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Ordine giuridico europeo e identità europea - Padoa Schioppa

Numero della rivista Quaderni Fiorentini contenente il saggio di Antonio Padoa Schioppa dal titolo "Note su ordine giuridico europeo e identità europea in prospettiva storico-costituzionale". Esso tratta delle basi giuridico-costituzionali dell'Unione Europea, del problema della sua natura politica ed identitaria. Si analizza il processo di costruzione politico-istituzionale... Vedi di più

Esame di Costituzionalismo e integrazione europea docente Prof. P. Alvazzi del Frate

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2 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

diritto, in particolare, si sta sviluppando una riflessione imponente

che investe tanto i princı̀pi generali quanto le singole discipline e gli

specifici istituti. Non meno ricca peraltro appare la riflessione

storiografica, che si avvale ormai di una vasta messe di ricerche

dedicate alla genesi (prossima e remota) dell’Unione Europea. Po-

trebbe sembrare allora esiguo o inesistente lo spazio per un approc-

cio storico-giuridico al problema ‘Europa’, dal momento che la

struttura istituzionale e normativa dell’attuale ordine europeo è il

campo di elezione del giurista, mentre la formazione dell’Unione

europea è studiata, nella sua traiettoria complessiva e nei suoi singoli

episodi, dallo storico (dallo storico generale, dallo storico politico,

dallo storico delle dottrine politiche).

È possibile dunque ipotizzare un approccio al problema ‘Euro-

pa’ che possa dirsi (in senso lato, ma non impreciso) ‘storico-

giuridico’, distinto come tale da una prospettiva ‘esclusivamente’

storiografica o ‘esclusivamente’ giuridica? La scommessa sulla quale

il “Quaderno” si è venuto costruendo è appunto che tale approccio

esista e abbia una sua specificità ed utilità. Riflettere come storici-

giuristi (come storici interessati alla dimensione giuridica della so-

cietà e come giuristi interessati alle radici storiche del diritto)

sull’ordine europeo significa in sostanza avviare un tentativo di

storicizzazione dell’attuale ordine giuridico europeo: un tentativo di

comprensione dei nessi di continuità e di discontinuità che legano

l’Unione Europea al passato, al suo passato prossimo o remoto.

Occorre insomma impostare (intorno ai princı̀pi-guida e agli

istituti dell’odierno spazio giuridico europeo) due domande com-

plementari: occorre chiedersi se e in che modo il nuovo ordine

giuridico intervenga trasformando le coordinate culturali del giuri-

sta, modificando quelle dottrine e quelle pratiche venute ad esi-

stenza nelle diverse tradizioni ‘nazionali’; e occorre (viceversa) chie-

dersi se in che modo le culture giuridiche antecedenti al nuovo

ordine giuridico europeo siano state recepite, trasformate, rinnovate

entro la nuova realtà unitaria.

Non sono in questione soltanto il funzionamento dell’uno o

dell’altro istituto, la portata e gli effetti dell’uno o dell’altro principio

nell’odierno spazio giuridico europeo; e nemmeno sono in questione

soltanto i capitoli canonici della formazione dell’Unione europea, il

Trattato di Roma o di Maastricht o di Amsterdam; finalità primarie

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PIETRO COSTA

del “Quaderno” non sono la ricostruzione storico-genetica del-

l’Unione Europea né l’analisi giuridica del funzionamento dei suoi

congegni istituzionali. L’ipotesi di fondo che ispira e sorregge

l’intero “Quaderno” è, per cosı̀ dire, l’esigenza di una dilatazione e

complicazione dei tempi storici e insieme di una più approfondita

storicizzazione dell’esperienza giuridica attuale: il tentativo di rea-

lizzare una gadameriana fusione degli orizzonti fra passato e pre-

sente, nella convinzione che grazie ad essa la rappresentazione dello

spazio giuridico europeo possa ottenere quella profondità di campo

di cui non sempre appare provvista.

In questa prospettiva, il passato dell’Unione Europea non può

essere riduttivamente fatto coincidere con il processo della sua

genesi immediata. L’Unione Europea è un esperimento istituzionale

e culturale di grande portata e come tale esso non nasce e non si

consuma nell’orizzonte di qualche decennio, ma postula, come

condizione stessa del suo esserci e del suo svilupparsi, il rifluire in

esso di tradizioni molteplici (e magari discordanti) che vengono da

lontano, implica il confronto (o lo scontro) con dispositivi istituzio-

nali e modelli culturali anch’essi legati a contesti antecedenti.

È questo l’orizzonte problematico entro il quale il “Quaderno”

intende situarsi. Il suo programma potrebbe essere condensato nella

seguente formula riassuntiva: comparazione diacronica; una compa-

razione fra il presente politico-giuridico dell’Europa unita e il pas-

sato delle diverse tradizioni europee. La comparazione diacronica

risponde alla doppia esigenza di comprendere storicamente, in

profondità, lo spazio giuridico europeo senza identificarne la storia

con la sua genesi prossima, e di intendere la cultura e la prassi

giuridiche che in quello spazio vengono sviluppandosi senza farle

immediatamente coincidere con le ‘tecniche’ di cui pure necessaria-

mente si avvalgono.

Comprendere storicamente il nuovo diritto europeo, dare pro-

fondità di campo allo sguardo del giurista costretto a venire a capo

dei complicati meccanismi del nuovo ordine, appare un compito

difficile, ma in qualche modo imposto dalla rilevanza del processo in

atto. È un processo che incide su realtà e dottrine che per lungo

tempo (per l’intero Ottocento e per buona parte del Novecento) si

sono poste come il principale quadro di riferimento del giurista: la

realtà e la dottrina degli Stati-nazione e delle rispettive sovranità. È

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QUADERNI FIORENTINI XXXI

in questo quadro che si sono sviluppate le diverse culture giuridiche

nazionali ed è in rapporto (o in contrasto) con le tradizioni e le

sovranità nazionali che il nuovo ordine giuridico europeo e la cultura

che lo esprime e lo rappresenta prendono forma. Comprendere

storicamente l’odierno spazio giuridico europeo significa ricostruire

il gioco sottile delle continuità e delle discontinuità che segnano il

rapporto fra il nuovo ordine e le precedenti esperienze, fra il

presente e il passato.

Il passato (relativamente) prossimo è la tradizione (il complesso

delle tradizioni) dei diversi Stati nazionali; non è però soltanto e

obbligatoriamente il passato prossimo il termine della comparazione

diacronica proposta dal “Quaderno”: la dilatazione dei tempi storici,

la compiuta storicizzazione dell’oggetto ‘Europa’, non può obbedire

a scansioni rigide e previe, ma è affidata alla sensibilità del singolo

ricercatore e alla specifica definizione del suo oggetto di ricerca.

Proprio perché il processo di formazione del nuovo ordine europeo

è, insieme, effetto e acceleratore della crisi delle sovranità nazionali

otto-novecentesche, un problema interessante (e discusso nel “Qua-

derno”) riguarda proprio la possibilità di gettare un ponte fra

contesti molto lontani, di creare una sorta di corto circuito fra quella

realtà post-statuale cui la nuova Europa sembra tendere e le espe-

rienze pre-statuali dell’Europa medievale o proto-moderna.

Situare l’ordine giuridico europeo entro un orizzonte temporale

dilatato rispetto all’immediatezza del presente: è questo l’approccio

proposto dal “Quaderno”; un approccio specificamente storico-

giuridico, sempre che si dia a questo termine non un’accezione

burocratica, evocativa di raggruppamenti ministeriali e concorsuali,

ma una valenza culturale e sostantiva, coincidente con l’esigenza di

stabilire un rapporto ineludibile (ancorché problematico) fra passato

e presente.

Guardare in una prospettiva storico-giuridica all’ordine giuri-

dico europeo, tentare di offrirne una compiuta storicizzazione, non

può essere però il monopolio di una specifica disciplina, ma esige

l’abbandono di ogni miope campanilismo disciplinare e il ricorso

alla sinergia di saperi diversi. Non è quindi un caso che fra i

collaboratori del “Quaderno” figurino, accanto agli storici del diritto

in senso stretto, giuristi, sociologi, filosofi, storici; non è un caso, ma

è una necessità imposta dalla complessità dell’oggetto e dall’approc-

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PIETRO COSTA

cio suggerito. È l’ordine giuridico europeo l’oggetto comune ai vari

saggi ed è condiviso da tutti il tentativo di contribuire ad una più

compiuta storicizzazione di questo complesso e sfuggente feno-

meno. Al contempo però la condivisione dell’oggetto e del pro-

gramma coesiste con una salutare e istruttiva varietà di prospettive e

di metodi, legati alla formazione culturale dei singoli studiosi non

meno che alle loro personali scelte e inclinazioni.

Il compito che i collaboratori del “Quaderno” hanno generosa-

mente assunto non è facile: è il tentativo di gettare un ponte fra il

presente e il passato, di offrire dell’ordine giuridico europeo una

rappresentazione multidimensionale, sottratta alla tirannia dell’im-

mediatezza; proprio per questo tutti loro, gli storici come i giuristi,

i giuristi come i sociologi o i filosofi, hanno contribuito, ciascuno a

suo modo, a fare di questo “Quaderno” un esempio di storia del

diritto interessata a cogliere le ‘radici’ del presente.

2. Sarà ovviamente il lettore a giudicare dei risultati dell’im-

presa e a muoversi fra le pagine del volume seguendo l’itinerario più

consono ai suoi interessi e alle sue curiosità. Può essere però di una

qualche utilità offrirgli alcune brevi ‘istruzioni per l’uso’ di un

volume che si presenta, sia per la dimensione che per i contenuti,

piuttosto impegnativo.

Occorre innanzitutto sgombrare il campo da una possibile

aspettativa: nonostante la mole, il “Quaderno” non persegue alcun

obiettivo di completezza e sceglie, fra i molti possibili, solo alcuni

profili tematici di indubbio rilievo. Ciò non impedisce però al

“Quaderno”, al di là del suo taglio selettivo e delle diverse angola-

zioni dei saggi che lo compongono, di possedere una sua unitarietà

di fondo proprio in quanto attento a situare l’oggetto ‘Europa’ in un

orizzonte storico-temporale più ampio e complesso di quanto ap-

procci esclusivamente tecnico-giuridici o esclusivamente storiogra-

fici avrebbero permesso.

Studiare storicamente il fenomeno ‘Europa’ significa fissare

quelle coordinate spaziali e temporali che permettano di coglierne la

specificità: proprio per questo il saggio di apertura (di Maria Rosaria

Ferrarese) è dedicato all’Europa nella cornice dei processi di ‘glo-

balizzazione’, mentre il saggio successivo (di Paolo Grossi) si inter-

roga sulle caratteristiche e sui rischi (cui la rappresentazione del-

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QUADERNI FIORENTINI XXXI

l’odierno spazio giuridico europeo può andare incontro) di una

commistione fra ‘tempi storici’ profondamente diversi.

Sono rischi cui intende sfuggire questo volume, interessato a

cogliere i tratti caratterizzanti del fenomeno ‘Europa’ indicando le

differenze e le continuità che collegano il nuovo ordine con le

tradizioni e i modelli culturali appartenenti al recente o meno

recente passato. È appunto in questa direzione che si muovono (pur

con grande libertà e varietà di impostazione e di risultati) i saggi che

compongono il “Quaderno”.

Un primo gruppo di saggi ruota intorno alla dimensione poli-

tico-giuridica della nuova Europa, per mettere a fuoco alcuni profili

tematici di assoluto rilievo: dall’identità europea (affrontata, in

un’ottica storico-costituzionale, da Antonio Padoa Schioppa) alla

sovranità (studiata in differenti prospettive da Dimitri D’Andrea,

Giuseppe Duso, Sabino Cassese, Corrado Malandrino ed Enzo

Cannizzaro), alla costituzione (analizzata da Maurizio Fioravanti).

Il successivo nucleo tematico appartiene ancora al momento

politico-giuridico, ma ha a che fare non con le strutture portanti

dell’ordine bensı̀ con il rapporto fra l’individuo, i diritti e la comu-

nità politica, analizzato sotto il profilo della cittadinanza e della

partecipazione politica (nel saggio di Richard Bellamy e Dario

Castiglione) e della resistenza (nel saggio di Angela De Benedictis).

Dall’esperienza politico-giuridica europea si passa al funziona-

mento stricto sensu giuridico del nuovo ordine; prima vengono messi

a fuoco alcuni dei princı̀pi generali che lo sorreggono — dal

principio di sussidiarietà (studiato da Giorgio Berti) al problema

delle fonti (esaminato da Ugo Mattei) — mentre poi vengono

discusse le trasformazioni cui vanno incontro, entro il nuovo scena-

rio europeo, diversi settori disciplinari: dal diritto del lavoro (cui è

dedicato il saggio di Silvana Sciarra) al diritto penale (cui è destinato

il contributo di Alessandro Bernardi), dal diritto amministrativo e

dal problema dei pubblici servizi (presi in esame da Bernardo Sordi)

alla politica economica e alla disciplina della concorrenza (discusse

rispettivamente da Knut Wolfgang Nörr e da Stefano Mannoni).

È dalla ricostruzione accurata delle vicende e dei profili intrin-

seci dell’ordine politico europeo che può scaturire una accurata

rappresentazione (una compiuta storicizzazione) di questo nuovo e

problematico fenomeno. Per il pieno conseguimento di questo

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PIETRO COSTA

obiettivo è però altrettanto importante tentare di ‘uscir fuori’ dallo

spazio europeo, tentare di guardare all’Europa da una qualche

prospettiva ‘esterna’, per rafforzare quella ‘profondità di campo’ cui

il “Quaderno” aspira: è a questa finalità che obbediscono esemplar-

mente i saggi di Bartolomé Clavero, di Gaetano Rametta e di

Richard Hyland, che concludono il volume.

Il trentesimo volume della nostra Rivista si apriva con una

‘pagina introduttiva’ dove il fondatore e direttore dei “Quaderni

Fiorentini”, Paolo Grossi, prendeva congedo dai lettori e presentava

loro i nuovi responsabili del Centro Studi e della Rivista. Il trentu-

nesimo volume, dedicato al tentativo di storicizzare l’ordine giuri-

dico europeo, è stato disegnato nella consapevolezza che una siffatta

impresa era concepibile soltanto all’insegna di un forte scambio fra

discipline diverse: proprio all’insegna di quel dialogo fra storici del

diritto e giuristi (e fra storici del diritto e cultori delle ‘scienze

umane’) che Paolo Grossi aveva promosso e perseguito nel lungo

periodo della sua direzione. È di questo dialogo e di questo pro-

gramma che il presente volume dei “Quaderni” vuol essere un’ideale

prosecuzione. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

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Modelli e dimensioni

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MARIA ROSARIA FERRARESE

IL DIRITTO EUROPEO

NELLA GLOBALIZZAZIONE: FRA TERRA E MARE

1. Diritto e prospettive spaziali. — 2. Ordine giuridico terrestre e antropologia della

paura. — 3. La proprietà tra valore d’uso e valore di scambio. — 4. Sovranità e proprietà.

— 5. Ordini giuridici tra tradizione e rivoluzione. — 6. Il nuovo pluralismo dell’ordine

giuridico europeo: tra democrazia, tradizione e aristocrazie.

1. Diritto e prospettive spaziali.

Per indagare la posizione giuridica dell’Europa di fronte alle

sfide della globalizzazione, intese come sfide agli spazi tradizionali

ed all’organizzazione politica e giuridica che su essi era allignata,

vorrei seguire alcune delle suggestioni che Carl Schmitt offre in un

libretto del 1942, recentemente ritradotto in italiano, in cui racconta

a sua figlia Anima una breve “storia del mondo” a partire dai quattro

elementi della filosofia greca (terra acqua, fuoco e aria), visti come

altrettante “possibilità dell’esistenza umana” ( ). Il racconto, che si

1

sviluppa soprattutto attraverso la dicotomia terra-mare, ci fa assi-

stere ad una progressiva sortita di umane possibilità delle certezze

della terraferma, per avventurarsi via via in un’“esistenza marittima”

che, dopo varie anticipazioni storiche, trova infine nell’Inghilterra

del 500 il paese protagonista, un paese che da “isola” volge le spalle

alla terraferma e si trasforma “in una parte del mare, in una nave, o,

meglio ancora, in un pesce” ( ). Il mare era già comparso nell’opera

2

di Schmitt, specie attraverso l’attenzione tributata al Leviatano,

( ) C. S , Terra e mare, Adelphi, Milano 2002. La precedente traduzione è

1 CHMITT

del 1986, per i tipi di Giuffrè e con introduzione a cura di A. Bolaffi.

) Ivi, p. 95. “come una nave o un pesce può raggiungere via mare un’altra parte

(

2

del pianeta, perché ormai non è altro che il centro mobile di un impero mondiale

frammentariamente diffuso in tutti i continenti” (ivi, p. 97).

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mostro marino hobbesiano; qui compare la balena con significato

fortemente simbolico: in quanto mammifero-pesce, idealmente col-

locata tra dimensione terrestre e dimensione marittima, che ha avuto

la capacità di fare da richiamo e da guida ai propri cacciatori,

).

attraendoli “verso l’oceano, emancipandoli dalla costa” (

3

La narrazione si chiude con un breve ma acuminato sguardo alla

possibilità di una nuova rivoluzione spaziale planetaria, sulla base

anche degli altri due elementi (aria e fuoco), non privo di geniali

intuizioni su quello che per l’Autore si poneva come futuro prossimo

e che è per noi il presente in cui siamo immessi, un presente che vede

). Dalla prospettiva

venire meno il vecchio nomos della terra (

4

“aerea” ( ) che Schmitt vede come l’esito estremo di una rivoluzione

5

spaziale totale, non si salva più nessun angolo della terra.

Dunque, dalla prospettiva adottata da Schmitt si può parlare di

tre epoche della storia umana: le prime due contrassegnate l’una

dalla separazione tra terra e mare, e l’altra dalla commistione tra

questi due elementi; la terza, infine, appena tratteggiata, che apre ad

una del tutto inedita rivoluzione degli spazi che noi oggi chiamiamo

globalizzazione. Per restare dentro questa tripartizione, si potrebbe

dire che la seconda epoca è stata compiutamente sperimentata solo

dal mondo anglosassone: dall’Inghilterra prima e dagli Stati Uniti

dopo. L’Europa continentale, invece, come una vecchia signora che

si è attardata in veterocostumi un po’ démodé, nonostante il rap-

porto di progenitrice di quel mondo, è dunque arrivata all’appun-

tamento con la globalizzazione senza aver mai abbandonato la

prospettiva della terraferma, per cedere al richiamo dell’esistenza

marittima. Ma, se è riuscita a resistere alla prospettiva “marittima”

dell’esistenza e del diritto, che gli Stati Uniti, “isola” non meno della

Gran Bretagna, hanno da questa ereditato, è stata infine travolta

dalla prospettiva “aerea”, che non si lascia più scegliere, non ha

bisogno del richiamo della balena per uscire allo scoperto, poiché

( ) Ivi, p. 36. Schmitt rivisita in proposito Michelet e Melville, con il loro elogio

3

del baleniere.

) C. S , Il nomos della terra, Adelphi, Milano 1991.

( 4 CHMITT

) Per la verità, Schmitt fonde l’idea dell’“aria, quale nuova sfera elementare

( 5

dell’esistenza umana” con il “fuoco”, al fine di caratterizzare la nuova rivoluzione

spaziale, una rivoluzione che sembra chiudere anche il tradizionale rapporto tra terra e

mare” (ivi, pp. 108-110).

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MARIA ROSARIA FERRARESE

ormai “non è il mondo ad essere nello spazio, bensı̀ è lo spazio a

essere nel mondo” ( ).

6

L’idea schmittiana di una ”esistenza marittima”, a cui l’Europa

continentale si è sottratta, verrà qui utilizzata per indagare il volto

giuridico dell’Europa continentale. A partire da questa “assenza”, si

cercherà di ricostruire alcune linee divisorie tra l’universo giuridico

europeo, ancorato alla terraferma ed ai suoi miti, e quello anglosas-

sone, contrassegnato da una concezione “marittima” dell’esistenza,

che ha trovato il suo principale vettore negli Stati Uniti, dopo un

primo significativo avvio sul suolo britannico. Che vi fosse un

rapporto tra “esistenza marittima” e civiltà giuridica non sfuggı̀ a

Schmitt, che, come nota Volpi nella postfazione, già nel 1942, in uno

scritto precedente, aveva colto “la sfida che il mare rappresenta per

il pensiero giuridico” ( ). Del resto, già Marx ( ) aveva anticipato il

7 8

tema della “liquefazione” del mondo nel profetico scritto del 1948,

in cui avanzava l’idea che, con il capitalismo, “all solid melts into

air” ( ).

9

Si cercherà dunque di mettere a fuoco le implicazioni che una

concezione “terrestre” ed una concezione “marittima” dell’esistenza

hanno per il diritto e le istituzioni. Si tratta di una prospettiva già

nota, specie ai cultori di Hobbes. Come ricorda Portinaro, “in

Hobbes Behemoth simboleggia il disordine e la guerra civile, Levia-

than l’ordine e lo Stato e di qui, per estensione, l’uno il principio

della paura e del male, l’altro il principio della sicurezza e del

bene” ( ). Le due concezioni “riflettono la contrapposizione tra una

10

cultura oceanica, con la sua apertura al commercio e alla libertà

economica, ed una cultura della terra ferma, vicina al modello dello

( ) Cfr. ivi, p. 109.

6 ) Cosı̀ F. V , Il potere degli elementi, in C. S , Terra e mare, cit., p. 124.

( 7 OLPI CHMITT

) Forse anche con Marx Schmitt vuole dialogare alla fine del suo volume,

(

8

attraverso la mediazione di Hegel, di cui fa la seguente citazione, tratta da Lineamenti di

filosofia del diritto: “come per il principio della vita famigliare è condizione la terra, base

e terreno stabile, cosı̀ per l’industria l’elemento naturale che l’anima verso l’esterno è il

mare”. ) Il riferimento è al Manifesto del partito comunista, le cui traduzioni in italiano

( 9

hanno generalmente fatto perdere la immediatezza di questa frase.

) P. P , La crisi dello jus publicum europeum. Saggio su Carl Schmitt,

( 10 ORTINARO

Comunità, Milano 1982, p. 163. Va aggiunta l’osservazione di Portinaro secondo cui

Hobbes vede nel Leviatano, signore dei mari, il simbolo dell’unità statale (p. 180).

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stato commerciale chiuso e al centralismo degli antichi imperi a base

): esse sono dunque alla base di diverse ed anzi opposte

agraria” (

11

ingegnerie istituzionali: due ingegnerie che, con J. Elster, potremmo

efficacemente raffigurare come rispettivamente intente a “combat-

).

tere il vizio” o, al contrario, ad “incoraggiare la virtù” ( 12

Cercheremo dunque di ricostruire i principali tratti di tali

ingegnerie istituzionali, per cogliere infine la prospettiva mista adot-

tata dal diritto europeo nel mondo globale, quale nuovo sviluppo

istituzionale rispetto alle prospettive “terrestre” e “marittima”.

