogni probabilità, solo in due modi: grazie ad un processo di

attenuazione di tali divergenze all’interno dei sistemi penali dei Paesi

); ovvero, all’opposto, tramite un processo a ritroso teso a far

UE ( 269

riacquistare a tali sistemi il loro risalente carattere “autarchico”.

Processo, questo, verificabile con ogni probabilità solo nella depre-

cata ipotesi che fatti socio-politici di estrema gravità determinino un

progressivo “allontanamento” tra gli Stati delll’Unione, inducendoli

( ) È questo, per l’appunto, il caso dell’Unione europea. Cfr., supra, sub par. 1,

266

nt. 4. ) Ovvero, in subordine, di punire in modo significativamente diverso.

( 267 ) Si pensi, ad esempio, alla prostituzione (e alle relative “attività di contorno”

(

268

quali l’induzione, l’adescamento, lo sfruttamento), al consumo di stupefacenti, alle

pratiche connesse all’appartenenza a particolari sette religiose; e si pensi altresı̀, limita-

tamente al campo della bioetica, alle pratiche abortive, ai trapianti di organi, all’euta-

nasia, alle diverse forme di fecondazione artificiale.

) In argomento cfr., volendo, B , Europe sans frontières et droit pénal,

( 269 ERNARDI

in Rev. sc. crim., 2002, p. 1 ss. e, in particolare, p. 12-13.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 543

ALESSANDRO BERNARDI

a rimarcare le loro differenze politiche, culturali e giuridiche, anche

attraverso la reintroduzione delle barriere doganali.

b) Per quanto concerne poi la funzione di “creazione di nuovo

diritto” svolta in ambito europeo dall’attività comparatistica in materia

penale, importa qui preliminarmente sottolineare come tale funzione

) e da

venga assolta solo dalla giurisprudenza di Lussemburgo (

270

). Al riguardo, va considerato che le due

quella di Strasburgo (

271 ), sia per la stessa

Corti europee — sia per la loro composizione ( 272

struttura del Consiglio d’Europa e dell’ordinamento comunita-

( ) In merito all’uso innovativo del metodo comparatistico da parte della Corte

270

di giustizia nell’ambito della costruzione del diritto comunitario cfr., in generale e per

, The Role of Comparative Law in the Jurisprudence of the Court of Justice of

tutti, H ILF

the European Communities, in The Limitation of Human Rights in Comparative Consti-

, Der Rückgriffe auf die nationalen

tutional Law, Cowansville, 1986, p. 558 ss.; J ANN

Rechte in der Tätigkeit des europäischen Gerichtshofes, in Mélanges en hommage à

, L’utilisation de la

Ferdinand Schockweiler, Baden-Baden, 1999, p. 255 ss.; K AKOURIS

methode comparative par la Cour de justice des Communautés européennes, in The Use of

, Le droit comparé dans le

Comparative Law by Courts, Atene, 1999, p. 97 ss.; L

ENAERTS

travail du juge communautaire, in Rev. trim. dr. eur., 2001, p. 487 ss.; M

ERTENS DE

W , Le droit comparé dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés

ILMARS , Le recours, dans la

européennes, in Journal des Tribunaux, 1991, p. 37 ss.; P ESCATORE

jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, à des normes déduites

de la comparaison des droits des Etats membres, in Rev. int. dr. comp., 1980, p. 352 ss.;

, Le tradizioni costituzionali comuni dei Paesi d’Europa come fonte del diritto

P IZZORUSSO , L’uso

comunitario, in I diritti dell’uomo. Cronache e battaglie, 2000, n. 3, p. 12 ss.; S OMMA

giurisprudenziale della comparazione nel diritto interno e comunitario, Milano, 2001,

p. 193 ss.

) Cfr., all’interno di una vasta bibliografia, L’interpretazione giudiziaria della

( 271 , Methods of Inter-

Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, Padova, 1988; M ATSCHER

pretation of the Convention, in The european System for the Protection of human Rights,

a cura di R. St. J. Mac Donald, F. Matscher e H. Petzold, Dondrecht - Boston - London,

, Originalité des methodes d’interprétation de la Cour européenne des droits de

1993; O

ST

l’homme, in Raisonner la raison d’état, a cura di M. Delmas-Marty, Paris, 1989, p. 405 ss;

, L’interpretazione della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo nella prassi

P

USTORINO

della Commissione e della Corte di Strasburgo, Napoli, 1998.

) Come noto, la Corte europea dei diritti dell’uomo risulta composta di

( 272

giuristi di riconosciuta competenza, provenienti dai diversi Stati membri del Consiglio

d’Europa ed eletti per un periodo di nove anni. Quanto alla Corte di giustizia CE, essa

è formata da giudici (alti magistrati e giuristi di chiara fama), scelti senza vincoli di

nazionalità, eletti di comune accordo per un periodo di sei anni dai governi degli Stati

membri e dotati di un’assoluta indipendenza nei confronti di questi ultimi.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

544 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

rio ( ) sia infine per la necessità di garantire una interpretazione

273

delle rispettive fonti “autonoma” ma al contempo ispirata al patri-

) —

monio di tradizioni e principi propri dei relativi Stati (

274

appaiono inevitabilmente portate a privilegiare, nelle loro decisioni,

il metodo comparativo, con conseguente ingresso nelle sentenze

delle supreme istanze europee di importanti elementi ricavati dagli

). Una ulteriore ragione della fortuna di

ordinamenti nazionali ( 275

tale metodo risiede nel fatto che esso, per la sua stessa complessità

e per la variabilità dei criteri adottabili, costituisce uno strumento

oltremodo flessibile, dunque in grado di garantire un ampio potere

discrezionale dell’organo giudicante, consentendo cosı̀ a quest’ul-

timo di effettuare le scelte ritenute più opportune sotto il profilo non

solo giuridico ma anche lato sensu politico. Comunque sia, è un fatto

che tale metodo venga largamente utilizzato dai suddetti organi in

relazione sia ai principi di diritto scritto (cioè ai principi espressa-

mente previsti nella Convenzione europea e nei Trattati comunitari)

sia ai principi di diritto non scritto (cioè, come in precedenza

), ai principi impliciti elaborati dalla giurisprudenza

ricordato (

276 ), specie in materia di diritti fondamentali, sulla base

comunitaria (

277

( ) Struttura divenuta vieppiù simile a quella degli ordinamenti nazionali, con

273

conseguente tendenza a ricalcare modelli e principi tipici di questi ultimi. Cfr., in

, The Application of General Principles of Law by the Court of

particolare, A KEHURST

Justice of the European Communities, in British Yearbook of International Law, 1981,

p. 31. ) In questo senso cfr. ad esempio, limitatamente alla Corte europea dei diritti

( 274 , P , La Cour européenne des droits de l’homme et la recherche

dell’uomo; D u

ERVIEUX ESQUIE , Originalité des

comparative, in Archives de politique criminelle, n. 15, 1993, p. 59 ss.; O

ST

méthodes d’interprétation de la Cour européenne des droits de l’homme, cit., p. 448 ss.

, Méthodes d’inter-

Limitatamente alla Corte di giustizia CE cfr., tra gli altri, K UTSCHER

prétation vues par un Juge à la Cour, in Rencontre judiciaire et universitaire 27-28

septembre 1976, Publications de la Cour de Justice des Communautés européennes,

Luxembourg, 1976, p. 1 ss.

) Cfr. K , Méthodes d’interprétation vues par un Juge à la Cour, cit.,

( 275 UTSCHER

p. 29. ) Cfr., supra, sub par. 13.

(

276 ) Tuttavia, sottolinea l’esistenza, anche all’interno della Convenzione europea

( 277

dei diritti dell’uomo, di principi/diritti impliciti “che costituiscono aspetti, illustrazioni

, Rights not covered by the

e sfaccettature dei diritti espressamente previsti”, M ELCHIOR

Convention, in The european System for the Protection of human Rights, cit., p. 594.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 545

ALESSANDRO BERNARDI

dell’esame delle Carte internazionali e delle Costituzioni dei Paesi

membri dell’Unione europea).

Per quanto concerne, in particolare, il metodo comparativo

utilizzato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia in tema di

diritti fondamentali, va ulteriormente precisato come all’interno di

una molteplicità di criteri qui impossibili da ricordare nei detta-

), due sembrino essere quelli prioritariamente accolti dalla

gli ( 278

Corte.

In base al primo criterio, cosiddetto del maximum standard, ai

principi generali e ai diritti fondamentali sarebbe assicurato in sede

comunitaria il più alto livello di sviluppo e protezione loro attribuito

all’interno dei singoli sistemi costituzionali dei Paesi membri ( ).

279

Tale criterio, ancorché sorretto da argomenti logici ineccepibili,

risulta tuttavia di difficile utilizzabilità, innanzitutto per la difficoltà

di conciliare in ambito comunitario la tutela sempre e comunque al

più alto livello di diritti (individuali e collettivi, civili e politici,

economici e sociali) talora in rapporto di reciproca tensione ( ).

280

In base al secondo e più utilizzato criterio, nel quale possono

essere ricondotte sia la teoria dell’orientamento prevalente sia la

teoria ad essa parzialmente complementare, della better law, tali

principi e diritti sarebbero riconosciuti a livello comunitario sulla

base e nei limiti della “tendenza prevalente negli Stati membri”,

tenendo altresı̀ conto delle “esigenze del sistema comunitario” ( ).

281

Ora, occorre sottolineare come, attraverso il progressivo svi-

luppo di tali criteri a sfondo comparatistico ( ), la giurisprudenza

282

comunitaria, mentre da un lato riesce a colmare le lacune del diritto

( ) Per un puntuale esame di tali criteri si rimanda alla bibliografia riportata

278

supra, sub par. 13, nt. 206 ss.

) In merito a tale criterio cfr., per gli opportuni riferimenti bibliografici, supra,

( 279

sub par. 13, nt. 206.

) In argomento cfr., diffusamente, B , “Principi di diritto” e diritto

( 280 ERNARDI

penale europeo, cit., p. 182 ss.

) Cfr., supra, sub par. 13, nt. 207.

(

281 ) Sviluppo invero non di rado caratterizzato da una estrema sensibilità alle

( 282

tendenze in atto su scala nazionale. Secondo taluni, questa sensibilità porterebbe la Corte

di giustizia a privilegiare le tendenze evolutive proprie dei principi e diritti fondamentali

rispetto ai meri aspetti di “convergenza” dei principi e diritti nazionali. Cfr., in questo

, Il processo comunitario. Principi e garanzie fondamentali, Milano,

senso, G REMENTIERI

, Le recours de la Cour de Justice des Communautes Européennes à des

1973, p. 32; R EUTER © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

546 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

comunitario scritto, dall’altro lato finisce inevitabilmente col contri-

buire al potenziamento e perfezionamento del metodo comparati-

stico. L’attività della Corte di Giustizia (cosı̀ come quella della Corte

europea dei diritti dell’uomo) costituisce dunque un vero e proprio

terreno privilegiato per l’elaborazione di nuove metodologie com-

paratistiche di grande interesse: tanto più che, come si avrà subito

modo di verificare, gli esiti di tale opera di comparazione non si

limitano, se del caso, a suggerire processi di riforma del diritto

(penale) interno, ma implicano una diretta trasformazione dei si-

stemi giuridici nazionali.

Per poter comprendere l’immediata incidenza della compara-

zione sul diritto criminale dei Paesi europei, occorre innanzitutto

ricordare che gli sviluppi conferiti attraverso il metodo comparativo

ai principi generali e ai diritti fondamentali dalla giurisprudenza

comunitaria (cosı̀ come da quella degli organi di Strasburgo) con-

), ma anche la

dizionano non solo la legislazione comunitaria (

283

). Ciò significa che le scelte

legislazione interna, specie penale ( 284

principes généraux de droit, in Mélanges offerts à H. Rolin. Problèmes de droit des gents,

Paris, 1964, p. 273.

) È noto infatti che la giurisprudenza comunitaria in tema di diritti fonda-

( 283

mentali è sorta, innanzitutto, in funzione di parametro garantistico di validità delle

disposizioni comunitarie; vale a dire in funzione di tutela contro gli eccessi di potere

degli organi comunitari, consentendo l’annullamento in via giurisdizionale degli atti

, Il diritto

comunitari contrastanti con i diritti in questione. Cfr., in particolare, C APOTORTI

, La protection des droits fondamentaux dans

comunitario non scritto, cit., p. 419; D AUSES , La tutela dei diritti fondamentali

l’ordre juridique communautaire, cit., p. 423; T OSATO

nella giurisprudenza della Corte delle Comunità europee, cit., p. 739.

) In virtù del primato e della diretta applicabilità del diritto comunitario,

(

284

appare infatti chiaro che tali principi generali e diritti fondamentali, una volta accolti in

seno all’ordinamento CE, si prestano al pari di ogni altra norma comunitaria, scritta o

non scritta, a condizionare i diversi settori del diritto interno ed in particolare, per quello

, “Principi di diritto” e diritto

che qui interessa, il settore penale. Cfr., per tutti, B ERNARDI

, Die Bindung der Europäischen Gemeinschaf-

penale europeo, cit., p. 185 ss.; B LECKMANN -M , Dal

ten an die Europäische Menschenrechtskonvention, 1986, p. 75 ss.; D ELMAS ARTY

J , La Cour

codice penale ai diritti dell’uomo, cit., in particolare p. 86 ss.; C OHEN ONATHAN

des Communautes européennes et les droits de l’homme, in Rev. Marché commun, 1978,

, Aspetti problematici della tutela dei diritti fondamentali, cit., p. 586;

p. 92 ss.; G AJA

, La protezione dei diritti fondamentali nell’ordinamento comunitario e i suoi

G

RASSO ,

riflessi sui sistemi penali degli Stati membri, cit., p. 627 e bibliografia ivi riportata; R

IZ

Nuovi profili sul rapporto tra diritto penale e diritto comunitario, in Diritto comunitario e

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 547

ALESSANDRO BERNARDI

circa il metodo comparativo di volta in volta adottato (e dunque circa

i risultati interpretativi in tema di principi e di diritti fondamentali),

vengono ad incidere sul parametro di “legittimità comunitaria” uti-

lizzabile con riferimento sia alla normativa CE sia a quella interna

). In altre parole, attraverso i criteri comparatistici del

d’attuazione (

285

maximum standard, ovvero dell’orientamento prevalente/better law,

il diritto (penale) interno può risultare condizionato, al pari del diritto

comunitario, da principi e diritti fondamentali diversi (o comunque

sviluppati in modo diverso) rispetto a quelli previsti nel proprio si-

). L’esame in chiave comparatistica della realtà

stema nazionale (

286

normativa peculiare degli Stati membri dell’Unione europea non si

limita cosı̀ ad offrire strumenti di conoscenza utili in una eventuale

prospettiva riformistica; ma consente addirittura di prendere co-

scienza dei vincoli cui il nostro sistema deve già sottostare, di com-

prendere quali norme interne risultano sin d’ora inapplicabili (dunque

) ovvero “non promulgabili” ( ) per contrasto con

da abrogare) ( 287 288 ). In sin-

i principi e i diritti fondamentali di matrice comunitaria ( 289

diritto interno, Quaderni del Consiglio superiore della Magistratura, 1988, n. 11, p. 87

, I diritti fondamentali nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, cit., p. 432

ss.; T

ESAURO ., Diritto comunitario, Padova, 2001, p. 89; T , La tutela dei diritti

ss. e 440; I D OSATO

fondamentali nella giurisprudenza della Corte delle Comunità europee, cit., p. 740.

) Circa i limiti all’estensione dell’efficacia della normativa CE e dei relativi

( 285 , I principi

principi e diritti fondamentali sulle norme interne cfr., in particolare, A DINOLFI

generali nella giurisprudenza comunitaria e la loro influenza sugli ordinamenti degli Stati

membri, cit., p. 567 ss.

) Cfr., in generale, A , ivi, p. 561 ss. e bibliografia ivi riportata. In

( 286 DINOLFI , “Principi di diritto” e diritto penale

prospettiva strettamente penalistica, cfr. B ERNARDI , La protezione dei

europeo, cit., p. 186, con ulteriori riferimenti bibliografici; G RASSO

diritti fondamentali nell’ordinamento comunitario e i suoi riflessi sui sistemi penali degli

Stati membri, cit., p. 644 ss.

) Cfr. supra, sub sez. I, par. 4, nt. 54.

( 287 ) In merito al problema della predisposizione di meccanismi di controllo

( 288

preventivo, capaci di impedire “l’entrata in vigore di leggi (e atti in genere) potenzial-

, Le

mente (nel senso di astrattamente) confliggenti col diritto comunitario” cfr. R

UGGERI

leggi regionali contrarie a norme comunitarie autoapplicative al bivio fra “non applica-

zione” e “incostituzionalità” (a margina di Corte cost. n. 384/1994), in Riv. it. dir. pubbl.

com., 1995, p. 487-488.

) Ovviamente, i vincoli derivanti dal diritto comunitario, ed in particolare dai

(

289

principi e diritti fondamentali elaborati in chiave comparatistica, concernono solo i

settori normativi interni di rilievo comunitario. Tuttavia, come è stato rilevato, “non è da

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

548 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

tesi, attraverso il metodo comparatistico sviluppato a livello comu-

nitario, la conoscenza dei sistemi giuridici europei si traduce nella

conoscenza — sia pure con un livello di approssimazione proporzio-

nale alle variabili insite nel metodo comparatistico — dei lati più na-

scosti del nostro stesso sistema, specie per quanto concerne l’ambito

).

d’applicabilità della normativa penale (

290

escludere che l’incorporazione dei principi generali comunitari negli ordinamenti degli

Stati membri possa comportare una tendenza delle autorità nazionali ad impiegare

, I principi generali nella

principi analoghi in altri settori del diritto interno”. A

DINOLFI

giurisprudenza comunitaria e la loro influenza sugli ordinamenti degli Stati membri, cit.,

pp. 524-525. E ciò, in particolare, ove tali principi abbiano ad oggetto i cc.dd. diritti

, Fundamental Human Rights as a Vehicle of Legal Integration

fondamentali: cfr. F

ROWEIN

in Europe, in Integration Through Law: Europe and the American Federal Experience, a

cura di Cappelletti, Seccombe, Weiler, Berlin-New York, 1986, vol. I, libro 3, p. 302. Per

una critica all’estensione dell’uso dei diritti fondamentali comunitari anche nell’ambito

, ’N , The European Court of Justice: Taking

del diritto interno, cfr. peraltro C OPPEL O EILL

Rights Seriously?, in Common Market Law Review, 1992, p. 669 ss.

