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Pregiudiziale amministrativa - CdS Ad. Pl. 3/11

La dispensa si riferisce alle lezioni di Diritto Processuale Civile I, tenute dal Prof. Giorgio Costantino nell'anno accademico 2011.
Il documento riporta il testo della sentenza n. 3 emessa dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nel 2011.
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Esame di Diritto Processuale Civile I docente Prof. G. Costantino

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giurisdizionale, stabilisce, al comma 5, che l’omissione della comunicazione di cui al comma 1,

finalizzata alla stimolazione dell’autotutela, costituisce comportamento valutabile ai sensi dell’art. 1227

del codice civile.

Dall’esame coordinato delle richiamate disposizioni si evince che il legislatore, se da un lato non ha

recepito il modello della pregiudizialità processuale della domanda di annullamento rispetto a quella

risarcitoria, dall’altro ha mostrato di apprezzare la rilevanza causale dell’omessa impugnazione

tempestiva che abbia consentito la consolidazione dell’atto e dei suoi effetti dannosi.

In tal modo il codice ha suggellato un punto di equilibrio capace di superare i contrasti ermeneutici

registratisi in subiecta materia tra le due giurisdizioni e, in parte, anche in seno ad ognuna di esse. Il

legislatore, in definitiva, ha mostrato di non condividere la tesi della pregiudizialità pura di stampo

processuale al pari di quella della totale autonomia dei due rimedi, approdando ad una soluzione che,

non considerando l’omessa impugnazione quale sbarramento di rito, aprioristico ed astratto, valuta

detta condotta come fatto concreto da apprezzare, nel quadro del comportamento complessivo delle

parti, per escludere il risarcimento dei danni evitabili per effetto del ricorso per l’annullamento.

E tanto sulla scorta di una soluzione che conduce al rigetto, e non alla declaratoria di inammissibilità,

della domanda avente ad oggetto danni che l’impugnazione, se proposta nel termine di decadenza,

avrebbe consentito di scongiurare.

4. L’Adunanza Plenaria, consapevole dell’inapplicabilità delle norme del codice, entrato in vigore il 16

settembre 2010, ad una fattispecie ed ad un giudizio risalenti ad epoca anteriore, reputa, tuttavia, che la

disciplina ora analizzata, nella parte che rileva ai fini della risoluzione della presente controversia,

pervenga ad una soluzione convincente delle divergenze interpretative, estensibile a situazioni anteriori

in quanto ricognitiva di principi evincibili dal sistema normativo antecedente all’entrata in vigore del

codice. –

Reputa, infatti, questo Consiglio che entrambi i principi affermati dal d.lgs. n. 104 del 2010 quello

dell’assenza di una stretta pregiudiziale processuale e quello dell’operatività di una connessione

sostanziale di tipo causale tra rimedio impugnatorio e azione risarcitoria fossero ricavabili anche dal

quadro normativo vigente prima dell’entrata in vigore del codice.

5. La mancanza di una pregiudizialità di stretto rito è desumibile dalla ricordata autonomia, sul piano

dell’oggetto e dell’effetto, dell’iniziativa impugnatoria rispetto al rimedio risarcitorio, tale da escludere

che, per definizione e in astratto, una sentenza che condanni al risarcimento del danno cagionato dal

provvedimento si risolva nella caducazione degli effetti dell’atto e, quindi, in una non ammissibile

elusione del termine decadenziale, con frustrazione dell’esigenza di certezza dei rapporti giuridici

amministrativi perseguita dalla previsione di detto termine.

Si consideri poi, a conferma della diversità e della non automatica sovrapponibilità delle regole di

validità del provvedimento rispetto a quelle di liceità del fatto, che il danno non è di norma cagionato

dal provvedimento in sé inteso ma da un fatto, ossia da un comportamento, in seno al quale rilevano

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anche le condotte precedenti e successive all’atto. In caso di fatto illecito non viene allora in rilievo una

mera illegittimità del provvedimento in sé ma un’illiceità della condotta complessiva riguardo alla

quale assume rilievo centrale il giudizio sintetico-comparativo di valore sull’ingiustizia del danno

nonché la valutazione della rimproverabilità soggettiva del contegno.