Al fine di sviluppare queste differenze, si ricorrerà ad un’ottica

comparata, mettendo a fuoco alcune delle differenze centrali tra

l’universo giuridico dell’Europa continentale e l’universo giuridico

degli Stati Uniti. Ma, come si è detto, la prospettiva del diritto

europeo in epoca globale non è puramente e semplicemente un

riflesso della prospettiva statunitense: essa risponde al bisogno di

nuovi e più complessi rimescolamenti e adattamenti, che recano

traccia sia del mondo “terrestre” che di quello “marittimo”.

2. Ordine giuridico terrestre e antropologia della paura.

L’ideologia europea della “terraferma” ha trovato riflesso in una

struttura giuridica fondamentalmente monolitica e tendenzialmente

statica. Entrambi questi caratteri possono essere collegati ad una

visione essenzialmente panlegislativa del diritto. La riduzione del

diritto ad un’unica versione di tipo legislativo, inizialmente derivata

dal Principe, e successivamente dal demos, ha dato una colonna

vertebrale piuttosto rigida al sistema giuridico, congelando le stesse

dinamiche istituzionali di divisione dei poteri, che hanno finito per

corrispondere a mere articolazioni di tipo funzionale di un unico

potere (inteso essenzialmente come legislativo), piuttosto che dar

voce a distinte espressioni di potere: la ratio legislativa è insomma

).

rimasta priva di contrappesi (

13

( ) Cfr. ivi, p. 167.

11 ) J. E , Argomentare e negoziare, Anabasi, Milano 1993.

( 12 LSTER

) Si pensi al ruolo tradizionalmente “ancillare” svolto dalla magistratura in

(

13

Europa, laddove negli Stati uniti essa ha tradizionalmente svolto un ruolo “against

government”. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 15

MARIA ROSARIA FERRARESE

La versione legislativa, riducendo il diritto a “norme” e “co-

mandi”, ha finito per corrispondere ad un intento di stabilità

giuridica, che trovava nel “mito” della legalità, “una preziosa cer-

), senza curarsi eccessivamente di esigenze di

niera conchiudente” (

14

raccordo con l’universo sociale. Il predominio della ratio legislativa

ha corrisposto ad un’idea forte della sovranità ed il mezzo più

congruo per indagare l’universo giuridico europeo è stato fornito

). In queste pagine,

dalla lente dello jus publicum europeum (

15

tuttavia, per rispondere all’interrogativo sul perché il diritto europeo

sia rimasto ancorato alla terraferma, si cercherà di procedere, invece

che attraverso questo percorso principale, già autorevolmente e

ripetutamente esplorato, attraverso alcuni percorsi secondari, forse

non meno rilevanti per comprendere la prospettiva “terrestre” delle

istituzioni, che deriva dalla concezione europea della sovranità.

Verranno, sia pur frettolosamente, e lungi da pretese di esau-

stività, intrapresi due sentieri. In primo luogo, il rapporto privile-

giato che esiste tra sistema giuridico europeo-continentale e pro-

prietà, fino a intravedere una somiglianza tra la concezione europea

della sovranità e la proprietà. In secondo luogo, si cercherà di

collegare il progetto delle istituzioni europee al trionfo di una classe

sociale: la borghesia, che tuttavia non aveva la capacità di assumere

valenze “universali” e ha generato un dualismo conflittuale. Ma

prima ancora di intraprendere questi due percorsi è necessario

caratterizzare storicamente la prospettiva terrestre del diritto, come

un derivato della dissoluzione dell’universo medievale e dell’antro-

pologia della paura, con cui la si fronteggiò.

Il riferimento alla guerra civile e al principio homo homini lupus

che sta alla base dell’antropologia hobbesiana del Leviatano, vede

un mondo mosso unicamente dalla paura e dal desiderio di evitare

il male: “ciascuno … è portato a desiderare ciò che per lui è il bene,

e a fuggire ciò che per lui è male, soprattutto il massimo dei mali

naturali, che è la morte; e questo con una necessità naturale non

). Dunque,

minore di quella per cui una pietra va verso il basso” (

16

( ) Cfr. P. G , Mitologie giuridiche della modernità, Giuffrè, Milano 2001,

14 ROSSI

p. 75. ) P. P , La crsi dello jus publicum europeum, cit.

(

15 ORTINARO

) T. H , De Cive, Editori Riuniti, Roma 1988, p. 84 (corsivo mio).

(

16 OBBES © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

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l’antropologia hobbesiana è determinata da una sorta di legge di

gravità che impedisce allontanamenti o voli dal terreno: è pesante,

negativa, pessimista, poco incline ad accettare sfide e pericoli ulte-

riori oltre a quelli che già gravano per natura sull’uomo, e perciò

impossibilitata a lasciare la dimensione terrestre. In un mondo in cui

“ogni uomo è un nemico per l’altro uomo”, “non vi è posto per

l’industria; poiché il frutto è incerto: e in conseguenza non vi è

cultura della terra, né navigazione, né uso dei beni che possono

essere importati per mare; né costruzioni per la comodità; né mezzi

per muoversi e rimuoversi, cose tali che richiedono molta forza; né

conoscenza del volto della terra; né importanza del tempo; né arti;

).

né lettere; né società” ( 17

Ed è proprio la gravità delle sfide presenti nell’universo hobbe-

siano che produce la necessità di un potere “supremo”, come

assicurazione contro la paura, ed una concezione politica ossessio-

). Ora, questa ossessione, che

nata dal tema dell’obbedienza (

18

permea le istituzioni europee, piegandole ad una logica di “discipli-

namento”, come ha mostrato l’opera di Michel Foucault, si riflette in

una visione spaziale e quasi architettonica delle stesse, ispirate come

sono al modello del Panopticon ( ), con tutta la sua terrestre visibi-

19

lità. Ma la sorveglianza panottica della società, attraverso le sue

molteplici istituzioni, non può non essere vista come una necessità

derivante da una cesura rispetto al passato storico europeo. Lo stato

moderno e le sue propaggini istituzionali devono dare l’ordine di

una fabbrica, se non di una prigione, al mondo di vagabondi,

sradicati, disperati e ribelli che ha prodotto la rottura dell’ordine

medievale. Per questo mondo sociale sconquassato, si tratta di

evitare che la proliferazione della “melancolia”, intesa come malattia

sociale, porti al rifiuto del patto sociale ed al rischio di comporta-

menti sovversivi ( ).

20

( ) T. H , Il Leviatano, 1. XIII-9.

17 OBBES

) Il “nesso che intercorre tra protezione e ubbidienza” viene ripetutamente

(

18 , Osservazioni in risposta a un discorso radiofonico di Karl

sottolineato da C. S CHMITT

, Ex Captivitate salus, Adelphi, Milano, 1987, p. 23.

Mannheim, in C. S CHMITT

) Ho sottolineato questa conformazione ancorata allo spazio delle istituzioni

( 19

nel mio Il diritto al presente, il Mulino 2002.

) P. S , Specchi della politica, Il Mulino, Bologna 1999, p. 361 e ss. In

( 20 CHIERA

particolare, si vedano pp. 380-383.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 17

MARIA ROSARIA FERRARESE

Il riferimento al passato medievale per intendere l’ordine giuri-

dico europeo appare importante ancor più se si considera come

proprio l’assenza di tale passato abbia contribuito a forgiare un

), come si dirà più

diverso universo giuridico in terra americana (

21

avanti. A partire da questo sfondo storico, dunque, possono essere

considerati due aspetti che hanno influito sullo scenario istituzionale

europeo, contribuendo a determinarne la prospettiva “terrestre”,

ossia compatta e poco mobile. Si tratta di due discontinuità rispetto

al passato medievale. Il primo aspetto è la preminenza assunta dalla

proprietà rispetto al contratto, fino a permetterci di scorgere un

rapporto significativo che esiste persino tra sovranità e proprietà. Il

secondo aspetto è la continuità che esiste tra “trionfo” della ragione

borghese ed esclusività della ratio legislativa, con conseguente ini-

bizione di un tessuto istituzionale più mobile e variegato.

3. La proprietà tra valore d’uso e valore di scambio.

L’ordine europeo medievale era fondato su alcuni “fatti norma-

). La terra era dunque

tivi fondamentali”: terra, sangue, e tempo (

22

un fatto fondante del diritto, ma non era intesa tanto come pro-

prietà, bensı̀ come “cosa produttiva per eccellenza” aperta all’ap-

propriazione collettiva ( ). L’ordine “terrestre” creato in Europa

23

può sembrare in continuità rispetto al medioevo, nel suo restare

ancorato a una ratio di tipo spaziale. E la proprietà è l’istituto

giuridico che meglio risponde all’esigenza di registrare un mondo di

spazi definiti e misurabili: essa diventa metafora giuridica di un

mondo che tende alla stabilità ed alla persistenza ( ). Tuttavia,

24

quando si parla di proprietà, è necessario avere presente la comples-

( ) Il tema è presente in L. H , La tradizione liberale in America. Interpreta-

21 ARTZ

zione del pensiero politico americano dopo la Rivoluzione, Feltrinelli, Milano 1960.

) P. G , L’ordine giuridico medievale, Laterza, Roma-Bari 1995, p. 74.

( 22 ROSSI

) “La caratteristica principale della concezione feudale è il suo riconoscimento

( 23

di una proprietà doppia, vale a dire la proprietà superiore del signore del feudo che

,

coesiste con la proprietà inferiore o possedimento, del feudatario”. Cosı̀ H. S. M

AINE

Diritto antico, Giuffrè, Milano 1998, p. 222.

) Sulla persistenza di forme di proprietà comunitarie, si veda M. G -

( 24 UIDETTI

, Il sangue e la terra. Comunità di villaggio e comunità familiari nell’Europa

P.H. S TAHL

dell’800, Jaca Book, Milano, 1977.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

18 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

sità della sua storia, che registra un lungo corso di mutazioni ( ) e

25

), ossia funzioni sociali della pro-

diversi modi “di possedere” ( 26

prietà che sono storicamente e geograficamente mutevoli. Si pensi

alla duplice possibilità, indicata già da Marx, di intendere la pro-

prietà sia come “valore d’uso”, ossia capace di provare una condi-

zione di status del soggetto, sia come “valore di scambio”, ossia

esposta alla contrattazione per fini utilitaristici. Ora, specialmente

questa differenza funzionale della proprietà ci può aiutare a com-

prendere due diverse storie della proprietà, con diversi gradi di

esposizione all’imprenditorialità, che hanno avuto luogo sul suolo

dell’Europa continentale e sul suolo anglo-americano.

A questa diversa storia ha corrisposto, sotto un profilo più

propriamente giuridico, un diverso e forse persino opposto equili-

brio tra proprietà e contratto, che ha avuto luogo in Europa e negli

Stati Uniti. Proprietà e contratto sono due istituti giuridici entrambi

essenziali per la vita economica capitalistica, ma con una diversa

ratio ed un diverso peso specifico per le relazioni di mercato. La

centralità della proprietà intesa come “valore d’uso” ha segnato

significativamente buona parte della storia del capitalismo: non solo

), ma anche di quello industriale, che

del capitalismo agrario ( 27

ancora reca con sé una grande solennità e visibilità della proprietà,

)

attraverso l’impresa intesa come oggetto di un “proprietario” (

28

che, come tale, inibisce la contrattualizzazione e dunque le relazioni

di mercato: si pensi al motto “chi vende, scende”, che ancora

costituiva comune consapevolezza sociale fino ad un passato recente.

) ottocentesco, stabilizzando la

L’“individualismo possessivo” (

29

proprietà in una dimensione solitaria ed individualistica, ed in una

finalità “di status”, svolse un ruolo ambivalente sotto il profilo della

( ) H. S. M , Diritto antico, cit., p. 185 e ss.

25 AINE

) P. G , Un altro modo di possedere. L’emersione di forme alternative di

(

26 ROSSI ., Il dominio e le

proprietà alla coscienza giuridica postunitaria, Giuffrè, Milano 1977, e, I D

cose. Percezioni medievali e moderne dei diritti reali, Giuffrè, Milano 1992.

) Si veda R. M , Capitalismo e anticapitalismo in Weber, Il Mulino, Bologna

(

27 ARRA

2002. ) Rimando al mio Della corporate governance, ovvero dell’imperfezione del

(

28

diritto societario, in Scritti giuridici per Guido Rossi, Giuffrè, Milano 2002.

) C. B. M , Libertà e proprietà alle origini del pensiero borghese, Isedi,

(

29 ACPHERSON

Milano 1973. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 19

MARIA ROSARIA FERRARESE

funzionalità economica. Per un verso attuò una sorta di property

) ante litteram, nell’intento di potenziare l’efficienza

rights theory (

30

economica. Ma per un altro verso, la proprietà intesa in senso

individualistico tendeva a creare situazioni stabili e sicure, in con-

flitto con la possibilità di realizzare ulteriori frontiere di efficienza,

attraverso maggiore esposizione al contratto ed al mercato.

Nel caso europeo, l’opzione a favore della proprietà, che se-

gnava posizioni di status, ha resistito dando luogo ad un capitalismo

cosiddetto “renano”, caratterizzato dalla scarsa esposizione delle

imprese al mercato finanziario e dal legame privilegiato con le

banche: non il capitalismo, ma piuttosto le ragioni del welfare state

) intesa come “valore d’uso”. Nel

ponevano sfide alla proprietà (

31

caso americano, al contrario, la proprietà, chiamata subito a corri-

spondere ad esigenze di contrattualizzazione proprie del mercato, ha

prevalentemente viste mortificate le valenze di status, a favore di

finalità di scambio e di crescita economica, fino ad accettare tutte le

sfide che l’economia finanziaria ha posto alla ratio proprietaria.

Negli Stati Uniti, furono le ragioni dello sviluppo capitalistico,

ben più che quelle dello stato “amministrativo” ( ), a richiedere un

32

ridimensionamento dei diritti della proprietà: l’ideologia dei “diritti

naturali”, che tendeva a trasformare la proprietà in un diritto

“assoluto”, a misura esclusiva del soggetto proprietario, entrò in

conflitto con le ragioni dello sviluppo economico e dell’imprendi-

torialità ( ): il mercato impone una visione più socializzata del

33

valore dei beni, in contrasto con una interpretazione individualistica

dello stesso. Ancor più, l’affermazione dell’economia finanziaria

( ) “Per avere massimo rendimento dalla terra bisogna che le leggi provvedano

30

ad accentrare nel proprietario tutti i diritti e le facoltà che il feudalesimo ha sparpagliato”

R , Storia del liberalismo europeo, Feltrinelli, Milano 1977, p. 36).

(Cfr. G. D E UGGIERO

) S. R , Il terribile diritto. Studi sulla proprietà privata, Il Mulino, Bologna

(

31 v

ODOTA

1981. ) Lo stato “amministrativo” può considerarsi la versione americana del nostro

( 32

welfare state, incentrata su valori di “bene pubblico”, ma legata alla centralità del

mercato. Rimando in proposito al mio Diritto e mercato. Il caso degli Stati Uniti,

Giappichelli, Torino 1992.

) M. J. H ricostruisce la storia della crisi della concezione naturalistica

( 33 ORWITZ

del diritto di proprietà in America in The Transformation of American Law 1870-1960.

The Crisis of Legal Orthodoxy, Oxford University Press, Oxford 1992, p. 128 e ss. e

passim. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

20 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

avrebbe interrotto la certezza e la visibilità della proprietà, come

): questa

Berle e Means denunciarono nel loro lavoro del 1932 (

34 ),

venne non solo frantumata e dispersa in “pacchetti di azioni” (

35

ma anche consegnata a nuove forme di incertezza e instabilità che

sono proprie del mercato finanziario. Via via che le esigenze di

reperire nuovi finanziamenti per le imprese pongono il mercato

finanziario al centro dell’economia, il volto proprietario delle im-

prese acquista contorni sempre meno definiti e stabili. Dopo il

decollo sul suolo inglese, l’economia finanziaria, trovata negli Stati

Uniti la propria patria d’elezione, costringe la proprietà sempre più

a condividere con il contratto, ed anzi con un meccanismo di estesa

contrattualizzazione, il proprio ruolo di istituto giuridico di riferi-

).

mento per il capitalismo (

36

Mentre gli Stati Uniti hanno consumato quasi integralmente il

vecchio volto proprietario delle imprese, fino agli eccessi della

), in Europa continentale (cosı̀ come in

“società dell’accesso” (

37

Giappone), il capitalismo è rimasto prevalentemente ancorato ad

un’idea proprietaria, mantenendo le imprese sulla terraferma della

ratio proprietaria e respingendo l’invito ad affrontare i rischi ma

anche le opportunità dell’economia finanziaria. Ciò ha significato

maggiore stabilità dell’economia, ma anche minore slancio impren-

ditoriale e ridotta capacità di innovazione.

( ) A. A. B -G. C. M , Società per azioni e proprietà privata, Einaudi,

34 ERLE EANS

Torino 1966. Gli autori analizzano sia il frazionamento della proprietà delle imprese (“la

disintegrazione del diritto di proprietà distrugge la base stessa su cui ha poggiato il

sistema economico degli ultimi tre secoli” p. 11), sia lo smantellamento dei diritti

proprietari dell’azionista in favore di chi esercita il controllo sulle società (“proprietà di

beni senza poteri di controllo e controllo di essi senza partecipare in misura apprezzabile

alla loro proprietà, sembrano essere le risultanti logiche dello sviluppo del sistema

societario” p. 69).

) Cosı̀ J. A. S , Capitalismo, socialismo, democrazia, Etas, Milano

( 35 CHUMPETER

1977, che coglie come la proprietà, con l’economia finanziaria, divenga “smaterializzata,

funzionalizzata e assenteista” (p. 113).

) Mi sono soffermata su questo distacco dell’economia finanziaria dalla pro-

( 36

prietà nel mio Il diritto al presente, cit., pp. 47 e ss.

) J. R , L’era dell’accesso. La rivoluzione della new economy, Mondadori,

( 37 IFKIN

Milano 2000, dove si descrive come, in “un’economia priva di peso”, mentre la proprietà

diventa sempre più un peso morto, ciò che diventa significativo è il “diritto all’accesso”.

Si vedano specie p. 316 e ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 21

MARIA ROSARIA FERRARESE

L’economia finanziaria, per cosı̀ dire, porta in mare la proprietà,

facendola divenire una nave in movimento piuttosto che una casa

). Come “la casa è quiete, la nave è

ancorata alla terraferma (

38

movimento”, cosı̀ per il diritto di proprietà il contratto è una sfida

continua, che erode la ratio proprietaria, scuotendo la terraferma del

“valore d’uso”, per portarla sui lidi dello scambio contrattuale.

4. Sovranità e proprietà.

La proprietà, intesa come “valore d’uso”, lascia un’altra impor-

tante traccia nell’Europa continentale attraverso lo stato e l’idea

della sovranità statale. A prima vista, questo accostamento può

apparire del tutto fuori luogo, tanto proprietà e sovranità sono

termini che indicano realtà giuridiche antitetiche. La prima, em-

blema per eccellenza del diritto privato e di quella “società civile”

rousseauiana che trova nell’economia il suo scenario principale. La

seconda, emblema eccellente del regno della politica e di tutto ciò

che è “pubblico”. Tuttavia, a dispetto di questa consueta maniera di

discriminare, si possono ravvisare non poche linee di continuità tra

). Ciò che si cercherà di osservare è un

proprietà e sovranità (

39

risvolto “proprietario” e forse persino “privatistico” della sovranità,

che si contrappone alla retorica fortemente “pubblicistica” della

comunicazione legislativa dello stato.

Del resto, a ben guardare, la parentela tra proprietà e sovranità

è emersa talora esplicitamente o implicitamente in letteratura. Non

è un caso se Botero, nel 1589, nell’individuare lo stato e la “ragione

di stato”, veda il primo come “dominio fermo sopra popoli” e la

( ) Casa e nave sono le due metafore di un’esistenza di terra o di mare: “casa e

38

proprietà, matrimonio, famiglia e diritto ereditario, tutto questo si forma sulla base di

un’esistenza terricola, e in particolare, agricola…Il nucleo dell’esistenza terrena è

dunque la casa. Quello di un’esistenza marittima, invece, è la nave che va e che è in sé

stessa un mezzo più intensivamente tecnico che non la casa. La casa è quiete, la nave è

movimento”. Cosı̀ in Dialogo sul nuovo spazio, che appare nel volume Terra e mare del

1986, a cura di Angelo Bolaffi, pp. 102-103.

) Nel fare luce su alcune di queste linee di continuità, un notevole contributo

( 39

è stato dato dai giusrealisti americani, all’interno di una linea di indagine tesa a rompere

, Property

la tradizionale opposizione tra pubblico e privato. In particolare, M. R. C OHEN

and Sovereignty, Cornell University Press, Ithaca 1927.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

22 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

seconda come “notizia de’ mezzi atti a fondare e conservare un

dominio”, sentendosi peraltro in dovere di precisare che “la conser-

vazione” ha preminenza sulla “ampliazione”, tanto quanto sulla

). E, nello stesso Hobbes, si può intravedere una

“fondazione” (

40

implicita caratura proprietaria della sovranità statale: questa, infatti,

pur avendo una fondazione di tipo contrattuale, costruisce un potere

sovrano cosı̀ centripeto e sottratto ad ogni diritto di resistenza, da

escludere ogni riferimento alle venature contrattuali del potere

pubblico medievale.

Per rilevare una certa affinità tra proprietà e sovranità, si

possono richiamare almeno due aspetti che meglio la evidenziano. In

primo luogo, la composizione del mondo dopo la pace di Westfalia

dà luogo ad uno spazio “internazionale”, che non ha una propria

spiccata identità e che assomiglia piuttosto ad una sommatoria di

spazi privati gestiti autonomamente dagli stati. La filosofia dello

stato sovrano “superiorem non recognoscens” presenta non poche

affinità con quel soggetto proprietario che, all’interno della propria

proprietà, si sente perfettamente autonomo nelle sue azioni ed

indenne da altrui supervisioni. La libertà del soggetto legislatore è

sconfinata ed assomiglia alla libertà di autonormazione del proprie-

tario sul proprio territorio, che non tollera limitazioni neanche dal

soggetto pubblico. Tutto ciò portava, nell’epoca degli stati sovrani,

a teorizzare lo spazio internazionale non come spazio specifico,

pervaso dall’idea di un “bene pubblico” internazionale, ma piuttosto

).

come mera sommatoria del “bene privato” di ciascuno stato ( 41

L’impotenza del diritto internazionale era visibile specie verso stati

che si rendevano autori sul proprio suolo di gravi attentati alle

libertà ed ai diritti fondamentali dei cittadini. Un’altra conferma di

questa idea “privatistica” della sovranità statale si riceve pensando

alla regola dell’unanimità, regola idealizzata dai liberisti più strenui

per l’adozione di decisioni collettive, e che vigeva rigidamente per

l’adesione ai trattati internazionali: regola che, solo oggi, una nuova

( ) Cfr. G. B , La ragion di stato, Donzelli, Roma 1997, p. 7.