) Lo stesso fenomeno si verifica poi attraverso lo sviluppo in chiave compara-

(

290

tistica di taluni principi espliciti di diritto comunitario; attraverso cioè una indagine

comparatistica atta ad evidenziare l’influenza esercitata dalla normativa (penale) dei

singoli Stati UE sull’applicazione di taluni principi comunitari di diritto scritto. In

proposito, un esempio particolarmente significativo è offerto, in materia di libera

circolazione delle merci, dal principio del divieto tra gli Stati di misure di effetto

equivalente ad una restrizione quantitativa all’importazione (art. 28 Tr. CE) e dalle

cosiddette “discriminazioni alla rovescia” (in merito alle quali cfr., in particolare,

, Producing “Reverse discrimination” through the Exercice of EC Competences,

C

ANNIZZARO , Introduzione al diritto comunitario,

in Yearbook of European Law, 1997, p. 29 ss.; G AJA

Roma, 2000, p. 80) che da esso derivano. Infatti, attraverso l’interpretazione data dalla

Corte di giustizia a tale principio a partire dalle celebri sentt. 11 luglio 1974, causa 8/74

(Dassonville), in Foro it., 1975, IV, c. 15 e 20 febbraio 1979, causa 120/78 (Cassis de

Dijon), in Racc., 1979, p. 649, l’eventuale divieto di commercializzazione di certi

prodotti, all’interno di taluno degli Stati membri, diviene inoperante — quantomeno

limitatamente ai prodotti stranieri — ove la produzione e commercializzazione di tali

prodotti siano consentite all’interno del Paese UE produttore (salvo beninteso i divieti

o restrizioni all’importazione elencati dall’art. 30 Tr. CE ovvero indicate dalla giuri-

sprudenza Cassis de Dijon). Sugli sviluppi e limiti di tale giurisprudenza, in forza della

quale solo attraverso un esame comparatistico della disciplina sanzionatoria vigente nei

diversi Stati membri è sovente possibile conoscere l’applicabilità o meno della corri-

, De l’arrêt “Dasson-

spondente disciplina sanzionatoria interna, cfr., per tutti, M ATTERA

ville” à l’arrêt “Keck”: l’obscure clarté d’une jurisprudence riche en principes novateurs et

,

en contradictions, in Rev. Marché comm. Un. eur., 1994, n. 1, p. 117 ss.; W

AINWRIGHT

, Bilan de l’article 30 après vingt ans de jurisprudence: de Dassonville

M ELGAR © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 549

ALESSANDRO BERNARDI

In virtù del primato e della diretta applicabilità del diritto

comunitario, i principi generali e i diritti fondamentali comunitari di

matrice comparatistica assurgono quindi al ruolo, per cosı̀ dire, di

“sponda”, grazie al quale taluni elementi giuridici a carattere garan-

tistico peculiari di una parte dei Paesi CE penetrano “di rimbalzo”

nel diritto (penale) dei Paesi CE che non possiedono in via auto-

noma i suddetti elementi, modificandolo. Donde una evidente ar-

) atta a valorizzare la stessa

monizzazione dei sistemi nazionali (

291

“qualità” della normativa interna, quale che sia il criterio (del

maximum standard, dell’orientamento prevalente ovvero della better

).

law) effettivamente accolto (

292

Per tutto quanto sin qui visto, si può affermare che l’attuale

processo di europeizzazione del diritto implica non solo un incre-

mento quantitativo e qualitativo dell’attività comparativa, ma anche

un ampliamento delle funzioni proprie di tale attività. Dalle tradi-

zionali funzioni cognitive e critico-riformiste proprie del metodo

comparativo, quest’ultimo giunge a perseguire il compito latamente

à Keck et Mithouard, in Rev. Marché comm. Un. eur., 1994, p. 533 ss. e bibliografia ivi

, Profili penalistici della commercializzazione dei

riportata; nonché, volendo, B ERNARDI

prodotti agro-alimentari, cit., p. 400 ss. Cfr., altresı̀, sent. 14 luglio 1994, causa 17/93 (Van

der Veldt), in Racc., 1994, I-3553 ss. Infine, un analogo fenomeno si riscontra anche in

relazione alla giurisprudenza degli organi di Strasburgo, relativamente a quei principi

CEDU (in particolare artt. 8 a 11) condizionati nel loro sviluppo da uno standard

europeo di democrazia ricavato attraverso un criterio comparatistico che tiene conto del

contenuto e dei limiti attribuiti ai diritti dell’uomo in ciascuno Stato membro. Cfr., in

, B , La Convenzione europea dei diritti dell’uomo e la politica

proposito, P

ALAZZO ERNARDI

criminale italiana: intersezioni e lontananze, cit., p. 54.

) Cfr. esemplificativamente, all’interno di una vastissima bibliografia, P -

( 291 ESCA

, Le recours dans la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautes européennes,

TORE

à de normes deduites de la comparaison des droits des Etats membres, in Rev. intern. dr. comp.,

, Réflexions d’un magistrat français sur son expérience de juge à

1980, p. 337 ss.; T

OUFFAIT

la Cour de Justice des Communautes Européennes, in Rev. intern. dr. comp., 1983, p. 292.

) Tra gli altri, sottolineano con efficacia come i criteri di individuazione dei

( 292

principi di diritto comunitario recepiti dalla Corte di giustizia, pur nella loro complessità

e mutevolezza, si discostino sempre e comunque dal criterio detto del “minimo denomi-

, I principi generali nella giurisprudenza comunitaria e la loro

natore comune”, A DINOLFI , Der Schutz

influenza sugli ordinamenti degli Stati membri, cit., in particolare p. 561 ss.; S

ASSE

der Grundrechte in den Europäischen Gemeinschaften und seine Lücken, in Grundrechts-

, Wege

schutz in Europa, a cura di H. Mosler, R. Bernhard e M. Hilf, 1977, p. 57 ss.; V

OGEL

zu europäisch-einheitlichen Regelungen im Allgemeinen Teil des Strafrechts, cit., p. 336.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

550 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

“politico” di legittimare il diritto penale vigente in ambito nazionale

(ovvero i relativi progetti di riforma), e persino ad assolvere il

compito strettamente “giuridico” di modificare in modo diretto

l’attuale quadro normativo nel segno di un incremento di tutela dei

diritti fondamentali, sia pure limitatamente alla normativa interna

attuativa del diritto comunitario o comunque volta a disciplinare

materie aventi rilevanza comunitaria.

17. L’avvento di un nuovo paradigma penale ispirato alla logica della

“rete” quale risposta all’emersione di una pluralità di ordina-

menti giuridici in rapporto di reciproca integrazione.

In una prospettiva eminentemente teorica, un ulteriore feno-

meno collegabile all’attuale fase di europeizzazione del diritto penale

è costituito dal complessivo processo di ripensamento del tradizio-

nale modello giuridico “verticale e chiuso” (in quanto fondato su

norme rigidamente gerarchicizzate e dotate di vigenza circoscritta al

territorio dello Stato) a favore di un modello alternativo “orizzontale

e aperto” (in quanto pensato con riferimento ad un insieme di

sistemi giuridici “paralleli” caratterizzati da forme di interrelazione

variegate ed elastiche).

Certamente, non si tratta di un fenomeno circoscritto al settore

penale e alla prospettiva europea. È noto infatti che, in un’epoca

contrassegnata da una generale deterritorializzazione degli spazi e

dematerializzazione dei fatti giuridicamente rilevanti, il modello

kelseniano del diritto, a carattere gerarchico (vale a dire formato da

norme e organi legati tra loro da un rapporto di sovraordinazione o

subordinazione), lineare (cioè composto da relazioni giuridiche “a

senso unico”, senza possibilità di inversione tra di esse) e arbore-

scente (in quanto fondato su una Grundnorm destinata a ramificarsi

progressivamente in successive norme di grado inferiore) è stato

sottoposto a sempre più vivaci critiche da parte di taluni teorici del

diritto. Critiche volte non solo a rimarcare le contraddizioni ed

eccezioni da sempre insite in tale modello ( ), ma soprattutto a

293

evidenziare che la loro aumentata frequenza ne renderebbe vieppiù

( ) E, per vero, riconosciute dalla stesso Kelsen. Si allude, in particolare, al

293

ruolo del giudice nell’interpretazione della norma: ruolo solo in apparenza subordinato,

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 551

ALESSANDRO BERNARDI

ostico il “riassorbimento” nel modello-base ( ), giustificando la

294 ). In

scelta di operare un radicale cambiamento di paradigma ( 295

questa prospettiva si collocano quanti — in modo più o meno

),

radicale — prendono posizione a favore di un diritto flessibile ( 296

o addirittura a favore di modelli di “diritto riflessivo” destrutturati e

), che consentano quei processi dinamici e “dia-

degerarchizzati (

297

logici” di interscambio tra sistemi giuridici differenti nei quali si

).

esprime la cosiddetta “interlegalità” ( 298

Qui importa comunque sottolineare che l’attuale evoluzione

della realtà europea verso forme sempre più ampie e intense di

in quanto ricco di componenti “creatrici”. Sul punto cfr., amplius, K , Théorie pure

ELSEN

du droit, Paris, 1962, p. 454 ss.

) Cfr., al riguardo, le osservazioni di O , K , De la pyramide au

(

294 ST VAN DE ERCHOVE

réseau? Pour une théorie dialectique du droit, Bruxelles, 2002, p. 16.

) In questo senso cfr., emblematicamente, V , Le metamorfosi dell’in-

(

295 OGLIOTTI

criminazione. Verso un nuovo paradigma per il campo penale?, in Pol. dir., 2001, p. 664

ss. Secondo questo a., tenuto conto delle trasformazioni in atto a livello internazionale,

“il giurista che persiste ad interpretare gli eventi secondo lo schema concettuale del

paradigma tradizionale finisce per non scorgervi che paradossi, degenerazioni e disor-

dine” (p. 665). Laddove, viceversa, tali eventi richiederebbero “forme di rappresenta-

zione e di organizzazione più adeguate” (p. 666).

) C , Flexible droit: pour une sociologie du droit sans rigueur, Paris,

( 296 ARBONNIER

1998. ) Cfr. in particolare, nell’ambito della seconda fase del pensiero di T ,

(

297 EUBNER

., Un droit

Global Law without a State, a cura di G. Teubner, Aldershot, 1997; I D

spontané dans la société mondiale?, in Le droit saisi par la mondialisation, a cura di Ch-A.

Morand, Bruxelles, 2001, p. 197 ss. Sempre nella prospettiva di un diritto policentrico

e flou cfr., per tutti e nell’ambito di una ormai vasta letteratura, Le droit soluble.

Contributions québecoises à l’étude de l’internormativité, a cura di J.-G. Belley, Paris,

1996; Polycentricity. The multiple Scenes of Law, a cura di A. Hirvonen, London, 1998,

-M , Le processus de mondialisation du droit, in Le droit saisi per la

p. 1 ss.; D

ELMAS ARTY , Il diritto internazionale in un mondo in trasfor-

mondialisation, cit., p. 78 ss.; P

ASTORE

mazione: verso un diritto giurisprudenziale?, in Ars interpretandi, 6, 2001, p. 157 ss.;

, L’archipel de la norme, Paris, 1997; V , Autorità e ordine del diritto, Torino,

T IMSIT IOLA

1987, in particolare p. 376 ss.

) In merito alla quale cfr., per tutti, C , Le droit pénal et l’Etat: des

( 298 ARTUYVELS

frontières “naturelles” en question, in Le droit pénal à l’épreuve de l’internationalisation,

-M ,

a cura di M.H. Henzelin e R. Roth, Paris, Genève, Bruxelles, 2002, p. 21; D

ELMAS ARTY

S S , Toward a New

Dal codice penale ai diritti dell’uomo, cit., p. 225 ss.); D E OUSA ANTOS

Common Sense. Law, Science and Politics in the Paradigmatic Transition, London, 1995,

, Europäische Kriminalpolitik - europäische Strafrechtsdog-

in particolare p. 473 ss.; V OGEL

matik, cit., p. 520 ss. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

552 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

aggregazione tra Stati porta acqua al mulino di siffatti modelli: il

sorgere di forme di sovranità “divise” e relative, l’affermarsi di

sistemi giuridici creati attraverso sedimentazioni successive per ef-

fetto dell’interazione di una pluralità di attori nazionali e sovrana-

), l’emergere di prassi giurisprudenziali fortemente “evo-

zionali (

299

lutive” (dunque consone ad una realtà sociale e istituzionale in

) o addirittura di presunte forme di “governo

veloce mutamento) (

300

dei giudici”, rafforza indubbiamente la propensione a recepire

modelli giuridici almeno in parte dimentichi della logica aristotelica

e ispirati al paradigma della “rete”, dunque flessibili e policentrici,

caratterizzati da fonti “aggrovigliate” e da una giurisprudenza dina-

mica se non addirittura creativa. Riprendendo una recente, fortunata

immagine, sembra possibile affermare che ormai, secondo molti

studiosi, la struttura “piramidale” del sistema giuridico, pur non

venendo del tutto meno e dunque mantenendo spazi di validità ( ),

301

tende a soccombere rispetto a una struttura “reticolare”, volta per

l’appunto a valorizzare la moderna dimensione pluralistica e dina-

mica del diritto ( ). Più precisamente, secondo i sostenitori di

302

questa tesi, di fronte al progressivo sgretolamento del tradizionale

modello kelseniano bisognerebbe cessare ogni difesa a oltranza di

tale modello, onde evitare il rischio di perpetuare il suo primato in

( ) Cfr., in particolare, Le nouveau modèle européen, a cura di P. Magnette, E.

299

Remacle, vol. 1, Institutions et gouvernance, Bruxelles, 2000, p. 12 ss.

) Appare infatti chiaro che il rapido evolversi del diritto europeo e dei relativi

(

300

modelli istituzionali impone livelli di creatività e di flessibilità inattingibili da un sistema

giuridico incentrato sulla legalità formale, e dunque costituito da un insieme di norme

pensate per disciplinare in modo durevole l’esistente, cristallizzandone l’attuale assetto.

) Spazi nei quali si condenserebbe ciò che resta della certezza giuridica

(

301

connessa al principio di gerarchia delle fonti.

) Cfr., in particolare e da ultimo, G , Rechtspluralismus und universaler

( 302 }

U NTER

Code der Legalität: Globalisierung als rechtstheoretisches Problem, in Die Öffentlichkeit

der Vernunft und die Vernunft der Öffentlichkeit. Festschrift für Jürgen Habermas, a cura

, K , De

di W. Lutz, K. Günther, 2001, Frankfurt am Main, p. 562 ss.; O ST VAN DE ERCHOVE

la pyramide au réseau? Vers un nouveau mode de production du droit?, in Revue

, K , De la pyramide

interdisciplinaire d’études juridiques, 2000, p. 1 ss.; O

ST VAN DE ERCHOVE

, Europäische Kriminalpolitik

au réseau? Pour une théorie dialectique du droit, cit.; V

OGEL

- europäische Strafrechtsdogmatik, cit., p. 520 ss. Per una articolata discussione sui

paradigmi giuridici della piramide e della rete cfr. Le droit en perspective interculturelle.

Images réfléchies de la pyramide et du réseau, Revue interdisciplinaire d’études juridiques,

2002, n. 49. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 553

ALESSANDRO BERNARDI

the books e il suo fallimento in action; bisognerebbe inoltre “capire

le ragioni” di questo sgretolamento e vagliare l’attualità e la bontà di

un paradigma alternativo, improntato alla dialettica giuridica, com-

posto da un insieme di norme formate grazie al contributo di una

eterogenea pluralità di “autori”, caratterizzate da “gerarchie acca-

). Paradigma da

vallate” o, se si preferisce, da “strani anelli” (

303

sempre esistente anche se mai come oggi evidente; paradigma capace

) anche se forse portatore ex

di offrire equità per il caso concreto ( 304

ante di insicurezza circa la soluzione che sarà prescelta rispetto al

caso in questione.

Ora, è indubbio che la concezione volta a cogliere e sottolineare

il passaggio da un sistema gerarchico a un sistema reticolare, pur

trovando crescenti consensi presso i teorici del diritto, ha stentato ad

affermarsi in ambito penale. Ciò non può certo stupire, ove appena

si consideri che il diritto criminale — senza per questo essere affetto

da un assoluto immobilismo — è senz’altro uno dei settori del diritto

maggiormente condizionato da scelte metodologiche e da valori

sedimentati nella tradizione, e si rivela dunque poco incline a

cambiamenti radicali non solo in merito alla selezione dei fonda-

mentali comportamenti vietati, ma anche in ordine ai modelli teorici

cui ispirarsi. Tuttavia, sull’onda appunto del progressivo, vistoso

processo di europeizzazione del diritto, persino una parte della

dottrina penale ha iniziato a evocare l’ipotesi di un diritto criminale

a carattere degerarchicizzato e dialettico. In particolare, M. Delmas-

Marty disegnando con la consueta lungimiranza l’immagine di un

) indotta o

droit flou ispirato a una “logica del molteplice” (

305

( ) Tale terminologia è ormai divenuta di uso frequente. Cfr., per tutti, D -

303 ELMAS

, Pour un droit commun, cit., p. 101 ss.; O , K , De la pyramide au

M

ARTY ST VAN DE ERCHOVE , Le

réseau? Pour une théorie dialectique du droit, cit., in particolare p. 51 ss.; V OGLIOTTI

metamorfosi dell’incriminazione. Verso un nuovo paradigma per il campo penale?, cit., in

particolare, p. 665.

) Sottolineano come il principio di legalità formale, nella sua rigidità, “renda

( 304 ,

spesso arduo l’adeguamento della regula iuris alla multiforme realtà concreta” P ALAZZO

, Introduzione ai princı̀pi di diritto penale, cit., p. 214. Anche e soprattutto cosı̀ si

P APA

spiegherebbe la scarsa effettività di cui soffre in Italia il principio del divieto di analogia

in ambito penale: cfr. ivi, p. 283.

) D -M , Dal codice penale ai diritti dell’uomo, cit., in particolare

(

305 ELMAS ARTY

p. 141 ss. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

554 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

comunque favorita dell’attuale “destatualizzazione del diritto” ( ),

306

ha suggerito una prospettiva di indagine aperta a ulteriori sviluppi.

In Italia, in sostanziale consonanza con tale impostazione e nell’ot-

tica di una “teoria postmoderna” del diritto, Fiandaca e Musco

hanno affermato che “la tesi tradizionale di un unico sistema chiuso”

sembra ormai da respingere, per “configurare in sua vece un sistema

cosiddetto ‘a rete’: costituito cioè da diversi sistemi autonomi posti

in rapporto di integrazione complessa e fluida di associazioni e

).

dissociazioni di diverso grado ed intensità” ( 307

Con varietà di accenti, sull’onda del ruolo vieppiù creativo

), la tesi volta ad ammettere la possi-

assunto dal giudice penale (

308

bilità di applicare al campo penale una teoria dialettica del diritto è

)

stata quindi ripresa da un numero crescente di penalisti, italiani ( 309

).

e non (

310

Tutto ciò premesso, conviene allora ripercorrere brevemente le

( ) D -M , Pour un droit commun, cit., p. 53 ss.

306 ELMAS ARTY

) F , M , Perdita di legittimazione del diritto penale, in Riv. it. dir.

(

307 IANDACA USCO

proc. pen., 1994, p. 27.

) Al riguardo cfr., per tutti e limitatamente alla letteratura italiana, G , La

( 308 IUNTA

giustizia penale tra crisi della legalità e supplenza giudiziaria, in Studium iuris, 1999, p. 12

, L’insostenibile incertezza delle decisioni giurisprudenziali, in Indice pen.,

ss.; C ONTENTO , Retroattività del mutamento penale giurisprudenziale sfavo-

1998, p. 947 ss.; R IONDATO

revole tra legalità e ragionevolezza, in Diritto e clinica per l’analisi della decisione del caso,

a cura di Vincenti, Padova, 2000, p. 239 ss. e bibliografia ivi riportata.

) Cfr., in particolare, D , Un nuovo Medioevo penale? Vecchio e nuovo

(

309 ONINI

nell’espansione del diritto penale economico, par. 5 del dattiloscritto in corso di pubbli-

, Jus commune criminale? Enjeux et perspectives de la

cazione in Cass. pen.; M

ANACORDA , Le

comparaison pénale dans la transition des systèmes, cit., p. 323 ss.; V

OGLIOTTI

metamorfosi dell’incriminazione. Verso un nuovo paradigma per il campo penale?, cit., in

., La “rhapsodie”: fécondité d’une métaphore littéraire pour

particolare, p. 664 ss.; I D

repenser l’écriture juridique contemporaine. Une hypothèse de travail pour le champ pénal,

., Mutations dans le

in Revue interdisciplinaire d’études juridiques, 2001, p. 141 ss.; I D

champ pénal contemporain. Vers un droit pénal en réseau?, in Rev. sc. crim., 2002, p. 741

ss. Cfr. altresı̀, sia pure con specifico riferimento alla dimensione in action del principio

, Il valore del precedente nel diritto penale, Torino, 1999; con

di legalità, C

ADOPPI , F , Il

riferimento al sistema delle fonti di diritto penale internazionale, C

AIANIELLO RONZA

principio di legalità nello statuto della Corte penale internazionale, in Indice pen., 2002, p.

, G , Etude critique des fragments existants de droit pénal commun.

316 ss.; F RONZA UILLOU

Le crime de génocide, in Variations autour d’un droit commun, cit., p. 282 ss.

) Cfr., tra gli altri, C , Proximus, ou la tentation du temps pénal

(

310 ARTUYVELS ., Le droit pénal et l’Etat: des frontières

contemporain, in Rev. dr. pén. crim., 1999, p. 60; I D

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 555

ALESSANDRO BERNARDI

ragioni per le quali la progressiva emersione di una realtà di respiro

europeo favorisce anche in ambito penale l’adesione ad una conce-

zione “reticolare” del fenomeno giuridico che parrebbe, almeno in

un primo momento, confliggere con i consolidati principi “gerarchi-

ci e lineari” del primato e dell’efficacia diretta del diritto comunita-

rio sulla normativa (anche penale) dei Paesi dell’Unione. In estrema

), sembra di poter dire che tali ragioni sono essenzial-

sintesi ( 311

mente due, distinte anche se tra loro strettamente connesse: a)

l’assenza di chiare gerarchie sia tra diritto nazionale e diritto europeo

sia tra le principali fonti di quest’ultimo, con conseguente valoriz-

zazione di quella nozione di “rete” la quale, pur connotandosi per la

), tende a collocarsi a metà strada tra “un ordine

sua polisemia (

312 ), favorendo una

lineare e gerarchizzato e un disordine assoluto” (

313

logica combinatoria, aperta, orizzontale e circolare, connotata da

) che non sfoci tuttavia

una flessibilità e provvisorietà degli esiti (

314

); b) il ruolo vieppiù centrale svolto dal giudice

nell’arbitrarietà (

315

nella concretizzazione della norma giuridica, vale a dire nell’elabo-

).

razione dei contenuti “sostanziali” di quest’ultima ( 316

“naturelles” en question, in Le droit pénal à l’épreuve de l’internationalisation, cit., p. 20

, Justice et travail social. Le rhizome pénal, Toulouse, 1992.

ss.; F

AGET

) Per più ampi sviluppi sull’influsso determinato dal processo di europeizza-

(

311

zione del diritto sulla fortuna delle attuali teorie dialettiche del diritto ispirate al

, Entre la pyramide et le réseau: les effets de

paradigma della rete cfr., volendo, B

ERNARDI

l’européanisation du droit sur le système pénal, in corso di pubblicazione in Revue

interdisciplinaire d’études juridiques.