In definitiva, nell’ambito di un giudizio risarcitorio relativo alla liceità dell’agere amministrativo,

l’omessa impugnazione del provvedimento non può essere adeguatamente affrontata in termini

processuali come condizione di ammissibilità della domanda per via dell’estensione analogica di un

termine decadenziale previsto per l’impugnazione, termine per sua natura eccezionale e, quindi,

sottoposto al rispetto di un canone di stretta interpretazione. Di tanto è consapevole lo stesso legislatore

che, proprio nell’assunto della non estensibilità del termine decadenziale che governa il rimedio

impugnatorio ad una domanda che ha un diverso oggetto e mira a produrre un diverso effetto, ha

previsto, per il futuro, un autonomo termine decadenziale per l’actio damni proposta a tutela di

interessi legittimi, pari a centoventi giorni, a fronte del temine di prescrizione quinquennale sancito, in

via generale, per i fatti illeciti, dall’art. 2947 c.c.

La mancata operatività di una pregiudizialità processuale si coniuga con gli arresti della prevalente

giurisprudenza comunitaria che considerano la domanda di annullamento e quella di risarcimento

rimedi autonomi pur se escludono la favorevole valutazione della domanda risarcitoria quando essa

mascheri un’ormai tardiva azione di annullamento, così come negano la risarcibilità dei danni che

sarebbero stati evitati con la tempestiva impugnazione (Corte Giust. 28 aprile 1971, in causa C-4/69,

Lutticke; Corte Giust. 2 dicembre 1971, in causa C-5/71, Actien-Zuckerfabrik; Corte Giust. 4 ottobre

1979, in cause riunite 241, 242, 245-250/78, DGV-Deutsche Getreivertretung; Corte Giust. 17 maggio

1990, in causa C-87/89, Sonito; Trib primo grado 8 maggio 2001, in causa T-182/99, Caravelis; vedi

anche, con riguardo al problema affine dei rapporti tra ricorso in carenza e domanda di risarcimento,

Corte Giust. 2 luglio 1974, in causa C-153/73, Holtz e Willemsen GmbH c. Consiglio e Commissione).

La soluzione adottata dal diritto comunitario, come interpretato dalla giurisprudenza della Corte di

Giustizia, nel senso dell’autonomia processuale delle due tecniche di protezione, assume un rilievo

pregnante nel nostro ordinamento alla luce dell’art. 1 del codice del processo amministrativo che

richiama espressamente i principi della Costituzione e del diritto europeo volti ad assicurare una tutela

giurisdizionale piena ed effettiva.

La soluzione è suffragata anche dall’evoluzione della legislazione nazionale - registratasi già prima dal

codice del processo amministrativo e da questo armonicamente portata a compimento - in ordine alle

tecniche di tutela dell’interesse legittimo ed al sistema delle invalidità nel diritto amministrativo.

La tesi della necessaria subordinazione della tutela risarcitoria alla tutela di annullamento è, infatti, non

in linea con la tendenza legislativa a superare il modello dell’esclusività della tutela impugnatoria con

la conseguente ammissione di tecniche di tutela dell’interesse legittimo anche dichiarative (art. 21

septies della legge 7 agosto 1990, n. 241/1990, in materia di azione di nullità) e di condanna (art 2,

comma 8, di tale legge e art. 21 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, in tema di azione nei

confronti del silenzio non significativo; art. 7, comma 3, di tale legge, come mod. dalla legge n. 205 del

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2000; art. 21 bis della legge 1971, n. 1034, introdotto dalla stessa legge n. 205 del 2000,

rispettivamente in materia di tutela risarcitoria in generale e di danno da ritardo).

Si deve, in particolare, osservare, a conferma del superamento della centralità della tutela di

annullamento ove siano percorribili altre e più appropriate forme di tutela, che l’art. 21 octies, comma

2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dall’art. 14 della legge 11 febbraio 2005, n. 15, ha

statuito che il provvedimento amministrativo non è suscettibile di annullamento ove sia affetto da vizi

procedimentali o formali che non abbiano influito sul contenuto dispositivo dell’atto finale.