40 OTERO

) Sul rapporto tra diritto statale e diritto internazionale, H. K , Il problema

(

41 ELSEN

della sovranità, Giuffrè, Milano 1989, dove si conclude per la necessaria rimozione del

concetto di sovranità, per creare un ordinamento internazionale che non abbia bisogno

di alcun “riconoscimento” (p. 469).

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 23

MARIA ROSARIA FERRARESE

stagione del diritto internazionale, e specie l’ottica della sovranazio-

).

nalità e del multilateralismo, stanno modificando (

42

L’ispirazione essenzialmente “proprietaria” della sovranità sta-

tale riceve una ulteriore conferma se si guarda al fatto che lo stato

sovrano, non diversamente dal soggetto proprietario, si pone come

soggetto essenzialmente “monologante”, piuttosto che “dialogante”:

esso non ha bisogno di creare istituzioni capaci di dialogare con i

propri sudditi, di registrare i loro impulsi e reazioni. Esso ha bisogno

). Il diritto diventa cosı̀ una

di cittadini ubbidienti e “disciplinati” (

43

mera tecnica di trasmissione dei “comandi” del sovrano, che non ha

bisogno che di una legittimazione di tipo formale: la legislazione è lo

strumento più adatto a dare espressione a quei comandi, cosı̀ come

a garantire la più ampia libertà di scelta del soggetto normatore.

Il soggetto sovrano esprime insomma non solo un’idea essen-

zialmente centripeta del potere, allergica a divisioni e contrappesi,

ma anche una grammatica del potere di tipo rigidamente normativo,

ossia un universo istituzionale che adotta un’unica linea di comuni-

cazione con i sudditi, una linea che va unidirezionalmente dal potere

). Al nuovo Prin-

verso i sottoposti, e non in direzione contraria (

44

cipe non interessa registrare impulsi, sentimenti e commenti prove-

nienti dal basso della società e diretti al suo indirizzo. Sotto questo

profilo, è interessante notare come il compimento del progetto di

uno stato sovrano coincida con l’interruzione della pratica di quegli

specula principum, genere letterario antico, tornato in auge in epoca

carolingia, che per tutto il Medio Evo ebbe intenti didascalici nei

confronti del principe, affinché il suo potere corrispondesse alla

). Gli “specchi dei

legge morale condivisa ed al “buon governo” (

45

principi” rispondevano ad un’idea di monarchie contractuelle, che fu

viva per tutto il medio Evo, e alla pretesa di « orientare e contem-

( ) Rinvio in proposito al mio Le organizzazioni internazionali e gli stati con-

42

traenti, in corso di pubblicazione in “Rassegna italiana di sociologia” 2003.

) M. F , La microfisica del potere, Einaudi, Torino 1976.

(

43 OUCAULT

) C. Schmitt, nei giorni bui del suo coinvolgimento nel processo di Norim-

(

44

berga, considera “la stupefacente attitudine a farsi organizzare” dell’uomo tedesco,

collaborando “lealmente con tutto ciò che il governo di volta in volta legale ordinasse”.

Cfr. Osservazioni in risposta a un discorso radiofonico di Karl Mannheim, cit., p. 20.

) Si veda A. D B , Politica, governo e istituzioni dell’Europa moderna,

( 45 E ENEDICTIS

Il Mulino, Bologna 2001, p. 251 e ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

24 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

poraneamente condizionare la realtà secondo un sistema di valori

“naturali” dei quali il sovrano era portatore » ( ).

46

L’interruzione di questo tipo di comunicazione istituzionale

rispecchia l’instaurazione di un ordine politico e giuridico di tipo

tendenzialmente autoritario, che, per secoli, trovò nella metafora

dell’“orologio” la più appropriata rappresentazione ( ), fino al so-

47

gno illuminista di una società governata da un corpo di “leggi

perfette”, che, come notava Federico il Grande, “sarebbe il corona-

mento dello spirito umano per quel che concerne la politica di

governo; vi si osserverebbe un’unità di disegno e di regole cosı̀ esatta

e cosı̀ ben proporzionata che uno stato guidato da simili leggi

ricorderebbe un orologio” ( ). In questo tipo di ordine istituzionale,

48

con il tempo fisso e chiuso dell’orologio, le “prerogative dell’autorità

centrale erano l’informazione, la memoria, il giudizio e la decisione”

che venivano irradiati dall’alto sulla società, senza che fosse avvertito

il bisogno di una comunicazione di ritorno: ovviamente il suo

successo era affidato non solo alla capacità di varare programmi

adeguati, capaci di anticipare tutte le possibilità, ma anche alla

produzione di una società sufficientemente disciplinata e ubbi-

diente, nonché priva di eccessivi margini di iniziativa.

A questa concezione “autoritaria” dell’ordine, che fu condivisa

dalle società europee nei primi secoli moderni, sfuggı̀ solo l’Inghil-

terra che, tra il diciassettesimo ed il diciottesimo secolo, prese ad

indirizzarsi verso un modello politico di tipo liberale, a cui la

metafora dell’orologio si adattava poco: fu piuttosto l’immagine

della bilancia, con la sua capacità di autoregolazione e di registrare

i feedback, a rappresentare un diverso tipo di ordine, basato non più

su una concezione centripeta del potere, ma piuttosto sull’idea di

checks and balances ( ).

49

La differenza tra le due concezioni del potere e dell’ordine corre

sulle gambe di un’economia che, nel caso inglese, dopo avere

intrapreso le vie del mare, dando luogo alla cultura economica

( ) Cfr. ivi, p. 256.

46 ) Si veda O. M , La bilancia e l’orologio. Libertà e autorità nel pensiero

( 47 AYR

politico dell’Europa moderna, Il Mulino, Bologna 1988, nonché la bella introduzione di

Lorenzo Ornaghi.

) Cit. ivi, p. 191.

( 48 ) Ivi, p. 239 e ss.

( 49 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 25

MARIA ROSARIA FERRARESE

mercantilista, ancora incentrata su una logica di potere degli stati, si

diresse senza incertezze verso un modello di produzione e di distri-

buzione dei beni di tipo capitalistico. Un modello che muove da una

concezione positiva degli interessi individuali, visti come motori di

progresso e sviluppo economico. Non a caso è l’Inghilterra a rivelare

per prima l’antitesi tra “fautori della ‘terra’ e fautori del ‘dena-

), ossia tra ceti agrari e ceti finanziari, i primi legati ad una

ro’” ( 50

concezione della proprietà terriera trasmissibile ereditariamente, gli

altri come fautori non solo del commercio, ma soprattutto di quel

credito in cui gli altri ravvisavano una temibile fonte di corruzio-

). Se la proprietà rispondeva all’idea di un soggetto proprieta-

ne ( 51

rio detentore di virtù civiche, proprie di una società civile libera e

), l’economia finanziaria

forte, dunque anche aperta ai commerci (

52

si allontana dalla sponde sicure della proprietà, per imbarcarsi non

solo nelle acque tranquille del commercio, ma ancor più, nelle acque

agitate delle speculazioni e di forme contrattuali esposte al rischio.

Il modello e la concezione inglese presto troveranno nella

nazione americana non solo una nuova e più importante patria, ma

interpreti ben più estremisti, fino ad alimentare l’idea popolare degli

Stati Uniti quale terra della libertà per antonomasia. Una terra che,

pur restando a lungo estranea a quel richiamo degli oceani che tanto

avevano avvertito gli inglesi, riproduce un tipo di ordine giuridico e

di governo politico il più vicino possibile all’idea di una nave in

movimento, piuttosto che di una casa fissa al suolo: un ordine

giuridico, come suggerisce Hurst, perennemente in bilico tra “di-

( ) Si veda J. G. A. P , Il momento machiavelliano. Il pensiero politico

50 OCOCK

fiorentino e la tradizione repubblicana anglosassone, Il Mulino, Bologna 1980, vol. II, La

Repubblica nel pensiero politico anglosassone, p. 556. Pocock peraltro insiste sul carattere

non netto della contrapposizione e sulle molte ambivalenze che attraversavano entrambi

i gruppi.

) In verità il commercio rimase indenne da attacchi polemici, poiché entrambi

(

51

i gruppi condividevano l’idea che il valore della terra fosse dipendente anche dal

commercio. Gli attacchi riguardarono piuttosto “il credito, accompagnato dalla trinità

diabolica della speculazione sui titoli, della fazione e dell’esercito permanente” (ivi,

p. 757). ) Questa prospettiva è stata esaltata specie dalla prospettiva del repubblicane-

( 52

simo, filone teorico a cui aderisce il volume di Pocock sopra citato.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

26 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

rection” e “drift” ed in cui è piuttosto il drift, la corrente spontanea,

).

a prevalere rispetto ai tentativi di direzione (

53

5. Ordini giuridici tra tradizione e rivoluzione.

Al fine di chiarire meglio l’immagine di un ordine giuridico e

politico di tipo “marittimo”, quale ha caratterizzato la civiltà anglo-

americana e soprattutto quella statunitense, si procederà per diffe-

renze rispetto all’ordine giuridico “terrestre”. Le differenze ver-

ranno rilevate facendo riferimento ad un diverso processo genetico,

da individuare nella natura più o meno rivoluzionaria dell’ordine

giuridico che fu instaurato in Europa continentale e negli Stati Uniti.

Si tratta di temi che meriterebbero una ben più approfondita analisi

e competenza storica. Qui si proverà solo ad avanzare schematica-

mente l’idea che l’ordine giuridico instaurato in Europa continen-

tale, rispondendo ad una esigenza di netta cesura storica rispetto al

vecchio ordine medievale, abbia avuto una natura autenticamente

“rivoluzionaria”. Al contrario, negli Stati Uniti, a dispetto della

cosiddetta “rivoluzione americana”, fu instaurato sı̀ un nuovo or-

dine, ma che, nella sua novità, conservò più numerosi elementi e

).

dinamiche tipici del passato medievale (

54

La natura rivoluzionaria dell’ordine giuridico europeo-conti-

nentale può dirsi segnata dalla vittoria di un soggetto sociale ben

riconoscibile: quella borghesia calvinista e accumulatrice che Weber

) e che Schmitt cosı̀

pone all’origine del processo capitalistico ( 55

caratterizza: “la fede nella predestinazione… è il massimo grado di

autocoscienza di un’élite sicura del suo rango e del suo momento

storico… è la certezza di essere salvati, e la salvezza è alla fin fine, a

( ) “Ciò che è accaduto nel processo di crescita di questa nazione — come

53

probabilmente in tutta la storia degli uomini — è accaduto senza piano o intento o scopo

, Law and Social Process in United

o desiderio di ciò che era in corso”. Cosı̀ J. W. H

URST

States History, Da Capo Press, New York 1972, p. 63.

) Del resto, questa era l’ipotesi originaria di diritto “europeo”, secondo la

( 54 , Alle radici del mondo giuridico europeo, Istituto

ricostruzione storica di M. L

UPOI

Poligrafico e Zecca dello Stato, Roma 1994.

) Il riferimento è a M. W , L’etica protestante e lo spirito del capitalismo,

(

55 EBER

Rizzoli, Milano 1991.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 27

MARIA ROSARIA FERRARESE

dispetto di qualsiasi idea razionale, il senso decisivo di ogni storia del

).

mondo” (

56

L’universo giuridico dell’Europa continentale fu segnato non

solo dalla forza ma anche dall’esclusività del modello borghese, che

a sua volta trovò riflesso nell’esclusività della fondazione legislativa

del diritto: si realizzò cosı̀ una concezione monolitica e “terrestre”

del potere, che trovava nell’idea di sovranità statale il proprio

monumento più significativo. Agli americani mancò “il legislatore, il

classico gigante che quasi invariabilmente nasce con la rivoluzione e

). I “rivo-

viene investito dell’autorità di gettare le fondamenta” (

57

luzionari” del 1776 infatti guardarono con riluttanza all’idea dell’ac-

) e

centramento di potere implicita nel concetto di sovranità (

58

preferirono affidarsi ad una dinamica di decentramento e di plura-

lismo istituzionale, ispirati da un profondo “conservatorismo”. Lad-

dove il diritto europeo restava inchiodato ad un’unica prospettiva

legislativa, protesa verso il futuro, il diritto americano sceglieva un

più complesso spettro istituzionale, ponendosi in grado di collo-

quiare con il presente, pur senza rinunciare sia ad elementi tradi-

). Alla mescolanza di elementi

zionalistici, sia alla ratio legislativa (

59

diversi si deve dunque anche una maggiore capacità del diritto

americano di giocare con il passato, il presente e il futuro, dando

luogo ad “una dialettica nuova”, capace di conciliare “le componenti

antagonistiche dello spirito europeo: il passato diventava un futuro

continuo, ed il Dio dei tradizionalisti sanzionava l’arroganza degli

).

uomini che lo sfidavano” (

60

Il predominio della legislazione apparve invece assoluto nell’Eu-

ropa continentale, cosicché la ratio legislativa rimase priva di con-

trappesi, creando una civiltà “unidimensionale, anchilosata nella sua

perenne terrestrità, apparentemente stabile su una sola base portan-

( ) Cfr. C. S , Terra e mare, cit., p. 85.

56 CHMITT

) Cfr. L. H , La tradizione liberale in America, cit., p. 53.

( 57 ARTZ

) Come osservò Sir W. Asheley, “non essendosi il feudalesimo trapiantato nel

(

58

Nuovo Mondo, non occorreva, per stroncarlo, il polso di ferro di un potere centrale”.

, La tradizione liberale in America, cit., p. 50.

Cit. in L. H

ARTZ

) Ancor più, attraverso gli influssi del pragmatismo, il diritto americano si

( 59

sarebbe messo in grado di colloquiare con il presente. Rimando in proposito al mio

Diritto al presente, cit.

) Cfr. H , La tradizione liberale in America, cit., p. 56.

( 60 ARTZ © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

28 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

te” ( ). Lo stile eminentemente legislativo del potere, d’altra parte,

61

annullò altri contrappesi, come quelli di carattere giudiziario e

“aristocratico”, che invece sia in Inghilterra, sia negli Stati Uniti,

continuarono a permanere, dando luogo ad una prospettiva giuri-

dica improntata al movimento, al riequilibrio ed alla diversificazione:

una prospettiva di tipo marittimo, anziché terrestre, che non per-

mette più definitivi radicamenti e fondazioni sicure, e che, come una

barca, è destinata al movimento, tanto che l’immobilità a cui co-

stringe la bonaccia viene percepita come innaturale e minaccio-

). La stessa istituzione legislativa negli Stati Uniti assunse presto

sa (

62

tratti di irrequietezza e di instabilità che non mancarono di impres-

sionare Tocqueville, il quale notò come “in America l’azione del

). Del resto, questa irrequietezza

legislatore non entri mai in stasi” (

63

legislativa può essere legata, in America, ad almeno due fattori che

si pongono oltre la naturale instabilità del governo democratico. In

), che

primo luogo, una concezione “open door” della legislazione (

64

pose subito lo strumento legislativo, piuttosto che come veicolo della

volontà del sovrano, come un canale di espressione di interessi,

anche di natura particolaristica, presenti nella società. In secondo

luogo, una qualche prossimità con il mandato imperativo, che la

nazione americana ha sempre mantenuto, a dispetto del formale

). Il mandato “imperativo” sup-

diniego che di esso viene fatto (

65

( ) Cosı̀ P. G , Un altro modo di possedere, cit., p. 8.

61 ROSSI

) È ancora J. C , specie in La linea d’ombra, a suggerire questa lettura

(

62 ONRAD

della bonaccia come infida e subdola: dalla prospettiva del mare, la bonaccia appare “un

malefico incanto”, una “muta calma” che consegna la nave al capriccio delle correnti,

privandola della sua capacità di movimento e della sua autonomia.

) A. T , La democrazia in America, Utet, Torino 1981, p. 295.

( 63 OCQUEVILLE

) Sulla concezione “open door” della legislazione in America, ossia esposta alle

(

64 , Dealing

pressioni dal basso, all’influenza ed al gioco degli interessi, si veda J. W. H

URST

with Statutes, Columbia University Press, New York 1982. In proposito mi permetto di

rimandare altresı̀ al mio Diritto e mercato, cit., p. 155 e ss.

) Ancora una volta è Tocqueville a cogliere tempestivamente questa sfumatura

(

65

istituzionale: “Si diffonde sempre più, negli Stati Uniti, un costume che finirà per

rendere vane le garanzie del governo rappresentativo: capita molto frequentemente che

gli elettori, nominando un deputato, gli traccino una linea di condotta e gli impongano

un certo numero di obblighi positivi da cui egli non può in nessun modo allontanarsi.

Tolti i tumulti, è come se la maggioranza stessa deliberasse sulla pubblica piazza”. Cfr.

ivi, p. 293. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 29

MARIA ROSARIA FERRARESE

pone una comunicazione istituzionale biunivoca che, a dispetto di

molte differenze, che discendono dalla pressione degli interessi e

dalla dinamica democratica, può ricordare quella propria degli

).

“specchi dei principi” di medievale memoria (

66

La “bonaccia istituzionale” è invece alla base del progetto

dell’Europa continentale, dove la preminenza del soggetto borghese

portò ad una completa espulsione di elementi di pluralismo istitu-

zionale che potessero dar luogo ad una dinamica di potere basata su

meccanismi di checks and balances: qui si assiste alla rimozione tanto

di elementi di natura tradizionalistica, che di quegli elementi di

natura aristocratica che erano stati presenti nell’ordine precedente:

una sorta di uccisione freudiana del padre, di cui l’America non

).

ebbe bisogno (

67

Proprio l’assenza di “oppressione arrogante del feudalesimo

aristocratico” determinò in America una conseguente assenza “di

quell’appassionata coscienza borghese di cui era permeato il pen-

siero liberale europeo” e la presenza, invece che di una borghesia

).

“sicura di sé”, di un “ceto medio trionfante” e pieno di fiducia ( 68

Dunque, quella che era stata in Europa la monolitica certezza di una

borghesia “trionfante”, in America si sfrangia sia verso il basso che

verso l’alto: in basso, nella sicurezza di un ceto medio privo di

frustrazioni, che “non fu mai costretto ad assumere una coscienza di

classe” ( ); in alto, in un ceto “aristocratico”, che rinacque, specie

69

nell’America del 700, se pur privo di privilegi di nascita e capace di

mescolarsi ai riti del capitalismo in ascesa.

Del resto, la capacità dei ceti aristocratici americani di affidarsi

alle dinamiche del capitalismo, trova un’ascendenza diretta nella

madrepatria inglese, dove tale capacità, oltre ad essere un luogo

consolidato della storiografia ( ), trova una celebrazione sintoma-

70

tica nella figura di J. Conrad, scrittore-marinaio per eccellenza, in cui

( ) L’idea di limitatezza del potere pubblico propria dell’età medievale va

66 , Una teoria

piuttosto connessa con una fondazione morale del giuridico, su cui P. P RODI

della giustizia, Il Mulino, Bologna 2000.

) Si veda L. H , La tradizione liberale in America, cit., p. 70.

(

67 ARTZ

) Cfr. ivi, pp. 57 e 58.

( 68 ) Cfr. ivi, p. 61.

( 69 ) Si veda L. S -J. C. F S , Un’élite aperta? L’Inghilterra tra 1540

( 70 TONE AWTIER TONE

e 1880, Il Mulino, Bologna 1989.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

30 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

questa mescolanza di somma ad un’altra significativa simbiosi: quella

tra l’elemento aristocratico e l’elemento borghese. Com’è stato

notato, la sua figura assurge a simbolo di una crisi che vede

congiungersi “i resti del mondo aristocratico, sopravvissuto oltre le

rivoluzioni ottocentesche, col furore dell’energia borghese coinvolta

a fondo nel demoniaco (non sempre di segno negativo) degli auto-

matismi capitalistici, ma parzialmente illusa di poter salvare l’ele-

). Per Conrad,

mento ‘liberale’ che aveva consentito la sua ascesa” ( 71

aristocratico polacco in fuga dal “raggelato oceano terrestre dell’im-

pero zarista, in cui tutti, polacchi compresi, sono ibernati”, l’impero

britannico, proteso sull’”aperto mondo dei mari” rappresenta la

prospettiva del liberalismo, di “uno spazio che estasia con le sue

possibilità”, di possibili conversioni e metamorfosi, sia pure al

prezzo “di norme minacciate, stravolte, contestate, anzi di micro-

norme conviventi nello spazio in cui sta scomparendo la Nor-

).

ma” (

72

E se in Inghilterra il passato aristocratico rivive soprattutto nella

Camera dei Lords, la presenza in America di elementi di natura

aristocratica rinuncia alle ragioni di nascita, per rispecchiare parti-

colari qualità delle persone: una presenza che non sfugge a Tocque-

), che in essa ravvisa un formidabile contrappeso al rischio di

ville (

73

“tirannia della maggioranza”: sono “i legisti”, secondo Tocqueville,

“padroni di una scienza indispensabile, la cui conoscenza non è

), che, con la loro naturale inclinazione per l’ordine e per

diffusa” (

74

le forme, formano “il solo elemento aristocratico che possa mesco-

larsi senza sforzo agli elementi naturali della democrazia e combi-

). La natura aristocra-

narsi in maniera felice e durevole con essi” ( 75

tica è ravvisabile soprattutto nel potere giudiziario, che serve “a

) e specialmente in quella

correggere gli errori della democrazia” (

76

Corte Suprema, che “è posta più in alto di ogni altro tribunale

( ) Cosı̀ A. G , in una bella introduzione a J. Conrad, Il compagno

71 RANZOTTO

segreto, Biblioteca Universale Rizzoli, Milano 1975, p. 16.

) Le citazioni sono tratte ancora da G , cit., risp. p. 18 e p. 17.

(

72 RANZOTTO

) A. T , La democrazia in America, cit., p. 309 e ss.

(

73 OCQUEVILLE

) Cfr. ivi, p. 311.

(

74 ) Cfr. ivi, p. 314.

( 75 ) Cfr. ivi, p. 339.

( 76 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 31

MARIA ROSARIA FERRARESE

conosciuto, sia per la natura dei suoi diritti, che per la qualità dei

).

soggetti alla sua giurisdizione” ( 77

Insomma, il diritto negli Stati Uniti, invece di assumere una

prospettiva di terrestre stabilità, si costituisce ad un mosso crocevia

dove gli elementi di natura democratica (presenti nella legislazione,

ma anche nelle giurie delle corti) sono istituzionalmente sfidati sia da

elementi di tradizionalismo (presenti nella Costituzione, oltre che

nel common law), sia da sponde di carattere aristocratico (presenti in

un certo carattere sapienziale dell’attività dei giudici, nonché nella

Corte Suprema, specie attraverso la nomina a vita dei suoi compo-

nenti).