) O , K , De la pyramide au réseau? Pour une théorie dialec-

(

312 ST VAN DE ERCHOVE

tique du droit, cit., p. 23 ss.

) M , Télécommunications et philosophie des réseaux. La postérité parado-

(

313 USSO

xale di Saint-Simon, Paris, 1997, p. 53.

) C , Le droit pénal et l’Etat: des frontières “naturelles” en question,

(

314 ARTUYVELS

cit., p. 21.

) La ricerca di una “logica del molteplice” atta a coniugare flessibilità e

(

315 -M . Cfr.,

razionalità contraddistingue, in particolare, tutta la recente opera di D

ELMAS ARTY

ad esempio, Dal codice penale ai diritti dell’uomo, cit., passim; Pour un droit commun, cit.,

passim; Trois défis pour un droit mondial, Paris, 1998.

) In argomento cfr., in generale e per tutti, C , Fonction législative et

( 316 u

OTE

fonction interprétative: conceptions théoriques de leurs rapports, in Interprétation et droit,

, K , Le droit ou les

a cura di P. Amselek, Bruxelles, 1995, p. 190 ss.; O ST VAN DE ERCHOVE

, K , De la pyramide au réseau?

paradoxes du jeu, Paris, 1992, p. 10 ss.; O ST VAN DE ERCHOVE , Identità del

Pour une théorie dialectique du droit, cit., in particolare p. 389 ss.; P

ASTORE

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

556 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

a) Per quanto attiene al problema della mancanza di chiarezza

in ordine ai rapporti gerarchici esistenti sia tra diritto nazionale e

diritto europeo sia tra le diverse manifestazioni di quest’ultimo, tale

problema si manifesta, essenzialmente, in tre diverse ipotesi.

a1) La prima ipotesi concerne il rango della Convenzione

europea dei diritti dell’uomo (CEDU) nella gerarchia delle fonti

nazionali. Indubbiamente, sarebbe in questa sede assai noioso pas-

sare in rassegna le molteplici concezioni dottrinali e giuri-

sprudenziali rinvenibili in Italia al riguardo, e le diverse tesi elabo-

rate per impedire che leggi penali ordinarie meno garantiste possano

vanificare, attraverso il meccanismo della successione di leggi nel

); basterà quindi accennare

tempo, i diritti sanciti dalla CEDU ( 317

incidentalmente a tali questioni in una prospettiva più generale, non

circoscritta al tema dell’integrazione della CEDU all’interno del

sistema giuridico italiano. Ebbene, nell’Annexe 2 al volume in cui

sono pubblicati i lavori del Seminario su“Politique criminelle et

) viene

droits de l’homme” svoltosi a Parigi tra il 1987 e il 1989 (

318

evidenziato il diverso, assai eterogeneo livello gerarchico di volta in

volta riconosciuto alla CEDU all’interno dei sistemi normativi na-

). Si apprende, cosı̀, che all’epoca della pubblicazione del

zionali ( 319

volume in questione (1989) la CEDU risultava in alcuni Stati

membri di livello addirittura sovracostituzionale, mentre in altri non

). Nella sua sche-

era ancora stata incorporata nell’ordinamento ( 320

testo, interpretazione letterale e contestualismo nella prospettiva ermeneutica, in Significato

letterale e interpretazione del diritto, a cura di V. Velluzzi, Torino, 2000, p. 148 ss.;

, Le metamorfosi dell’incriminazione. Verso un nuovo paradigma per il campo

V OGLIOTTI ., La “rhapsodie”: fécondité d’une

penale?, in Pol. dir., 2001, in particolare, p. 664 ss.; I D

métaphore littéraire pour repenser l’écriture juridique contemporaine. Une hypothèse de

travail pour le champ pénal, cit., p. 172 ss.

) Per una rassegna di tali concezioni cfr., volendo, P , B , La

( 317 ALAZZO ERNARDI

Convenzione europea dei diritti dell’uomo e la politica criminale italiana: intersezioni e

lontananze, cit., p. 33 ss.

) Raisonner la raison d’état a cura di M. Delmas-Marty, Paris, 1989, p. 506 ss.

( 318 ) Livello risultante, a seconda dei casi, supra-constituzionale, constituzionale,

( 319

sovralegislativo, legislativo.

) In effetti. secondo l’interpretazione autentica datale, la CEDU non impone

( 320

agli Stati la propria incorporazione nel diritto interno; resta comunque pacifico che essa

— fatte salve le riserve, restrizioni o deroghe espressamente consentite — obbliga gli

Stati medesimi a “riconoscere” sempre e comunque i diritti da essa sanciti e a tutelarli

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 557

ALESSANDRO BERNARDI

maticità, tale Annexe non può tuttavia riproporre i complessi dibat-

titi esistenti in merito al rango della CEDU negli Stati membri, e le

frequenti incongruenze tuttora riscontrabili negli approcci a tale

). Il panorama complessivo è comunque rivelatore

questione (

321

delle estreme difficoltà incontrate nell’attribuire una chiara colloca-

zione alla CEDU all’interno dei singoli sistemi nazionali. In questo

quadro, allora, i principi costituzionali e i paralleli principi CEDU,

più che porsi in rapporto gerarchico, “dialogano” tra loro, condi-

zionandosi a vicenda in una prospettiva di almeno tendenziale

).

innalzamento del generale livello delle garanzie (

322

a2) La seconda ipotesi concerne i problematici rapporti gerar-

chici esistenti tra diritti nazionali e diritto dell’Unione europea, ed

essenzialmente “l’irrisolvibile primato” tra Costituzioni e Tratta-

). Al riguardo — fermo restando il linea generale il principio

ti (

323

della prevalenza del diritto comunitario — appare chiaro che la

difesa a oltranza della primazı́a dei principi fondamentali dell’ordi-

namento costituzionale da parte dei singoli Stati, se da un lato può

giustificare sul piano emotivo la scelta delle Corti costituzionali di

), non implica però

attribuirsi in questa materia l’ultima parola ( 324

in modo concreto ed effettivo (Cfr. Corte europea, sentenza 9 ottobre 1979, caso Airey,

Série A, n. 32). Il paradosso in base al quale gli Stati membri della Convenzione europea

debbono garantire l’effettività dei diritti CEDU pur potendo, al contempo, non ricono-

scere loro applicabilità diretta, è stato frequentemente sottolineato dalla dottrina. Cfr.,

-C , Convention européenne des droits de l’homme et droit

per tutti, C OURISSAT OUSTERE

interne: primauté et effet direct, in La Convention européenne des droits de l’homme,

Bruxelles, 1992, p. 12.

) Sul punto cfr., diffusamente, D , European Human Rights Con-

(

321 RZEMCZEWSKI

vention in Domestic Law - A Comparative Study, Oxford, 1997.

) Cfr., in generale e per tutti, M , Notions “vagues” ou “indeterminées”

( 322 ELCHIOR

et “lacunes” dans la Convention européenne des droits de l’homme, in Studies in honour

, L’interpretazione

of G. Wiarda, Köln-Berlin-Bonn-München, 1988, p. 412; P USTORINO

della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo nella prassi della Commissione e della

, “Principi di diritto”

Corte di Strasburgo, cit., in particolare p. 76 ss.; volendo, B ERNARDI

e diritto penale europeo, cit., p. 208. Tuttavia, circa i rischi connessi ad un uso

-M ,

“regressivo” di taluni diritti previsti dalla CEDU, cfr., in particolare, D ELMAS ARTY

Politica criminale e diritti dell’uomo, in Indice pen., 1988, p. 205 ss..

) In proposito cfr., diffusamente e per tutti, D -M , Pour un droit

(

323 ELMAS ARTY

, K , De la pyramide au réseau?

commun, cit., in particolare p. 98 ss.; O ST VAN DE ERCHOVE

Pour une théorie dialectique du droit, cit., p. 66 ss.

) Circa il problema concernente la competenza o meno delle Corti costitu-

( 324 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

558 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

una risposta definitiva in ordine ai rapporti gerarchici esistenti tra

principi fondamentali nazionali e principi fondamentali di diritto

non scritto recepiti in ambito comunitario. L’unica cosa sicura è che

queste due categorie di principi (la prima concepita come nucleo

fondante e imprescindibile degli Stati di diritto, la seconda, come già

), creata proprio per poter affermare in via definitiva il

ricordato (

325

primato del diritto comunitario sul diritto interno) sono tra loro

inscindibilmente legate, i principi comunitari impliciti venendo ri-

cavati dalla Corte di giustizia — grazie ai criteri comparatistici in

) — proprio muovendo da un esame dei

precedenza riassunti ( 326 ). Anche in questo caso, dunque,

principi costituzionali nazionali (

327

le suddette categorie di principi fondamentali interagiscono sulla

base di un tendenziale rapporto di parità, in una prospettiva di

reciproca coordinazione destinata “ad avere la meglio sull’esigenza

zionali a pronunciarsi in merito alla legittimità costituzionale di norme comunitarie

(contenute nei Trattati o in atti di diritto derivato) in caso di presunta violazione dei

principi fondamentali previsti dalle Costituzioni nazionali ovvero dei diritti inalienabili

della persona umana cfr. nell’esperienza italiana, nell’ambito della teoria cosiddetta dei

“controlimiti alla limitazione di sovranità” elaborata verso la fine degli anni ’80 e dei suoi

successivi sviluppi, Corte cost., sent. 21 aprile 1989, n. 232, in Giur. cost., 1989, I, p. 1001

, Nuovi sviluppi nelle “competenze comunitarie” della Corte

ss. con nota di C ARTABIA

costituzionale, p. 1012 ss.; sent. 18 dicembre 1995, n. 509, in Foro it., I, c. 783 ss., con

, Corte costituzionale e diritto comunitario: vecchie questioni e

osservazione di B ARONE , La giurisprudenza costitu-

nuovi interrogativi. In dottrina cfr., in particolare, A

MOROSO

zionale nell’anno 1995 in tema di rapporto tra ordinamento comunitario e ordinamento

nazionale: verso una “quarta fase”?, in Foro it., 1996, V, c. 87. Nell’esperienza francese,

cfr. Conseil const., 20 gennaio 1993, sent. 92-316 DC, in Rev. franç. dr. const., 1993, n.

, F , P , R , R . In merito a tale

14, p. 375 ss., con note di F AVOREU RAYSSINET HILIPPE ENOUX OUX

-H , Droit constitutionnel et droit communautaire. Le

sentenza, cfr., per tutti, M EYER EINE

droit constitutionnel français, instrument de remise en cause de la proposition de directive

communautaire relative à “la protection des personnes phisiques à l’égard du traitement et

de la circulation des données à caractère personnel”, in Rev. franç. dr. const., 1995, n. 23,

p. 637 ss., con ulteriori riferimenti bibliografici. Nell’esperienza spagnola cfr., tra gli altri,

, La situazione attuale dell’integrazione del diritto comunitario in Spagna. Riferi-

T RAYTER

mento speciale ai diritti fondamentali riconosciuti nella Costituzione, in Riv. it. dir. pubbl.

com., 1995, p. 960 ss.

) Cfr., supra, sub par. 13, nt. 202.

( 325 ) Cfr., supra, sub par. 16, lett. b).

( 326 ) Oltre che dall’esame dei principi contenuti nelle Carte dei diritti sottoscritte

( 327

dagli Stati dell’Unione.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 559

ALESSANDRO BERNARDI

logica della gerarchizzazione” ( ). Al riguardo, non deve peraltro

328

essere trascurato che le particolari esigenze di sviluppo politico-

giuridico di una Unione integrata di Stati, connesse al ricorso ai

principi fondamentali “impliciti” di diritto comunitario, inducono a

privilegiare in sede comparatistica i principi costituzionali accolti nei

Paesi membri ove essi risultano meglio sviluppati (quantomeno

), ponendoli di fatto in una

rispetto ai bisogni dell’Unione) (

329

posizione privilegiata rispetto ai paralleli principi costituzionali og-

getto di minore sviluppo da parte di talune Carte fondamentali e

della relativa giurisprudenza.

a3) La terza ipotesi investe gli stessi rapporti esistenti tra le due

categorie di principi fondamentali rinvenibili, rispettivamente, in

ambito convenzionale ovvero in ambito comunitario. Rapporti resi

particolarmente complessi a causa sia dell’assenza anche in questo

), sia

caso di una qualsiasi gerarchia tra tali categorie di principi ( 330

del gioco di reciproci riferimenti tra di esse, sia infine dalle possibili

sovrapposizioni di competenze tra la Corte europea dei diritti

dell’uomo e la Corte di giustizia. Come noto, la paventata ipotesi che

— nonostante il ricorso ai principi CEDU in sede di elaborazione

dei relativi principi comunitari impliciti — in ordine ai livelli di

sviluppo dei relativi diritti fondamentali possano insorgere contrasti

tra le giurisprudenze delle due supreme istanze europee ( ), ha

331

indotto taluni a suggerire l’introduzione di forme “incrociate” di

ricorso pregiudiziale tra le due Corti europee ( ), ovvero addirit-

332

tura ad auspicare l’unificazione della Corte di Strasburgo e di quella

( ) O , K , De la pyramide au réseau? Pour une théorie dialec-

328 ST VAN DE ERCHOVE

tique du droit, cit., p. 68.

) Volendo, cfr. in argomento, diffusamente, B , “Principi di diritto” e

(

329 ERNARDI

diritto penale europeo, cit., p. 186 ss. e 206 ss.

) Cfr., per tutti, D -M , Pour un droit commun, cit., p. 104.

( 330 ELMAS ARTY

) Cfr., tra gli altri, B , Les principes généraux du droit communautaire

(

331 IANCARELLI S , Droit commu-

applicables en matière pénale, in Rev. sc. crim., 1987, p. 165; D

E ALVIA

nautaire, droit pénal et Convention européenne des droits de l’homme, cit., p. 122 ss.;

, Cour européenne des Droits de l’Homme et Cour de justice des Communautés

L

ECOURT

européennes, in Studies in honour of G.J. Wiarda, cit., p. 335 ss.

) Per vero, è stato tuttavia osservato che tali procedure finirebbero con

(

332

l’appesantire ulteriormente gli attuali e già complessi meccanismi giurisdizionali esistenti

, Cour européenne des Droits de

in ambito europeo. Sul punto cfr., amplius, L ECOURT

l’Homme et Cour de justice des Communautés européennes, cit., p. 337 ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

560 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

di Lussemburgo ( ). Resta il fatto che, nell’attuale realtà “bicefala”,

333

la speranza che permanga e si rafforzi la tendenziale concordanza di

fondo tra le suddette categorie di diritti fondamentali risulta affidata

a forme complesse e sofisticate di “dialogo” tra le due Corti europee.

In questa prospettiva, ispirata alla logica della “rete” e segnata dalla

contemporanea esistenza di una pluralità di sistemi normativi auto-

nomi seppure interdipendenti, ai principi generali (e specificamente

a quelli in tema di diritti dell’uomo) potrebbe essere allora affidata

la decisiva funzione di garantire, nella caotica complessità delle fonti

giuridiche europee, forme di equilibrio dinamico perseguite nel

nome di orientamenti e valori comuni ( ).

334

b) Per quanto attiene poi alla questione relativa al ruolo vieppiù

centrale svolto dal giudice nell’attività di concretizzazione della norma

giuridica, appare indubbio che l’attuale fase di europeizzazione del

diritto penale contribuisce in misura decisiva al potenziamento di

tale ruolo.

b1) Per quanto concerne la CEDU, merita innanzitutto di

essere segnalata l’importanza della giurisprudenza dinamica ed evo-

lutiva sviluppata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo. Giuri-

sprudenza il cui dinamismo “teleologico” ( ) risulta legittimato dal

335

fatto che le disposizioni CEDU, conformemente al loro prevalente

carattere di norme di principio (anche se, per vero, spesso alquanto

dettagliate), lasciano non di rado ai loro interpreti un margine

d’azione assai ampio.

Vera e propria law in action, la CEDU non esalta tuttavia solo

il ruolo “ricorsivo” ( ) dei giudici di Strasburgo, ma anche quello

336

dei giudici nazionali, ormai chiamati a valutare la conformità della

( ) In questo senso cfr. già L , Rapport, in Rev. dr. homme, 1972, p. 694.

333 UIS

) Al riguardo cfr., per tutti, P , Pluralismo delle fonti e interpretazione:

(

334 ASTORE

il ruolo dei principi generali, in Diritto privato, 2001, p. 65 ss.

) In merito al quale cfr., per tutti, O , Originalité des methodes d’interpréta-

(

335 ST , L’interpre-

tion de la Cour européenne des droits de l’homme, cit., p. 422 ss.; P USTORINO

tazione della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo nella prassi della Commissione e

della Corte di Strasburgo, cit., p. 25 ss.

) Ruolo in base al quale l’opera di “scrittura” del diritto vede affiancati, con

( 336 ,

pari dignità, legislatore e interprete. Sul punto cfr., in particolare e per tutti, O ST VAN DE

K , De la pyramide au réseau? Pour une théorie dialectique du droit, cit., p. 385 ss.;

ERCHOVE , Le metamorfosi dell’incriminazione. Verso un nuovo paradigma per il campo

V OGLIOTTI

penale?, cit., p. 664 ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 561

ALESSANDRO BERNARDI

normativa (in primis, penale) interna in relazione sia alla Costitu-

zione sia alla stessa CEDU. Anche se, per vero, proprio la struttu-

razione in forma di principio di certe norme CEDU, invece di

favorire una giurisprudenza nazionale orientata allo sviluppo dei

diritti fondamentali nei limiti consentiti dall’interesse collettivo, ha

permesso ai giudici interni (e alla dottrina) d’impronta “conserva-

trice” di considerare not self executing anche talune disposizioni

della CEDU che viceversa erano senz’altro da ritenersi direttamente

). Il sistema di controllo di ultima istanza da parte

applicabili (

337

della Corte europea dei diritti dell’uomo, tuttavia, consente di porre

rimedio a questi errori. Si tratta, beninteso, di un sistema di con-

trollo ispirato a una logica “gerarchica”, favorita dalla interpreta-

zione autonoma delle norme CEDU da parte dei giudici di Stra-

sburgo: ma, al contempo, questa logica gerarchica è attenuata

dall’esistenza di numerose clausole che rinviano al diritto dei singoli

Paesi membri, e che dunque riconoscono un “margine di discrezio-

) espressivo di quella “dialettica” tra organi e

nalità nazionale” (

338

poteri diversi valorizzata dalla metafora della “rete” ( ).

339

Se dunque, per quanto sin qui esposto, la CEDU e il sistema di

controllo giurisdizionale da essa previsto esaltano la “ricorsività”

delle relazioni tra le diverse entità che concorrono in ambito euro-

peo a forgiare la law in action, non deve stupire se secondo la

giurisprudenza di Strasburgo il principio di irretroattività sancito

dall’art. 7 comma 1 CEDU investe non solo il diritto scritto, ma

anche quello giurisprudenziale ( ) cosı̀ elevato alla stessa dignità

340

( ) Si pensi, esemplificativamente, alla deprecabile tendenza di taluno a negare

337

l’immediata esecutività dell’art. 13 CEDU, che deve considerarsi una norma sufficien-

temente determinata e che per di più, non richiedendo la creazione di appositi organi o

procedure, risulta senza dubbio self executing.

) In merito al quale cfr., tra gli altri e con varietà di accenti, D -M ,

( 338 ELMAS ARTY

S , L’interprétation de la Convention

Pour un droit commun, cit., p. 158 ss.; DE CHUTTER

européenne des droits de l’homme, un essai de démolition, in Revue de droit international

, Originalité des methodes

des sciences diplomatiques et politiques, 1992, p. 83 ss.; O

ST

d’interprétation de la Cour européenne des droits de l’homme, cit., p. 448 ss.

) In argomento cfr., da ultimo, V , La “rhapsodie”: fécondité d’une

(

339 OGLIOTTI

métaphore littéraire pour repenser l’écriture juridique contemporaine. Une hypothèse de

travail pour le champ pénal, cit., p. 160.