Sullo stesso solco si pone il citato art. 34, comma 3, del codice del processo amministrativo-

richiamato, nel rito dei contratti pubblici, dall’art. 125, comma 3- , il quale stabilisce che “quando nel

corso del giudizio l’annullamento del provvedimento non risulti più utile per il ricorrente il giudice

accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse a fini risarcitori”.

La diposizione consente che un’azione costitutiva di annullamento, non più supportata dal necessario

interesse, sia convertita in un’azione meramente dichiarativa di accertamento dell’illegittimità, da far

valere in un (anche successivo) giudizio di risarcimento.

Si recepisce, in sostanza, l’indirizzo ermeneutico, già tracciato da questo Consiglio (sez. V, 16 giugno

2009, n. 3849), secondo cui, a fronte della domanda di annullamento inidonea a soddisfare l’interesse

in forma specifica (nella specie veniva in considerazione un provvedimento di espropriazione relativo

ad aree non più restituibili in quanto irreversibilmente trasformate), la pronuncia - nel caso in parola

motivata con riguardo alla regula iuris sottesa agli artt. 2058 e 2933 c.c. - deve limitarsi ad un

accertamento dell'illegittimità, senza esito di annullamento, ai soli fini della tutela risarcitoria

invocabile con riguardo agli eventuali danni patiti per effetto dell'esecuzione del provvedimento

impugnato.

Va, da ultimo, osservato che l’autonomia del mezzo impugnatorio quale strumento idoneo a soddisfare

in modo adeguato la pretesa azionata anche in caso di preclusione della tutela di di annullamento, è

stata di recente ribadita dalla Corte Costituzionale con la sentenza 11 febbraio 2011, n. 49, che ha

respinto la questione di legittimità costituzionale sollevata, rispetto ai parametri di cui agli art. 2, 24,

103 e 113 della Costituzione, nei confronti dell’art. 2, commi 1, lettera b), e, in parte qua, 2, del

decreto-legge 19 agosto 2003, n. 220, convertito dalla legge 17 ottobre 2003, n. 280, nella parte in cui

detta una normativa che riserva al giudice sportivo la cognizione delle controversie relative alle

sanzioni disciplinari non tecniche inflitte ad atleti, tesserati associazioni e società sportive, sottraendola

al giudice amministrativo, anche là dove esse incidano su diritti ed interessi legittimi.

Al par. 4.5. della motivazione, la sentenza della Consulta ha posto a fondamento della statuizione di

rigetto il rilievo che la mancata praticabilità della tutela impugnatoria non toglie che le situazioni di

diritto soggettivo o di interesse legittimo siano adeguatamente tutelabili innanzi al giudice

amministrativo, munito oltretutto di giurisdizione esclusiva in subiecta materia, mediante la tutela

risarcitoria. 11 prof. Giorgio Costantino

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Si supera così l’impostazione tradizionale che vedeva l’annullamento quale sanzione indefettibile a

fronte del riscontro di un vizio di legittimità, dandosi vita ad un sistema delle tutele duttile, che

consente un accertamento non costitutivo dell’illegittimità, a fini risarcitori.

In definitiva, l’evoluzione del diritto amministrativo, già nel sistema normativo anteriore al codice del

processo amministrativo, si è orientata in senso opposto alla praticabilità di una soluzione rigidamente

processuale che imponga la proposizione del ricorso di annullamento quale condizione per accedere

alla tutela risarcitoria anche quando la sentenza costitutiva non sia, o non sia più, necessaria ed utile per

soddisfare l’interesse sostanziale al bene della vita.

6. La soluzione esposta si pone in linea di continuità con il più recente orientamento interpretativo di

questo Consiglio (sez. VI, 19 giugno 2008, n. 3059; sez. V, 3 febbraio 2009, n. 578; sez. VI, 21 aprile

2009, n. 24363; sez V, 3 novembre 2010, n. 7766), che ha spostato l’indagine sul rapporto tra azione di

danno e domanda di annullamento dal terreno processuale al piano sostanziale, pervenendo alla

condivisibile conclusione che la mancata promozione della domanda impugnatoria non pone un

problema di ammissibilità dell’actio damni ma è idonea ad incidere sulla fondatezza della domanda

risarcitoria.