Se la proprietà troneggia come metafora giuridica della sovra-

nità politica europea, il contratto appare l’istituto giuridico più

adatto a interpretare le ragioni di un ordine giuridico “marittimo”.

A prima vista potrebbe apparire sorprendente l’apparentamento

della civiltà giuridica americana con il contratto piuttosto che con la

proprietà: infatti, la proprietà ha goduto di protezioni costituzionali

molto estese, sı̀ da ingenerare talora l’idea che la costruzione giuri-

dica americana sia stata incentrata soprattutto intorno a questo

). Come si è già detto, se la proprietà, intesa

diritto economico (

78

quale “valore d’uso” ha avuto, in America, una significativa ed

estremistica epopea, nella lunga stagione dell’economic due pro-

), essa si è poi indirizzata sempre più verso il “valore di

cess ( 79

scambio”, per reggere alle sfide del mercato e dell’economia finan-

ziaria, nonché a quelle dell’”era dell’accesso”. Come nota Hurst,

“noi abbiamo rispettato i diritti di proprietà e di contratto, ma

innanzitutto per la loro utilità nel tenere gli affari in un atteggia-

mento produttivo; laddove gli uomini cercavano semplicemente di

restare aggrappati ad una posizione raggiunta, senza promettere un

( ) Cfr. ivi, p. 179. Tocqueville aggiunge: “il potere dei giudici federali è

77

immenso ma si tratta di un potere essenzialmente morale. Essi sono onnipotenti fino a

che il popolo acconsente a obbedire alla legge; non possono nulla quando la disprezza”

(p. 180).

) Questa prospettiva ha trovato una significativa celebrazione in C. A. B ,

( 78 EARD

Interpretazione economica della Costituzione degli Stati Uniti d’America, Feltrinelli,

Milano 1959.

) Rinvio ancora al mio Diritto e mercato, cit., p. 176 e ss.

( 79 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

32 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

nuovo avanzamento, noi eravamo inclini a trovare strumenti dottri-

).

nali per lasciarli indietro (

80

L’importanza del contratto, che negli Stati Uniti segna anche la

storia del diritto pubblico, realizzando un ordine politico di carat-

tere contrattuale, secondo gli auspici di Locke, completa l’immagine

di una civiltà giuridica di tipo “marittimo”, segnato dalla pluralità

delle fonti e dei soggetti e dalla ininterrotta dinamica equilibratrice

che tra essi si verifica. Peraltro il contratto oggi si pone, attraverso

una continua ricerca di nuove forme e di nuovi beni, come compo-

nente principale di quella lex mercatoria che celebra fasti rinnovati

nel mondo senza confini delle grandi corporation transnazionali,

rinviando all’idea di nuovi “legisti”, che svolgono la funzione di

legislatori privati ed invisibili.

Questo pluralismo giuridico di fonti e di prospettive, rispec-

chiata altresı̀ dalla scelta federalista, che moltiplica i legislatori, ha

impedito negli Stati Uniti quella “teologia politica” che Schmitt vide

). All’America, priva del

incarnata nel mito europeo del legislatore ( 81

dio-legislatore, il diritto appare un universo in ricomposizione con-

tinua, che modifica ininterrottamente la sua immagine con sempre

nuovi movimenti ed increspature, come una superficie marittima.

6. Il nuovo pluralismo dell’ordine giuridico europeo: tra democrazia,

tradizione e aristocrazie.

Finora si è insistito, forse anche a costo di qualche forzatura,

sulla differenza tra l’ordine giuridico dell’Europa continentale, che

appare segnato da una fondazione “terrestre”, e l’ordine giuridico

che è proprio della civiltà anglo-americana, che appare segnato

piuttosto da una immagine “marittima”. Ma oggi, quale ordine

giuridico caratterizza l’Europa? Regge ancora il suo carattere “ter-

restre”? E come lo si deve guardare? Dal basso delle varietà nazio-

( ) Cfr. J. W. H , Law and Social Process in United States History, cit., p. 116.

80 URST

) C. S , Le categorie del ‘politico’, Il Mulino, Bologna 1972, dove si vede

(

81 CHMITT

incarnato lo spirito razionalistico nell’idea che “le opere costruite da più uomini non

sono cosı̀ perfette come quelle a cui ha lavorato uno solo. ‘Un solo architetto’ deve

costruire una casa o una città; le migliori costituzioni sono opera di un solo ‘legislatore’

intelligente” (p. 70).

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 33

MARIA ROSARIA FERRARESE

nali, ancora largamente sussistenti, o dall’alto del “patrimonio co-

) già esistente, e dei tentativi di rifondazione

stituzionale europeo” ( 82

costituzionale, che oggi puntano al varo di una Convenzione?

Nel considerare quanto sta avvenendo in Europa, che oggi

costituisce certamente il più interessante laboratorio istituzionale del

mondo, non si può non considerare le sue dinamiche istituzionali

alla luce del processo di globalizzazione. Questo ci pone di fronte ad

un paradosso: mentre avvicina le varie parti del mondo e mette in

moto spinte alla loro sincronizzazione, all’incontro ed all’armoniz-

zazione tra tradizioni diverse, fa apparire con maggiore evidenza

proprio quelle diversità di tradizioni e angolazioni culturali, che nel

passato restavano sotto traccia. Alla luce di questo paradosso, il

diritto europeo va innanzitutto considerato come frutto di una

continua e contraddittoria dinamica che è insieme tendente alla

unificazione ed armonizzazione, tanto quanto a tentativi di distin-

). Una dinamica ancor più interessante se

zione e diversificazione (

83

si considera che oggi, più che mai, l’Europa non ha confini certi e

definitivi ( ): “è uno spazio aperto. Il luogo Europa è anche un’area

84

— un insieme di luoghi — dai limiti sfuggenti” ( ). Questa irreso-

85

lutezza spaziale dell’Europa, che oggi non è più soltanto culturale,

ma anche politica, significa una ancor più accentuata dinamica del

gioco diversificazione-unificazione.

Ma la irresolutezza spaziale dell’Europa viene accentuata altresı̀

dall’impatto che sul suo continente hanno altre culture giuridiche, e

specialmente quella anglo-americana che domina nel mondo degli

affari. Sarebbe tuttavia una frettolosa approssimazione quella di

vedere le attuali istituzioni europee come un mero riflesso di ten-

denze americane: l’Europa sta compiendo un suo cammino giuridico

peculiare che si potrebbe collocare tra terra e mare, e forse oltre

terra e mare, per riprendere le metafore schmittiane usate in questo

scritto. L’“influenza” della cultura giuridica anglo-americana, che

( ) A. P , Il patrimonio costituzionale europeo, Il Mulino, Bologna 2002.

82 IZZORUSSO

) L’argomento è sviluppato da M. T , Sui confini. Scritti sulla giustizia

(

83 ARUFFO

civile, Il Mulino, Bologna, 2002, p. 99 e ss.

) Sull’idea insiste B. G , L’ambigua potenza dell’Europa, Guida,

( 84 DE IOVANNI

Napoli 2002, p. 19 e ss.

) Cfr. L’Europa. Una geografia, Comunità, Milano 1999, p. 59. Traggo la

( 85 G , L’ambigua potenza dell’Europa, cit.

citazione da B. DE IOVANNI

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

34 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

indubbiamente si fa sentire, rispecchia tuttavia non solo e non tanto

la potenza economica americana, ma anche e soprattutto una atti-

tudine, che è diventata globale, a pensare le istituzioni in maniera

economica, ossia alla luce dei costi e dei vantaggi che esse procu-

rano, oltre che in maniera funzionale alle nuove forme di individua-

): due ottiche che si

lismo, che percorrono le nostre società ( 86

scontrano immediatamente con la grammatica normativa del nostro

tradizionale diritto.

Oggi l’Europa conosce un pluralismo di fonti giuridiche, che

sotto più profili ci richiama il passato medievale. Mentre la legisla-

zione perde posizioni, ma soprattutto perde il ruolo di indiscussa

regina dello scenario giuridico e si stinge nelle forme attenuate del

“soft law”, nuove fonti, che erano state bandite dalla cultura giu-

spositivista e dalla sua “teologia politica”, riacquistano nuovo vigore

e protagonismo. Il contratto, ergendosi a modulo giuridico a misura

delle esigenze di sempre nuovi incontri del mondo globale, supera i

confini delle relazioni private, dove svolge un ruolo di grande rilievo,

e suggerisce un nuovo stile di formazione e formulazione del diritto

pubblico, anche in settori di particolare solennità, come il diritto

). Persino usi e costumi ritrovano

costituzionale ed amministrativo (

87

un proprio ruolo nel mondo giuridico, diventando non solo adatta-

tori di moduli giuridici troppo astratti e generali a contesti partico-

), ma anche strumenti di efficienza economica,

lari e specifici (

88

perché fanno risparmiare i costi di nuove artificiali attrezzature

istituzionali. Infine, le istituzioni giudiziarie, o a postura giuri-

sdizionale (come le Autorità indipendenti o i grandi arbitri privati

delle controversie transnazionali), riacquistano ruolo di primo piano

come fonte, dando luogo ad un diritto pretorio capace di incarnare

nuovi ideali di giustizia a misura sovranazionale e transnazionale.

Ora, non è difficile vedere dietro queste nuove fonti, un mondo

giuridico che si ricompone secondo linee che non rispecchiano più

criteri solo democratici, rispondenti alla volontà legislativa legitti-

( ) Ho ricostruito queste due nuove maniere di pensare le istituzioni in Diritto al

86

presente, cit., pp. 53 e ss.

) Si veda S. C , La crisi dello stato, Laterza, Roma-Bari 2002.

( 87 ASSESE

) Sul ritorno di usi e costumi in ambito commerciale, si veda F. G , Lex

(

88 ALGANO

mercatoria, Il Mulino, Bologna 2001.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 35

MARIA ROSARIA FERRARESE

mata elettoralmente. Accanto a fonti di natura rappresentativa, sono

riconoscibili fonti di natura privata, tradizionalistica, e persino

“aristocratica”. Il nuovo omaggio tributato a costumi, usi e tradi-

zioni, che, in modo diverso e per diverse ragioni, riacquistano

protagonismo, nel rispecchiare criteri di natura tradizionalistica,

permette anche di compensare il senso di estraniazione che deriva da

un mondo che va perdendo la cultura dei confini. Ma specialmente

visibili sono i tratti di natura “aristocratica” di alcuni soggetti

istituzionali che oggi movimentano il quadro giuridico europeo,

come alcune corti o figure di giudici, e che non rispondono più a

criteri di schietta natura democratica ( ). Si pensi alle Autorità

89

indipendenti, affidate a personalità di alto profilo, che svolgono

funzioni “di garanzia”, e dunque di controbilanciamento dei poteri

democratici, in virtù di un carattere aristocratico loro riconosciuto.

Altrettanto si avverte un certo carattere aristocratico in alcune

istituzioni giudiziarie internazionali e sovranazionali: specie la Corte

europea di giustizia, che ha svolto un ruolo decisivo per la costitu-

zionalizzazione dell’ordine giuridico europeo ( ), sembra aver rico-

90

perto un ruolo del genere: ponendosi alla guida di un processo di

costruzione di un nuovo catalogo di diritti, non necessariamente

coperti dalla protezione legislativa degli stati, essa ha corrisposto a

fini di giustizia, più che a fini di legalità, ponendosi come nuova

fonte di diritto processuale e sostanziale.

La Corte europea ha reso particolarmente visibile in Europa la

tendenza alla giurisdizionalizzazione del diritto, che rappresenta un

rovesciamento dell’ottica tradizionale europea, che si può cosı̀ rias-

sumere: non il diritto come fonte della giustizia, ma piuttosto la

giustizia come fonte di un diritto che, pertanto, non è più necessa-

riamente rigido e definito, ma che si presta a continue revisioni e

correzioni, attraverso dinamiche di tipo giudiziale.

Quanto è avvenuto e sta avvenendo in Europa si può vedere

tuttavia non solo come una conferma di quel processo di giuri-

( ) Del resto, la stessa avventura unitaria dell’Europa, come ha osservato Padoa

89

Schioppa, fu inaugurata dal “dispotismo illuminato” di alcuni statisti europei, senza il

S , Europa, forza gentile, Il

quale non avrebbe mai avuto avvio. Si veda T. P

ADOA CHIOPPA

Mulino, Bologna 2001, p. 21.

) A. S S , Governing with Judges. Constitutional Politics in Europe,

( 90 WEET TONE

Oxford University Press, Oxford 2000.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

36 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

sdizionalizzazione del diritto, che sta avvenendo nell’intero mondo,

ma anche come parziale eccezione. Mentre l’Europa partecipa a

quella una nuova cordata transnazionale di giudici, corti e sentenze,

che sviluppa un “dialogo di costituzionalismo” sempre più esteso ed

), sganciato da logiche e

aperto alle corti di tutto il mondo” (

91

procedure democratiche, essa tende anche a costituire una ecce-

zione, tornando a proporre “il momento della scrittura” costituzio-

) Proprio quando le tradizionali costituzioni scritte, pur

nale (

92

continuando ad esistere, sono sempre più sfidate da una realtà

costituzionale complessa, in cui si sommano e si integrano, ma anche

si scontrano e si elidono, spinte diverse, dovute non necessariamente

a testi costituzionali, di natura sovranazionale o internazionale, ma

anche a “fatti costituzionali” sempre più produttivi di effetti, l’im-

). È come se, con

presa di una costituzione scritta appare ardita (

93

una Costituzione scritta, l’Europa, oltre a voler dare un testo

unificato al proprio territorio, volesse proporre il proprio progetto

costituzionale al mondo intero, ponendosi come un faro giuridico,

), al

con le proprie specificità ed i propri punti irrinunciabili (

94

crocevia della comunicazione costituzionale, che percorre il mondo

intero. E tuttavia, nonostante la scrittura, neanche il diritto costitu-

zionale europeo può sottrarsi alla curvatura sempre più giuri-

sdizionale, resa necessaria da un mondo di relazioni globali che

sembrano riproporre la foggia antica di “una cultura dominata dalla

questione della giustizia e quindi dalle discipline che della giustizia

si occupavano, cioè, insieme al diritto, la teologia, e in generale delle

discipline della filosofia pratica aristotelica: l’etica, l’economia e la

).

politica” (

95

( ) M. S , Judicial Globalization, in “Virginia Journal of International

91 LAUGHTER

Law”, vol. 40 (2000).

) C. P , Il momento della scrittura. Contributo al dibattito sulla Costitu-

(

92 INELLI

zione europea, Il Mulino, Bologna 2002.

) Ho fatto ripetutamente riferimento a questo cambiamento in Il diritto al

( 93

presente, cit., specie p. 110 e ss.

) Si pensi ad esempio al divieto della pena di morte, che in Europa appare

( 94

quasi superfluo, ma che vuole segnalare quasi una contrapposizione costituzionale

rispetto alla cultura giuridica americana.

) A. D B , Politica, governo e istituzioni nell’Europa moderna, cit.,

( 95 E ENEDICTIS

p. 244. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 37

MARIA ROSARIA FERRARESE

Il diritto, anche in Europa, si avvia ad essere meno solitario ed

autosussistente di quanto non sia stato nel sogno del progetto

illuminista e nella sua realizzazione giuspositivista: rinuncia in buona

parte alle vesti di una “scienza” autoreferenziale, e, mescolandosi ad

altre scienze e ad altri linguaggi, si presta di più a rispecchiare

specifici tessuti sociali e peculiari esigenze spaziali e temporali. Esso

rinuncia altresı̀ alla fissità della misura statale, assumendo riferimenti

e misure più ampi: se la legge continua a sussistere e ad amplificarsi

negli stati, nell’Unione proliferano non solo varie espressioni di soft

law, ma anche contratti, usi e costumi giuridici, nonché risoluzioni

giudiziarie o para-giudiziarie, per dare risposta a bisogni giuridici

sempre più differenziati e mutevoli. Lo scenario giuridico europeo

mescola in forme nuove, ed in un equilibrio ancora incompiuto, la

dimensione terrestre della stabilità e quella marittima del movi-

mento.

Ma sarebbe erroneo vedere nel protagonismo del diritto giudi-

ziario, che oggi campeggia anche in Europa, sia una mera ripropo-

sizione della cultura giuridica medievale, sia un puro effetto della

cultura americana del judge-made law. Non ci ritroviamo di fronte

ad un nuovo medioevo, perché la ratio temporale dell’attuale diritto

europeo è rivolta soprattutto verso il presente e le sue mutevoli

esigenze e non più soprattutto verso il passato coagulato in una

). Non ci troviamo di fronte ad una mera “americanizza-

storia (

96

zione” del diritto europeo, perché il giudiziario, in Europa, non

assume un ruolo “erculeo”, non ha il compito di sorreggere tutte le

altre istituzioni giuridiche, come tende a fare nella realtà nord-

americana: pur diventando una istituzione sempre più paradigma-

tica, essa risponde piuttosto al “modello Mercurio”, un modello che

rispecchia esigenze di movimento e comunicazione tra le varie

).

istanze giuridiche (

97

Il nuovo diritto europeo si pone, per cosı̀ dire, tra terra e mare,

ed integra in forme nuove la dimensione spaziale fissa della terra ed

il movimento continuo della nave. Come Schmitt aveva lucidamente

( ) Per maggiori riferimenti su questa differenza di ratio temporale, rimando a Il

96

diritto al presente, cit.

) Rimando ancora a Il diritto al presente, cit., specie p. 197 e ss.

( 97 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

38 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

intravisto, assistiamo “alla fine del rapporto tra terra e mare invalso

finora”: “un nuovo senso sta lottando per il suo ordinamento. Non

vi è dubbio che il vecchio nomos stia venendo meno, e con esso un

intero sistema di misure, di norme e di rapporti tramandati” ( ).

98

( ) C. S , Terra e mare, cit., p. 110.

98 CHMITT

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

PAOLO GROSSI

v

UNITA GIURIDICA EUROPEA:

UN MEDIOEVO PROSSIMO FUTURO?

1. Maturità di tempi e illusioni continuistiche. — 2. L’esilio del medioevo giuridico

durante il ‘moderno’. Riscoperte novecentesche. — 3. La maturità di tempi medievale.

— 4. Messaggi fruttuosi.

1. Maturità di tempi e illusioni continuistiche.

Quando l’amico Pietro Costa mi ha invitato a collaborare a

questo ‘Quaderno’ monografico assegnandomi il tema indicato nella

intitolazione di queste mie pagine, sono stato lusingato e imbaraz-

zato. Lusingato, perché mi premeva (come mi preme) di essere

presente — solidale ed entusiasta — in questo primo ‘Quaderno’

diretto e organizzato da Costa; imbarazzato, però, per via del tema

proposto alle mie riflessioni, tema di cui avvertivo (come avverto)

l’ambiguità, in cui vero e falso, realtà e parvenza, venivano a

mescolarsi rischiosamente.

È che io sono sempre stato (come sono) un inguaribile insoffe-

rente a soluzioni continuistiche nella analisi storiografica, sia che

percepiscano il divenire come un progresso incessante, sia che

concepiscano la linea storica dominata da alcuni modelli insuperabili

e pertanto trapiantabili tranquillamente nell’oggi, come se il tempo

non fosse trascorso ad accumulare le sue inevitabili sedimentazioni,

modificazioni, trasformazioni.

La prima soluzione non ci interessa in questa sede, né sembra

comunque offrire troppi rischi culturali, per la più che semplice

ragione che nessuno — metodologicamente appena un po’ provve-

duto — si sentirebbe di tornare a danzare oggi il ballo Excelsior

come i nostri candidi antenati di cento anni addietro.

La seconda soluzione, invece, è rischiosissima, perché la ve-

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

40 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

diamo concretamente affacciarsi proprio nell’attuale dibattito euro-

peo, con un rigurgito che le iniezioni storicistiche del passato

potevano farci falsamente ritenere esorcizzate per sempre. È perciò

opportuno che si svolga qualche considerazione generale prima di

calare al nostro specifico oggetto, per liberare il passo da pesanti

ingombri capaci di viziare imperdonabilmente l’approccio metodo-

logico.

Il ‘modello’, come strumento comparativo caricato di intrinseca

assolutezza e tale da annullare o almeno attenuare la effettività della

comparazione instaurata, è un arnese inadatto sia per lo storico che

per il comparatista, perché implica sempre uno scarso rispetto sia

per il passato, sia per il presente, sia per il futuro.

La pretesa di proiettare sull’oggi modelli passati è un gesto di

suprema presunzione da parte di chi dovrebbe, al contrario, eserci-

tare la virtù somma dell’umiltà. Umiltà di rispettare il distendersi

della storia nella sua misteriosa sequela di tante maturità di tempi,

umiltà di rinunciare a costruire immodesti ingabbiamenti che non

possono che sacrificare e immiserire il mistero ma anche la ricchezza

della storia; mistero insondabile — certo — ma che è anche ric-

chezza esuberante e incoercibile.

Si tratta pur sempre di ingabbiamenti quando si vuol fissare

modelli positivi in rapporto ai quali misurare la varietà espressiva

delle diverse epoche ed esperienze, e pertanto modelli immobiliz-

zanti. Perché non arrestarci alla elementare verità che il corpo

sociale è realtà in continuo divenire, in una crescita continua ma non

segnata da scansioni, sviluppi, itinerarii predeterminabili? Il modello

non può non porsi per quel corpo che come un vestito troppo stretto

o troppo ampio, comunque goffo e non conveniente a esprimerne

tutte le capacità e a soddisfarne tutte le esigenze, anzi probabilmente

coartante. Si pensi a come sia stato pesantemente condizionante

nella storia della cultura il riferimento ricorrente all’archetipo del

‘classico’, e nella storia del diritto al ‘romano’ grossolanamente

inteso come modello archetipico.

La linea storica — soprattutto quando si tratta di una lunga,

lunghissima linea — va interpretata non come un forziere di modelli

da trapiantare nell’oggi e a cui ispirare l’azione dell’oggi; una linea

che, in mano dello storico, non solo non diminuisce il suo rispetto e

la sua disponibilità piena verso il passato e il presente, ma che

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 41

PAOLO GROSSI

significa soltanto ricchezza e consapevolezza per i suoi occhi. Una

linea discontinua fatta di tante maturità di tempi, ciascuna delle

quali capace di offrire un messaggio meritevole di essere ascoltato.