) Cfr., ad esempio, Commissione, 4 marzo 1985, Enkelmann c. Svizzera, D.R.

( 340

41, p. 181; Id., dec. 7 maggio 1982, X. Ltd. e Y c. Regno Unito, D.R. 28, p. 87; Corte

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

562 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

del primo. La qual cosa non può non essere giudicata positivamente,

tenuto conto del fatto che, secondo quanto sottolineato dalla più

attenta dottrina, i mutamenti in malam partem delle fattispecie

penali per via interpretativa producono effetti in tutto e per tutto

simili a quelli di derivazione legislativa, incidendo in uguale misura

).

sul diritto vivente (

341

b2) Per quanto concerne invece l’Unione europea, è interes-

sante rilevare come — a prescindere dalla più volte ricordata attività

“creativa” svolta dalla Corte di giustizia in sede di individuazione dei

principi in materia di diritti fondamentali — sia proprio il principio

“gerarchico” del primato del diritto comunitario sul diritto nazio-

nale ad attribuire al giudice nazionale un ruolo centrale nella

ricostruzione della norma (penale) vigente. Si è infatti già ricordato

che, stante appunto il primato del diritto comunitario, tutte le norme

(anche penali) interne devono essere interpretate, ove appena pos-

sibile, in modo conforme al diritto europeo ( ). Pertanto, ogni

342

volta che la fattispecie penale nazionale entri in rapporto col diritto

comunitario, il giudice potrebbe dover fare ricorso, in relazione ad

essa, a forme di interpretazione a carattere volta a volta sistematico,

teleologico, restrittivo o persino estensivo, al fine appunto di evitare

quanto più possibile ogni eventuale contrasto tra tale fattispecie e la

normativa “europea”. Tutto ciò, se da un lato esalta il ruolo dell’in-

terprete nella ricostruzione dell’esatta portata della norma pena-

le ( ), dall’altro lato pone in evidenza il contributo del diritto

343

comunitario all’incremento di fattispecie improntate a forme di

“scrittura reticolare”.

europea dei diritti dell’uomo, sent. 25 maggio 1993, Kokkinakis c. Grecia, Serie A, n.

, art. 7 (“Nessuna pena senza legge”),

260-A, par. 52. In dottrina cfr., per tutti, B ERNARDI

in Commentario della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, diretto da S. Bartole, B.

, W , The European Conven-

Conforti, G. Raimondi, Padova, 2001, p. 283 ss.; J ACOBS HITE

, C , Droit pénal européen,

tion on Human Rights, Oxford, 1996, p. 162; P

RADEL ORSTENS

, Retroattività del mutamento penale giurisprudenziale

Paris, 2002, p. 340; R IONDATO ., Legalità penale versus prevedi-

sfavorevole tra legalità e ragionevolezza, cit., p. 255; I D

bilità delle nuove interpretazioni. Novità dal Corpus iuris 2000, in Riv. trim. dir. pen.

econ., 2000, p. 967 ss.

) Cfr., per tutti, C , Il valore del precedente, cit., in particolare p. 118 ss.

( 341 ADOPPI

) Cfr., supra, sub sez. I, par. 4, nt. 28.

(

342 ) Ruolo in questo caso consistente, per l’appunto, nel selezionare tra i molti

( 343

possibili “contenuti” di un testo penale solo quello/quelli comunitariamente legittimi.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 563

ALESSANDRO BERNARDI

Come si è già avuto modo di sottolineare ( ), esistono tuttavia

344

dei casi in cui, indipendentemente da ogni sforzo interpretativo, la

norma (penale) interna risulta totalmente o parzialmente in contra-

). In questi casi il giudice interno

sto col diritto comunitario (

345

dovrà allora disapplicare le fattispecie penali che risultino insanabil-

). Ora, stante tale

mente confliggenti con il diritto comunitario (

346

), appare evidente che l’incremento in

obbligo di disapplicazione (

347

ambito comunitario di norme atte ad ampliare la sfera dei compor-

tamenti consentiti in capo ai cittadini dell’Unione rischia di impli-

( ) Cfr., supra, sub, sez. I, par. 4, lett. c).

344 ) Ciò accadrà, beninteso, laddove l’attività interpretativa avvenga nel rispetto

(

345

del principio di legalità, e non comporti quindi un completo stravolgimento del

significato conferito alla norma dai segni linguistici che la compongono. La dottrina

assolutamente prevalente sottolinea come l’interpretazione conforme al diritto comuni-

tario non possa travalicare lo spirito della legge interna e una diversa, palese volontà del

, Gemeinschaftsrechtliche Probleme des Entwurfs

legislatore. Cfr., per tutti, B

LECKMANN , The Decentralised Enforce-

des Bilanzrichtlinien-Gesetzes, in BB, 1984, p. 1526; C URTIN

ment of Community Law Rights. Judicial Snakes and Ladders, in Constitutional Adjudi-

cation in European Community and National Law, a cura di Curtin e O’Keeffe, Dublin,

-B , La Cour de Justice des Communautés européennes et la

1992, p. 40; G ALMOT ONICHOT

transpositions des directives en droit national, in Revue Française de droit administratif,

, Zur strafbarkeitserweiternden richtlinienkonformen Auslegung

1988, p. 22; H UGGER G , Bescherming van

deutscher Strafvorschriften, in NStZ, 1993, p. 423 ss.; V

AN ERVEN

individuele rechten op basis van normatieve aansprakelijkheid in het Europese Gemeen-

schapsrecht, in Tijdschrift voor Privaatrecht, 1993, p. 10. Viceversa, nel senso che in

ossequio al primato del diritto comunitario il giudice nazionale sarebbe “invitato a

utilizzare sino all’estremo il suo potere di interpretazione, se del caso facendo dire ad una

disposizione che non è stata presa per adempiere all’obbligo derivante dal diritto

comunitario e che sovente... risulta assai anteriore a quest’ultimo, cose che essa mani-

, Les

festamente non intendeva dire all’epoca della sua promulgazione” S

CHOCKWEILER

effets des directives dans les ordres juridiques nationaux, in Revue du Marché Unique

, Directives in European

Européen, 1995, n. 2, p. 15. Tendenzialmente concorde P RECHAL

Community Law, Oxford, 1995, p. 228.

) Cfr., per tutti, R , Diritto penale e diritto comunitario, cit., p. 102, e

(

346 IZ

giurisprudenza ivi riportata.

) Obbligo che, in linea generale, non interessa solo il giudice ordinario, ma

( 347

incombe a di tutti gli organi dello Stato (giudice ordinario, giudice amministrativo,

autorità amministrative). Cfr., ad esempio, Corte di giustizia, sent. 22 giugno 1989,

causa 103/88 (Costanzo), in Racc., 1989, p. 1839 ss.; sent. 18 giugno 1991, causa

295/89 (Donà), in Racc., 1991, p. 2967 ss. Cfr. altresı̀, limitatamente all’Italia, Corte

cost., sent. 11 luglio 1989, n. 389, in Giur. cost., 1989, I, p. 1757 ss.; sent. 18 aprile

1991, n. 168, cit., c. 660 ss.

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564 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

care un parallelo incremento degli interventi dei giudici nazionali

per “disinnescare” le fattispecie penali (e le fattispecie punitivo-

).

amministrative) ormai incompatibili con la normativa europea (

348

Da ciò deriva un accrescimento esponenziale del potere del giudice

interno di condizionare gli ambiti applicativi della normativa penale,

dunque di ridefinire i comportamenti penalmente vietati. Tale po-

tere, oltretutto, risulta caratterizzato non di rado da un notevolis-

simo livello di discrezionalità, dovuto alle possibili incertezze riscon-

trabili in sede di valutazione della compatibilità o meno tra la norma

penale interna e il diritto comunitario. Tant’è che, in taluni casi, i

dubbi in questione non cessano nemmeno dopo che la Corte di

giustizia — a seguito di ricorso pregiudiziale effettuato dal giudice

nazionale ai sensi dell’art. 234 TCE — abbia fornito la propria

interpretazione della norma comunitaria rispetto alla quale la fatti-

specie penale interna si pone in posizione di sospetta incompatibi-

lità. Non di rado, infatti, le risposte della Corte di giustizia risultano

estremamente ambigue, finendo col lasciare al giudice interno tutti i

). Ecco dunque dei casi in cui la

suoi originari interrogativi (

349

( ) Merita di essere ricordato ancora una volta che alla disapplicazione giudi-

348

ziale delle norme comunitariamente illegittime deve seguire, a fini di certezza del diritto

vigente, l’abrogazione modificazione o sostituzione di tali norme da parte del legislatore

nazionale. Cfr. supra, sub sez. I, par. 4, art. 54.

) In effetti la Corte di giustizia, se da un lato non deve valutare essa stessa la

( 349 , Diritto penale

legittimità comunitaria della norma penale interna (cfr., ad esempio, R

IZ , La

e diritto comunitario, cit., p. 189; per talune puntualizzazioni cfr., peraltro, R

ASMUSSEN

Corte di giustizia, cit., p. 183 ss.), dall’altro lato nemmeno riesce sempre ad offrire al

giudice nazionale criteri interpretativi tali da consentire a quest’ultimo di effettuare con

, “Principi

sufficiente consapevolezza la suddetta valutazione (cfr., tra gli altri, B

ERNARDI

, Droit communautaire et droit

di diritto” e diritto penale europeo, cit., p. 210; P

EDRAZZI

pénal des Etats membres, cit., p. 67 ss.). Esempi lampanti di questo stato di cose sono

offerti da alcune pronunce della Corte di Lussemburgo (cfr. sent. 26 febbraio 1976,

causa 65/75 (Tasca), in Racc., 1976, p. 291 ss.; sent. 14 luglio 1988, causa 298/87

(Smanor), in Racc., 1988, p. 4513, punto 25), nelle quali il giudizio sulla legittimità della

normativa sanzionatoria interna è stato fatto dipendere dalla sussistenza di elementi

fattuali di assai difficile individuazione, ovvero è stato incentrato su criteri oltremodo

, “Yogourt francese e pasta

elastici, se non addirittura inafferrabili (cfr., per tutti, C APELLI

italiana” (due sentenze e una proposta di soluzione), in Dir. com. scambi intern., 1988, p.

391 ss.; nonché, con specifico riferimento al problema della certezza penale sollevato da

, Comunità europee e diritto penale, cit., p. 276 ss., e

tali sentenze interpretative, G RASSO

bibliografia ivi riportata).

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ALESSANDRO BERNARDI

struttura “relazionale” della rete comporta un rovesciamento di

piani tra legislatore penale e interprete, sino a fare di quest’ultimo il

vero artefice della norma penale in action. Ma, purtroppo, si tratta

anche di casi di “diritto in rete” in cui una “scrittura” della

fattispecie penale ad opera di una pluralità di autori, lungi dal

), rischia di causare un troppo ampio livello

rivelarsi “virtuosa” (

350

di indeterminatezza, un vero e proprio “vuoto di legalità”.

Per quanto sin qui esposto, a prescindere da ogni presa di

posizione a favore o contro il paradigma della “rete”, appare in

conclusione chiaro che il processo di europeizzazione del diritto —

dando vita a un insieme di sistemi almeno in parte privi di precise

gerarchie e obbligando i diversi operatori a “gestire il multiplo” in

modo flessibile ma al contempo non arbitrario — contribuisce alla

fortuna di questo rivoluzionario paradigma anche in sede penale. Il

futuro ci dirà se questa concezione “reticolare” del diritto qui

sinteticamente riassunta risulta un naturale portato della modernità

e delle sue complesse regole, o viceversa costituisce la risposta

contingente al disordine provocato dal (provvisorio?) tramonto della

concezione autarchico-statualista del sistema penale, cosı̀ come da

un progetto europeo tanto affascinante quanto incerto nei suoi esiti

politico-giuridici.

18. L’abbandono del nazionalismo dogmatico e il ricorso al “sincre-

tismo concettuale” come conseguenza del pluralismo giuridico.

La tendenza alla semplificazione della scienza penale al fine di un

“democratico” ravvicinamento dei relativi sistemi statuali.

Un’ultima espressione dell’attuale tendenza del pensiero pena-

listico ad evolvere in senso trans-nazionale è costituita dall’emer-

sione di due fenomeni distinti seppur correlati tra loro, specie sotto

il profilo teleologico. Essi consistono: a) nella progressiva rinuncia al

rigore dogmatico e sistematico proprio delle più evolute scienze

penali di matrice continentale, in vista del “fine superiore” costituito

dalla convergenza dei relativi sistemi nazionali; b) nella crescente

( ) Come auspicato da V , La “rhapsodie”: fécondité d’une métaphore

350 OGLIOTTI

littéraire pour repenser l’écriture juridique contemporaine. Une hypothèse de travail pour

le champ pénal, cit., p. 155.

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566 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

aspirazione ad una reale “semplificazione” delle costruzioni teorico-

penali di alcuni dei Paesi dell’Unione, atta a facilitare un “dialogo”

giuridico sinora ostacolato dalla presenza di strutture concettuali al

contempo diverse e assai complesse.

a) per quanto concerne innanzitutto il processo di “denaziona-

lizzazione” della scienza penale, occorre riconoscere che esso risulta

oltremodo difficoltoso, per tutta una serie di ragioni teoriche e

culturali, le quali peraltro sembrano solo ritardare, ma non paraliz-

zare completamente l’evoluzione in atto.

a1) Sotto un profilo strettamente teorico, la rinuncia al nazio-

nalismo dogmatico è resa ostica dall’opinione diffusa secondo la

quale una scienza penale che non operi deduttivamente tramite

concetti e categorie, espressivi di un peculiare sistema logico di

interrelazioni, costituirebbe una contraddizione in termini. Un ri-

flesso di tale opinione si coglie nel dibattito sviluppatosi in Germa-

nia per l’individuazione del modello concettuale più idoneo a costi-

tuire il substrato teorico in vista dello sviluppo di una dogmatica

penale a carattere continentale ( ). Al riguardo, è stato tuttavia

351

fatto osservare che un approccio cosı̀ astrattamente rigoroso risulta

stonato nell’attuale fase della costruzione giuridica europea. Que-

st’ultima infatti presenta innanzitutto un’infinità di problemi politi-

co-criminali la cui soluzione si colloca in un contesto “fattuale” e

“procedimentale” nell’ambito del quale il soddisfacimento delle

esigenze di tipo pratico-applicativo tende inevitabilmente a prendere

il sopravvento sulle esigenze di coerenza delle opzioni dogmati-

che ( ). Tenuto conto di tutto ciò, non si è mancato di suggerire

352

che la soluzione di questi problemi potrebbe essere volta a volta

ricercata facendo ricorso a criteri e percorsi giuridici assai diversi, e

dunque secondo un modo di procedere ispirato al cosiddetto “prin-

cipio di apertura metodologica” ( ), in base al quale tali criteri e

353

percorsi andrebbero setacciati alla ricerca di quello destinato ad

offrire, nel caso di specie, il risultato migliore.

( ) Sul punto cfr., in particolare, S , Strafrechtsdogmatik als Wissen-

351 }

CHU

NEMANN

schaft, in Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag am 15. Mai 2001, Berlin, New

York, 2001, p. 1 ss.

) In questo senso cfr., diffusamente e da ultimo, V , Europäische Kri-

(

352 OGEL

minalpolitik - europäische Strafrechtsdogmatik, cit., p. 518 ss.

) K , Europäisierung der Strafrechtswissenschaft, cit., p. 801.

( 353 }

HU

L

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 567

ALESSANDRO BERNARDI

Una siffatta “metodologia aperta” implica una comparazione in

chiave strettamente “funzionalistica” tra le diverse opzioni utilizza-

), in modo che la scelta ultima — anziché costituire l’esito di

bili (

354

una “lotta tra dogmatiche” — sia pragmaticamente ispirata alla

logica del miglior risultato concreto ottenibile. Ora, è di tutta

evidenza che una “oggettivazione” in prospettiva funzionalista della

scelta tra le suddette opzioni potrebbe risultare tutt’altro che facile,

presupponendo la capacità di spogliarsi delle proprie costruzioni

teoriche, per poter valutare con animo quanto più libero possibile le

diverse ipotesi. Occorre tuttavia tener conto del fatto che tale modus

operandi d’impronta sincretistica risulta ormai largamente utilizzato

dagli organi europei deputati alla elaborazione di norme e principi a

carattere sovrastatuale destinati a perseguire un disegno di integra-

), rivelandosi oltretutto perfettamente

zione su scala continentale ( 355

in linea con quell’esigenza di autonomia nella metodologia giuridica

postulata da un’Unione di Stati parificati nella reciproca dignità

). In questo senso, ammesso e non con-

delle proprie tradizioni ( 356

cesso che dal raffronto tra le differenti scienze giuridiche dei Paesi

dell’Unione una di queste risulti in assoluto ‘migliore’ delle altre,

l’ipotesi di una sua pedissequa trasposizione in ambito europeo

sarebbe comunque da scartare, in nome di una intuibile esigenza di

), prima ancora che in nome di quella esigenza di

“democrazia” (

357

“semplificazione giuridica” alla quale avremo tra poco modo di

accennare. Sembra quindi possibile concludere affermando che le

obiezioni teoriche opposte al processo di europeizzazione della

scienza penale possono essere superate, e che il “principio di

apertura metodologica”, pur non rappresentando certo la bacchetta

magica per la soluzione di ogni problema, appare destinato a

raccogliere crescenti consensi.

( ) Cfr. V , Wege zu europäisch-einheitlichen Regelungen im Allgemeinen

354 OGEL ., Europäische Kriminalpolitik - europäische

Teil des Strafrechts, cit., p. 337-338; I

D

Strafrechtsdogmatik, cit., p. 524.

) Cfr., sul punto, B , Verso una codificazione penale europea? Ostacoli e

(

355 ERNARDI

prospettive, cit., p. 114.

) Cfr., specificamene, V , Europäische Kriminalpolitik - europäische Stra-

( 356 OGEL

frechtsdogmatik, cit., p. 524.

) Cfr., sul punto, le osservazioni di D , Metodo democratico e metodo

(

357 ONINI

scientifico nel rapporto tra diritto penale e politica, cit., p. 52.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

568 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

a2) Sotto un profilo latamente culturale, l’attuale lentezza

nella denazionalizzazione delle costruzioni teoriche in ambito penale

discende innanzitutto, in via generale, dalle secolari e profonde

), dal

differenze riscontrabili nelle tradizioni penalistiche europee (

358

), nonché da una

carattere essenzialmente statico della dogmatica ( 359

sorta di “sciovinismo giuridico” critico nei confronti di un processo

di europeizzazione che, rinnegando il postulato della assoluta auto-

nomia delle concezioni locali, sembra preludere alla stessa “fine

), o quantomeno ad una sorta di svendita delle

delle nazioni” (

360 ). Ora, si sa che tale forma di

tradizioni giuridiche statuali (

361

sciovinismo risulta particolarmente sedimentata nel settore penale,

fra tutti quello da sempre maggiormente informato al dogma della

sovranità nazionale. Di qui la fatica a superare i tradizionali schemi

concettuali intrisi, al contempo, di particolarismo e di intransigen-

); schemi, certo, necessari al mantenimento e al perfeziona-

za (

362

mento delle preziose simmetrie espresse da talune culture penalisti-

che a carattere locale, ma difficilmente utilizzabili sia per creare i

presupposti necessari allo sviluppo di un unitario — seppur setto-

riale — diritto penale europeo, sia per procedere a una mera

armonizzazione dei sistemi penali nazionali e alla messa in opera di

una efficace politica criminale di respiro continentale.

Anche sotto un profilo lato sensu culturale, ben si comprende

quindi come l’abbandono dell’approccio “autarchico-nazionalista”

della scienza penale richieda tempi lunghi e comunque differenti per

i singoli operatori del diritto ( ) con conseguente, inevitabile so-

363

( ) In argomento cfr., emblematicamente, R , Harmonie trotz Dissonanz.

358 }

U TER

Gedanken zur Erhaltung eines funktionsfähigen Strafrechts im grenzenlosen Europa, in

,

ZStW, 105, 1993, p. 35 ss. Cfr. altresı̀, per ulteriori riferimenti bibliografici, B ERNARDI

Verso una codificazione penale europea? Ostacoli e prospettive, cit., p. 103 ss.

) Cfr. P , voce Dogmatica giuridica, in Enc. dir., vol. XIII, 1964, p. 679.

( 359 ARESCE

) Cfr. O , L’eurocratie ou le mithe du legislateur suprême, in Recueil

( 360 PPETIT

Dalloz, 1990, p. 73 ss.

) Cfr. M , L’Europa dei codici o un codice per l’Europa?, in “Saggi,

( 361 ENGONI

conferenze e seminari”, n. 7, del Centro di studi e ricerche di diritto comparato e

straniero, Roma, 1993, p. 13 e bibliografia ivi riportata.