L’Adunanza Plenaria, sviluppando queste coordinate ermeneutiche alla luce dei principi ricavabili

anche dal sopravvenuto codice del processo amministrativo, reputa che l’analisi dei rapporti sostanziali

debba essere svolto, piuttosto che sul piano dell’ingiustizia del danno valorizzato dalle pronunce in

esame, su quello della causalità.

Detta indagine consente, in modo più appropriato, di introdurre il necessario temperamento

all’autonomia processuale delle tutele cogliendo la dipendenza sostanziale, come fatto da apprezzare in

concreto, tra rimedio impugnatorio e azione risarcitoria.

In questo quadro, le esigenze di preservazione della stabilità dei rapporti pubblicistici e di prevenzione

di comportamenti opportunistici, perseguite dalla giurisprudenza anche di questa Adunanza Plenaria

con l’affermazione del principio della pregiudizialità ed evidenziate in modo puntuale nell’ordinanza di

rimessione, possono allora essere soddisfatte, in modo più convincente, con l’applicazione delle norme

di cui agli artt. 1223 e seguenti del codice civile in materia di causalità giuridica.

7. Assume rilievo, in particolare, il più volte citato disposto dell’art. 1227, comma 2, del codice civile -

norma applicabile anche in materia aquiliana per effetto del rinvio operato dall’art. 2056 - che, dando

seguito ad un principio già affermato dalla dottrina francese ottocentesca, considera non risarcibili i

danni evitabili con un comportamento diligente del danneggiato.

L’Adunanza, riprendendo le indicazioni già in precedenza fornite, reputa che la regola della non

risarcibilità dei danni evitabili con l’impugnazione del provvedimento e con la diligente utilizzazione e

degli altri strumenti di tutela previsti dall’ordinamento, oggi sancita dall’art. 30, comma 3, del codice

del processo amministrativo, sia ricognitiva di principi già evincibili alla stregua di un’ interpretazione

evolutiva del capoverso dell’articolo 1227 cit. 12 prof. Giorgio Costantino

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7.1. Come è noto, le regole di cui al primo e al secondo comma dell’art. 1227 disciplinano i due diversi

segmenti del nesso causale in materia di illecito civile.

In particolare, il comma 1, in combinato disposto con l'art. 1218 c.c., nell’affrontare il primo stadio

della causalità (c.d. causalità materiale), inerente al rapporto tra condotta illecita (o inadempitiva) e

danno-evento, valorizza il concorso di colpa del danneggiato come fattore che limita il risarcimento del

danno-causato in parte dallo stesso danneggiato o dalle persone di cui questi risponde.

Il comma 2, invece, operando sui criteri di determinazione del danno-conseguenza ex art. 1223 c.c,

regola il secondo stadio della causalità (c.d. causalità giuridica), relativo al nesso tra danno-evento (o

evento-inadempimento contrattuale) alle conseguenze dannose da esso derivanti.

In questo quadro la norma introduce un giudizio basato sulla cd. causalità ipotetica, in forza del quale

non deve essere risarcito il danno che il creditore non avrebbe subito se avesse serbato il

comportamento collaborativo cui è tenuto, secondo correttezza. Si vuole, a questa stregua, circoscrivere

il danno derivante dall'inadempimento entro i limiti che rappresentano una diretta conseguenza

dell'altrui colpa.

Sul piano teleologico, la prescrizione, espressione del più generale principio di correttezza nei rapporti

bilaterali, mira a prevenire comportamenti opportunistici che intendano trarre occasione di lucro da

situazioni che hanno leso in modo marginale gli interessi dei destinatari tanto da non averli indotti ad

attivarsi in modo adeguato onde prevenire o controllare l’evolversi degli eventi (cfr., per ulteriori

applicazioni del principio di causalità ipotetica, artt. 1221, comma 1 e 1805, comma 2 c.c., 369 cod

nav.).

L’articolo 1227, capoverso, costituisce allora applicazione del più generale principio di esclusione della

responsabilità ogni volta in cui si provi, in base ad un giudizio ipotetico più che strettamente causale,

che il danno prodottosi non rappresenta una perdita patrimoniale per il creditore o per il danneggiato in

quanto l’avrebbe egualmente subita o perché avrebbe potuto evitarla.