Non modelli carichi necessariamente di assolutezza, ma qualcosa

di ben diverso: momenti dialettici da porre in contatto e collegamento

con il patrimonio di cui siamo portatori. Momenti dialettici che vo-

gliono semplicemente, nella relatività del loro messaggio, rendere più

complessa e pertanto più ricca la coscienza del giurista di oggi. Il

passato non serba archetipi trapiantabili, giacché nella storia dei corpi

sociali i rigetti sono assai più violenti che nei corpi fisici. Il passato

serba la testimonianza di una vita interamente vissuta, esprèssasi e

maturàtasi in tutta la sua compiutezza, e perciò meritevole di essere

raffrontata con quel moncone incompiuto di vita che noi stiamo vi-

vendo nel nostro presente. Per di più, diverse, tante maturità, ciascuna

con un volto tipico, ciascuna con soluzioni sue proprie e che nel loro

insieme non possono che affinare lo sguardo critico di chi le contempla

disponibilmente. Se lo sguardo è attento, si irrobustisce lo stesso pro-

getto per la costruzione del futuro.

In altre parole, il nostro presente noi non possiamo che edifi-

carlo in base alle nostre esigenze, grazie alle nostre forze, tenendo

dietro ai nostri valori, cioè rispettando la maturità del nostro tempo.

Solo che questa ha un difetto grave ai nostri occhi miopi; è la

maturità che stiamo vivendo e che ci è pertanto difficile oggettivare

criticamente anche per la sua incompiutezza. L’acqua in cui siamo

immersi — se ci è permessa una immagine — è ancora smossa dalla

nostra presenza viva e convulsa, e tarderà a chiarificarsi. Occorrono

dei puntelli, occorrono dei momenti da porre dialetticamente in

approccio, e momenti più riposati, che la storia si è dato cura di

decantare e consolidare. Però solo momenti comparativi, non da

imitare fedelmente o da tradurre passivamente, bensı̀ contributi alla

nostra riflessione critica e pertanto contributi alla nostra autonomia

di costruttori della nostra maturità.

Chiudevo un mio intervento di qualche anno fa in seno a un

provvido Incontro internazionale dedicato al tema scottante della

), sottolineando

virulentissima neo-pandettistica di fine Novecento (

1

( ) Mi riferisco all’Incontro internazionale organizzato in Ascona da Pio Caroni e

1

Gerhard Dilcher nell’aprile 1996. Il mio intervento: Modelli storici e progetti attuali nella

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

42 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

a chiare lettere il monito dell’antica sapienza: “omnia tempus ha-

). Quel monito vorrei oggi

bent”, ogni cosa ha il suo tempo ( 2

riprendere come precetto di elementare buonsenso, prima ancora

che come guida epistemologica.

Malgrado tutto quel che ora si è detto, il modello riaffiora

sempre, e sempre protagonisti sono la sprovvedutezza culturale,

l’ingenuità, la pigrizia del giurista. L’esempio più lampante è quella

— ohimè convinta! — riaffermazione di un usus hodiernus Pan-

dectarum quale fondamento sicuro dell’unità giuridica europea di

oggi e di domani, riaffermazione tanto virulenta quanto insensata.

Ma un altro esempio è certamente dato dall’affiorare sparso ma

preciso di un medioevo giuridico prossimo futuro, con un modello

medievale riesumato a bella posta e appiccicato forzosamente alla

realtà cosmopolitica che stiamo costruendo.

Discorso ambiguo — come dicevamo all’inizio —, perché por-

tatore congiuntamente di falso e di vero, e pertanto rischiosissimo.

Al solito, il rischio maggiore è dato dalla pigrizia dell’odierno

giurista, che può trovare comodo ripararsi all’ombra di un modello

prefabbricato. Qui giova sicuramente l’intervento dello storico del

diritto proprio nella veste che gli è più congeniale (anche se troppo

spesso abbandonata) di coscienza critica del cultore del diritto

positivo. Cosciente della complessità della linea lunga della storia,

cosciente quale nessun altro che questa linea è impastata di passato,

di presente e di futuro, egli è — per sua indole — un relativizzatore

e un demitizzatore. In questa veste è il miglior compagno di corsa

per il giurista, giacché, richiamandolo a visioni culturalmente più

appaganti, gli può impedire di operare scelte avventate e di costruire

un futuro senza reali fondamenti.

Per il nostro oggetto, l’ufficio dello storico non è facile, e nasce

da questo il dichiarato imbarazzo nell’accettare il cómpito genero-

samente offertomi da Costa. Non è facile. Non v’è dubbio che tra

soluzioni medievali e soluzioni dell’oggi e dell’immediato domani

assonanze ci siano. Io credo che non possiamo restarne appagati e

formazione di un futuro diritto europeo, può leggersi, oltre che negli ‘atti’ dell’Incontro,

anche in “Rivista di diritto civile”, XLII (1996), parte prima (la citazione fatta nel testo

è a p. 286).

) Qoèlet (Ecclesiastes), 3, 1.

( 2 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 43

PAOLO GROSSI

parlare — come si fa — di un medioevo prossimo futuro. Io credo

che si debba evitare il rischio di cadere in un suadente ricorso

modellistico. Ma credo anche che sia opportuno e fertile riflettere

sui messaggi che da quella esperienza interamente vissuta e com-

piuta possono provenirci.

Una maturità di tempi storici (il medioevo) — lo si diceva

all’inizio — quale momento dialettico per la nostra maturità tem-

porale. Se si riuscisse nell’intento, il profitto culturale non sarebbe

poco. Ma — ripeto — l’ufficio nostro non è facile.

2. L’esilio del medioevo giuridico durante il ‘moderno’. Riscoperte

novecentesche.

Non v’è dubbio che il ‘moderno’ si è costruito e strutturato

come rifiuto del ‘medievale’: un momento di regresso storico da

dispregiare in ogni aspetto e relegare tra le soffitte non edificanti

della storia. All’interno di quella civiltà, ovviamente, anche il diritto

che ne era espressione fedele. A differenza del diritto romano, che

l’individualismo umanistico riesuma; che riesuma sforzandosi di

restituirlo in tutta la sua purezza di messaggio per le sintonie

ideologiche riscontrate; che diventa pertanto nervatura portante del

‘moderno’, sia pure nelle variazioni dell’usus modernus Pandectarum

e della Pandettistica tedesca, il diritto medievale si vide condannato

senza appello.

Era un rifiuto basato su ‘buone’ ragioni. Il ‘moderno’ si affer-

mava come rifondazione della società su valori diversi, anzi opposti

a quelli convintamente vissuti dall’età precedente.

Là si era creduto intensamente in una società di società, valo-

rizzando ogni aggregazione comunitaria, tanto da impedire od osta-

colare per tutta la sua durata la realizzazione d’una conversione della

società in quella entità unitaria che sarà, poi, lo Stato. Il medioevo è,

pertanto, caratterialmente una società senza Stato, e il diritto — che

ha come referente la società — può ben dirsi un diritto senza

Stato ( ).

3

( ) È la tesi che fa da supporto alla nostra ricostruzione tentata nel volume:

3 9

. Osservazioni puntuali e altresı̀

L’ordine giuridico medievale, Laterza, Roma-Bari 2002

una puntuale fondazione teorica sono offerte nel nostro saggio specificamente dedicato

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

44 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

Là si era vissuto la assoluta fusione tra dimensione religiosa e

dimensione politico-economico-sociale, tra metafisica e storia, tanto

da farci apparire una terrestrità che ha per tetto il cielo.

Il ‘moderno’ puntava, al contrario su una pervicace opera di

individualizzazione: rifiuto e dispregio della nebulosa comunitaria,

ma realizzazione di una individualità politica compatta e valorizza-

zione del singolo individuo. Per di più, imboccata la strada di una

decisa secolarizzazione, si tese a liberarsi di tutti i condizionamenti

piovuti dall’alto; fra questi, primi, quei moralismi che avevano

sacrificato la vita economica medievale e che apparivano repellenti

all’embrionale ma progrediente capitalismo.

Il ‘moderno’ è, insomma, una sorta di zona vuota dove di

medioevo meno si parla meglio si fa. L’esempio più clamoroso nel

campo del diritto riguarda la persona giuridica. Perno della civiltà

giuridica medievale, perno della struttura della Chiesa Romana che

non l’ha solo applicata quotidianamente ma raffinatamente teoriz-

zata, perno — aggiungiamo — ineliminabile di ogni società com-

plessa, eppure per quel lezzo di medievale e di chiesastico che

evocava subı̀ il più letale esorcismo: quello del silenzio. Infatti, se il

legislatore rivoluzionario — sul piano politico — spazzava d’un

colpo le strade di Francia da ogni ingombro corporativo, il Codice

napoleonico — sul piano giuridico — si limitava a non farne parola

come se si trattasse di un istituto tibetano ignoto all’esperienza

francese.

Nell’Ottocento italiano parve sicuramente ben strano se non

ereticale la voce di un civilista culturalmente singolarissimo, Vin-

cenzo Simoncelli, il quale, non pago delle dommatiche del ‘diritto

romano attuale’, in un momento di persistente sordità verso i valori

sociali e soprattutto verso la perturbante dimensione sociale del

lavoro, si immerse con gusto nei cartarii altomedievali dissepolti e

appena pubblicati da una storiografia eruditissima, sottolineando

alla attenzione dei giuristi alcuni contratti agrarii consuetudinarii nel

tessuto dei quali il lavoro diventava — horribile dictu per la quieta

a: Un diritto senza Stato - La nozione di autonomia come fondamento della costituzione

giuridica medievale (1996), ora in Assolutismo giuridico e diritto privato, Giuffrè, Milano

1998, nonché, in lingua tedesca, in Staat, Politik, Verwaltung in Europa - Gedächtnis-

schrift für Roman Schnur, Duncker u. Humblot, Berlin 1997.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 45

PAOLO GROSSI

società borghese — addirittura un modo d’acquisto della proprie-

); Simoncelli vi aggiunse una attenzione tutta nuova per l’enfi-

tà (

4

teusi, altra creatura giuridica esorcizzata da un silenzio prevalente a

). Meno

causa dello sdoppiamento del dominio che provocava (

5

ereticale dovette invece sembrare lo zelo di Cesare Vivante per i

), giacché ai

primordii medievali del contratto di assicurazione (

6

commercialisti — personaggi coltivatori, agli occhi sdegnosi dei

civilisti, di una scienza empirica e tecnicamente grossolana — era

consentito di allontanarsi dalle purezze di Gaio e del Codice civile.

Dalle pagine civilistiche di Simoncelli scaturı̀ tuttavia, sia pure con

parecchie ingenuità, un elogio sincero del medioevo giuridico; ma si

trattò di voce abbastanza solitaria.

I riferimenti medievali si infittiscono durante il Novecento,

quando le ferme certezze dell’età borghese divengono instabili,

quando i due pilastri dell’ordine giuridico, lo Stato e l’individuo,

subiscono incrinature in una società sempre più di massa e sempre

più sollecitatrice di una ‘sgradevolissima’ dimensione colletti-

va,quando il rigido individualismo proprietario è costretto a conces-

sioni per il montare delle lotte sociali.

V’è chi, come il giovane Panunzio, non ha esitazione a richia-

mare il modello medievale per legittimare la presenza tutta nuova dei

), posizione macroscopicamente ingenua e antistorica che

sindacati (

7

viene severamente respinta innanzi tutto proprio da storici del

diritto. Ma vi sono giuristi che, deposte senza un rimpianto le

vecchie repulsioni, hanno un atteggiamento culturalmente provve-

duto e corretto che fa del medioevo né una bottega da rigattiere né

un paradiso di modelli, bensı̀ un forziere di messaggi storici.

Santi Romano vi sorprenderà tracce consistenti di pluralismo

( ) Il principio del lavoro come elemento di sviluppo di alcuni istituti giuridici

4 , Scritti giuridici, vol. I, Soc. Ed. del Foro Italiano, Roma

(1888), ora in V. S IMONCELLI

1938. ) Nei tardi anni Ottanta vi dedicò parecchie ricerche, oggi tutte ricomprese

( 5

sotto la dizione Studi sull’enfiteusi nei sopracitati Scritti giuridici, vol. I.

) Si vedano i tre volumi che il Vivante pubblica su Il contratto di assicurazione,

( 6

Hoepli, Milano 1885-1887-1890.

) S. P , Sindacalismo e medio evo (Politica contemporanea), Casa Ed.

( 7 ANUNZIO

Partenopea, Napoli s.d. (ma 1911).

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

46 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

giuridico ( ) e il grande sistematore italiano della teoria della persona

8

giuridica, il civilista Francesco Ferrara, metterà a frutto la lezione

). Per le

medievale in una cospicua parte storica del suo volume ( 9

) e al suo

nuove teorie dell’apparenza e del possesso, a Venezian (

10

) sembreranno preziosi gli ammonimenti provenienti

allievo Finzi (

11

dallo schema — addirittura hochmittelalterlich — della Gewere, e lo

stesso Finzi, rifondatore negli anni Venti e Trenta di una teoria non

), attingerà alle spregiudi-

più solo soggettivistica della proprietà ( 12

cate intuizioni dei medievali che erano arrivati alla geminazione del

dominio. Non solo. Quando, negli anni Venti sempre del Nove-

cento, ritenute insoddisfacenti le architetture astratte del diritto

civile, si guarda più da vicino ai fatti economici e in nome di essi si

comincia a costruire un diritto della produzione agraria, un diritto

agrario, si ritiene necessario di allungare lo sguardo oltre i limiti

).

dell’età borghese ( 13

È questa soltanto una esemplificazione parzialissima, perché il

secolo XX è ricco di indicazioni in proposito.

Ma vi fu un contributo non secondario anche degli stessi storici

del diritto. Il medio evo era stato sempre studiato dai tempi di

Pertile in poi; anzi, non si era studiato che quello; anzi, si era

studiato specialmente il suo momento più remoto. È che, sul fon-

damento delle sue premesse positivistiche, quella storiografia giuri-

dica aveva ficcato ben a fondo il suo sguardo nei documenti della

prassi, e, invasata dal sacro fuoco di una concretezza ‘positiva’, si era

data a ricerche minuziose, eruditissime, il più delle volte localmente

2

( ) S. R , L’ordinamento giuridico, Sansoni, Firenze 1946 .

8 OMANO

) F. F , Teoria delle persone giuridiche, Marghieri-Ute, Napoli-Torino

( 9 ERRARA

1915. ) G. V , La tutela dell’aspettativa (1900), ora in Opere giuridiche, vol. II,

( 10 ENEZIAN

Athenaeum, Roma 1930.

) E. F , Il possesso dei diritti (1915), Giuffrè, Milano 1968.

( 11 INZI

) E. F , Le moderne trasformazioni del diritto di proprietà, in “Archivio

(

12 INZI

giuridico”, LXXXIX (1923); Diritto di proprietà e disciplina della produzione, in Atti del

Primo Congresso Nazionale di Diritto Agrario, Accademia dei Georgofili, Firenze 1936.

) Giangastone Bolla, il massimo sollecitatore in questa direzione, si dedica lui

( 13

stesso a ricerche medievistiche, colloquia con gli storici del diritto medievale, apre la sua

‘Rivista di diritto agrario’ a contributi medievistici e fonda negli anni Trenta lo ‘Archivio

Vittorio Scialoja per le consuetudini giuridiche agrarie e le tradizioni popolari italiane’,

dove si dà un ruolo giustamente protagonistico a fonti medievali e a scrittori medievalisti.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 47

PAOLO GROSSI

determinate. Il colloquio con i giuristi di diritto positivo era sostan-

zialmente mancato, fatta salva qualche rara eccezione. Fu un grande

merito di Francesco Calasso, uno storico che aveva profondamente

avvertito la lezione dell’idealismo, di spostare l’attenzione sul se-

condo medioevo, sul medioevo sapienziale, su una grande maturità

di scienza giuridica. I risultati positivi furono parecchi; uno di questi

è, a mio avviso, la ripresa di un colloquio, e, con la ripresa, una

maggiore familiarità di civilisti e pubblicisti con la civiltà giuridica

artificiosamente rimossa e minimizzata ( ).

14

Oggi, questa familiarità si è addirittura trasformata in un attin-

gimento ripetuto. Lo storico dovrebbe essere ricolmo di soddisfa-

zione, soprattutto uno come me che non ha mai mancato di valo-

rizzare quella rilevante esperienza giuridica e di ritenerne doveroso

(e fruttuoso) lo studio.

Il problema è però di indole squisitamente culturale: ben ven-

gano questi riferimenti, non è certo un cattivo segno. Ma una

domanda si impone: sono frutto di analogizzazioni frettolose, di

entusiasmi infondati? Nascono da una conoscenza reale di quello

che il medioevo fu? E fino a che punto si spinge il riferimento? Si

ricade, forse, in quella modellistica che si deprecava all’inizio?

L’esempio del buon Panunzio, che vedeva — bontà sua — un

medioevo rigoglioso di sindacati e di sindacalismo autentico è lı̀

proprio ad ammonirci e a impedirci di fare scelte criticamente

incaute, inaccettabili culturalmente e fonti soltanto di equivoci

grossolani. E il futuro resta totalmente da costruire. Cerchiamo,

pertanto, di far chiarezza o di tentar di farla.

3. La maturità di tempi medievale.

Il medioevo giuridico fu creatura storica originale, perché fu

costruzione lentissima di una prassi investita del cómpito di edificare

( ) Si veda il colloquio di Calasso con Santi Romano, di cui è evidente testimo-

14

nianza il volume scientifico-didattico Gli ordinamenti giuridici del rinascimento medie-

vale, Giuffrè, Milano 1948; o quello più tardo dello stesso Calasso con i civilisti in tema

di negozio giuridico (Il negozio giuridico, Giuffrè, Milano 1959), in un libro che ha molte

debolezze ma che segnala una sincera istanza colloquiale; o il colloquio con Calasso del

R , Ordinamenti giuridici privati (1955), ora in Scritti minori,

civilista S

ALVATORE OMANO

vol. I, Giuffrè, Milano 1980.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

48 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

dopo il crollo della civiltà romana. Fu creatura originale proprio

perché il crollo della civiltà giuridica precedente costrinse quella

prassi a lavorare su due vuoti — un vuoto politico e un vuoto

culturale — riscoprendo forze e valori che non traevano autorità da

modelli già sperimentati.

Forze e valori furono reperiti nell’esperienza quotidiana, spar-

samente, empiricamente, facendo emergere giorno dopo giorno

nella lunghissima durata un costume giuridico che la nuova civiltà

ebbe modo di consolidare e definire in quasi mille anni di vita;

giacché in un millennio si distese quella grande maturità storica che

la retorica velenosa del futuro umanesimo avrebbe chiamato ridut-

tivamente media aetas. Il canone vincente non fu la validità, ossia la

corrispondenza a un modello autorevole, bensı̀ la effettività, ossia la

forza interiore che certi fatti recavano in sé incidendo sulla vicenda

).

storica senza ricorsi a sussidii esterni (

15

Il medioevo fu originale perché fu fattuale: i fatti nascono nel

particolare e del particolare si impregnano, trovando in esso la loro

cifra; voce che viene dal basso, il fatto non ha la capacità di tradire

la domanda storica eludendola o mistificandola con dei modelli.

Questo è, per esempio, avvenuto nel tempo medievale in relazione a

quel modello forte che è il ‘romano’: se lo vedremo talora riaffiorare,

se — dopo il secolo XI, divenuta ormai la nostra una civiltà

sapienziale — constatiamo un gremio di giuristi chiamarsi glossatori

e commentatori e fare i conti con testi romani, fu un mantello

formale di autorevolezza che essi si misero addosso, ma non fu mai

tradimento delle aspettative a loro contemporanee, restando quei

giuristi più interpreti dei fatti di costume circolanti che del lontano

frammento del Digesto.

Civiltà di prassi, tanto fattuale che noi non abbiamo esitato a

qualificare come ‘primitivo’ il suo momento iniziale, primitivo in un

significato squisitamente antropologico: civiltà dove i soggetti subi-

scono la imponenza dei fatti, si mescolano con essi fino a essere

( ) Per maggiori chiarimenti non posso che rimandare al mio libro L’ordine

15

giuridico medievale, cit., dove a intelaiatura della analisi storiografica si utilizza la

dialettica validità/effettività (si veda soprattutto p. 56 ss.).

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 49

PAOLO GROSSI

incapaci di oggettivarli ( ). Qualificarla primitiva — almeno nella

16

sua genesi — significa coglierla nascente in una incandescenza

socio-economica, senza ipoteche, senza eteronomie.

Sta qui la motivazione della nostra insistenza sulla fattualità ai

fini del discorso che stiamo facendo. Ci permette di cogliere la

originalità della civiltà medievale, che certamente non nasce dal

nulla perché la storia è sempre una concatenazione, ma che certa-

mente è un anello munito di una sostanziale autonomia. Da qui

l’originalità anche del processo di costruzione del diritto medievale,

dalla indole sostanzialmente consuetudinaria. La fattualità impone

questa scelta, giacché la consuetudine è soltanto un fatto osservato e

ripetuto, striscia per terra e di terra si impregna, registrando in

assoluta libertà i bisogni emergenti e corrispondèndovi.

Fattualità significa, dunque, che non c’è un potere centrale e

centralizzante forte, intenzionato e capace di controllare i fatti

riconducèndoli a modelli imperativi generali. Significa che il diritto

medievale ha una sua irripetibile storicità: è un diritto che si adagia

sui fatti, che percepisce e segue le forze storiche e le loro domande,

restando nella terrestrità bassa dove quelle forze vivono e segnalano

bisogni. È all’insegna del particolarismo più esasperato ma anche di

un sostanziale pluralismo.

Il pluralismo giuridico. Ecco il punto. Non è una concessione

dello Stato (che non c’è), ma l’assestamento spontaneo della dimen-

sione giuridica di una civiltà che vive autonomamente e con auto-

nomia si realizza. Medioevo giuridico significa appunto una co-

scienza collettiva che genera forme giuridiche plastiche, dalla intensa

storicità, che individua il diritto come sua espressione riconducèn-

dolo alla globalità e complessità della società e non di una cristal-

lizzazione politica ingombrante, o di un apparato forte di potere. In

un mondo politico-giuridico senza burattinai invadenti il pluralismo

è nelle cose. Non una fonte unica di produzione che impone canoni

sui quali misurare la giuridicità, ma pluralità di fonti, convivenza di

fonti e di diritti: non a caso Santi Romano guardava al medioevo

come a un laboratorio di ordinamenti giuridici conviventi e covi-

genti.

( ) Su questa qualificazione primitivistica del proto-medioevo mi sia consentito

16

di rinviare ancora a L’ordine giuridico medievale, cit., p. 61 ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

50 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

Questo spiega anche perché, nel mondo giuridico medievale, si

stemperi assai quella distinzione su cui il mondo moderno si è

strutturato: pubblico e privato come realtà separate e che debbono

restar separate; con il risultato sclerotizzante di riservare al ‘pubbli-

co’ la misura della giuridicità, di fare del principio di validità il vero

fondamento di una sorta di Grundnorm non scritta ma imperiosa.