) In una più generale prospettiva, sulla intrinseca inidoneità del diritto penale

( 362 , Metodo democratico e metodo

a ruoli pionieristici cfr., recentemente e per tutti, D

ONINI

scientifico nel rapporto tra diritto penale e politica, cit., p. 54.

) Cfr., sia pure in una prospettiva non circoscritta al campo penale, F ,

( 363 ERRARI

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 569

ALESSANDRO BERNARDI

pravvivenza di “sacche di resistenza” fedeli alle tradizionali conce-

zioni localistiche. E tuttavia, resta la realtà di una nuova, sia pur non

ancora sufficientemente diffusa, presa d’atto della crescente esigenza

di europeizzazione della scienza giuridica, e della connessa necessità

di dover rinunciare a considerare intoccabili gli elementi peculiari

). Il mutamento di concezioni si

della dogmatica penale nazionale (

364

coglie, in primo luogo, nella diminuita enfatizzazione delle diffe-

renze scientifiche tra gli Stati, nel progressivo venir meno dell’orgo-

glio nazionale per le costruzioni giuridiche a carattere essenzial-

mente interno; nonché nella valorizzazione dei momenti di

) e nell’impulso

comunanza o dei movimenti di convergenza (

365

all’elaborazione di soluzioni tendenzialmente uniformi.

Note sull’alternativa del diritto contemporaneo, in Soc. dir., 1993, p. 32 ss.; G ,

ESSNER

L’integrazione giuridica globale e le culture giuridiche, ivi, p. 63 ss.

) Cfr., all’interno di una bibliografia ormai molto ampia, A , B ,

( 364 LBRECHT RAUM

, Stratégies

Insufficienze nell’evoluzione del diritto penale europeo, cit., p. 615; B

ERNARDI

. Verso una

pour une harmonisation des systèmes penaux européens, cit., p. 200 ss.; I D

, L’ordre juridique

codificazione penale europea? Ostacoli e prospettive, cit.; B IANCARELLI

communautaire a-t-il compétence pour instituer des sanctions?, in Quelle politique pénale

, Verso un diritto penale unico europeo?, in

pour l’Europe?, Paris, 1993, p. 273; C ADOPPI -M ,

Possibilità e limiti di un diritto penale dell’Unione europea, cit., p. 39 ss.; D ELMAS ARTY

-M , Verso un diritto penale comune

Pour un droit commun, cit., passim; D ELMAS ARTY

, Metodo democratico e metodo scientifico nel rapporto tra

europeo?, cit., p. 543 ss.; D ONINI ., L’armonizzazione del diritto penale europeo nel

diritto penale e politica, cit., p. 29 ss.; I

D

, L’incidenza del diritto comunitario sulla politica

contesto globale, cit., p. 477 ss.; G RASSO

criminale degli Stati membri: nascita di una politica criminale europea?, in Indice pen.,

, L’armonizzazione dei sistemi penali: una introduzione, cit., in

1993, p. 93; M ANACORDA , Dogmatica penale e politica criminale in prospettiva europea,

particolare, p. 41; M

ILITELLO , La fabbrica del Golem. Progettualità

in Riv. it. dir. proc. pen., 2001, p. 411 ss.; P ALIERO

e metodologia per la “Parte generale” di un codice penale dell’Unione europea, cit., p.

, Sull’arcipelago neo-medioevale del diritto penale della Comunità e

466ss.; R

IONDATO

dell’Unione europea. In margine al Corpus Juris per la protezione penale degli interessi

, Die Europäisierung des Strafrechts, cit.;

finanziari dell’Unione, cit., p. 97 ss.; S ATZGER

, Unificazione europea e diritto penale europeo, cit., in particolare p. 985 ss.;

S

IEBER , Die Europäisierung des Strafrechts, cit., p. 6 del testo dattiloscritto; I ., EG

T

IEDEMANN D

und EU als Rechtsquellen des Strafrechts, in Festschrift für Claus Roxin zum 70.

, Wege zu europäisch-einheitlichen

Geburtstag am 15. Mai 2001, cit., p. 1401 ss.; V

OGEL ., Europäische Kri-

Regelungen im Allgemeinen Teil des Strafrechts, cit., p. 336 ss.; I

D

minalpolitik - europäische Strafrechtsdogmatik, cit., p. 517 ss.

) In questo senso, particolarmente significativa sembra essere l’attuale ten-

( 365

denza a riconoscere l’esistenza di importanti legami storici, nonché di tecniche, strutture

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

570 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

In questo processo di ripensamento del metodo e dei modelli

scientifici, tende cosı̀ a riemergere la convinzione, a suo tempo

e fondamenti giuridici comuni financo tra le due aree di civil law e di common law,

ovvero a sottolineare i sintomi di un profondo ravvicinamento fra di esse. Cfr., in

generale e con diverse sfumature, i contributi pubblicati in New Perspectives for a

Common Law of Europe, cit.; The Gradual Convergence. Foreign Ideals, Foreign Influen-

ces, and English Law on the Eve of the 21st Century, a cura di B. S. Markesinis, Oxford,

1994; Neighbours in Law: Are Common Law and Civil Law Moving Closer Together?

Papers in Honour of Barbara Huber on Her 65th Birthday, a cura di A. Eser, Ch. Rab,

, Introduzione al diritto costituzionale comparato,

Freiburg im Breisgau, 2001; B

OGNETTI

, The Doctrine of Stare Decisis and the Civil Law: a

Torino, 1994, p. 78 ss.; C

APPELLETTI

Fundamental Difference or No Difference at All?, in Festschrift für K.Zweigert zum 70

, S , Sistemi giuridici comparati, in

Geburstag, Tübingen, 1981, p. 381 ss.; G AMBARO ACCO ,

Trattato di diritto comparato, diretto da R. Sacco, Torino, 1996, p. 44 ss.; G ORDLEY

“Common law” v. “civil law”. Una distinzione che va scomparendo?, in Scritti in onore di

, the Family Affinities of

R. Sacco, a cura di P. Cendon, Milano, 1994, p. 559 ss.; L AWSON

Common-Law and Civil-Law Systems, in Hastings Intern. Comp. Law Rev., 1982, p. 103

, Common Law e Civil Law, alle radici del diritto europeo, in Foro it., 1993, V,

ss.; L UPOI S , Breve comentario sobra “Una proposta di rilettura del quarto libro

c. 431 ss.; L

USO OARES

del codice civile nella prospettiva di una codificazione europea” de Giuseppe Gandolfi, in

, Sull’uso del termine “civil law”, in Foro. it., 1980,

Minerva, (Lisboa), 1990, p. 4; M

OCCIA

, The European Side of the English Law. A Few Comments from a

c. 254 ss.; N }

O RR , N , Englische und kontinentale Rechtsgeschichte: ein

Continental Historian, in C }

OING O RR , Il diritto europeo come formante di

Forschungsprojekt, Berlin, 1985, p. 15; P REDIERI , Un nouveau domaine

coesione e come strumento di integrazione, cit., p. 10 ss.; S

CHULZE

de recherche en Allemagne: l’histoire du droit européen, cit., p. 45 ss. e bibliografia ivi

, System und Systemdenken - Zu den Unterschieden zwischen kontinen-

riportata; S AMUEL , Il

taleuropäischem Recht und Common Law, in ZEuP, 1995, p. 375 ss.; S

CHLESINGER , I

passato e il futuro della comparazione giuridica, in Riv. dir. civ., 1995, p. 603 ss.; S

TEIN

, Il

fondamenti del diritto europeo, Milano, 1987, passim, in particolare p. XIII; T ARUFFO

processo civile di “civil law” e di “common law”: aspetti fondamentali, in Foro it., 2001, V,

, Der Europäische Charakter des englischen Rechts. Historische

c. 345 ss.; Z IMMERMANN

Verbindungen zwischen Civil Law und Common Law, in Zeitschrift für Europäisches

., Diritto romano, diritto contemporaneo, diritto europeo: la

Privatrecht, 1993, p. 1 ss.; I D

tradizione civilistica oggi (il diritto privato europeo e le sue basi storiche), in Riv. dir. civ.,

2001, p. 703 ss. Cfr. altresı̀, in prospettiva strettamente penalistica e con varietà di

, La genesi delle fattispecie penali: una comparazione fra civil law e

accenti, C

ADOPPI ., Dallo judge

common law, Relazione svolta il 26 marzo 2002 all’Università di Trento; I

D ., Towards a

made law al criminal code, in Riv. it. dir. proc. pen., 1992, p. 974; I D

., Common law, civil law e diritto penale

European Criminal Code?, cit., p. 2 ss.; I D

europeo, intervento scritto presentato il 17 settembre 1998 al Convegno di Toledo in

-

tema di Perspectivas de Unificación del Derecho Penal en la Unión Europea; D

ELMAS

, Politique criminelle d’Europe, cit., p. 59 ss.; F , A , Prospettive per un

M ARTY RAGOLA TZORI

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 571

ALESSANDRO BERNARDI

autorevolmente espressa ( ), che la scienza giuridica al pari di ogni

366

scienza umana debba necessariamente essere internazionale se non

), con la conseguenza che essa sarebbe

addirittura universale (

367

innaturalmente degradata al mero rango di diritto locale ove le

).

frontiere giuridiche coincidessero con quelle politiche (

368

Secondo questa concezione, in definitiva, non già l’attività scien-

tifica, ma solo quella normativa, “fondata sul potere e dunque sulla

), potrebbe semmai differenziarsi su base

sua delimitazione” (

369

strettamente nazionale.

Ora, è inutile sottolineare come tale concezione (la quale sembra

per certi versi sottovalutare i nessi esistenti tra l’attività statuale di

creazione giuridica e l’attività scientifica volta ad ispirare il legisla-

) e ad interpretarne e sistematizzarne i prodotti normati-

tore (

370

) venga oggi rafforzata dalla progressiva erosione della stessa

vi) (

371

potestà legislativa dello Stato ad opera dell’Unione europea. In tal

modo, infatti, risulta quantomeno attenuata quella frattura tra “le-

gislazione” e “scienza legale” derivante dalla contrapposizione tra la

dimensione nazionale della prima e l’auspicata dimensione sovrasta-

tuale della seconda. Diviene allora ancor più giustificata l’esigenza di

diritto penale europeo, cit., p. 4; P , Limiti all’unificazione del diritto penale

AGLIARO

, Il contributo italiano al diritto penale nel tardo ottocento,

europeo, cit., p. 200; S CHULZE

in Problemi istituzionali e riforme nell’età crispina, Sorrento, 1990.

) Cfr. già S , Le code civil et la méthode historique, in Code civil - Livre

( 366 ALEILLES

du Centenaire, Paris, 1904, I, p. 95 ss. e 127. Cfr. altresı̀, in tempi relativamente più

’A , Il dibattito delle scuole penalistiche, in Arch. pen., 1958, in

recenti, D ELL NDRO

particolare p. 201 ss.

) Cfr., per tutti, A , Pour une pensée juridique européenne, cit., in

( 367 RNAUD

, Metodo democratico e metodo scientifico nel rapporto tra

particolare p. 149; D ONINI

diritto penale e politica, cit., p. 49.

) Cfr. già I , Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen

( 368 VON HERING

Stufen seiner Entwicklung, I aufl., 6ª ed., Leipzig, 1907 (ristampa Darmstadt, 1968), p.

, Pour une pensée juridique européenne, cit., in particolare p. 167

15; nonché, ora, A RNAUD

ss., con ulteriori riferimenti bibliografici.

) R , Introduzione al diritto della civiltà europea, Padova, 1982, p. 3 ss.

( 369 v

AVA

e 38 ss. ) Sul punto cfr., ad esempio, P , Histoire des doctrines pénales, Paris,

(

370 RADEL

1989, p. 5 ss.

) Sul problema della scienza del diritto e degli oggetti della sua indagine cfr.,

( 371 , Quale scienza del diritto penale?, cit., p. 1215 ss. e bibliografia

in particolare, P v

ULITANO

ivi riportata. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

572 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

giungere, anche in ambito penale, al superamento o quantomeno

all’attenuazione di quelle “contrapposizioni concettuali” ormai da

taluno definite, a giusto titolo “assurde” ( ); superamento certo

372

non garantito, ma senz’altro facilitato da un generale processo di

“semplificazione” delle scienze giuridiche nazionali, che tuttavia

sembra meritevole di qualche breve osservazione.

b) Per quanto riguarda, poi, la crescente aspirazione anche in

campo penale ad una reale “semplificazione” delle scienze giuridiche

nazionali, in prima approssimazione sembra di poter dire che essa

tende — almeno prevalentemente — a perseguire due diversi scopi:

quello di contrastare le crescenti discrasie tra teoria e prassi penale;

quello di facilitare il dialogo tra dogmatiche in vista del ravvicina-

mento (o, in prospettiva più ottimistica, dell’unificazione) dei si-

stemi, e di favorire, di riflesso, il ricorso a categorie, istituti, regole,

improntati a una “grammatica giuridica” razionale ma al contempo

non troppo complessa.

b1) In relazione al primo di tali scopi — encomiabile ma

comunque tendenzialmente estraneo al tema qui trattato — basterà

ricordare come parte della dottrina concordi oramai sul fatto che in

certi Paesi taluni istituti-cardine della teoria generale del reato ( )

373

hanno raggiunto un livello di complessità cosı̀ elevato da favorire il

reciproco estraneamento tra soluzioni dogmatiche e soluzioni giuri-

sprudenziali. Di qui, dunque, la tendenza a ricercare una riduzione

della complessità della scienza penale ( ).

374

b2) In relazione al secondo degli scopi connessi alla sempli-

ficazione delle dogmatiche nazionali — concernente appunto il tema

della europeizzazione del diritto — è importante sottolineare come

( ) S , Il sistema del diritto privato europeo: le premesse per un codice

372 ACCO

europeo, in Il diritto privato europeo: problemi e prospettive, a cura di L. Moccia, Milano,

1993, p. 98.

) Si pensi, esemplificativamente, alla disciplina dell’imputazione e del con-

(

373

corso di persone.

) In proposito cfr., ad esempio, le osservazioni di V , recensione a Moccia,

(

374 OLK

“Il diritto penale tra essere e valore”, in Annali dell’Istituto di Diritto e Procedura Penale

- Università degli Studi di Salerno, 1993, p. 156. Cfr. altresı̀, per taluni spunti in

, Dallo judge made law al criminal code, cit., in particolare p. 929 ss.

argomento, C ADOPPI

Sul tema della “lontananza” tra teoria e prassi penale e delle relative cause cfr., in

particolare, Le discrasie tra dottrina e giurisprudenza in diritto penale, a cura di A. M.

Stile, Napoli, 1991.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 573

ALESSANDRO BERNARDI

si stiano ormai diffondendo anche in ambito penale quelle conce-

zioni “pionieristiche” volte all’armonizzazione di istituti e norme tra

gli Stati dell’Unione, o addirittura all’elaborazione di fattispecie

unitariamente applicabili su scala continentale. Elaborazione effet-

tuata alla luce delle esigenze proprie dei diversi, più o meno evoluti,

ordinamenti nazionali europei, e dunque anche a costo di dover

attuare operazioni di semplificazione dogmatica e normativa desti-

nate a rendere i singoli sistemi penali (ovvero, in una diversa ma

parallela prospettiva, il progettato ordinamento penale sovrasta-

tuale) “un poco più primitivi” rispetto a taluni dei previgenti sistemi

).

nazionali ( 375

Un esempio emblematico di semplificazione giuridica tesa a

perseguire un “dialogo” tra le dogmatiche nazionali in chiave di

armonizzazione/unificazione viene oggi offerto proprio dalle norme

(specie, ma non solo, di parte generale) del Corpus Juris contenente

disposizioni penali per la tutela degli interessi finanziari dell’Unione

); norme le quali hanno costituito e tuttora costituiscono,

europea (

376

al contempo, il prodotto e l’occasione di un’intensa attività compa-

ratistica condotta nel segno della razionalità e della linearità concet-

tuale. Da un lato, infatti, tali norme sono state redatte tenendo conto

dei peculiari retroterra scientifici e normativi nazionali, alla ricerca

di “minimi denominatori comuni” e di “orientamenti prevalenti”

atti a favorirne la ricezione all’interno dei singoli Stati; dall’altro lato,

esse hanno dato vita, ex post, a una ulteriore, meticolosa attività di

verifica volta ad appurare la loro reale compatibilità con i singoli

ordinamenti giuridici nazionali ( ). La migliore prova di come il

377

progetto di Corpus Juris non solo sia nato, ma continui a evolversi in

un contesto di fattiva cooperazione scientifica a carattere intersta-

tuale viene oggi fornita dalla lettura dell’opera curata da Mireille

Demas-Marty e John Vervaele in tema di attuazione del Corpus

( ) In argomento cfr., in generale e per tutti, V , Wege zu europäisch-

375 OGEL

einheitlichen Regelungen im Allgemeinen Teil des Strafrechts, cit., p. 338.

) In merito al quale cfr., diffusamente, supra, sub sez. I, par. 11.

( 376 ) Cosı̀, ad esempio, lo stesso Parlamento europeo ha richiesto alla Commis-

(

377

sione l’iniziativa di un’analisi comparatistica condotta in relazione agli ordinamenti

giuridici dei Paesi dell’Unione per valutare la fattibilità sul piano sia tecnico che

costituzionale della Procura europea progettata dal Corpus Juris. Cfr., al riguardo,

Parlamento europeo, doc. n. 222.169.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

574 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

stesso. Nei rapporti dei 15 Stati membri contenuti nel secondo e nel

terzo volume sono infatti analizzati in modo estremamente detta-

gliato i rapporti intercorrenti tra ogni norma del Corpus Juris e i

singoli sistemi nazionali, cosı̀ da poter valutare il livello di fattibilità

).

e di compatibilità delle prime rispetto ai secondi (

378

A conclusione di questa breve disamina delle attuali tendenze

alla “semplificazione” delle scienze giuridiche nazionali e dei relativi

sistemi penali, merita di essere rilevato che, a onor del vero, in

ambito nazionale l’auspicio di addivenire ad una dogmatica meno

ardua può essere formulato in vista di un ulteriore scopo, anch’esso

peraltro connesso al tema dell’europeizzazione del diritto penale. Si

allude allo scopo di veder realizzata una affermazione su scala

europea della propria scienza giuridica nazionale: affermazione da

un lato auspicata in ragione di una presunta “superiorità oggettiva”

di tale scienza, ma dall’altro lato frenata, per l’appunto, dalla sua

“scoraggiante” complessità. Donde, appunto, l’auspicio che attra-

verso operazioni di semplificazione capaci di ridurne il grado di

difficoltà senza peraltro snaturarne i tratti caratterizzanti, la propria

dogmatica nazionale possa svolgere più efficacemente un’opera di

“colonizzazione culturale” condotta per il (presunto) “bene” del-

l’Unione stessa. Un’eco di quanto appena detto può cogliersi nel

contrasto tra chi sostiene la necessità di promuovere anche sul piano

europeo il grado di sviluppo conseguito dalla dogmatica tedesca,

onde evitare il rischio che altre scienze giuridiche “arretrate”, come

quella inglese e francese, retrocedano il discorso penale europeo ad

), e chi sottolinea, per contro, che non

uno stadio “premoderno” (

379

di rado i giuristi di molti Paesi dell’Unione guardano con sospetto

alle riforme ispirate al sistema tedesco proprio a causa della sua

estrema complessità ( ). Contrasto rivelatore, se mai ce ne fosse

380

( ) Cfr. La mise en oeuvre du Corpus Juris dans les États-Membres, II e III, cit.,

378

passim. I suddetti rapporti sono inoltre riproposti, in forma semplificata e schematica,

nell’Annexe I al primo volume (p. 109 ss.), ove è dato rinvenire centinaia di tabelle

comparative, concepite con il precipuo scopo di rendere particolarmente chiari e

accessibili i risultati della ricerca.

) S , Strafrechtsdogmatik als Wissenschaft, cit., p. 11.

( 379 }

CHU

NEMANN

) In questo senso, sia pure muovendo da una diversa impostazione, sfavore-

( 380

vole all’uniformizzazione dei sistemi penali nazionali, rileva come la dogmatica tedesca

, Strafrecht

non possa comunque svolgere “il ruolo di precettore per l’Europa” W EIGEND

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 575

ALESSANDRO BERNARDI

bisogno, di come un processo di europeizzazione del diritto penale

condotto nel segno del pluralismo scientifico e del sincretismo

concettuale sia ostacolato da forze frenanti riconducibili a persistenti

e per certi aspetti non ingiustificati orgogli nazionalistici.