La giurisprudenza e la dottrina hanno nel tempo dilatato, in sede interpretativa, la portata ed i confini

dell’impegno cooperativo gravante sul creditore vittima di un altrui comportamento illecito.

Risulta così superato il tradizionale indirizzo restrittivo secondo il quale il canone della «diligenza» di

cui all'art. 1227, comma 2, imporrebbe il mero obbligo (negativo) del creditore di astenersi da

comportamenti volti ad aggravare il danno, mentre esulerebbe dallo spettro degli sforzi esigibili la

tenuta di condotte di tipo positivo sostanziantisi in un facere. La giurisprudenza più recente, muovendo

dal presupposto che la disposizione in parola non è formula meramente ricognitiva dei principi che

governano la causalità giuridica consacrati dall’art. 1223 c.c. ma costituisce autonoma espressione di

una regola precettiva che fonda doveri comportamentali del creditore imperniati sul canone dell’ auto-

responsabilità, ha, infatti, adottato un’interpretazione estensiva ed evolutiva del comma 2 dell'art. 1227,

secondo cui il creditore è gravato non soltanto da un obbligo negativo (astenersi dall'aggravare il

danno), ma anche da un obbligo positivo (tenere quelle condotte, anche positive, esigibili, utili e

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possibili, rivolte a evitare o ridurre il danno).

Tale orientamento si fonda su una lettura dell'art. 1227, comma 2, alla luce delle clausole generali di

buona fede e correttezza di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c. e, soprattutto, del principio di solidarietà

sociale sancito dall'art. 2 Cost. Detto approccio ermeneutico è, quindi, ispirato da una lettura della

struttura del rapporto obbligatorio in forza della quale, anche nella fase patologica dell’inadempimento,

il creditore, ancorché vittima dell’illecito, è tenuto ad una condotta positiva (cd. controazione) tesa ad

evitare o a ridurre il danno.

Un limite all'obbligazione cooperativa e mitigatrice del creditore e agli sforzi in capo allo stesso

esigibili è, peraltro, rappresentato dalla soglia del c.d. apprezzabile sacrificio: il danneggiato è tenuto ad

agire diligentemente per evitare l'aggravarsi del danno, ma non fino al punto di sacrificare i propri

rilevanti interessi personali e patrimoniali, attraverso il compimento di attività complesse, impegnative

e rischiose. L'obbligo di cooperazione gravante sul creditore, espressione del dovere di correttezza nei

rapporti fra gli obbligati, non comprende, pertanto, l’esplicazione di attività straordinarie o gravose

attività, ossia un "facere" non corrispondente all' id quod plerumque accidit. (così, da ultimo, Cass.civ.,

sez. I, 5 maggio 2010, n. 10895).

7.2. Resta allora da vedere, venendo al tema oggetto del presente giudizio, se nel novero dei

comportamenti esigibili dal destinatario di un provvedimento lesivo sia sussumibile, ai sensi dell’art.

1227, comma 2, c.c., anche la formulazione, nel termine di decadenza, della domanda di annullamento,

quante volte l’utilizzazione tempestiva di siffatto rimedio sarebbe stata idonea, secondo il ricordato

paradigma della causalità ipotetica basata sul giudizio probabilistico, ad evitare, in tutto o in parte, il

pregiudizio.

7.2.1. L’Adunanza non ignora che, secondo l’orientamento interpretativo tradizionalmente prevalente,

il comportamento operoso richiesto al creditore non comprenderebbe l'esperimento di un'azione

giudiziaria, sia essa di cognizione o esecutiva, trattandosi di attività per definizione complessa e

aleatoria, come tale non esigibile in quanto esplicativa di una mera facoltà, dall'esito non certo.

Questo Consiglio reputa tuttavia che tale indirizzo, laddove fissa, con affermazione perentoria ed

astratta, il principio dell’inesigibilità ex bona fide di condotte processuali, meriti rivisitazione.