Nel mondo medievale è invece una continua interconnessione di

fonti, ciascuna rappresentante una dimensione specifica della so-

cietà. È la Chiesa che produce regole nel proprio ordine, o è il ceto

feudale, o quello mercantile, senza che l’una dimensione misuri

sull’altra il proprio grado di giuridicità. Diritto plurale, espressione

di una realtà plurale, plurale e sfaccettatissima: la società.

Assumiamo un esempio oggi corrente. Oggi, infatti, si parla

frequentemente, anche da chi è immerso nella prassi giuridica, di lex

mercatoria, tributando forse l’ultimo omaggio a una lingua latina che

nessuno conosce più, nemmeno i chierici di una Chiesa che si

qualifica come romana. E il riferimento è chiaro all’età del maturo

medioevo, quando un vivace e intelligente ceto mercantile intuı̀ e

costruı̀ un complesso attivo di strumenti congeniali alle attività

mercatorie.

Allora, i mercanti poterono tranquillamente gettare la loro rete

giuridica transnazionale di nuove invenzioni efficaci a snellire e a

vieppiù garantire i proprii traffici economici. Lo fecero spontanea-

mente, liberamente, perché le cose lo esigevano, creatori di un

ordinamento giuridico che si aggiungeva ad altri (quello canonico,

quello feudale, per esempio), senza alcun complesso di inferiorità o

di eccessiva separatezza. Essi si limitavano a corrispondere alle

esigenze d’una dimensione della società vista e sentita come un

naturale intreccio di più dimensioni. Quel che mancava era una

presenza ingombrante che pretendesse di fornire la misura della

giuridicità o, peggio ancora, che pretendesse il monopolio del

‘giuridico’.

Facciamo l’esempio più limpido, e cioè di una serie di istituti,

ignoti al paradiso dei modelli romani ma affiorati con vigoria nel

groviglio convulso ed incerto di traffici commerciali ormai a livello

transnazionale: i titoli di credito, che nacquero come invenzione

tipicamente mercantile, frutto di fantasia giuridica e di sicura per-

cezione dei bisogni economici da parte di una prassi ignara di

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 51

PAOLO GROSSI

sapienza romana, carte che incarnavano un diritto, che potevano

circolare come se fossero merci senza avere la pesantezza immobi-

lizzante delle merci.

Oggi, i grandi mercanti del mondo contemporaneo hanno dato

vita alla cosiddetta globalizzazione giuridica, ma si tratta di un canale

che corre accanto al grande canale del diritto dello Stato e degli

). Lo Stato lo ignora voluta-

Stati, con una reciproca ignoranza (

17

mente, ritenendosi il depositario della giuridicità, mentre i mercanti

si infischiano della superbia e sufficienza dello Stato e tiran diritto

per la loro strada.

Però, al fondo, c’è sempre questo spettro dello Stato, che non è

certamente smentito dall’esistenza di comunità transnazionali, che

sono comunque comunità di Stati. E c’è una cultura statalistica che

ancora domina e che determina nella coscienza comune, malgrado le

elucubrazioni di taluni dotti, la inconcepibilità d’un diritto senza

Stato.

Il post-moderno cerca di liberarsi dalle grinfie del moderno, ma

non c’è ancora riuscito. E continuiamo a esser figli del ‘moderno’ o

da questo almeno profondamente condizionati e segnati. Del ‘mo-

derno’ c’è restato il peso e l’ingombro dello Stato, un peso e un

ingombro che il medioevo non conobbe. Il suo modo di generarsi e

di svilupparsi portò a quel totale pluralismo giuridico, che è ancora

lontano da noi e sul quale la più gran parte dei giuristi attuali

continua pervicacemente ad essere più che perplessa.

La maturità di tempi medievale fu realtà originale, storicamente

tipica, perché provocata dalla incandescenza di quel momento sto-

rico. Una sua riproduzione manca di fondamento, sa di antistoricità.

Quel medioevo è irrimediabilmente consumato nella sua vicenda

storica. Ovviamente, cade anche l’ipotesi arrischiata di un modello;

e non solo per le cautele metodologiche sopra segnate, ma in grazia

della sua assoluta e irripetibile tipicità.

( ) Su di un piano rigorosamente giuridico, ho tentato io stesso una recente

17

sintesi: Globalizzazione, diritto, scienza giuridica, in Il foro italiano, maggio 2002, V. Sul

piano sociologico-giuridico, si può contare su una ricca e pregevole letteratura a livello

internazionale; in quella italiana fanno spicco due intelligenti e cólti volumi di M. R.

, Le istituzioni della globalizzazione - Diritto e diritti nella società transnazionale,

F

ERRARESE

Il Mulino, Bologna 2000 e Il diritto al presente - Globalizzazione e tempo delle istituzioni,

Il Mulino, Bologna 2002.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

52 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

Può servire da momento dialettico: storia compiuta, intera-

mente vissuta da un pianeta storico di intensa originalità, ha dei

messaggi forti, soprattutto in questo momento in cui abbiamo

gettato alle ortiche quei vestimenti antimedievali di cui i moderni

polemicamente si ammantarono e in cui i valori di quella civiltà sono

ormai oggetto di spassionata considerazione. Oggi che tentiamo di

liberarci dell’abbraccio soffocante dello Stato, oggi che tentiamo la

costruzione di un diritto sempre più aperto a una proiezione trans-

nazionale se non addirittura universale, il messaggio medievale può

riuscire proficuo.

Non so, invece, se siamo convinti di tentare la realizzazione di

un vero e non dimidiato pluralismo giuridico. Ad avviso di chi

scrive, sta qui un messaggio da ascoltare con attenzione e rispetto,

ma su cui, all’opposto, constato distrazione o, peggio ancora, infa-

stidimento. Ma sarà bene un esame più specifico.

Con una precisazione. Qualcuno potrebbe eccepire che non

vede distinzione alcuna fra il seguire un modello o ascoltare con

rispetto un messaggio. Rispondo: il modello va imitato e tradotto; la

realtà storica vi si deve conformare. Il messaggio è un contributo al

rafforzamento d’una riflessione in ricerca, ma non esige passività,

non esige obbedienza. Esige una cosa, di cui abbiamo tanto bisogno:

ascolto rispettoso e confronto con gli attuali valori, esige una

comparazione dialettica, dove le rispettive diversità non solo non

vengano annullate o contratte, ma siano messe in evidenza. Con la

coscienza — ripetiàmolo — che ogni cosa ha il suo tempo.

4. Messaggi fruttuosi.

Vediamo, dunque, quali possono essere i messaggi che ci pro-

vengono e che paiono confortarci nell’attuale momento di scelte

superatrici delle vincolanti soluzioni della modernità.

La prima voce netta, che viene da una esperienza come quella

medievale caratterizzata da un diritto senza Stato, è sicuramente che

la giuridicità è connessa alla società. Allo Stato sono speculari le

branche giuridiche strettamente legate all’esercizio della sovranità

(un esempio: il diritto amministrativo; un altro: il diritto penale), ma

il diritto regolatore della vita quotidiana dei privati, espressione di

soggetti che agiscono nella società da privati, può e deve ritrovare

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 53

PAOLO GROSSI

quella plasticità che sembra oggi richiesta da un mutamento (soprat-

tutto economico e tecnico) in rapidissimo sviluppo. Altrimenti, il

costo da pagare è lo sdoppiamento pernicioso tra un diritto ufficiale

e canali ‘privati’ che corrono paralleli. Oggi, non a torto si dubita del

grande strumento ordinatore ma controllore della vita giuridica dei

privati, che è stato ed è il Codice, ammirevole invenzione della

modernità ma inadeguato a tener dietro con coerenza al mutamento.

Accanto alla legge-madre, si dubita anche della inadeguatezza dello

strumento legislativo in genere.

E qui si aggiunge un’altra voce netta strettamente consequen-

ziale alla prima. La legge non è l’unico canale di manifestazione della

giuridicità. Lo è se il potere esige di controllarla, ma oggi il controllo,

sempre a causa della rapidità del mutamento, rischia di essere

inefficace provocando situazioni di crisi (crisi politica ma anche

socio-giuridica) fra un diritto legale inosservato e un osservatissimo

diritto non legale. Nel medioevo non fu la legge lo strumento

ordinatore, anche perché il genuino Principe medievale non si sentı̀

legislatore, rispettando una acquisizione della coscienza collettiva

che coglieva il diritto alle radici della società e pertanto da identifi-

carsi prevalentemente nella fonte materna della consuetudine affi-

data alla interpretazione dei giuristi (giudici e dottori). Il medioevo

non fu un pianeta legalitario — malgrado quanto si è sostenuto

) —, anche se

nell’onda di una plagiante sub-coscienza moderna (

18

fu un pianeta dove alla dimensione giuridica spettò una centralità

senza uguali. Un motivo di impellente riflessione, nel momento

attuale in cui teorici del diritto e giuspubblicisti si interrogano

sempre più fittamente sul ruolo di una legalità formale come quella

che abbiamo ereditato dalla modernità.

Il che ci introduce a un altro messaggio forte. Questa giuridicità

intuita cosı̀ centrale per la società, non affidata se non marginal-

mente a legge e legislatore, fu identificata nel medioevo in una realtà

di radici profonde — realtà squisitamente òntica — che il costume

( ) Un esempio vistoso è il volume di U N , Il principio di legalità nelle

18 GO ICOLINI

democrazie italiane - Legislazione e dottrina politico-giuridica dell’età comunale, Marzo-

rati, Milano s.d. (ma 1946), che risente del parossismo legalitario di quegli anni, un

parossismo che nasceva dalla fallace convinzione nella funzione garantistica e benefica

della legge. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

54 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

e, a livello giuridico, un fascio enorme di consuetudini avrebbero

avuto il cómpito di consolidare e definire senza farle perdere il

requisito fondamentale d’essere ordinamento del sociale, ossia mo-

dellatrice plastica e aperta di questo. Ma le consuetudini potevano

essere matrici propulsive in una società statica, interamente agraria,

come il primo medioevo; viziate dal particolarismo che è proprio di

ogni manifestazione usuale, si dimostreranno inadeguate per la

seconda fase di sviluppo della civiltà medievale percorsa e dominata

da una dinamica intensa e da una circolazione parimente intensa. La

soluzione — di fronte alla esigenza crescente di categorie generali

ordinanti — fu l’affidamento alla scienza giuridica e, secondaria-

mente, al giudice. E il secondo medioevo, medioevo sapienziale,

dette vita al forse più completo e riuscito modello storico di Juri-

stenrecht, di autentico diritto giurisprudenziale.

Riflettere oggi più criticamente su questo modello (che certa-

mente non fu l’unico nella lunga storia del diritto occidentale) può

portarci a qualche (ormai necessaria) scelta coraggiosa. Non sarebbe

l’ora di smettere di ripetere a noi stessi e ai nostri allievi la vieta

favoletta della gerarchia delle fonti e del culto acritico della legge?

Non sarebbe l’ora di riesaminare il ruolo della scienza giuridica?

Non sarebbe l’ora di riesaminare il rilievo del ruolo del giudice? È

rischioso ripetere (anche se solo su un ipocrita piano formale)

vecchie favolette, quando la società pos-moderna le sta mettendo da

parte, dando a scienza e prassi il ruolo sostanziale che spetta ai reali

).

meccanismi propulsori dell’ordine giuridico ( 19

Scienza e prassi applicativa hanno goduto di una duplice e

giustificatissima rivalutazione: teorica, con la notevole riflessione

ermeneutica, che ha ridicolizzato il giudice bocca della legge o il

maestro di diritto quale esegeta; pratica, perché attualmente è il

trionfo di invenzioni tecniche novissime che la prassi ha intuito e

cominciato a vivere, e la scienza ha prontamente principiato a

categorizzare, che il legislatore — al contrario — o non ha avvertito

o ha tardato ad avvertire e a disciplinare.

( ) Ho tentato di riflettere assai recentemente su questo ruolo della prassi,

19

discorrendo con gli allievi della fiorentina ‘Scuola di specializzazione per le professioni

legali’: Il diritto tra norma e applicazione - Il ruolo del giurista nell’attuale società italiana,

in “Rassegna forense”, XXXV (2002).

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 55

PAOLO GROSSI

Si aggiunga che, oggi, v’è una coscienza nuova nel giurista, più

attiva, più propulsiva. Il giurista vede le deficienze e le sordità del

legislatore e tenta di supplirvi; soprattutto, tenta — ed è questo un

profilo rilevantissimo — di farsi lui portatore di un diritto finalmente

insofferente alle artificiose frontiere statuali gettando la rete al di là

e al di sopra delle tante insularità nazionali e cominciando a creare

un tessuto comune: i recenti esperimenti europei per la fissazione di

principii regolatori dei contratti e dei contratti commerciali in

specie, che hanno visto protagonistica la migliore scienza giuspriva-

tistica europea, sono il segno di questa rinnovata coscienza. Un

grande insegnamento della civiltà giuridica medievale è che il diritto

è cosa non da politici ma da giuristi, ed è precisamente l’insegna-

mento che quella civiltà ha trasmesso al suo figlio diretto, il common

law. Recuperare il diritto ai giuristi può essere una divisa per il

nostro impegno culturale e di politica del diritto.

Un altro recupero va fatto, ma, in fondo, discende già da quanto

si è detto più sopra, ed è un recupero pluralistico. Si deve realizzare

un più sincero pluralismo giuridico. Il medioevo lo visse intera-

mente, e il suo mondo socio-giuridico fu autenticamente pluriordi-

namentale. Del resto, non stiamo vivendo forse noi un pluralismo

latente con la montante globalizzazione giuridica? Un pluralismo

fattuale, che lo Stato continua a ignorare e di cui i tanti giuristi

statalisti beatamente si disinteressano; che però c’è, è forte, è

virulento, e mette in crisi — nel concreto dell’esperienza dove il

diritto si misura quotidianamente — il sublime castello legalistico.

Dobbiamo affrettarci verso una mèta che è un diritto senza Stato; il

conseguimento di questa mèta è anche conseguimento di un effet-

tivo pluralismo giuridico. Conseguimenti, però, che dobbiamo in-

nanzi tutto realizzare nella nostra coscienza di giuristi. Non si può

pretendere dall’apparato statuale quel rinnovamento che manca

almeno nella consapevolezza dei più. La complessità della società,

elementare dato omnipresente ma tanto più presente oggi, deve

rispecchiarsi nella complessità plurale dell’universo giuridico.

Diritto senza Stato significa che al diritto ripugna di immiserirsi

all’interno di confini invalicabili, significa che il diritto è una ragione

del vivere civile e che la sua proiezione più naturale è quella

universale. Più che un sentimento, è una percezione che si fa strada

nelle menti più aperte: dopo che l’Europa è stata ridotta nell’età

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

56 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

moderna e post-moderna a un arcipelago, cioè a un coacervo di

isole, si avverte l’esigenza politica e culturale di paesaggi più ampii,

di unità più comprensive. E si può giustificare il richiamo ricorrente

a quel pre-moderno in cui l’allora Europa civilizzata conobbe una

unità giuridica. Da questo riferimento non scorretto ma sommario si

può calare a messaggi che non sono da sottovalutare. Non v’è

dubbio che il medioevo compie la sua giuridicità come ius commune,

diritto doppiamente comune, accomunante cioè la dimensione reli-

giosa e quella civile (ius civile/ius canonicum), nonché le varie regioni

formanti il campo europeo. Diritto universale, dunque, a più di un

titolo, del quale vogliamo sottolineare qui due peculiarità degne

della nostra riflessione.

Lo ius commune è diritto scientifico. Anche se vi sono coinvolti

i giudici con le loro sentenze e i notai con i loro formularii, i

protagonisti sono uomini di scienza, certamente non disdegnanti

lavori di consulenza per i poteri costituiti, per i giudici, per i privati

ma, innanzi tutto, maestri di diritto, doctores, demiurghi grandi e

piccoli della nuova scientia iuris che trovava nella folta diaspora

universitaria del secondo medioevo il suo luogo d’elezione. Qui la

scienza, sulla base dei testi romani del Corpus iuris civilis e canonici

del Corpus iuris canonici, crea diritto sia pure nella forma di una

tipicissima interpretatio. Alla scienza è confidato il cómpito di

ordinare giuridicamente il tessuto socio-politico del proprio tempo.

E la scienza fa il mestier suo: questi dottori che, insieme agli

studenti, erano cittadini d’Europa insegnando a Bologna come a

Salamanca, a Orléans come a Oxford, che sentivano il diritto come

realtà non legata alle miserie dei particolarismi politici, costruiscono

in una proiezione universale, sovraordinata ai confini che la miopia

e la superbia degli uomini d’arme e di governo han segnato sul

terreno.

Ma v’è una seconda peculiarità, che mi sembra di gran rilievo.

Questo tessuto universale dòtto non soffocò i particolarismi giuri-

dici. Il diritto di questa o quella città comunale, di questo o quel

principato laico od ecclesiastico, le mille consuetudini striscianti in

un territorio determinato, le regole dei mercanti e del ceto feudale,

continuarono a vivere intatte. Ius commune e iura propria costitui-

rono un grande sistema percorso da una fertilissima dialettica

universale/particolare, come intuı̀ felicemente tanti anni addietro

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 57

PAOLO GROSSI

Francesco Calasso ( ). L’universale né disturbò il particolare né fu

20

da questo disturbato: v’è piuttosto un sistema di integrazione,

perché il tessuto universale è plastico, complesso, articolatissimo. È

lo Stato che si propone quale struttura rigida e compatta, struttura

intollerante. La sua manifestazione naturale, geograficamente preci-

sata, è la sovranità, ossia un potere assolutamente indipendente cui

ripugna ogni posizione di autonomia, anche se la autonomia —

come indipendenza relativa — non è una concorrente né ostile né

insidiosa per la sovranità.

Nel momento in cui scrivo queste note, sono appena ritornato in

Italia da un soggiorno nel Messico per conferenze e lezioni, e,

parlando colà con egregii colleghi messicani, ho avuto la riprova di

quanto ora si sta dicendo. Trattando con loro il problema cosı̀

scottante in quel paese delle lotte di popolazioni indigene in difesa

delle loro immemorabili autonomie, i colleghi messicani mi sottoli-

neavano che, finché il Messico fu un Virreynato all’interno della

grande coinè ispanica, pochi problemi sorsero. Cominciarono, in-

vece, a porsi in modo clamoroso dopo le lotte ottocentesche di

indipendenza e la nascita dello Stato messicano completamente

separato dalla madrepatria e dalle altre ex-colonie spagnole, uno

Stato che, come tutti gli Stati di questo mondo, ha immediatamente

téso alla compattezza e si è rivestito di intolleranza come il vecchio

re di Spagna e il suo viceré non lo erano stati per il passato.

Sotto questo profilo il mondo del diritto comune, mondo di

autonomie e non di sovranità, tessuto universale unitario ma com-

plesso, non compatto anzi articolatissimo, non vorrei dire che ci si

può proporre come modello, perché mi smentirei, ma può fornirci

un messaggio degno di essere ascoltato soprattutto nella feconda

simbiosi fra scienza, costruzioni scientifiche, invenzioni della prassi

e regole di comunità particolari.

In una grande Europa unita, comunità sofferenti per la violenza

operata contro di loro dagli Stati, potranno trovare un rispetto

maggiore.

( ) In ripetuti saggi ed esperimenti didattici. Una enunciazione limpidissima è in

20

Il problema storico del diritto comune (1939), ora in Introduzione al diritto comune,

Giuffrè, Milano 1951. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

La dimensione giuridica

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

ANTONIO PADOA SCHIOPPA

NOTE SU ORDINE GIURIDICO EUROPEO

v

E IDENTITA EUROPEA

IN PROSPETTIVA STORICO-COSTITUZIONALE (*)

1. La questione dell’identità europea ha assunto un rilievo

crescente negli ultimi anni, in coincidenza con l’evoluzione istitu-

zionale e politica comunitaria. La natura giuridica e istituzionale

dell’Unione europea forma attualmente l’oggetto di accese discus-

sioni. Una delle teorie sostenute dalla dottrina è che essa abbia

tuttora le caratteristiche di un’organizzazione internazionale finaliz-

zata essenzialmente alla creazione e alla corretta disciplina di un

libero mercato tra stati sovrani. In questa prospettiva, che chi scrive

ritiene non fondata, una definizione dell’identità europea nella sfera

dell’ordine giuridico sarebbe evidentemente superflua. Un’altra teo-

ria tra le più accreditate è che l’Unione presenti invece molti dei

caratteri propri di uno stato federale in via di formazione, dal

momento che il perseguimento delle sue finalità economiche e

politiche sono affidate ad un complesso di istituzioni (Parlamento

europeo, Consiglio, Commissione, Corte di giustizia) che presentano

molti elementi propri della statualità.

Se cosı̀ fosse, un primo aspetto vorremmo sottolineare: non

consta che in passato il processo di formazione di nuovi stati abbia

di norma comportato la preventiva o concomitante ricerca di un

criterio di identità. La fondazione di un nuovo stato fu spesso il

risultato di una conquista militare e di una guerra vittoriosa (cosı̀

avvenne ad esempio per i regni germanici altomedievali, cosı̀ per

l’Inghilterra e la Sicilia normanne, cosı̀ in infiniti altri casi dall’età

(*) Queste pagine sono dedicate ad Erik Jayme e figureranno anche negli Scritti

in suo onore. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

62 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

antica all’età contemporanea). Altrettanto spesso il consolidamento

di uno stato derivò dalla politica di potenza e dalle vicende dinasti-

che (cosı̀ avvenne in Francia dal medioevo all’età moderna, mediante

la successiva aggregazione alla corona di principati o stati confi-

nanti).

In taluni casi l’identità di uno stato emerse dalle rivendicazioni

di libertà economica o politica rispetto allo stato egemone (si pensi

alle Provincie Unite delle Fiandre nei confronti della Spagna o alle

Colonie americane alla vigilia della guerra di indipendenza nei

confronti dell’Inghilterra). In altri casi l’identità nazionale venne

invece data per presupposta — e preesistente alla fondazione dello

stato — da quelle correnti di cultura che miravano a far coincidere

l’identità linguistica e culturale con la nazione e la nazione con lo

stato (cosı̀ per l’Italia e per la Germania dell’Ottocento).

2. Negli stati europei di più antica formazione l’identità na-

zionale nella sua accezione “moderna” venne dunque di norma

costruita a posteriori, come risultante del nuovo ordine giuridico

imposto dalla potenza egemone alle terre, alle regioni, alle etnie e

alle popolazioni conquistate o comunque in essa progressivamente

incorporate. Tuttavia sarebbe del tutto antistorico ricondurre all’an-

tico regime la genesi di una tale identificazione tra stato e nazione.