19. Considerazioni conclusive.

Tradizionalmente concepito quale insieme di norme atte a

consentire una severa punizione dei comportamenti più riprovevoli,

il diritto penale riflette il patrimonio di valori lentamente acquisito

all’interno di una società omogenea. Appare dunque logico che esso

risulti tendenzialmente refrattario ad ogni rapido mutamento, e

poco propenso ad assolvere un ruolo “promozionale” in ambito

sociale. Rischiano cosı̀ di essere esasperate sia le forze inerziali

connaturate al diritto in quanto tale (che lo rendono, di regola, poco

incline ad assecondare in modo rapido le evoluzioni della realtà), sia

le resistenze che il diritto penale, in ragione della sua matrice

statualistica, oppone a condizionamenti di origine esterna alla com-

).

pagine nazionale (

381

Tutto ciò può certo spiegare come — malgrado un processo di

costruzione europea ormai consolidato a livello economico e in fase

di perfezionamento sul piano politico — non si sia ancora pervenuti

a un unitario sistema giuridico, e men che meno a un unico sistema

penale di vigenza continentale: ma solo a un “diritto comunitario e

dell’Unione” chiamato ad affiancarsi e integrarsi al diritto dei Paesi

membri. La connaturata “lentezza” ad evolvere propria del diritto

penale e del corrispondente settore della scienza giuridica non

significa, tuttavia, assoluto immobilismo e aprioristico rifiuto a re-

cepire i condizionamenti e gli influssi di matrice europea. In questo

senso, non si è mancato di sottolineare come — anche, per vero,

sull’onda delle indicazioni dei relativi organi sovrastatuali di produ-

zione e interpretazione del diritto — siano progressivamente emerse

in piena luce, e siano state via via metabolizzate nel diritto vivente

dei sistemi nazionali, differenti, molteplici forme di manifestazione

durch internationale Vereinbarungen - Verlust an nationaler Strafrechtskultur?, in ZStW,

1993, p. 792.

) Cfr., al riguardo, supra, sub sez. I, par. 1.

( 381 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

576 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

del processo di europeizzazione. Si è poi evidenziato come tale

processo abbia finito con l’incidere sulla stessa scienza penale,

favorendo il superamento delle concezioni a carattere nazionalistico

sotto diversi profili. In questa prospettiva, da un lato sono state

rivitalizzate e riplasmate teorie, concezioni e metodologie (a carat-

tere, volta a volta, giusnaturalista, razionalista, storicista, compara-

tista) tradizionalmente inscritte nel patrimonio culturale del vecchio

continente; dall’altro lato sono state create ex novo o comunque

rielaborate modellistiche e tecniche (“a rete”, sincretiste, di sempli-

ficazione) ritenute rispondenti alle nuove esigenze indotte dalla

complessità delle fonti e dalla eterogeneità delle esperienze giuridi-

che coinvolte nel progetto europeo.

Allo stato attuale, non è dato sapere con esattezza quali saranno

gli esiti del processo di integrazione normativa e di ripensamento

dogmatico su scala europea, tenuto anche conto del fatto che la

futura crescita in estensione e competenze dell’Unione risulta con-

dizionata da una serie di fattori in larga misura imprevedibili. Del

resto, proprio lo studio della storia d’Europa sembra confortare la

teoria vichiana dei corsi e ricorsi, rivelando un iter continuamente

oscillante nei secoli tra chiusure in senso autarchico-nazionalista e

aperture in prospettiva regionalistica se non addirittura universali-

stica.

Quale che sia il divenire del nostro continente, è comunque un

dato di fatto che il livello di integrazione sociale e istituzionale cui si

è ormai pervenuti è tale da richiedere un grado di armonizzazione-

omogeneizzazione del diritto e della scienza penale superiore a

quello oggi riscontrabile.

Nella prospettiva quindi, nell’immediato, di un’opera di ulte-

riore ravvicinamento interstatuale a carattere normativo e dogma-

tico, sembra potersi affermare che i patrimoni di scienza profusi nel

corso dei secoli in vista dell’elaborazione di sistemi giuridici nazio-

nali caratterizzati da una autonoma coerenza strutturale dovranno

costituire il punto di partenza — certo imprescindibile — sulla base

del quale procedere, attraverso difficili e sofferti processi di adatta-

mento reciproco, allo sviluppo di una comune cultura giuridica

europea. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

BERNARDO SORDI

SERVIZI PUBBLICI E CONCORRENZA:

SU ALCUNE FIBRILLAZIONI TRA DIRITTO COMUNITARIO

E TRADIZIONE CONTINENTALE

1. Polisemie ricorrenti. — 2. Il tramonto dello “Stato che lavora”. — 3. L’interpretazione

della Commissione; ovvero: la trasfigurazione della tradizione continentale.

1. Polisemie ricorrenti.

L’osservatore che, per colpevole distrazione o per intenzionale

provincialismo, decidesse di saggiare forza e consistenza della no-

zione di servizio pubblico soltanto attraverso i più recenti resoconti

del riparto di giurisdizione nell’ordinamento italiano, dovrebbe

probabilmente concludere per una vigorosa quanto forse impreve-

dibile attualità dell’istituto. Consiglio di Stato e Corte di Cassazione

duellano come non mai sulle nuove clausole generali del d.leg.80 del

1998 ed ora della legge 205 del 21 luglio 2000, che hanno ampliato

radicalmente le ipotesi di giurisdizione esclusiva, trasformando lo

stesso criterio generale di riparto. Chi ha avuto tra le mani il testo

dell’ordinanza 30 marzo 2000 n. 1, dell’Adunanza plenaria ( ), che

1

ha visto Palazzo Spada partire lancia in resta per sostenere una

concezione largamente estensiva di servizio pubblico ai fini del

riparto, avrebbe potuto tranquillamente rispolverare le conclusioni

( ) Cons. St., ad. plen., ord. 30 marzo 2000, n. 1, in Foro it., 2000, III, spec. c. 394,

1

dove la nozione di servizio pubblico utilizzata dal legislatore viene interpretata sulla base

del concetto “quanto mai elastico e polisenso, … già utilizzato per ripartire la giuri-

sdizione tra i giudici dell’autorità giudiziaria e quelli del contenzioso amministrativo

nell’ordinamento francese”: concetto richiamato “nel suo significato giuridico potenzial-

, Giurisdizione esclusiva, servizio pubblico e specialità

mente più vasto”. Già F. F

RACCHIA

del diritto amministrativo, ivi, c. 380, segnalava che il tentativo del Consiglio di estendere

i confini della giurisdizione esclusiva “non era del tutto esente da qualche forzatura”.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

578 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

dei celebri Commissari di governo che in Francia, all’inizio dello

scorso secolo, avevano orientato il sistema di giustizia amministrativa

in quella direzione. Al contrario, chi avesse scorso le colonne delle

) in

recenti decisioni delle Sezioni unite della Corte di Cassazione ( 2

punto di giurisdizione ben avrebbe potuto, con pari fondamento,

andare a ricercare, sempre à rebours, nelle note a sentenza di

Maurice Hauriou o nella celebre Prefazione all’undicesima edizione

del suo Précis, argomenti a favore di una nozione restrittiva del

servizio pubblico, ancorata ai profili di puissance e dunque di

specialità dei mezzi e degli statuti adoperati in concreto dall’ammi-

).

nistrazione (

3

Da questo parziale angolo di osservazione ed un po’ sbrigativa-

mente, il nostro distratto osservatore, calatosi nelle parti di questa

antica tenzone, avrebbe potuto sostenere che a distanza di poco

meno di un secolo, a dispetto delle crisi ricorrenti della nozione, il

servizio pubblico era finalmente divenuto anche in Italia, più per

mano del legislatore, a dire il vero, che di giurisprudenza e dottrina,

notion maı̂tresse del regime amministrativo.

Valicato il confine nazionale e raggiunto l’universo comunitario,

il quadro muta radicalmente.

Non solo il tema del riparto, inestricabilmente connesso all’ori-

gine francese della nozione ed ora prepotentemente emerso anche

nell’ordinamento italiano, perde di colpo di qualsiasi centralità.

Della locuzione stessa ‘servizio pubblico’ si fa addirittura fatica a

trovare traccia nell’ordinamento comunitario. Certo, il termine ri-

corre qua e là nel diritto dei trattati, anche se in norme di modesto

rilievo strategico (art. 73) e non nel decisivo art. 86. Compare nel

diritto derivato. Ma è anche vero che è prudentemente espunto dalle

intitolazioni delle comunicazioni della Commissione ove è confinato

in ‘glossari’ posti a margine come semplice ausilio alla lettura; tenuto

fuori persino dalla formulazione di quell’art. 16, introdotto ex novo

( ) Cass. S.U., 30 marzo 2000, n. 71, in Foro it., 2000, I, 2211; Cass. S.U., 12

2 ,

novembre 2001, n. 14032, in Foro it., 2002, I, 1842, con pregevole nota di E. F ERRARI

Servizi pubblici: impostazione e significato della ricerca di una nozione.

) Per un’analisi della vicenda francese, cui accenniamo rapidamente nel testo, si

(

3 -B. S , Storia del diritto amministrativo, Roma-Bari, Laterza,

può vedere L. M ANNORI ORDI

, Histoire du droit administratif (de la Révolution au début

2001, pp. 418-27; F. B URDEAU

des années 1970), Paris, Puf, 1995, pp. 341 e ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 579

BERNARDO SORDI

dal trattato di Amsterdam, che avrebbe dovuto riequilibrare la

direzione di una politica economica ormai stabilmente ispirata, dal

trattato di Maastricht in poi, al “principio di una economia di

mercato aperta e in libera concorrenza”. Incapace di emergere,

infine, nell’articolato della Carta dei diritti se non nella metamorfosi

— peraltro significativa, come vedremo —, dell’accesso ai servizi di

interesse economico generale (art. 36).

Il progetto francese di un ‘servizio pubblico europeo’ per la cui

realizzazione si erano mobilitati oltralpe, all’unisono, per tutta la

prima metà degli anni Novanta, Governo, Senato, Conseil d’Etat,

Commissariat général du plan, nonostante un formidabile lavoro di

lobbing, la creazione di innumerevoli centri di ricerca, la predispo-

sizione a raffica di documenti e libri bianchi, non sembra divenuto,

). Senza con questo

com’era nei propositi, “question d’avenir” ( 4

escludere che il progetto possa riemergere nel corso del processo

), avviatosi in concomitanza con una fase di

costituente europeo (

5

prolungata stagnazione economica, e nel corso del quale potrebbero

essere rimessi in discussione equilibri che sembravano essersi defi-

nitivamente consolidati, anche in questo campo, intorno al primato

del modello competitivo.

Quando nel 1996, la Commissione pubblica la comunicazione

), che pure prelude all’introduzione nel trattato del

sui servizi (

6

ricordato articolo 16, la traduzione ufficiale non fa comunque

neppure riferimento alla nozione di servizio pubblico. Quello di cui

“si parla” riguarda “servizi di interesse generale”, “services d’intérêt

( ) Un manifesto emblematico in Pour un Etat stratège, garant de l’intérêt général.

4

Rapport de la commission ‘Etat, administration et services publics de l’an 2000’ , Paris, La

Documentation française, 1993, mentre per un’accurata ricostruzione del progetto e

,

delle molteplici iniziative francesi, si può vedere una lettura ‘dall’esterno’: F. L }

O WENBERG

Service public und öffentliche Dienstleistungen in Europa. Ein Beitrag zu Art. 16 des

EG-Vertrages, Berlin, Berlin Verlag-Nomos, 2001, pp. 207 e ss. Un buon quadro

, Les transcriptions doctrinales de l’idée de service public, in

comparativo in F. M ODERNE

L’idée de service public dans le droit des Etats de l’Union Européenne, a cura di Franck

Moderne e Gérard Marcou, Paris, L’Harmattan, 2001, pp. 9 e ss.

) G. A , Torna la tentazione per gli aiuti di Stato, in Il Sole 24 Ore, 2 marzo

(

5 MATO

2003, apparso quando queste pagine erano già in bozze.

) Commissione delle comunità europee, I servizi di interesse generale in Europa,

(

6

Com (96) 443 dell’11 settembre 1996, in G.U.C.E. 26 settembre 1996, C 281, 3.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

580 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

général”; “services of general interest”; “Leistungen der Daseinsvor-

sorge”.

Anche in questo caso le polisemie sembrano avere il soprav-

vento, travolgendo qualsiasi certezza terminologica e concettuale. Se

il giurista francese, che ha per lo più fatto propria la battaglia

nazionale per l’europeizzazione del service public, tende a dare

credito limitato alle innovazioni comunitarie e a delimitarne la forza

d’impatto, il giurista italiano fatica invece a trovare una giusta

collocazione per quei ‘servizi di interesse generale’ che appaiono

nozione tanto più diafana e leggera di quel servizio pubblico carico

di specialità con il quale ha avuto sino a questo momento a che fare.

Le stesse reazioni sono contrastanti: ora si saluta con forte simpa-

teticità il carattere prettamente economico della definizione, leggen-

dovi una salutare restituzione al mercato. Ora si teme che separarsi

da ogni caratura giuridico-pubblicistica significhi separarsi pure dai

contenuti solidaristici che il service sin dalle origini portava al suo

interno e si cerca quindi di recuperare, sul nuovo orizzonte regola-

tivo, quei contenuti che appaiono non più predicabili sul piano della

gestione amministrativa, messa in discussione dall’avanzata del pro-

cesso di liberalizzazione.

Dal canto suo, il giurista tedesco, che stenta a ritrovare nella

parte generale del diritto amministrativo nozioni parallele a quella

francese di service public, non si sente del tutto appagato dal lessico

coniato da Ernst Forsthoff negli anni Trenta ed usato dalla Com-

missione, ricchissimo di capacità euristica nella messa in luce delle

trasformazioni dell’amministrazione — ed in questa direzione co-

stantemente utilizzato dal dibattito scientifico —, ma ritenuto nel

secondo dopoguerra, sul piano sistematico, privo delle Konturen

giuridiche indispensabili. Scartata la terminologia di öffentlicher

Dienst, pure utilizzata negli atti della Commissione, perché costretta

a subire in modo contraddittorio l’equivoca attrazione del diverso

universo concettuale ed istituzionale del ‘pubblico impiego’, la

letteratura di commento, che si muove alla ricerca di un parallelo

tedesco di service public, è costretta a più articolate perifrasi come

).

quella di öffentliche Dienstleistungen o di öffentliche Versorgung (

7

( ) F. L , Service public und öffentliche Dienstleistungen in Europa, cit.,

7 }

O WENBERG , Daseinsvorsorge, ‘service public’, Universaldienst. Art. 86 Abs.

pp. 33 e ss.; H. S CHWEITZER

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BERNARDO SORDI

Sembra ripetersi, in circostanze assai diverse, una vecchia incomu-

nicabilità. In tempi ormai remoti, ma con effetti che si sono propa-

gati sino agli odierni glossari della Commissione, Otto Mayer aveva

tradotto service public con öffentliche Anstalt — “formano una

öffentliche Anstalt (service public) i mezzi statali, patrimoniali e

personali che sono determinati e riuniti per l’assolvimento di un

determinato compito pubblico” ( ). Si erano cosı̀ fusi moduli orga-

8

nizzativi e modi di fruizione entrambi rigorosamente pubblicistici,

sulla falsariga di quella duplicità di elementi che stava accompa-

gnando in Francia, sul finire dell’Ottocento, la nascita della nozione,

all’interno di un’armatura, sconosciuta però oltralpe, e contraddi-

stinta da quel ‘rapporto di sudditanza speciale’ che avrebbe reso a

lungo estremamente difficile dalla parte generale del diritto ammi-

nistrativo la visibilità dell’amministrazione di prestazione, orien-

tando secondo modi e tempi affatto peculiari il dibattito tedesco sul

nuovo volto degli apparati.

Il lessico europeo, che si irradia da quel principio di concor-

renza inserito sin dal trattato di Roma nell’universo delle prestazioni

di interesse generale, taglia invece radicalmente i ponti con il

linguaggio ottocentesco, irrompe nelle diverse tradizioni nazionali,

accentua le polisemie, fa scoppiare rilevanti problemi definitori,

seziona istituti e nozioni non solo destinati, come nell’ordinamento

italiano, alla nota ambulatorietà di contenuti tra ordinamento am-

ministrativo e penale, ma costretti ormai a soppesare i limiti nazio-

nali delle diverse accezioni e le specifiche coordinate applicative

imposte dal diritto comunitario.

Il giurista continentale avverte subito, a fior di pelle, che l’ordine

giuridico europeo si costruisce in questo campo in forte disconti-

nuità con le diverse tradizioni nazionali ed in particolare con quella

tradizione continentale approdata — è il caso francese ed italiano —

ad una valorizzazione costituzionale dei servizi pubblici. Molto più

difficile è invece andare al di là di questa prima, epidermica,

2 EG-Vertrag und die Liberalisierung in den Sektoren Telekommunikation, Energie und

Post, Baden-Baden, Nomos, 2001, pp. 74 e ss.

) O. M , Theorie des französischen Verwaltungsrechts, Straßburg, Trübner,

( 8 AYER , Tra Weimar e

1886, p. 225. Per una contestualizzazione del dibattito tedesco, B. S ORDI

Vienna. Amministrazione e teoria giuridica nel primo dopoguerra, Milano, Giuffrè, 1987,

pp. 250 e ss., con la letteratura ivi richiamata.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

582 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

impressione e misurare con precisione entità e direzioni delle di-

scontinuità.

Le diverse tradizioni nazionali hanno cronologie, scansioni,

contenuti, caratteristiche fortemente individualizzate, come dimo-

strano le vicende lessicali sopra rapidamente richiamate. Il diritto

comunitario, dal canto suo, non pretende di scardinarle per intero o

di ricondurle ad unità. L’impatto del modello competitivo sul

mondo dei servizi è deflagrante, ma lascia fuori, in modo program-

matico, dal suo raggio d’intervento, da un lato, il campo monopo-

listico delle potestà pubbliche, dall’altro quello dei servizi sociali, nei

quali la prestazione standardizzata, di tipo industriale, si specifica in

trattamenti destinati alla persona (scuola, sanità) ( ).

9

Il settore d’interesse comunitario è strettamente funzionale alla

formazione del “grande mercato interno”; ha di mira il “buon

funzionamento del mercato europeo”; presuppone soglie dimensio-

nali tali da influire “sugli scambi tra Stati membri” ( ). Il modello

10

competitivo attenua quindi di molto la propria forza quando si

rivolge all’ambito dei servizi locali, che pure hanno costituito stori-

camente — e costituiscono ancora oggi — gran parte del modello

sociale europeo, ma dove più difficile appare la configurazione di un

mercato rilevante ( ).

11

L’inserimento del modello competitivo nel campo dei servizi di

interesse generale è dunque fenomeno più complesso del semplice

ridimensionamento dello Stato sociale. L’impatto non riguarda tanto

le istituzioni del welfare, lasciate in via di principio all’autonomia dei

singoli Stati, in realtà compresse dalle politiche comunitarie di

stabilità monetaria e di controllo della spesa pubblica. L’impatto

( ) Puntuali distinzioni concettuali in D. S , Diritto delle amministrazioni

9 ORACE

2

, pp. 109-115.

pubbliche. Una introduzione, Bologna, Il Mulino, 2002

) Com (96) 443, cit., nn. 20, 21; Commissione delle comunità europee, I servizi

( 10

di interesse generale in Europa, Com (2000) 580 del 9 settembre 2000, in G.U.C.E. 19

gennaio 2001, C 17, 4, n. 31.

) F. M , La nuova disciplina dei servizi pubblici, ora in Rassegna parlamen-

( 11 ERUSI

tare, XLIV(2002), pp. 91-99. Il quadro normativo interno è nel frattempo mutato a

seguito della Legge finanziaria 2002 che, modificando l’art. 113 del T.U. delle leggi

sull’ordinamento degli enti locali, ha introdotto, per i “servizi pubblici locali di rilevanza

industriale” una distinzione tra proprietà degli impianti e delle reti, che deve rimanere

agli enti locali, e disciplina di erogazione dei servizi, che deve avvenire invece in regime

di concorrenza.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 583

BERNARDO SORDI

esiste ed è forte, invece, rispetto alle costituzioni economiche del

secondo dopoguerra, specialmente verso quelle declinazioni, ancora

il caso francese ed assai più esplicitamente quello italiano, nelle quali

più stringente appariva il tentativo del costituente di riappropriarsi

dell’economico, attraverso le formule organizzative e le attività

conformative e programmatorie tipiche dei modelli di economia

mista.