In linea di principio va osservato che il principio dell’insindacabilità delle scelte giudiziarie, al di là dei

limiti e dei divieti puntualmente stabiliti, è interessato da un graduale ma chiaro superamento da parte

della giurisprudenza più recente della Corte di Cassazione, propensa a sanzionare le condotte

processualmente scorrette con gli strumenti del divieto dell’abuso del diritto, della clausola di buona

fede e dell’exceptio doli generalis.

Va ricordata, al riguardo, la sentenza della Cassazione, sezioni unite, 15 novembre 2007, n. 23726

(conf. sez. III 3 maggio 2008, n, 15476; sez. II, 27 maggio 2008, n. 13791), che ha affermato il

principio secondo cui il frazionamento giudiziale (contestuale o sequenziale) di un credito unitario

integra condotta contraria alla regola generale di correttezza e buona fede, in relazione al dovere

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inderogabile di solidarietà di cui all’art. 2 della Costituzione, e si risolve in abuso del processo ostativo

all’esame della domanda.

Tale pronuncia afferma con forza la vigenza, nel nostro sistema, di un generale divieto di abuso di ogni

posizione soggettiva, che, ai sensi dell’art. 2 Cost. e dell’art. 1175 c.c., permea le condotte sostanziali al

pari dei comportamenti processuali di esercizio del diritto.

A questa stregua la disarticolazione, da parte del creditore, dell’unità sostanziale del rapporto (sia pure

nella fase patologica della coazione all’adempimento), oltre a violare il generale dovere di correttezza e

buona fede, in quanto attuata nel processo e tramite il processo, si risolve anche in abuso dello stesso ed

in una violazione del canone del giusto processo. Viene così in rilievo una condotta che, pur

formalmente conforme al paradigma normativo, disattende il limite modale che impone al titolare di

ogni situazione soggettiva di non azionarla con strumenti, sostanziali e processuali, che infliggano

all’interlocutore un sacrificio non comparativamente giustificato dal perseguimento di un lecito e

ragionevole interesse (v. sul concetto di limite modale, con particolare riguardo all’esercizio del diritto

di recesso nei rapporti negoziali, Cass., sez. III, 18 settembre 2009, n, 20106).

Il divieto di abuso del diritto si applica allora anche in chiave processuale: il creditore deve evitare di

esercitare un’azione con modalità tali da implicare un aggravio della sfera del debitore, sì che il divieto

di abuso del diritto diviene anche divieto di abuso del processo Si giunge, così, all’elaborazione della

figura dell’abuso del processo quale esercizio improprio, sul piano funzionale e modale, del potere

discrezionale della parte di scegliere le più convenienti strategie di difesa (conf. Cass., sez. I, 3 maggio

2010, n. 10634, che applica il principio del divieto di abuso del processo ai fini della liquidazione delle

spese giudiziali; per un ancoraggio dell’abuso del processo, in correlazione agli artt. 24, 111 e 113

Cost. nonché ai principi del diritto europeo, si vedano gli articoli 88, 91, 94 e 96 del codice di rito civile

e gli artt. 1, 2 e 26 del codice del processo amministrativo).

Ai fini che qui interessano, assume particolare rilievo la circostanza, sottolineata dalle Sezioni Unite,

che il divieto di abuso concerne, oltre che la fase fisiologica del rapporto, anche quella patologica: il

creditore, cioè, deve cooperare col debitore non solo per agevolare l’adempimento, ma anche per non

aggravare la sua posizione una volta che si è verificata la violazione dell’impegno obbligatorio. E tanto

si ricava proprio dal secondo comma dell’art. 1227 c.c., il quale impone a colui che abbia subito

l’inadempimento (o il fatto illecito) di porre in essere in base a buona fede anche comportamenti attivi,

entro i limiti del sacrificio non apprezzabile, per evitare l’aggravamento del danno.

7.2.2. In definitiva, la persuasiva elaborazione pretoria di cui si è dato conto mette in luce che il divieto

di tenere condotte contrarie a buona fede ha un ancoraggio costituzionale nel dettato dell’art. 2 Cost,

costituisce canone di valutazione anche delle condotte processuali ed opera anche nella fase patologica

del rapporto obbligatorio.