Per creare un’unione effettiva — giuridica, culturale, linguistica —

dei territori via via annessi alla corona di Francia si richiesero secoli

di sforzi da parte della monarchia. Ma per secoli la nazione non

coincise né con la patria né con lo stato: in Italia la “patria” indicava

la città d’origine, la “nazione” la regione storica, mentre lo stato

poteva non coincidere né con l’una né con l’altra; in Francia ancora

alla fine del Settecento i Bretoni, i Provenzali, i Piccardi e cosı̀ via

costituivano altrettante “nazioni” all’interno del regno.

Solo a partire dalla rivoluzione francese stato e nazione vennero

identificandosi, attraverso un processo che raggiunse l’acme nel

secondo Ottocento e nel Novecento. In occasione della prima guerra

mondiale il ricorso alla guerra di trincea che comportava la morte di

migliaia di uomini per la conquista (o per la perdita) anche solo di

pochi ettari di terra venne giustificato in nome dell’ideologia dello

stato-nazione, trasformato ormai in un concetto politico apicale e

caricato di simboli esplicitamente sacrali: si dichiarò “sacra” ogni

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 63

ANTONIO PADOA SCHIOPPA

zolla del suolo della “patria”. La patria divenne allora l’equivalente

dello stato-nazione. E la nazione divenne una “patria” esclusiva e

totalizzante, la sola identità in nome della quale si poteva chiedere

(anzi imporre) il sacrificio della vita mercé la coscrizione obbligato-

ria. Prima d’allora, per secoli, la morte in battaglia costituiva più

semplicemente il rischio professionale di chi aveva scelto il mestiere

delle armi. E il passaggio di intere regioni e popolazioni da uno stato

ad un altro, dal dominio di una corona a quello di un’altra corona —

per l’Italia si pensi alla Lombardia o alla Sardegna del primo

Settecento, dopo Utrecht e Rastadt — non sembrava creare traumi

particolari.

Altra cosa, naturalmente, era il rischio della perdita della libertà

di una “città-stato” o di un’etnia sotto la minaccia di conquista da

parte di una potenza vicina: un rischio rispetto al quale già nel

mondo antico e poi di nuovo nel medioevo e nell’età moderna non

solo gli uomini in armi ma anche popoli interi si dimostrarono

disposti ad affrontare la morte.

3. Esiste un’identità europea nella sfera dell’ordine giuridico?

La questione può porsi con riferimento a due dimensioni distinte,

ciascuna delle quali si scinde a sua volta in due rami. Da un lato ci

si può chiedere, in chiave storica, se il diritto e le istituzioni che

hanno visto la luce e si sono succedute nei diversi stati d’Europa nel

corso dei secoli dal primo medioevo sino all’età contemporanea

abbiano una loro unità o addirittura una loro specificità rispetto al

diritto e alle istituzioni proprie delle altre civiltà della storia. D’altro

lato si tratta di valutare se le istituzioni che dapprima la Comunità e

poi l’Unione europea si sono date nella seconda metà del Novecento

presentino una fisionomia particolare nel panorama internazionale e

se esse debbano mantenere questi eventuali caratteri distintivi nel

processo di riforma oggi in atto ad opera della Convenzione.

La risposta è a nostro avviso affermativa per ciascuna di tali

questioni.

4. In altra sede chi scrive ha tentato di tracciare alcune linee di

prospettiva storico-giuridica con lo scopo di mostrare come la storia

del diritto dei diversi ordinamenti territoriali dell’Europa medievale

e moderna sia talmente interconnessa da formare in effetti un’unica

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

64 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

storia. Consuetudini, leggi, dottrine, uomini e libri hanno costante-

mente viaggiato scavalcando le frontiere politiche: dall’età tardo

antica all’alto medioevo germanico, dalle istituzioni feudali alle

consuetudini rurali, dalla svolta della nuova scienza giuridica al

diritto canonico classico, dalle istituzioni pubbliche dei comuni a

quelle degli stati moderni in via di formazione, dalle correnti del

moderno pensiero umanistico e giusnaturalistico sino alle riforme

dell’illuminismo, dalle codificazioni ottocentesche alle dottrine della

scuola dell’esegesi, dalla scuola storica alla pandettistica, sino agli

indirizzi di pensiero dell’età contemporanea.

Anche il sistema di common law inglese, pur cosı̀ diverso e cosı̀

originale, ha in diverse sue fasi ricevuto apporti fondamentali dal

continente ed ha a sua volta influenzato, nel tardo Settecento e

soprattutto nell’Ottocento, l’evoluzione legislativa continentale. Il

diritto processuale penale, il diritto commerciale e marittimo, il

diritto del lavoro sono alcuni dei settori in cui tali influssi biunivoci

si sono manifestati. Per tacere dell’influsso profondo esercitato dal

costituzionalismo britannico sulla genesi del moderno costituziona-

lismo europeo.

5. Sulla base dei quattro grandi lasciti culturali del mondo

antico — i profili filosofici del pensiero greco, i profili giuridici della

civiltà romana, i profili religiosi della civiltà ebraica e del cristiane-

simo — ci limitiamo ad enumerare alcuni istituti che hanno avuto

diffusione transnazionale e possono dirsi propri della storia della

civiltà europea nella sfera del diritto. Alcuni sono stati creati e poi

sono scomparsi nel corso dell’età medievale e moderna, altri sono

tuttora ben vivi: ormai non solo in Europa ma su scala più vasta,

sovente addirittura su scala planetaria.

Citiamone semplicemente alcuni, tratti sia dall’àmbito pubbli-

cistico che da quello privatistico. Il principio fondamentale della

distinzione, sul terreno del diritto, tra la sfera temporale e la sfera

spirituale, tipico dell’occidente cristiano a partire già dalla fine del

mondo antico. Il sistema delle istituzioni feudali, pur caratterizzato

dalle differenze tra le regioni europee che la moderna storiografia ha

posto in evidenza. La signoria fondiaria con l’esercizio dei poteri

economici, fiscali e giurisdizionali concessi o comunque acquisiti,

legati al controllo della terra e degli uomini che vi vivevano. L’or-

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 65

ANTONIO PADOA SCHIOPPA

ganizzazione delle istituzioni comunali cittadine e rurali nel loro

variegato assetto di autonomia politica e giuridica. Le corporazioni

di mestiere e le molteplici funzioni economiche, sociali, legislative e

giurisdizionali da esse esercitate. La scienza giuridica e il metodo di

matrice bolognese, fondato sui testi romani, interpretati e applicati

col supporto di nuovi strumenti concettuali. Il diritto della Chiesa e

il suo complesso sistema di regole e di istituzioni. La dottrina e la

disciplina delle persone giuridiche. L’università come fucina, ad un

tempo, di ricerca scientifica e di formazione superiore. Il notariato e

il pieno valore probatorio attribuito all’atto pubblico. Le teorie

relative alle procedure di decisione proprie degli organi collegiali,

anzitutto il principio maggioritario. Lo stato moderno e il suo

complesso apparato di istituzioni e di regole per l’esercizio del

potere e per il controllo del territorio, in alternativa o in sostituzione

rispetto alle istituzioni concorrenti e non statuali. La disciplina

giuridica e istituzionale del patriziato di antico regime nei suoi

risvolti privatistici e pubblicistici. Il sistema penale del diritto co-

mune, fondato sulle prove legali. La costruzione dei sistemi di diritto

naturale. Le dottrine giuridiche dell’illuminismo e le riforme sette-

centesche sul sistema delle pene, sulla separazione dei poteri, sul

governo della famiglia, sulle libertà economiche. Le regole sulle

società commerciali a responsabilità limitata e per azioni. La dottrina

costituzionale dei diritti dell’uomo e del cittadino, con l’enuncia-

zione delle libertà individuali e collettive, versione secolarizzata dalla

fondamentale nozione cristiana della dignità della persona umana: di

ogni persona.

Il principio di legalità dei reati e delle pene. Le codificazioni del

diritto privato, penale e processuale. Le garanzie di imparzialità e di

terzietà dei giudici e le nuove regole del processo civile e penale ad

esse ispirate. Le garanzie costituzionali delle moderne democrazie

fondate sulla sovranità popolare. Il controllo di costituzionalità delle

leggi ordinarie. La tutela giurisdizionale dei privati nei confronti

delle pubbliche amministrazioni. Il diritto del lavoro.

L’elenco potrebbe continuare. È appena il caso di sottolineare

che ciascuno di questi complessi di regole e di istituzioni è nato in

luoghi specifici, per opera di singoli individui e in circostanze

precise, spesso senza la piena consapevolezza delle sue implicazioni

pratiche e ideali, né delle difficoltà connesse alla sua affermazione,

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

66 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

né della sua durata nel tempo. Anche i modi della realizzazione —

parziale o compiutamente attuata, improvvisa o protratta nel tempo,

coerente o contraddittoria rispetto al contesto storico — sono stati

infinitamente vari nelle diverse realtà politiche, economiche, sociali,

culturali d’Europa: nel tempo e nello spazio.

6. L’ordine giuridico che è proprio dell’Unione europea di oggi

elude le categorie consuete della dottrina giuridica. Nato e sviluppato

sino al presente nella forma collaudata del trattato di diritto interna-

zionale, tale ordine presenta indubbiamente molti dei caratteri che

sono propri degli accordi tra stati sovrani. Ogni modifica dei trattati

deve essere sancita unanimemente da tutti i governi dell’Unione e deve

essere ratificata da ciascuno stato nelle forme previste dalle rispettive

costituzioni per i trattati internazionali. Anche all’interno delle com-

petenze attribuite dai trattati all’Unione, le decisioni più rilevanti ri-

chiedono l’assenso unanime dei governi che compongono il Consiglio.

Nei settori della politica estera e della sicurezza, degli affari interni e

della giustizia, inseriti tra le competenze dell’Unione a partire dal

1992, ogni decisione effettiva è riservata al Consiglio, cioè ai governi

nazionali, e richiede inoltre l’unanimità.

Tuttavia nel tempo, in particolare negli ultimi anni, alla pro-

spettiva internazionalistica con la quale a lungo si sono analizzate le

regole e le istituzioni comunitarie si è venuta affiancando la prospet-

tiva costituzionalistica. L’Unione è stata progressivamente percepita

dalla dottrina sotto il profilo costituzionale, nel senso che le istitu-

zioni di cui essa è composta sono state valutate con il metro adottato

per valutare le istituzioni politiche di stampo statuale.

Sotto questo profilo le quattro principali istituzioni dell’Unione

— chiaramente delineate già nel 1951 con il Trattato della Comunità

del carbone e dell’acciaio e mantenute sino al presente, pur con le non

esigue trasformazioni istituzionali decise nel 1957, nel 1974, nel 1986,

nel 1992, nel 1997 e nel 2000 — possiedono alcune caratteristiche

comuni alle istituzioni politiche delle esistenti federazioni di stati ed

altre che invece ne differiscono e sono peculiari dell’Unione europea.

7. Il quadro istituzionale dell’Unione è ben noto. Il Consiglio

dei ministri ha poteri legislativi e poteri esecutivi insieme. I primi

esercitati in comune con il Parlamento europeo mediante la proce-

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 67

ANTONIO PADOA SCHIOPPA

dura di codecisione introdotta nel 1992 e con le altre varie proce-

dure previste dai trattati, che però di norma non operano quando la

decisione del Consiglio richiede l’unanimità, richiesta in molte tra le

materie di maggior rilievo. Dalla metà degli anni Settanta le decisioni

più importanti e quelle di impulso politico per l’Unione sono

assunte dal Consiglio europeo composto dai capi di stato e di

governo. Il Parlamento europeo ha ereditato le competenze della

primitiva Assemblea composta di parlamentari nazionali ed è, dal

1979, eletto a suffragio universale ogni cinque anni dai cittadini di

tutti gli stati membri dell’Unione, sicché possiede nei confronti

dell’Unione il medesimo grado di legittimazione democratica che è

proprio dei parlamenti nazionali rispetto agli stati nazionali. Dal

1992 il Parlamento europeo vota la nomina del presidente della

Commissione proposta dal Consiglio europeo (dal 2000 anche a

maggioranza qualificata) nonché quella dei commissari scelti dal

presidente stesso d’intesa con il Consiglio. La Commissione ha

l’esclusiva dell’iniziativa legislativa comunitaria, esercita funzioni di

controllo sull’attuazione dei trattati e ha vasti poteri esecutivi quanto

al primo pilastro, concernente l’unione economica, la concorrenza, il

mercato unico, la politica commerciale internazionale dell’Unione e

le altre attribuzioni connesse, inclusa la disciplina di bilancio degli

stati membri adottata con il patto di stabilità che pure fa capo

principalmente ai governi e al Consiglio. La Commissione dispone di

una non certo pletorica burocrazia comunitaria, accentrata a Bru-

xelles. La Corte di giustizia dirime (dal 1997 con il Tribunale di

primo grado) le controversie tra singoli, stati membri e Comunità

europea nelle materie di competenza di quest’ultima. La sua giuri-

sprudenza, come pure il diritto comunitario dei trattati, ha imme-

diata e diretta applicazione all’interno degli ordinamenti nazionali.

Da questa pur sommaria elencazione delle funzioni appare già

chiaro come là dove la procedura richiesta dai trattati esige l’inter-

vento del solo Consiglio deliberante alla unanimità non si possa

ritenere operante se non una forma di cooperazione tra stati sovrani,

che non raggiunge neppure l’assetto istituzionale di una confedera-

zione. E questo vale oggi per settori cruciali del mercato unico e

dell’unione economica che costituiscono il primo pilastro, dall’ar-

monizzazione fiscale alla sicurezza sociale alle politiche di coesione.

E vale per la massima parte delle politiche e delle azioni relative alla

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

68 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

politica estera, alla sicurezza, alla difesa, alla giustizia e all’immigra-

zione, cioè per il secondo e per il terzo pilastro.

Dove si può decidere a maggioranza l’unione certamente esiste.

Ma quando le opzioni di natura legislativa o le decisioni di governo

politicamente rilevanti non richiedono l’intervento del Parlamento

eletto, ciò che ne risulta è un’unione priva del requisito costituzio-

nale che è alla base delle moderne democrazie, l’ancoraggio alla

sovranità popolare. Se è vero che in ciascuna di esse il ruolo del

parlamento è assai differenziato in politica economica, in materia

fiscale, in politica estera o in tema di operazioni militari, non è meno

vero che in tutti questi settori nessun governo democratico può

esimersi dal controllo parlamentare.

Nei campi in cui esse operano congiuntamente, le tre istituzioni

— Consiglio, Parlamento, Commissione — formano un insieme

istituzionale assimilabile a quello di una federazione, con il governo

costituito dalla Commissione e con il bicameralismo che rappresenta

da una parte gli stati, dall’altra la sovranità popolare. Il Consiglio

costituisce in effetti, dove vi è la possibilità di decisione a maggio-

ranza, non un semplice luogo d’incontro tra ministri nazionali bensı̀

un collegio, cioè un organo dell’Unione, rappresentativo degli stati

membri come avviene in ogni struttura politica di stampo federale.

E la Corte di giustizia chiude il classico triangolo montesquiviano,

che nonostante gli sforzi meritorii di una parte della dottrina e

nonostante le trasformazioni profonde dell’ultimo mezzo secolo

ancora non è stato sostituito da un modello di pari efficacia descrit-

tiva e normativa. Se a ciò si aggiunge la Banca centrale europea, alla

quale spetta la piena sovranità monetaria all’interno del gruppo di

dodici stati membri che hanno adottato la moneta unica (Eurogrup-

po), quanto meno rispetto a questi ultimi si ha l’immagine di una

federazione in fieri.

8. Quali tessere ancora manchino al raggiungimento di un

compiuto assetto federale dell’Unione europea non è difficile ve-

dere. Occorre che nei settori residuali del primo pilastro in cui opera

tuttora l’assetto interstatuale ed intergovernativo questo venga so-

stituito con la procedura maggioritaria che sola consente la forma-

zione di una volontà comune. Occorre la piena legittimazione del

parlamento europeo (in codecisione con il Consiglio) nella funzione

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 69

ANTONIO PADOA SCHIOPPA

legislativa primaria e nella nomina della Commissione e delle altre

autorità dell’Unione. Occorre l’attribuzione allo stesso parlamento

europeo della piena potestà di bilancio (funzione originaria e ineli-

minabile di ogni parlamento eletto) con l’affermazione del principio

delle risorse proprie dell’Unione.

Occorre poi che la politica estera e la difesa siano riconosciute

quali competenze concorrenti dell’Unione rispetto agli stati membri,

con le ineludibili conseguenze costituzionali che ne derivano quanto

alle risorse necessarie e quanto alle procedure (deliberazioni a

maggioranza qualificata del Consiglio europeo, ruolo di controllo

del Parlamento europeo sia per le spese che per le decisioni essen-

ziali). Quanto alla presidenza dell’Unione, è singolare che mentre si

va rafforzando la richiesta di dare una sola voce all’Europa, vi sia chi

propone a questo fine la nomina di un presidente del Consiglio

europeo non più a rotazione, ma istituzionalmente distinto dal

presidente della Commissione. La diarchia istituzionale del governo

dell’Unione e dei connessi poteri — che pure in taluni ordinamenti

esiste: si pensi anzitutto alla Francia, ma anche all’Italia che attri-

buisce al presidente della repubblica e non al presidente del consi-

glio la guida delle forze armate e la presidenza dell’organo di

governo della magistratura — diverrebbe, se non inevitabile, quanto

meno probabile e dunque rischiosa ai fini dell’auspicata unità di

indirizzo dell’Unione europea.

Il coinvolgimento del Parlamento e della Commissione va at-

tuato, pur se in forme in parte diverse, anche per le normative e per

le azioni comuni in tema di giustizia, di immigrazione dai paesi terzi

e di polizia, cioè per il terzo pilastro, che costituisce materia tipica di

competenza concorrente con gli stati. Anche la rappresentanza

esterna dell’Unione nei fori internazionali (a cominciare dall’Onu e

dal Fondo Monetario) dovrebbe evidentemente essere unitaria come

già lo è per la politica commerciale. Inoltre: la Carta dei diritti va

integrata nel trattato costituzionale. E ancora: il metodo di votazione

entro il Consiglio dovrebbe basarsi sulla regola della doppia mag-

gioranza degli stati e della popolazione europea, la sola regola

coerente con la doppia legittimazione dell’Unione, fondata ad un

tempo sulla sovranità popolare e sugli stati nazionali.

Infine: l’entrata in vigore del trattato costituzionale dovrebbe

essere legata al raggiungimento di una soglia di ratifiche pari a una

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

70 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

maggioranza superqualificata di stati membri e di popolazione su

scala europea, con validità nei soli confronti di chi l’abbia ratificato.

Nessuno potrebbe obbligare uno stato membro a procedere sulla via

dell’unione, ma nessuno stato o governo dovrebbe poter impedire

agli altri di farlo.

9. Se questi elementi venissero inseriti nel trattato costituzio-

nale che la Convenzione sta predisponendo potremmo ritenere

raggiunta la fase di stabilità istituzionale e costituzionale dell’Unione

europea. Essa presenterebbe in tal modo alcuni caratteri distintivi

rispetto alle altre federazioni politiche oggi esistenti, tali da raffigu-

rare un’identità costituzionale originale. Il che non può sorprendere,

dal momento che mai prima d’ora si era giunti alla formazione di

una libera e consensuale federazione di preesistenti stati nazionali.

I principali aspetti peculiari di tale costituzione sono cosı̀ rias-

sumibili. Poche competenze esclusive dell’Unione: concorrenza,

politica commerciale, moneta. Competenze concorrenti: politica

economica e settori connessi, politica estera, difesa, giustizia, immi-

grazione. Gestione delle competenze concorrenti mediante un ca-

pillare ricorso al principio di sussidiarietà monitorato ex ante dai

governi e dai parlamenti nazionali, ex post dalla Corte di giustizia.

Legislazione europea come legislazione di principı̂, con largo ricorso

alla potestà regolamentare della Commissione e al meccanismo delle

direttive che lasciano spazio a modulazioni differenziate nei diversi

stati membri. Limitazione della legislazione europea ai soli settori in

cui lo esige il mercato unico o lo suggeriscono le esigenze dell’eco-

nomia. Principio del mutuo riconoscimento normativo. Ricorso alle

amministrazioni nazionali come terminali operativi della Commis-

sione, senza la necessità di istituire organi esecutivi periferici. Cosı̀

pure per le sedi diplomatiche, salvo alcune eccezioni. Procedura

coinvolgente i parlamenti nazionali quando si deve decidere di

fissare o di modificare il tetto delle risorse proprie dell’Unione,

anche mediante trasferimenti di risorse (ad esempio in tema di

difesa) dal bilancio nazionale a quello europeo, con conseguenti

economie di scala a parità di carico fiscale per il cittadino. Apertura

permanente agli stati europei che intendessero rimanere (almeno

temporaneamente) fuori dalla rinnovata Unione. Predisposizione di

accordi di associazione con gli stati extraeuropei che vogliano

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 71

ANTONIO PADOA SCHIOPPA

entrare in rapporto stretto con l’Unione sul terreno dell’economia.

Infine: riconoscimento del diritto alla pace come diritto degli indi-

vidui e delle collettività, con la conseguente disponibilità a trasferire

quote di sovranità all’Onu e alle altre organizzazioni planetarie,

debitamente riformate, analogamente a quanto previsto nell’art. 11

della nostra Costituzione.

È da sottolineare che tutte queste innovazioni sono in linea

diretta di continuità con quanto i trattati e la prassi comunitaria del

mezzo secolo trascorso hanno prescritto e ormai realizzato. Nessuna

rottura, nessuna deviazione, bensı̀ prosecuzione rettilinea di un

cammino da tempo intrapreso.

10. Ponendosi in una prospettiva storico-giuridica non si può

non osservare che diversi profili del paesaggio istituzionale del-

l’Unione europea — quale è già oggi e ancor più quale potrebbe

divenire domani — richiamano elementi non secondari di tradizioni

che sembravano solo pochi anni orsono quanto meno inattuali, se

non tramontate definitivamente. Ci riferiamo in particolare a tre

profili, distinti anche se tra loro collegati.

Sussidiarietà. Il principio introdotto a Maastricht nel 1992 e

perfezionato ad Amsterdam nel 1997 è lungi dall’aver ricevuto piena

attuazione, ma ormai informa comunque l’intero sistema comunita-

rio affidando al livello europeo, in tema di competenze concorrenti,

solo le scelte e le azioni che al livello inferiore non potrebbero

ottenere risultati soddisfacenti. Occorre rammentare che il diritto

comune poneva al primo posto nella graduazione delle fonti proprio

i diritti locali?