2. Il tramonto dello “Stato che lavora”.

Quale che sia il raggio d’intervento del diritto comunitario, il

campo teorico comunemente recepito nella tradizione continentale

sotto il termine-concetto ‘servizi pubblici’ e, più tardi, sotto quello

— non del tutto identico — di Leistungsverwaltung, risulta comple-

tamente trasfigurato. E proprio per questo il giurista avverte oggi,

pungente, una sensazione di estraniamento.

Quel campo teorico tradizionale ha, sin dalle sue origini, un

protagonista indiscusso, un soggetto che muove i fili dell’intera

costruzione. La matrice soggettivistica che avvolge strettamente,

almeno per tutta la prima metà del Novecento, la nozione e che ne

rappresenta, anche nel prosieguo, la condizione stessa di pensabilità,

è il fulcro, indefettibile, intorno al quale si costruisce, nella sua

possibilità, il campo teorico di un servizio che è pubblico perché

organizzato, prestato, garantito dallo Stato.

“Lo Stato… lavora”; “lo Stato prende il servizio”; “lo Stato dà

soddisfazione alla massa dei bisogni elementari”; “lo Stato… entra in

azione”; le prestazioni sono “prestazioni degli enti amministrativi”;

l’amministrazione è “Leistungsträger”, ad un tempo ‘titolare’ e ‘for-

nitrice’ di prestazioni: da Spaventa ad Orlando, da Durkheim a

Duguit, da Hauriou a Santi Romano, da Kelsen a Forsthoff ( ),

12

( ) Facciamo riferimento ad alcuni testi celeberrimi — S. S , Le ferrovie

12 PAVENTA

., Lo Stato e le ferrovie. Scritti e discorsi sulle ferrovie come pubblico

e lo Stato (1876), in I D , Napoli, Vivarium, 1997, pp. 300 e

servizio (marzo-giugno 1876), a cura di S. M

AROTTA 2

, Principii di diritto amministrativo, Firenze, Barbèra, 1892 , pp. 266 e

ss.; V.E. O RLANDO

, La divisione del lavoro sociale [1893], trad. ital. a cura di A. Pizzorno,

ss.; E. D URKHEIM , Les transformations du droit public, Paris, Colin,

Milano, Comunità, 1971; L. D

UGUIT

, La gestion administrative. Etude théorique de droit administratif,

1913; M. H

AURIOU , Principii di diritto amministrativo, Milano,

Paris, Larose et Forcel, 1899; S. R OMANO

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

584 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

possono mutare confini ed indici della pubblicità di prestazioni e

servizi, ma è sempre il medesimo burattinaio ad occupare la scena.

L’“attività sociale” non è la generica produzione di utilità

collettive; è l’”attività sociale dello Stato”; la faccia speculare e sinora

incognita della sovranità; il nuovo volto della medusa, ma anche un

formidabile strumento di materializzazione della statualità ed ancor

prima la fonte di un più solido sentimento di appartenenza alla

comunità, di costituzione della cittadinanza.

Frastornati dal periodico oscillare del pendolo nell’individua-

zione dei compiti pubblici, non sempre si presta la dovuta attenzione

al fatto che il fenomeno che i giuristi si trovano di fronte a partire

dalla fine dell’Ottocento è ben altro: lo Stato non riassume funzioni

antiche, proprie dell’eudemonismo settecentesco, che si affidava

soltanto a strumenti ‘indiretti’ di attività e a funzioni di tipo esclu-

sivamente regolativo; inventa attività e compiti nuovi. Assume una

inedita, nuovissima, “gestione amministrativa”. Si fa “amministra-

zione diretta”. Per la prima volta, nella vicenda dello Stato moderno,

i soggetti pubblici diventano fornitori materiali di prestazioni ed

utilità collettive, “provved(ono) a servizi di necessità generale” ( ).

13

Quel mondo prestazionale che compariva soltanto in forme elemen-

tari nella realtà istituzionale di antico regime, lontano dall’ammini-

strazione del principe e ben calato nel tessuto delle autonomie

corporative e comunitative, non si trasfigura soltanto nelle linee

modernistiche dell’industrialismo municipale, ma assume progressi-

vamente carattere e dimensioni nazionali; trasforma apparati; ne

inventa di nuovi; agisce come moltiplicatore degli organici dei

pubblici dipendenti. Quel mondo — basterebbe pensare alla decli-

nazione crispina delle istituzioni, ora inesorabilmente ‘pubbliche’, di

assistenza e beneficenza — non appartiene più al novero dei corpi

morali, alla dimensione corporativa della società sopravvissuta alla

falcidia individualistica di fine Settecento, diventa ‘pubblico’ pro-

prio perché attratto definitivamente nell’ordinamento statuale.

2

Società editrice libraria, 1906 , pp. 331 e ss.; H. K , Giurisdizione e amministrazione

ELSEN

., Il primato del Parlamento, a cura di C. G , Milano, Giuffrè, 1982, pp.

(1929), in I D ERACI

, Die Verwaltung als Leistungsträger, Stuttgart und Berlin,

121 e ss.; E. F ORSTHOFF -S , Storia del diritto

Kohlhammer, 1938 — che abbiamo analizzato in M

ANNORI ORDI

amministrativo, cit., pp. 400 e ss.

) F. C , I monopoli comunali, in “Archivio giuridico”, LV(1895), p. 311.

(

13 AMMEO

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 585

BERNARDO SORDI

Quello che si compiva a cavallo tra Ottocento e Novecento, ben

più del semplice incrinarsi del laissez-faire e del ritorno alla panoplia

dei compiti dell’antica polizia, era dunque il passaggio, su di un

crinale di frattura già aperto dallo Stato di diritto, dalle regole dei

corpi alla gestione amministrativa diretta.

Certo, gli apparati non conquistavano d’incanto competenze

imprenditoriali e industriali. L’impresa privata non è affatto demo-

nizzata; se è attratta nell’ordinamento pubblicistico, se è chiamata a

sostituire il soggetto pubblico, i suoi profitti sono tutelati. Lo stesso

vale per le istituzioni di assistenza e beneficenza, non assorbite

brutalmente nella struttura organizzativa dei poteri pubblici, ma

rivestite dall’esterno di un pesante mantello pubblicistico.

Cosı̀ nel campo più prettamente economico, assunzione diretta

ed esercizio in concessione sono moduli diversi, ma entrambi pos-

sibili, di esercizio di un servizio pubblico inteso in senso soggettivo.

In entrambi i casi, almeno in un primo momento, i giuristi ne

accentuano la matrice pubblicistica, anche per l’impermeabilità del

codice civile ad ospitare contenuti solidaristici od anche meramente

sociali, tanto meno quei principi di égalité, continuité, mutabilité che

dottrina e giurisprudenza avevano iniziato ad isolare oltralpe come

regole fondamentali della gestione. Il servizio è “operazione ammi-

nistrativa”; è integrato in una “istituzione amministrativa”; ed al-

meno in Francia, il relativo contenzioso, cosı̀ come consentiva

l’architettura del sistema di tutela, venne saldamente incardinato

presso il giudice amministrativo. Senza con questo negare, per la

dovuta elasticità del modello, la legittimità e la frequenza di un

‘esercizio privato di servizi pubblici’.

Si tratta, però, appunto di mere modalità gestionali che non

inficiano “l’imputabilità all’organizzazione pubblica complessiva”,

): la pubblicità

né mettono in dubbio “la titolarità del servizio” (

14

della nozione è tanto forte che questa si candida — è il caso

emblematico della riflessione di Duguit — a divenire la nuova

raffigurazione unitaria della statualità stessa. Una candidatura, però,

resa quasi immediatamente problematica dalla circostanza che

espansione dell’attività degli apparati pubblici ed espansione del

( ) Lo mette bene in luce, R. V , Pubblici servizi. Discussioni e problemi,

14 ILLATA

2

, p. 4.

Milano, Giuffrè, 2001 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

586 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

regime amministrativo non vanno affatto, come supposto, in dire-

zione parallela.

Il diffondersi di concezioni oggettivistiche del servizio pubblico,

già tra le due guerre ed ancor di più nel secondo dopoguerra,

risponde ad una proiezione senza precedenti sulle relazioni sociali

ed economiche di nuove pretese di funzionalizzazione. Lo Stato non

ha cessato di lavorare; lavora anzi sempre più intensamente; ma lo fa

in modi ormai incomprimibili all’interno del solo regime ammini-

strativo. La compenetrazione sempre più stretta con gli interessi, con

l’economico, lo Stato che si fa impresa, rendono impossibile ogni

raffigurazione unitaria. Il criterio del diritto amministrativo da que-

sto momento diventa introvabile. Esattamente quella medesima

realtà, duplice, ambivalente, complessa, fotografata negli stessi anni,

nella dottrina di lingua tedesca, dalle coppie concettuali amministra-

zione diretta/indiretta; Eingriffs-/Leistungsverwaltung.

La crisi della nozione di servizio pubblico, anticipata dall’ela-

borazione delle nozioni intermedie di “servizio industriale e com-

merciale”, che avviene ancora una volta sul piano del riparto,

specchio sempre fedele della continua evoluzione degli equilibri tra

i poli della dicotomia pubblico-privato, è unicamente dovuta al

progressivo dissolversi del regime amministrativo. Per questo la crisi

è eminentemente francese, riguarda cioè l’ordinamento nel quale,

con tanto maggior rigore, l’istituto aveva sedimentato i propri tratti

pubblicistici.

È bene sgombrare ogni analogia con la deflagrazione oggi

operata dal diritto comunitario. La crisi della nozione di servizio

pubblico nell’immediato secondo dopoguerra è figlia di una stagione

di economia regolata, discende dal sovraccarico di governo non dal

suo superamento secondo il modello competitivo. Segue l’esplosione

del pubblico verso il mercato, l’economia, il quotidiano; è dovuta al

dissolversi del regime amministrativo e al dissociarsi sempre più

frequente tra servizio pubblico ed istituzione amministrativa. Ri-

sponde all’ulteriore espandersi di quella “force gouvernante” tanto

cara alla scuola del servizio pubblico degli epigoni di Duguit. Assai

meno invece a quella “inegalité des interêts” che ne doveva perpe-

tuare il regime amministrativo. La crisi del servizio pubblico ha, pur

nelle peculiarità dell’ordinamento francese, timbri analoghi alla crisi

che investe le nozioni di ‘ente pubblico’ od ‘öffentliche Anstalt’ negli

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 587

BERNARDO SORDI

ordinamenti italiano e tedesco; ne mima e ne ripercorre il medesimo

dissolversi in pure tassonomie.

A rovinare è soltanto il servizio pubblico come “critère du droit

administratif”; ad essere archiviati sono soltanto il “servizio pub-

blico dello Stato liberale” cosı̀ ben distinto dall’impresa privata e la

coincidenza tra ‘regime speciale’ e servizio. Scrive con grande luci-

dità Jean Rivero nel 1953: “a partire dal momento in cui questa

coincidenza si è rivelata sempre meno esatta, in un ordine politico-

economico rinnovato, che utilizza più e più largamente le procedure

del diritto privato, si è dovuto rinunciare a vedere nella nozione

tradizionale, il segno dell’applicazione del regime amministrati-

).

vo” (

15

Nell’ordinamento italiano, nel quale la diversa impalcatura del

sistema di giustizia amministrativa non aveva consentito l’identità

francese tra servizio pubblico e regime amministrativo, è invece

esattamente questo il momento nel quale più intensa si fa la con-

trapposizione tra nozione oggettiva e soggettiva: e non solo nel

dibattito scientifico ma anche nell’itinerario di qualche singolo

). Quella nozione oggettiva, che la

autore, Giannini in testa ( 16

separazione tra responsabilità politica e responsabilità di gestione

tipica della concessione di pubblico servizio per certi profili già

reclamava, sembra trovare la propria autorevolissima conferma in

una delle norme più caratterizzanti le scelte del Costituente in

materia economica: l’articolo 43. Non è un caso che uno dei primi

lucidissimi interpreti, Umberto Pototschnig, dia una sterzata senza

precedenti nella riflessione italiana sui servizi, muovendo proprio da

questo incardinamento costituzionale. E la concezione, amplissima,

che ne emerge — l’attività economica privata o pubblica convogliata

dalla legge a fini sociali ( ) — non è soltanto il frutto dell’esegesi

17

della norma che per la prima volta isola i “servizi pubblici essenziali”

( ) J. R , Existe-t-il un critère du droit administratif?, in Revue du droit public,

15 IVERO

LXIX (1953), p. 283.

) G. C , Le prestazioni pubbliche in Giannini, in Rivista trimestrale di diritto

(

16 ORSO , Lo Stato e l’economia in Giannini, ibid.,

pubblico, L(2000), pp. 1073 e ss.; M. D’A

LBERTI

pp. 1092-99.

) U. P , I pubblici servizi, Padova, Cedam, 1964, pp. 177 e ss.; p. 458,

( 17 OTOTSCHNIG , La riflessione giuridica di Umberto Pototschnig. I servizi

da rileggere ora con D. S ORACE

pubblici, in Amministrare, XXXI(2001), pp. 385 e ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

588 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

nella loro oggettività, ma è anche il simbolo tangibile di una stagione

nella quale il diritto non si limita ad integrare la mano invisibile del

mercato, ma “determina la forma dell’economia, ne costituisce il

). Il

fattore caratteristico e la condizione costitutiva essenziale” (

18

servizio pubblico sfuma nell’attività di impresa di diritto comune,

che richiede però programmazione ed indirizzo a fini sociali, nel

momento in cui lo Stato appare sovraordinato come non mai

all’economia, lo Stato interviene, la direzione pubblica dell’econo-

mia conquista il proscenio; nel momento in cui è tutto un gran

parlare di Wirtschaftsverfassung e di Wirtschaftsverwaltungsrecht, di

droit public économique e di diritto pubblico dell’economia. Quella

crescita delle funzioni economiche dello Stato che solo con appa-

rente contraddizione ora spinge lo stesso diritto amministrativo

verso la formazione di un “diritto ‘comune’ a privati e pubblici

operatori”, ora invece trasforma il codice civile da statuto dei diritti

privati a mero contenitore di discipline di talune attività della vita

sociale. Lo Stato che si carica dei più svariati aggettivi qualificativi,

sociale, interventista, di benessere, lo Stato dei piani e della pro-

grammazione, dell’impiego e del controllo del credito, delle nazio-

nalizzazioni, delle imprese pubbliche, degli assetti del territorio, è lo

stesso Stato che rinuncia alla specialità dei propri statuti organizza-

tivi e di attività e che sposa forme e moduli eminentemente priva-

tistici.

Sulla base di spinte diverse, ma pur sempre all’interno di un

contesto istituzionale e macroeconomico per molti versi omologo,

sia in Francia sia in Italia, quella che si sta allontanando è soltanto la

possibilità di una disciplina unitaria dell’istituto. La secca alternativa

ottocentesca tra assunzione diretta ed affidamento in concessione è

un lontano ricordo: regimi privatistici e regimi pubblicistici coesi-

stono sempre di più all’interno dell’involucro del servizio. Se dav-

vero serpeggia una crisi del servizio pubblico questa è unicamente

figlia del successo dell’economia mista e di un inarrestabile inter-

ventismo.

( ) V. S V , L’iniziativa economica privata nel diritto pubblico,

18 PAGNUOLO IGORITA

., Opere giuridiche 1954-1994, Napoli, Editoriale scien-

Napoli, Jovene, 1959, ora in I

D

tifica, 2001, vol. I, p. 9, con le nostre osservazioni, Da una costituzione economica all’altra,

vol. I, pp. XXV e ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 589

BERNARDO SORDI

In questo contesto, in cui la pubblicizzazione dell’economia si

coniuga con la più ampia privatizzazione dei modi di agire degli

apparati, in cui la fragilità del regime amministrativo si accompagna

ad una forte espansione del settore pubblico, fa la sua comparsa nel

Trattato di Roma la norma dell’articolo 90 (ora, art. 86). Con il

senno di poi, probabilmente, “un grosso rovescio” per i sostenitori

dell’economia pubblica o, come pure si è scritto, l’innesco, all’insa-

), celata

puta dei più, di una vera e propria bomba ad orologeria ( 19

in quel concetto di “servizi di interesse economico generale”, volu-

tamente assunto in un significato ampio e privo di specifici riscontri

). Le tappe di liberaliz-

nei diritti nazionali degli Stati fondatori ( 20

zazione sono però ancora molto lontane. Neutralità del trattato in

punto di proprietà pubblica o privata delle imprese e specifica

missione sono lı̀ a salvare attività, consistenza ma anche residua

specialità della mano pubblica.

E come dimenticare che esattamente negli stessi anni Tribunal

des conflits e Conseil d’Etat si affidano proprio al concetto, ampio e

indeterminato, eminentemente teleologico, di mission o di affecta-

tion per la “refondation partielle” dell’intramontabile notion maı̂-

)? Appunto, quella rifondazione

tresse del regime amministrativo ( 21

che permettesse di perpetuare i caratteri pubblicistici del service.

Tanto più larga la “missione”, tanto più ristretta sarebbe stata

l’applicazione delle regole di concorrenza che, sia pur con una certa

fatica e con ben scarsa radicazione nei singoli ordinamenti nazionali,

iniziavano a trovare attenzione e consenso se indirizzate nei con-

fronti del potere privato, delle concentrazioni, dei cartelli, ma di cui

non si avvertiva ancora il possibile conflitto con un interventismo

pubblico anche esteso e bene esercitabile, giusta costituzione, nella

( ) Rispettivamente, L , Service public und öffentliche Dienstleistungen

19 }

O WENBERG

, Democrazia e autorità indipendenti, Milano, Giuffrè,

in Europa, cit., p. 127; F. M

ERUSI

2000, p. 14.

) J. W , Die Konstituierung des Wirtschaftsverwaltungsrechts durch Euro-

(

20 IELAND (hrsg.), Das Verwaltungsrecht als Element der

parecht und deutsches Recht, in F. S CHOCH

europäischen Integration, Stuttgart-München, Boorberg, 1995, pp. 129-31.

) Conseil d’Etat, 4 giugno 1954, Affortit et Vingtain; Tribunal des conflits, 28

( 21

marzo 1955, Effimieff; Conseil d’Etat, 20 aprile 1956, Bertin, nella contestualizzazione di

, Histoire du droit administratif, cit., pp. 441 e ss.

B

URDEAU © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

590 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

stessa forma del monopolio legale ( ). Ed anche per questo l’art.90

22

passò quasi inosservato negli scritti degli amministrativisti italiani e

francesi.

La deflagrazione del diritto comunitario nei confronti della

tradizione continentale avverrà dunque molto più tardi, a partire

dall’Atto Unico Europeo, che nel 1986 inizierà a mettere in agenda

anche per i servizi la realizzazione di “uno spazio senza frontiere

), cui seguirà il varo delle prime direttive di liberalizza-

interne” (

23

zione nel settore delle telecomunicazioni e poi, sia pur con minor

impeto, nel campo dei servizi postali, trasporti, energia, radio e

televisione. Solo da questo momento in poi, in un clima che stava

profondamente e rapidamente mutando per politiche generali, rivo-

luzioni tecnologiche, incipienti de-territorializzazioni, e, fatto non

meno importante, consentiva per la prima volta al Consiglio di

procedere a maggioranza qualificata, la matrice soggettiva dello

“Stato che lavora”, dello “Stato che dà forma all’economia”, mai

smentita ed anzi costantemente incrementata nel corso del Nove-

cento, s’incamminava mestamente sul viale del tramonto.

I servizi di interesse generale vengono sottratti all’ambito dei

servizi pubblici, intesi come regime amministrativo speciale; quan-

d’anche conservati al settore pubblico, a quella ‘mano pubblica’ che

aveva afferrato e fatto propri i più svariati statuti di attività, vengono

sottoposti in linea di principio alle medesime regole del mercato. Il

modello competitivo assurge a norma fondamentale della nuova

costituzione economica. I “diritti speciali od esclusivi” vengono

rigorosamente delimitati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia

e sottoposti ad un rigido sindacato di proporzionalità. La ‘missione’

cede alla realizzazione del “grande mercato interno”; le esigenze di

interesse generale non possono più incidere sugli scambi o compro-

mettere “il buon funzionamento” del nuovo spazio economico senza

( ) Interpreta l’opinio communis dell’epoca, che estende a tutto il campo dei

22

servizi pubblici l’“eccezione” dell’art. 90 c. 2 del Trattato di Roma alle regole di

, Art. 90, in Trattato istitutivo della Comunità economica

concorrenza, A. P APPALARDO , R. M , A. T , vol. II, art.

europea. Commentario, diretto da R. Q UADRI ONACO RABUCCHI

85-136, Milano, Giuffrè, 1965, pp. 690-95.