Ora, se si considera che, alla stregua di questa recente e convincente lettura, l’obbligo di cooperazione

di cui al comma 2 dell’art. 1227 ha fondamento proprio nel canone di buona fede ex art. 1175 c.c. e,

quindi, nel principio costituzionale di solidarietà, si deve concludere che anche le scelte processuali di

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tipo omissivo possono costituire in astratto comportamenti apprezzabili ai fini della esclusione o della

mitigazione del danno laddove si appuri, alla stregua del giudizio di causalità ipotetica di cui si è detto,

che le condotte attive trascurate non avrebbero implicato un sacrificio significativo ed avrebbero

verosimilmente inciso, in senso preclusivo o limitativo, sul perimetro del danno.

Si deve allora preferire al tradizionale indirizzo che esclude, per definizione, la sincadabilità delle

condotte processuali ai sensi del capoverso dell’art. 1227 c.c., un più duttile criterio interpretativo che,

in coerenza con le clausole generali in materia di correttezza, buona fede e solidarietà di cui la norma in

esame è espressione, consenta la valutazione della condotta complessiva, anche processuale, del

creditore, con riguardo alle specificità del caso concreto.

7.2.3. Applicando detto criterio interpretativo, si deve allora ritenere che la mancata impugnazione di

un provvedimento amministrativo possa essere ritenuto un comportamento contrario a buona fede

nell’ipotesi in cui si appuri che una tempestiva reazione avrebbe evitato o mitigato il danno (in questo

senso, Cons. Stato, sez. VI, 24 settembre 2010, n. 7124; sez. VI, 22 ottobre 2008 , n. 5183; sez. V, 31

dicembre 2007, n. 6908; sez. IV 3 maggio 2005, n. 2136) .

Si deve, infatti, considerare che il ricorso per annullamento finalizzato a rimuovere la fonte del danno,

pur non essendo più l’unica tutela esperibile, è il mezzo di cui l’ordinamento giuridico processuale dota

i soggetti lesi da un provvedimento illegittimo proprio per evitare che quest’ultimo produca

conseguenze dannose. Ne deriva che l’utilizzo del rimedio appropriato coniato dal legislatore proprio al

fine di raggiungere gli obiettivi della tutela specifica delle posizioni incise e della prevenzione del

danno possibile, costituisce, in linea di principio, condotta esigibile alla luce del dovere di solidale

cooperazione di cui alla norma civilistica in esame.

Nella specie assume un ruolo decisivo la considerazione, di tipo comparativo, che la tecnica di tutela

non praticata, quella di annullamento, se si eccettua il profilo del termine decadenziale, non implica

costi ed impegno superiori a quelli richiesti per la tecnica di tutela risarcitoria, ed anzi si presenta più

semplice e meno aleatoria nella misura in cui richiede il solo riscontro della presenza di un vizio di

legittimità invalidante senza postulare la dimostrazione degli altri elementi invece necessari a fini

risarcitori, quali l’elemento soggettivo, il duplice nesso eziologico nonché l’esistenza e la consistenza

del danno risarcibile in base ai parametri di cui agli artt.1223 e seguenti del codice civile

Si deve allora reputare che la scelta di non avvalersi della forma di tutela specifica e non

(comparativamente) complessa che, grazie anche alle misure cautelari previste dall’ordinamento

processuale, avrebbe plausibilmente (ossia più probabilmente che non) evitato, in tutto o in parte il

danno, integra violazione dell’obbligo di cooperazione, che spezza il nesso causale e, per l’effetto,

impedisce il risarcimento del danno evitabile. Detta omissione, apprezzata congiuntamente alla

successiva proposizione di una domanda tesa al risarcimento di un danno che la tempestiva azione di

annullamento avrebbe scongiurato, rende configurabile un comportamento complessivo di tipo

opportunistico che viola il canone della buona fede e, quindi, in forza del principio di auto-

responsabilità cristallizzato dall’art. 1227, comma 2, c.c., implica la non risarcibilità del danno

evitabile. 16 prof. Giorgio Costantino

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A diversa conclusione si deve invece pervenire laddove la decisione di non fare leva sullo strumento

impugnatorio sia frutto di un’opzione discrezionale ragionevole e non sindacabile in quanto l’interesse

all’annullamento oggettivamente non esista, sia venuto meno e, in generale, non sia adeguatamente

suscettibile di soddisfazione. Si consideri, a titolo esemplificativo, l’ipotesi in cui il provvedimento sia

stato immediatamente eseguito producendo una modificazione di fatto irreversibile; o quella in cui i

tempi tecnici del processo non consentano, ragionevolmente, di praticare, in modo efficiente, il rimedio

della tutela ripristinatoria; o, ancora, le situazioni in cui, per effetto di specifica previsione di legge (cfr.