) Con l’art. 13 dell’Atto Unico Europeo del 17 febbraio 1986 che fissava le

(

23

tappe per l’adozione delle “misure destinate all’instaurazione progressiva del mercato

interno”. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 591

BERNARDO SORDI

frontiere. Il bilanciamento, la dichiarazione di sostanziale non bel-

ligeranza tra le regole del mercato proprie dell’economia privata e la

missione dell’economia pubblica, affidata al compromesso dell’art.

90, vengono accantonate. Con i limiti già visti, propri dello specifico

raggio d’intervento comunitario, tramonta lo ‘Stato che lavora’, si

ritira il vecchio burattinaio; i servizi sono restituiti al mercato; non

nel senso che se ne impone d’autorità la privatizzazione, ma nel

senso che se ne proclama ora la natura schiettamente economica e

dunque la necessaria sottoposizione alle regole di concorrenza. Si

aprono al mercato forniture e prestazioni, si dischiudono persino le

reti infrastrutturali. Dei sofferti rovelli in punto di specialità non c’è

più traccia. Ininfluenti le questioni di riparto; ininfluenti pure le

antiche, difficilissime, distinzioni tra imprese organo, imprese enti

pubblici, imprese ordinarie in partecipazione pubblica, che a poste-

riori avevano cercato di offrire una sistemazione teorica del disor-

). Il modello competitivo vi ir-

dinato interventismo pubblico (

24

rompe senza distinzioni, senza alcun riguardo all’una o all’altra

forma, indifferente sia all’”abisso”, per tanto tempo invalicabile, che

aveva separato “lo Stato dalla società commerciale”, sia alla tormen-

tata, ma infine raggiunta, identità di “essenza” dell’impresa, fossero

). La distinzione tra

“privati o pubblici i soggetti che l’esercitano” (

25

impresa pubblica e impresa privata può anche sopravvivere, ai fini

dell’ordinamento nazionale, ma è priva di rilievo sul piano comuni-

tario. La neutralità non implica più l’originario rispetto per gli

istituti dell’economia mista. L’antica ‘mano pubblica’, se ancora

esistente, è sottoposta senza eccezioni alle regole del mercato.

Monopoli legali e riserve originarie vengono accerchiati: il modello

competitivo avanza, conquista l’ultimo ridotto. Il servizio non è più

né istituzione né regime amministrativo. I servizi per il diritto

comunitario rilevano come mere attività economiche. Quel service

public che alla Scuola di Duguit era apparso addirittura in grado di

sostituire la stessa nozione di sovranità viene privato del suo conte-

( ) M.S. G , Le imprese pubbliche in Italia, in Rivista delle società, III

24 IANNINI

(1958), pp. 227-276.

) Cfr. rispettivamente, G. T , Le imprese pubbliche, Torino, Giappichelli,

(

25 REVES

, Impresa pubblica, in Enc. del dir., vol. XX, Milano,

1950, pp. 12 e ss.; V. O

TTAVIANO

Giuffrè, 1970, p. 675. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

592 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

nuto giuridico pubblicistico. E lo stesso vale anche per la nozione

più diafana, ancor più oggettivistica, che la progressiva evanescenza

di un regime uniforme, sotto la pressione degli statuti privatistici,

aveva costretto ad accogliere: il servizio, anche in questa accezione

debole, era pur sempre rimasto “un régime juridique destiné à

assurer le plus grand service des membres de la collectivité”, mentre,

reciprocamente, il diritto amministrativo continuava a confermarsi il

). Accolto nella sua

diritto delle attività di servizio pubblico ( 26

essenza meramente economica, il mondo dei servizi viene ora invece

definitivamente separato dai caratteri e dagli attributi della statua-

lità. L’estrema attenzione con la quale a livello comunitario si evita

persino di ripetere l’aggettivazione tradizionale è rivelatrice. Public,

öffentlich, pubblico richiamano con troppa forza evocativa un cor-

done ombelicale che deve essere inesorabilmente tagliato; sono

termini carichi di troppe reminiscenze organizzative e funzionali. I

servizi di interesse generale sono semplicemente servizi economici

che soddisfano i “bisogni fondamentali” di una determinata comu-

nità, non troppo diversi da altre attività con le quali il mercato cura

e fornisce, con “miglior meccanismo”, “l’alimentazione, l’abbiglia-

mento o l’alloggio”. Soltanto “in talune circostanze”, “qualora il

mercato non sia sufficientemente incentivato a provvedervi da solo”,

la rilevanza generale della prestazione torna a richiedere l’eventuale

).

intervento delle autorità pubbliche (

27

3. L’interpretazione della Commissione; ovvero: la trasfigurazione

della tradizione continentale.

La prima, organica, comunicazione della Commissione in ma-

teria di servizi generali prelude — come si è detto — all’introdu-

zione nel trattato dell’art. 16. Il modello competitivo fa dunque

direttamente i conti con la tradizione sociale europea, deve soppe-

sare il suo impatto rispetto ai “valori comuni dell’Unione” e al ruolo

dei servizi “nella promozione della coesione sociale e territoria-

( ) R. C , Le service public et la puissance publique, in Revue du droit public,

26 HAPUS

LXXXIV(1968), p. 259; p. 256.

) Com (2000) 580, cit., n. 14.

(

27 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 593

BERNARDO SORDI

le” ( ). Si tenta di coniugare insieme “dinamismo del mercato,

28 ): termini che quella tradizione ha ritenuto

coesione, e solidarietà” ( 29

a lungo inconciliabili. Anche il minimo comun denominatore comu-

nitario, posto a tutela del modello sociale europeo, sembra dunque

definirsi in modo assai distante dalla tradizione continentale.

Quella tradizione costituisce comunque un lascito pesante che

non può essere brutalmente pretermesso dalle politiche di liberaliz-

zazione. Il riconoscimento del suo contributo all’identità europea

che ci si appresta a segnare, sotto la spinta della Francia, nell’art. 16,

lo testimonia. I servizi di interesse generale sono in effetti, come

sostiene la Commissione, al “centro del modello europeo di socie-

). La declinante parabola dello Stato sociale non ha disperso

tà” (

30

quella che Forsthoff definiva la Daseinsverantwortung, la responsa-

bilità del potere pubblico per la soddisfazione delle necessità ele-

mentari, per le prestazioni essenziali alla vita quotidiana del-

la popolazione. Sviluppo tecnologico ed avvento della società del-

l’informazione fanno soltanto apparire come rudimentali ed archeo-

logici quei servizi che catturavano nella prima metà del Novecento

l’attenzione dei giuristi. L’idem sentire che i giuristi continentali

avvertono come proprio, sin dalle pagine di Duguit, non è comun-

que oggetto di smentita: i servizi non sono riducibili al loro signifi-

cato economico; hanno valore ‘simbolico’; ‘cementano’ l’apparte-

nenza del cittadino alla comunità; “costituiscono un elemento

dell’identità culturale per tutti i paesi europei, finanche nei gesti

), contribuiscono in misura rilevante a

della vita quotidiana” (

31

quella identità europea che non è soltanto mercantile ed economica,

ma anche il risultato di una variegata e complessa comunità di

culture. Da questo punto di vista non ci sono differenze apprezzabili

nel nucleo dei paesi a diritto amministrativo. Non è soltanto la

scuola francese del servizio pubblico a sottolineare il nesso presta-

zioni-appartenenza. Quel medesimo nesso si carica di elementi

organicistici, quasi vitalistici, nel concetto di Teilhabe, strategica-

( ) Cosı̀ il testo dell’art. 16 TrCE; ne anticipa ampiamente il significato Com 96

28

(443), cit., nn. 1, 2, 6, 7.

) Ibid., n. 32.

( 29 ) Ibid., n. 1.

( 30 ) Ibid., n. 6.

( 31 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

594 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

mente collocato da Forsthoff nel 1939 nella sua raffigurazione

) e di poi aggiornato e depu-

dell’amministrazione di prestazione (

32

rato, nel secondo dopoguerra, dall’intera letteratura tedesca che

muoveva dalla clausola dello Stato sociale di diritto fissata nel primo

comma dell’art. 20 della costituzione federale. Con una peculiarità,

però, rispetto all’itinerario francese. Leistungsverwaltung e Teilhabe

non solo non pretendono di possedere la forza sistematica che il

service ha in Francia, ma stentano persino a divenire istituti di parte

generale. E lo stesso potremmo dire per il concetto kelseniano di

‘amministrazione diretta’, testa di capitolo di una “nuova sistematica

giuridica” che la Scuola di Vienna metterà però soltanto in cantiere.

Quei concetti offrono un lessico e delle categorie interpretative

indispensabili per la comprensione del volto ancipite dell’ammini-

strazione contemporanea, ma non pretendono d’ingabbiare in co-

strutti rigorosamente pubblicistici, in istituti del regime amministra-

tivo, forme e moduli dell’attività prestazionale; non hanno rilevanza

ai fini del riparto.

Manca l’indissolubile vincolo francese tra servizio e istituzione

amministrativa; l’amministrazione di prestazione non è programma-

ticamente confinata al diritto pubblico. Tutt’altro; il Leistungstaat è

per definizione uno stato multiorganizzativo, aperto agli statuti più

diversi, incline ad utilizzare gli strumenti del diritto privato, princi-

pale fonte di diffusione di contratti e accordi nell’universo ammini-

strativo. Proprio per questo, specialmente a cavallo tra gli anni ‘60 e

’70, la letteratura giuridica denuncia il deficit dogmatico che con-

traddistingue questo volto dell’amministrazione e si interroga sulla

possibilità di estendere a quello che si inizia a definire Verwaltungs-

privatrecht il nucleo delle garanzie pensato e realizzato per l’ammi-

).

nistrazione imperativa ( 33

È vero, la Germania, all’ombra del principio federale, sviluppa

un sistema fortemente policentrico, che vede collocarsi, sin dal

periodo guglielmino, il nucleo principale delle nuove entità presta-

( ) F , Die Verwaltung als Leistungsträger, cit., pp. 15 e ss.

32 ORSTHOFF

) Si vedano in particolare, F. O , Daseinsvorsorge und Verwaltungspri-

(

33 }

SSENBU HL , Die Dogmatik

vatrecht, in Die öffentliche Verwaltung, 24(1971), pp. 153 e ss.; O. B ACHOF

des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, in VVDStRL, 30,

Berlin, de Gruyter, 1972, pp. 193 e ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 595

BERNARDO SORDI

zionali a livello municipale e, con la sola eccezione di poste e

). Il peso della

ferrovie, un numero assai esiguo di enti nazionali ( 34

mano pubblica è meno rilevante rispetto agli equilibri francesi ed

italiani, mentre, sul fronte dell’economia privata, già dal 1958 una

compiuta legislazione antitrust sanziona intese restrittive della con-

correnza ed abuso di posizione dominante. Nondimeno, anche in

terra tedesca, tra gli anni ’50 e ’70, sono le crescenti interdipendenze

tra Stato ed economia a cadere sotto la lente di osservazione dei

giuristi. Anche qui, non diversamente da Francia ed Italia, si avvia lo

studio delle istituzioni dell’ingerenza, della direzione pubblica del-

l’economia (Wirtschaftslenkung), delle sovvenzioni. Anche qui lo

Stato sociale appare necessariamente uno Stato amministrativo, uno

Stato che lavora precipuamente attraverso la gestione diretta dei

propri apparati. E proprio in questa prospettiva la fortuna del

concetto di Daseinsvorsorge è rilevante, capillare; offre le coordinate

per comprendere le trasformazioni dello Stato sociale; consente di

mantenere un tenue vincolo teleologico alla crescita delle attività

).

amministrative esercitate nelle forme del diritto privato (

35

Per questo, anche in Germania, ‘privatizzazione dei compiti’ e

diffusione del modello competitivo comporteranno un arretramento

significativo dello Stato che entra in azione e, parallelamente, un

vigoroso cambio di toni, accenti, prospettive nella relativa letteratura

giuridica. La traslazione concettuale è identica a quella che abbiamo

visto in Francia e in Italia: ed anche qui il grande burattinaio si ritira

sullo sfondo del campo teorico che lo aveva visto protagonista.

Soltanto il passaggio è meno brusco; la transizione al modello

competitivo è aiutata dalla neutralità — generalmente riconosciuta

— della costituzione federale in punto di politica economica. Le

variegate posizioni interpretative del passato possono acquietarsi nel

riconoscimento che la ‘relativa apertura’ del modello di costituzione

economica scelto nel secondo dopoguerra ha il pregio di consentire

( ) Lo mette bene in rilievo, E. F , La disciplina dei servizi a rete e la

34 ERRARI

dissoluzione della figura dei servizi pubblici, in I servizi a rete in Europa. Concorrenza tra

gli operatori e garanzia dei cittadini, a cura dello stesso Ferrari, Milano, Cortina, 2000,

p. XVI. ) Emblematico, P. B , Die Daseinsvorsorge als Verwaltungszweck der

(

35 ADURA

Leistungsverwaltung und der soziale Rechtsstaat, in Die öffentliche Verwaltung, 19 (1966),

pp. 624 e ss. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

596 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

di rispondere in modo flessibile alle diverse contingenze economi-

).

che (

36

La stessa clausola costituzionale dello Stato sociale non richiede

necessariamente uno Stato gestore nella forma di un pesante Stato

amministrativo: richiede, invece, su di un piano più generale, di

sviluppare storicamente, pezzo a pezzo, “una concordanza pratica”

).

tra economia di mercato e Stato sociale di diritto (

37

Il carattere di mera cornice descrittiva dell’universo prestazio-

nale propria della nozione di Daseinsvorsorge fa il resto: non ci sono

da difendere dalla privatizzazione istituti marcatamente pubblici-

stici; non ci sono confini di riparto che possono uscirne alterati. La

clausola dello Stato sociale rimane un traguardo inabdicabile dello

Stato costituzionale democratico, ma non è strettamente vincolata

alle forme dello Stato gestore e può tranquillamente conciliarsi con

altre tecniche ed altri strumenti. Fermi gli obiettivi, i mezzi sono

disponibili.

La Germania si trova quindi rapidamente in sintonia con il

programma comunitario; non ha difficoltà a riscoprire sul versante

regolativo quei vincoli teleologici che ha inseguito a lungo nel

secondo dopoguerra, rilegittimando il concetto di Teilhabe, nato

come parte integrante del soffocante afflato comunitario del totali-

tarismo, nella nuova temperie democratica: e proprio nel segno di

quell’appartenenza partecipativa ora puntualmente evocata anche

dalla comunicazione della Commissione. Dimostra di prendere assai

sul serio direttive e comunicazioni comunitarie, al punto da recepire

rapidamente nel proprio testo costituzionale non solo la distinzione

tra titolarità delle reti e modelli privati di erogazione dei diversi

servizi, ma persino le coordinate fondamentali del servizio universale

cosı̀ come elaborato a livello comunitario ( ). In seguito alla recente

38

novella costituzionale si può dunque leggere nel Grundgesetz che “il

Bund garantisce nel settore delle poste e telecomunicazioni servizi

( ) R. S , Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht. Grundlagen und Prinzi-

36 TOBER 11

, pp. 67-72.

pien. Wirtschaftsverfassungsrecht, Stuttgart-Berlin-Köln, Kohlhammer, 1998

) P. H , Europäische Verfassungslehre, Baden-Baden, Nomos, 2002, p. 544,

( 37 }

A BERLE

ma si veda tutto il capitolo dedicato alla costituzione economica europea, pp. 535 ss.

) J.-C. P , Il ‘service public’ e l’art. 16 del Trattato CE da un punto di vista

( 38 IELOW , Il servizio universale in

tedesco, in I servizi a rete in Europa, cit., pp. 53 e ss.; G. H ERMES

Germania, ibid., pp. 119 e ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 597

BERNARDO SORDI

adeguati e sufficienti estesi a tutto il territorio” (art. 87f Abs. 1) ( ).

39

Lo Stato, anche in Germania, sta dunque abbandonando il piano

della ‘gestione amministrativa’; arretra i connotati della pubblicità

sul versante regolativo; lo Stato che lavora non rinuncia al proprio

compito di garantire un nucleo ramificato e capillare di prestazioni

fondamentali, ma batte nuove strade più cooperative con gli opera-

tori economici privati.

La vicenda tedesca è emblematica per comprendere intensità e

direzioni della trasfigurazione comunitaria della tradizione continen-

tale dei servizi pubblici. Quella tradizione non è brutalmente archi-

viata da un neoliberismo di maniera, non è soppiantata d’un tratto

dalla circolazione di diversi modelli giuridici. Il riconoscimento di

principio nell’art. 16, introdotto nel Trattato nel 1997; la garanzia di

accesso ai servizi di interesse economico generale isolata in un capo

dedicato alla “Solidarietà” nell’art. 36 della Carta dei diritti; la

costituzionalizzazione dei principi del servizio universale nella carta

fondamentale tedesca, dimostrano che proprio perché è intervenuta

la liberalizzazione i nodi che da sempre stringono i servizi di

pubblica utilità sono sempre di più all’ordine del giorno.

Lo si può leggere nell’esperienza giurisprudenziale della Corte

di giustizia ove quella trasfigurazione ha avuto la sua incubazione:

una giurisprudenza che ha avuto l’opportunità di essere elaborata da

un osservatorio tipicamente sovrastatuale e dal quale si possono

seguire in presa diretta l’incidenza crescente delle innovazioni tec-

nologiche e l’altrettanto repentino superamento dell’“approccio ter-

), ma che impatta, giusta l’art. 86, tutta la consistenza

ritoriale” (

40

europea dello Stato gestore, posta sin dal trattato originario su di un

piano di compatibilità con il modello competitivo. Certo, l’accer-

chiamento della missione di servizio pubblico si fa sempre più

stringente. Basta ripercorrere in sequenza la giurisprudenza comu-

nitaria per rendersene conto: dal povero Paul Corbeau, sottoposto

in Belgio a procedimento penale per aver svolto, con qualche

( ) Si riferisce, invece, alla “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni

39

concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio

nazionale”, l’art. 117 lett. m) della Costituzione, in punto di legislazione esclusiva dello

Stato, come novellato a seguito della riforma del Titolo V.

) Com (2000) 580, cit., n. 4.

( 40 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

598 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

servizio aggiuntivo, a Liegi e dintorni, attività di raccolta, trasporto

e distribuzione postale in violazione del monopolio della Régie des

), alle svariate decine di milioni di estratti conto trattati

Postes ( 41

elettronicamente in South Dakota, impostati in Danimarca, distri-

buiti dalle poste tedesche a soggetti residenti in Germania, che

disegnano l’inconfondibile cornice globale di non phisical remailing

), sono passati appena sette anni. Nel

del caso Deutsche Post ( 42

frattempo, dunque, il grande burattinaio è uscito ridicolizzato più

che dalla giurisprudenza della Corte, che non ha potuto esimersi da

un occhio di riguardo verso quella “specifica missione” tutelata ex se

dall’art. 86, dalla deterritorializzazione delle attività economiche e

dalla scelta dell’ordinamento e dell’operatore più concorrenziale. La

“specifica missione” non è sottoposta soltanto ad un sindacato

sempre più stringente di proporzionalità tra mezzi utilizzati e scopi

perseguiti alla luce delle possibili perturbazioni degli scambi comu-

), sconta come avamposto solidaristico della sovranità gli

nitari (

43

stessi ridimensionamenti di quest’ultima, soffre la permanente rivo-

luzione tecnologica.

Da parte sua, la Commissione, che per oltre un quindicennio ha

orchestrato la politica di liberalizzazione, è andata più avanti rispetto

a questo sindacato di legittimità dell’antico rispetto al nuovo del

modello competitivo ed ha rivendicato un suo diretto ruolo creativo,

), gra-

presentando come propria quell’idea di servizio universale (

44

zie alla quale bilanciare la più completa trasfigurazione del modello

di “gestione amministrativa” con il proclamato rispetto dei valori

sottesi, da fine Ottocento in poi, alla tradizione continentale.

“Renouveau du service public ou nouvelle mystification”, ci si

è subito chiesti, con sospetto e diffidenza, nelle pubblicazioni del

Ciriec-France ( ); mentre lo stesso interrogativo iniziava a percor-

45

( ) C.G.C.E., sent. Corbeau, 19 maggio 1993, C-320/91, Raccolta, 1993, 2533 e ss.

41 ) C.G.C.E., sent. Deutsche Post AG, 10 febbraio 2000, C-147/97 e C-148/97,

( 42

Raccolta, 2000, 825 e ss.

) C.G.C.E., sent. Comune di Almelo, 27 aprile 1994, C-393/92, Raccolta, 1994,

(

43

1477 e ss.

) Com (96) 443, cit., n. 27.

( 44 ) M. D -O. R , Sur le service universel: renouveau du service public

( 45 u

E BENE AYMUNDIE

ou nouvelle mystification, in Critique de la raison communautaire: utilité publique et

, J. F , L. M ,

concurrence dans l’Uni