l’art. 246, comma 4, del codice dei contratti pubblici, da ultimo confluito nell’art. 125, comma 3, del

codice del processo amministrativo), il mezzo dell’annullamento non possa soddisfare, in termini reali,

l’aspirazione al conseguimento del bene della vita desiderato. Dette evenienze, ostative al

soddisfacimento in natura della posizione azionata, possono maturare nel corso del giudizio in guisa da

produrre la concentrazione in itinere della domanda sul solo profilo del risarcimento sulla base della

regola giurisprudenziale prima ricordata, oggi canonizzata dall’art. 34, comma 3, del codice del

processo amministrativo.

La soluzione esposta, che riprende indicazioni già fornite dalla Corte di Cassazione nelle citate

ordinanze delle Sezioni Unite 13 giugno 2006, nn. 13659 e 13660, si pone in linea con l’indirizzo

sostenuto dalla prevalente giurisprudenza comunitaria che, come in precedenza sottolineato, pur

ammettendo la proponibilità della domanda risarcitoria in via autonoma rispetto al rimedio

impugnatorio, considera nel merito infondata la pretesa al ristoro dei danni che sarebbero stati evitati

mediante la tempestiva impugnazione dell’atto lesivo.

Si sancisce in questo modo un coordinamento, non processuale ma sostanziale, tra il rimedio

caducatorio e quello risarcitorio. In questi termini, come è stato efficacemente notato in dottrina, si può

parlare di un coordinamento delle tutele più che di un coordinamento delle azioni.

7.2.4. Va soggiunto che la mancata proposizione del ricorso per annullamento va apprezzata nel quadro

di una valutazione più ampia - oggi recepita dagli artt. 30 e 124 del codice del processo amministrativo

oltre che dall’art. 243 bis del codice dei contratti pubblici- del comportamento complessivo della parte

in seno al quale detta omissione processuale si colloca.

Andrà allora ponderata la concorrente rilevanza eziologica spiegata dal mancato utilizzo di rimedi e di

condotte che, non implicando rilevanti costi e oneri, sono, a maggior ragione, esigibili, alla stregua dei

canoni ermeneutici sopra esposti, come l’attivazione del rimedio dei ricorsi amministrativi e la

proposizione di tempestive istanze volte a sollecitare la rimozione o la modificazione in autotutela del

provvedimento illegittimo, in una agli ulteriori comportamenti diligenti idonei ad incidere in senso

favorevole sul rapporto amministrativo oggetto del provvedimento illegittimo (cfr. art. 243 bis del

codice dei contratti pubblici).

8. Vanno, infine, analizzati i profili processuali e probatori che connotano l’applicazione al processo

amministrativo della regula iuris sottesa all’art. 1227, capoverso, del codice civile.

Questa Adunanza reputa di non diversi discostare e dall’orientamento già espresso dal Consiglio (sez.

17 prof. Giorgio Costantino

D I (A – L)

IRITTO PROCESSUALE CIVILE

Materiali didattici


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Atreyu

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DESCRIZIONE DISPENSA

La dispensa si riferisce alle lezioni di Diritto Processuale Civile I, tenute dal Prof. Giorgio Costantino nell'anno accademico 2011.
Il documento riporta il testo della sentenza n. 3 emessa dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nel 2011.
La richiesta di risarcimento che chiede solo il ristoro patrimoniale senza volere anche la rimozione degli effetti prodotti dal provvedimento è proponibile in via autonoma rispetto all'azione di annullamento di quest'ultimo.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Processuale Civile I e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Costantino Giorgio.

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