Pluralità dei livelli normativi. Il tendenziale monopolio norma-

tivo dello stato è ormai venuto meno. La maggioranza delle innova-

zioni legislative nazionali nel diritto dell’economia deriva non da

oggi da direttive comunitarie. Al livello nazionale si è aggiunto il

livello europeo e si è aggiunto il livello regionale negli stati che lo

riconoscono. Anche qui si può rammentare il modello di una

plurisecolare tradizione costituita dalla sovrapposte stratificazioni

normative. E inoltre vi è ormai il fondamentale principio del mutuo

riconoscimento normativo, che traspone all’interno di un ordina-

mento nazionale regole degli ordinamenti di altri stati membri

dell’Unione. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

72 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

Dottrina e consuetudine quali fonti del diritto. Una volta di più

si coglie la crisi di un elemento non certo secondario del modello di

origine illuministica: si torna a riconoscere il ruolo creativo della

dottrina elaborata dai giuristi e il ruolo ineliminabile, a sua volta

creativo e tutt’altro che statico, delle consuetudini, che sovente

travalicano senza ostacoli i confini nazionali e perfino i confini

continentali. Due fonti di produzione del diritto che per lunghi

secoli erano state riconosciute come tali, prima del bisecolare trionfo

della legislazione statale. La quale peraltro non scompare (ed è

giusto che non scompaia), ma assume un ruolo sia orizzontalmente

che verticalmente più circoscritto.

11. Sarebbe davvero dar prova di ingenuità il ritenere che gli

obbiettivi costituzionali per l’Unione europea sopra accennati siano

condivisi o condivisibili da tutti. Tra le obiezioni più frequenti,

espresse da qualificati studiosi e riecheggiate da una parte conside-

revole delle classi politiche e dei governi nazionali, ci limitiamo a

rammentarne alcune e a formulare sinteticamente un principio di

risposta.

Una prima obiezione nasce dal timore che l’Unione possa

assumere i caratteri di un “superstato” europeo. Ma qui occorre

intendersi. Nel momento in cui la moneta, la spada e la toga già

hanno acquistato o potranno acquistare una dimensione europea

mediante l’attribuzione di competenze esclusive o concorrenti al-

l’Unione, questa non potrà non essere inquadrata nelle categorie

proprie della statualità. Anche se è chiarissimo che tali categorie

sono a loro volta categorie storiche e perciò profondamente diffe-

renziate e differenziabili nel tempo e nello spazio. Possiamo anche

non impiegare il termine “stato” a proposito dell’Unione. Tuttavia il

problema di configurare correttamente checks and balances del-

l’Unione — in direzione verticale e in dimensione orizzontale — è

un problema costituzionale di natura statuale.

D’altra parte le competenze dell’Unione e le dimensioni stesse

del suo bilancio di oggi (pari all’1,27 del Pil complessivo) ed anche

quelle di un possibile futuro bilancio inclusivo di una quota di spese

militari (in tal caso il bilancio dell’Unione potrebbe essere circa

doppio, dunque dell’ordine del 2,5 del Pil complessivo, ma con

un’auspicabile connessa diminuzione degli oneri di bilancio nazio-

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 73

ANTONIO PADOA SCHIOPPA

nali) non sono certo di tale entità da configurare uno stato leviatano.

Infine, va osservato che già oggi le decisioni essenziali in tema di

politica della concorrenza ed anche quelle relativo all’equilibrio di

bilancio dei singoli stati dell’unione sono assunte al livello europeo.

Una seconda obiezione muove dall’assunto che “un popolo

europeo non esiste” né può esistere, perché incompatibile con la

realtà e con l’identità dei singoli popoli nazionali. A questo riguardo

occorre invece non dimenticare che il concetto di “popolo” è tra i

più polivalenti della storia. La concezione monistica e totalitaria di

“popolo” deve ritenersi ormai superata o da superare, al pari di

quella monistica e totalitaria di “cittadinanza”. Si può e si deve

essere ad un tempo cittadini di una città, di una regione, di uno stato

nazionale, di un’unione federale, del mondo. Sono livelli diversi, ma

non incompatibili perché ancorati a interessi e a valori in parte

comuni, in parte distinti e specifici di ciascun livello. È questo un

ulteriore profilo per il quale l’esperienza storica del diritto comune

offre interessantissimi spunti: si pensi alle teorizzazioni del concetto

di populus da parte di giuristi del livello di Bartolo da Sassoferrato

o di Baldo degli Ubaldi.

Esiste dunque, anche se tuttora in via di formazione, un “popolo

europeo” che non contraddice affatto l’esistenza e la permanenza dei

popoli nazionali (cosı̀ come questi a loro volta non sostituiscono né

sminuiscono le realtà tuttora vivissime — anche sul terreno del

diritto vivente — delle identità regionali e addirittura cittadine):

perché il popolo europeo si manifesta nei processi che coinvolgono

l’Unione, le sue competenze, le sue istituzioni, i suoi interessi e i suoi

valori. Tra i quali certamente figurano — accanto a quelli propri

delle moderne democrazie di matrice europea: sovranità popolare,

equilibrio dei poteri, diritti dell’uomo, libertà religiosa — la concor-

renza, la solidarietà, la sussidiarietà, la pace istituzionalmente garan-

tita. Quando questi valori sono in gioco, il demos europeo viene ad

emergere e si manifesta se (e solo se) le istituzioni dell’Unione gliene

danno la concreta possibilità, istituzionalmente garantita.

Altrettanto frequente è l’obiezione che “la sovranità è indivisi-

bile” e appartiene agli stati nazionali. Anche questa nozione di

sovranità non corrisponde alla realtà del presente né ai valori pur

condivisi da molti se non da tutti, in particolare ai valori della

sussidiarietà, della solidarietà e dei diritti dell’uomo. Gli stati euro-

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

74 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

pei da tempo non sono più veramente sovrani se non di nome.

L’ideologia dello stato “superiorem non recognoscens” è una crea-

zione della storia risalente addirittura al secolo XIII, che però solo

nell’età contemporanea (nel Novecento) ha raggiunto i confini di

un’ideologia totalizzante, come si è già ricordato. Ma la sovranità

formale, che è prerogativa di ciascuno dei quasi duecento compo-

nenti dell’Assemblea delle Nazioni Unite, non corrisponde affatto

alla nozione sostanziale di sovranità.

Se sovranità significa non già l’astratta facoltà di non riconoscere

alcuna autorità politica superiore ma il concreto potere di determi-

nare il destino del popolo e dello stato — la pace e la guerra, la

giustizia e le sanzioni, la moneta e l’economia — oggi questi poteri

sfuggono ai singoli governi europei. Chi decide sono altri, eccetto

che per le competenze economiche e monetarie trasferite dagli stati

all’Unione, ove in effetti le posizioni europee hanno riacquistato un

peso planetario. Un’Unione compiutamente strutturata in senso

federale, lungi dal sottrarre quote di sovranità fittizia agli stati,

consentirebbe semmai di recuperarla.

Sul piano dottrinale la sovranità va concepita come un’attribu-

zione che in ultima istanza fa capo al singolo individuo, il quale la

esercita liberamente e collegialmente nelle diverse formazioni e ai

diversi livelli in cui si articolano le istituzioni politiche: dal municipio

alla regione, dallo stato nazionale all’Europa, sino al livello planeta-

rio, oggi (imperfettamente) rappresentato delle Nazioni unite. So-

vrano non è né lo stato nazionale né alcuna altra istituzione politica

sovra o infranazionale bensı̀ soltanto il cittadino: attraverso il mec-

canismo complesso delle istituzioni della democrazia rappresenta-

tiva, ma anche attraverso i mercati, la democrazia diretta, la libera

espressione degli interessi e dei valori (di qui l’importanza di una

nuova disciplina di rilevanza costituzionale per i sondaggi e per i

mezzi di comunicazione di massa che inevitabilmente condizionano

una quota non irrilevante del consenso nelle moderne comunità). È

un meccanismo a più livelli verticali e a più comparti orizzontali,

nessuno dei quali, da solo, può ritenersi detentore della sovranità:

solo la loro somma può essere considerata titolare di una sovranità

che è comunque loro delegata direttamente o indirettamente dai

cittadini. Un meccanismo per il quale una nuova teorizzazione in

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 75

ANTONIO PADOA SCHIOPPA

termini di strutture costituzionali costituisce un compito arduo ma

fondamentale della dottrina giuridica del secolo da poco iniziato.

12. Qualora i principı̂ di cui si è detto sopra e i connessi

mutamenti istituzionali dell’Unione europea fossero riconosciuti

dalla Convenzione e accettati dai governi in occasione della confe-

renza intergovernativa che seguirà, l’Unione non solo raggiunge-

rebbe lo stadio della stabilità e della irreversibilità, ma costituirebbe

un modello di federazione continentale di straordinaria valenza

perché davvero nuovo sia in prospettiva storica che nel panorama

internazionale. Qui risiederebbe l’identità europea sul terreno cru-

ciale dell’ordine giuridico.

Quante probabilità vi siano che le linee sopra indicate giungano

a realizzarsi è impossibile prevedere. Ed è anche vano. La storia è

sempre matrice di innovazioni impreviste. Anche la vera natura e

l’identità costituzionale della Comunità e poi dell’Unione europea

erano sfuggite alla massima parte degli osservatori. Sicché le con-

clusioni stesse della Convenzione (che costituisce già di per sé un

fatto senza precedenti nell’iter della costruzione europea) potranno

essere valutate solo a distanza di tempo. La storia costituzionale

recente e remota conosce d’altronde anche involuzioni e crisi non

reversibili, cosı̀ da rendere tutt’altro che inverosimile, in luogo di un

esito “alto” e coerente con il percorso sin qui compiuto, un esito al

ribasso dei lavori della Convenzione e del processo di allargamento,

che segnerebbe l’inizio del declino dell’Unione, in linea con la

prospettiva auspicata da alcuni governi, che lavorano per la sua

trasformazione riduttiva in una semplice zona di libero scambio.

In tal caso l’Unione entrerà nei libri di storia costituzionale

come uno dei non pochi tentativi falliti — forse il più ambizioso,

forse il più avanzato — di incanalare le vere o presunte sovranità

degli stati lungo il cammino segnato ormai da secoli dalla ragione

umana.

Nota bibliografica.

Ci limitiamo a poche indicazioni di testi che approfondiscono alcune delle tema-

tiche sopra accennate sulla costituzione europea, in direzioni spesso diverse rispetto a

quelle espresse in queste pagine.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

76 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

Le prospettive dell’Unione europea e la Costituzione (Milano, 4-5 dicembre 1992),

, Network Europe, The new Case for Europe, London 1999; S.

Padova 1995; M. L EONARD

, The Political System of the European Union, Houndmills GB, 1999; J.H.H. W ,

H

IX EILER

-J.H.H. W , L’Italia in

The Constitution of Europe, Cambridge 1999; M. C ARTABIA EILER

(ed.), The Future Shape of Europe, London 2000; L.

Europa, Bologna 2000; M. L EONARD

, Democracy in Europe, London 2000; P . C. S , Come democratizzare

S IEDENTOP H CHMITTER

, L’Europe en quête de

l’Unione europea e perché, Bologna 2000; J.-L. Q

UERMONNE

, La crisi dello Stato, Roma-Bari 2002; C. P , Il

légitimité, Paris 2001; S. C

ASSESE INELLI

momento della scrittura, Contributo al dibattito sulla Costituzione europea, Bologna 2002;

Institutional Reforms in the European Union, EuropEos, Rome 2002.

L’impostazione di chi scrive riguardo ad una storia del diritto europeo è delineata

in Verso una storia del diritto europeo, in “Studi di storia del diritto”, III (2001), pp. 1-26;

per le tesi qui esposte sulle istituzioni comunitarie e la loro riforma, si vedano in

S , Il Trattato sull’Unione europea, in “Il Mulino”, 41

particolare: A. P

ADOA CHIOPPA

(1992), pp. 59-72; Id., Il diritto comune in Europa: riflessioni sul declino e sulla rinascita

di un modello, in “Il Foro italiano” 121 (1996), V, 14-20; anche in I giuristi e l’Europa,

., Le riforme costituzionali del Trattato

a cura di L. Moccia, Roma-Bari 1997, pp. 40-55; I

D ., L’assetto istituzionale

di Amsterdam, in “Il Federalista”, 40 (1998), pp. 8-23; I

D

dell’Unione europea, in “Il Mulino”, 51 (2002), pp. 281-292.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

DIMITRI D’ANDREA

v

OLTRE LA SOVRANITA

. LO SPAZIO POLITICO EUROPEO

v

TRA POST-MODERNITA E NUOVO MEDIOEVO

1. Crisi della sovranità o crisi dello Stato-nazione? — 2. Un mondo neo-medievale? —

3. La sovranità protomoderna. — 4. Sovranità: evoluzione e persistenza. — 5. Medioevo

o Impero: quale metafora per l’età globale? — 6. Un’Europa neo-medievale?

1. Crisi della sovranità o crisi dello Stato-nazione?

Nel 1962, in piena Guerra fredda, un realista classico coniava

l’espressione “New Medievalism” per indicare la direzione verso cui

sembrava convergere una serie di trasformazioni della politica inter-

nazionale: la perdita di distinzione fra dimensione interna e arena

v

internazionale, l’affermarsi di lealta multiple e l’esistenza di livelli

). Si trattava di

sovrapposti e confliggenti di potere/autorità ( 1

un’espressione esplicitamente metaforica e allusiva che mirava a

segnalare una direzione di trasformazione, ma che subito lasciava il

posto al riconoscimento della sua insostenibilità analitico-scientifica.

Se il virgolettato segnalava la consapevolezza dell’uso improprio

dell’espressione, il seguito dell’argomentazione evidenziava le resi-

stenze che, malgrado la presa d’atto dei cambiamenti, si frappone-

vano al riconoscimento del suo nucleo di verità. Nonostante il venire

in essere di relazioni politiche che trascendevano i confini nazionali,

le relazioni interstatali — tra attori sovrani — continuavano ad

occupare il centro della scena. I pur drastici cambiamenti verificatisi

non sembravano portare al superamento della politica di potenza

interstatale tipica dell’epoca moderna ( ).

2

( ) Cfr. A. W , Discord and Collaboration: Essays on International Politics,

1 OLFERS

John Hopkins University Press, Baltimore 1962, pp. 241-2.

) Ivi, p. 242.

(

2 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

78 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

Sarà soltanto una quindicina di anni più tardi che Hedley Bull

si impegnerà in una definizione meno approssimativa della nozione

e in una discussione serrata della plausibilità del suo impiego che

segneranno l’ingresso di questo concetto nel panorama della filosofia

). La definizione di Bull

politica e delle Relazioni internazionali (

3

contiene gli elementi chiave che orienteranno tutta la discussione

successiva: il riferimento alla cristianità medievale e al Sacro romano

impero come esempi di una articolazione del potere politico che

sfugge all’esclusività tipica della sovranità. “It is […] conceivable

that sovereign states might disappear and be replaced not by a world

government but by a modern and secular equivalent of the kind of

universal political organisation that existed in western Christendom

in the Middle Ages. In that system no ruler or state was sovereign in

the sense of being supreme over a given territory and a given

segment of the Christian population; each had to share authority

with vassals beneath, and with the Pope and (in Germany and in

Italy) the Holy Roman Empire above. The universal political order

of Western Christendom represents an alternative to the system of

states which does not yet embody universal government. […] It is

familiar that sovereign states today share the stage of world politics

with ‘other actors’ just as in medieval times the state had to share the

stage with ‘other associations’ (to use the ‘medievalists’ phrase). If

modern states were to come to share their authority over their

citizens, and their ability to command their loyalties, on the one

hand with regional and world authorities, and on the other hand

with sub-state or sub-national authorities, to such an extent that the

concept of sovereignty ceased to be applicable, then a neo medieval

).

form of universal political order might be said to have emerged” (

4

La plausibilità di uno scenario neo-medievale appare legata al

prodursi di un sistema con una pluralità di autorità politiche legit-

time che esclude la possibilità di definire una di esse l’autorità

suprema su di un dato territorio. Che cosa significhi ‘concretamente’

in termini di modalità di organizzazione del potere politico un

sistema di autorità legittime sovrapposte e di lealtà multiple Bull lo

chiarisce subito dopo con un esempio: “We might imagine, for

( ) H. B , The Anarchical Society, Palgrave, Basingstoke 1977, pp. 248-271.

3 ULL

) Ivi, p. 245-6 (corsivo mio).

( 4 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

’ 79

DIMITRI D ANDREA

example, that the government of the United Kingdom had to share

its authority on the one hand with authorities in Scotland, Wales,

Wessex and elsewhere, and on the other hand with European

authority in Brussels and world authority in New York and Geneva,

to such an extent that the notion of its supremacy over the territory

). La conclu-

and people of the United Kingdom had no force” ( 5

sione è che “if such a state of affairs prevailed all over the globe, this

is what we may call, for want of a better term, a neo-medieval

). L’insistere sopra un determinato territorio di una plura-

order” (

6

lità di autorità legittime magari differenziate funzionalmente ma

comunque tra loro non gerarchicamente ordinate configurerebbe

uno scenario neo-medievale. La legittimità del concetto di nuovo

medioevo si gioca per Bull sulla verosimiglianza di uno scenario

planetario caratterizzato da un sistema di autorità sovrapposte e di

lealtà multiple (obblighi nei confronti di autorità regionali e mon-

diali, ma anche nei confronti di autorità sub-nazionali) che mette in

discussione la capacità esplicativa del concetto di sovranità. La vera

posta in gioco è costituita, infatti, dalla nozione di sovranità: New

Medievalism indica la diffusione e la generalizzazione di forme

politiche post-sovrane, di tipi di potere politico legittimo ai quali la

categoria di sovranità non è più applicabile, perché non possiedono

più la titolarità esclusiva del comando e dell’obbligo politico.

Dopo aver per la prima volta definito in modo non puramente

metaforico il concetto, Bull si impegna anche a verificarne l’efficacia

descrittiva, a verificare, cioè, se i processi politici, le metamorfosi

delle forme politiche contemporanee legittimino o meno il ricorso a

questo concetto. Quali sono i fenomeni politici che possono fornire

argomenti alla tesi di una direzionalità neo-medievale nella politica

contemporanea? Quali sono le novità della politica contemporanea

che possono essere portate a sostegno di una trasformazione delle

forme politiche nel senso della diffusione di un sistema di autorità

)?

sovrapposte e segmentate (

7

Bull si sofferma su cinque fenomeni: l’integrazione regionale fra

gli Stati, la disintegrazione degli Stati-nazione in nuovi corpi politici

( ) Ivi, p. 246.

5 ) Ibidem.

( 6 ) Ivi, p. 254.

( 7 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

80 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

sub-nazionali, il risorgere della violenza privata internazionale, lo

sviluppo di organizzazioni transnazionali, l’unificazione tecnologica

). Nel primo e nel secondo caso vengono discussi come

del mondo (

8

fenomeni a sostegno dell’ipotesi neo-medievalista i processi —

aggregativi e scompositivi — di ridefinizione dei territori che già alla

fine degli anni Settanta investivano in particolare l’Europa: da un

lato l’integrazione europea (CEE), dall’altro le spinte disintegrative

che nella seconda metà degli anni Settanta investivano oltre alla

Jugoslavia anche diversi paesi occidentali — dal Canada alla Spagna,

dalla Gran Bretagna al Belgio. Ciò che emerge con forza e chiarezza

dal ragionamento di Bull è la divaricazione fra il destino dello

Stato-nazione e quello della sovranità. La crisi dello Stato-nazione —

indubitabile ed evidente — in entrambi i fenomeni di ridefinizione

dello spazio politico è cosa profondamente diversa dalla crisi della

sovranità. La sovranità è una modalità di organizzazione dello spazio

politico che prescinde dalle sue dimensioni, dalla sua ampiezza. La

crisi dello Stato-nazione è, invece, crisi di un determinato ambito,

della dimensione prevalentemente nazionale dei corpi politici. In

altri termini: è la crisi della nazione come dimensione dell’attore

politico adeguata al governo dei processi economici, politici e sociali

che condizionano il benessere dei cittadini. La crisi dello Stato-

nazione non implica nulla in merito alla sovranità perché la que-

stione delle dimensioni dello spazio non decide della sua forma,

della sua qualità. Ridimensionamento o integrazione dei corpi poli-

tici possono avvenire senza intaccare minimamente la loro qualità:

dalla scomposizione dei territori possono nascere soggetti politici

sovrani a carattere sub-nazionale, cosı̀ come processi integrativi

possono portare a soggetti sovrani di dimensioni sovranazionali.

La possibilità che i processi di ridefinizione spaziale degli attori

politici vengano chiamati a sostegno di un’ipotesi neo-medievalista è

legata perciò non al mutare delle loro dimensioni, ma al fatto che da

tale ridefinizione spaziale emergano soggettività politiche ibride,

( ) Per una accurata ricostruzione della argomentazione di B , cfr. A. G ,

8 ULL AMBLE

(ed.), European

Regional Blocs, World Order and the New Medievalism, in M. T v

ELO , The

Union and New Regionalism, Ashgate, Aldershot 2001, pp. 30-1 e J. F RIEDRICHS

Meaning of New Medievalism, in “European Journal of International Relations”, n. 4,

VII (2001), pp. 483-6.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

’ 81

DIMITRI D ANDREA

incompiute, incompletamente sovrane: “As in the case of the inte-

gration of states, the disintegration of states would be theoretically

important only if it were to remain transfixed in an intermediate

state. If these new units were to advance far enough towards

sovereign statehood both in terms of accepted doctrine and in terms

of their command of force and human loyalties, to cast doubt upon

the sovereignty of existing states, and yet at the same time were to

stop short of claiming that same sovereignty for themselves, the

situation might arise in which the institution of sovereignty itself

). I processi integrativi e disintegrativi che

might go into decline” ( 9

investono molti paesi occidentali testimoniano la crisi della dimen-

sione nazionale dello Stato, ma non dicono di per sé ancora nulla sul

destino della sovranità. La crisi della dimensione nazionale degli

Stati potrebbe infatti approdare ad una riproposizione della sovra-

nità come modus essendi di corpi politici le cui dimensioni possono

essere sia più ridotte, sia più ampie di quelle delle nazioni moderne.

Fin dal suo esordio la legittimità della metafora neo-medievalista

rimanda alla crisi della sovranità nella sua differenza specifica dal-

l’inadeguatezza dello spazio politico della statualità nazionale. La

plausibilità di uno scenario neo-medievalista è legata per Bull al

fissarsi delle nuove entità politiche che si profilano all’orizzonte nello

spazio di una condizione ibrida irriducibile alla sovranità.

Che tale condizione ibrida sia il risultato dei processi scompo-

sitivi che investono anche alcuni Stati della vecchia Europa è per

Bull possibile, ma poco probabile. Molto più probabile è che

un’entità politica di tal genere costituisca l’approdo di un’esperienza

integrativa come quella europea. Il paradigma neo-medievale scom-

mette sulla permanenza del processo di integrazione europea in uno

stadio intermedio fra lo Stato-nazione e una Europa super-Stato, gli

Stati uniti d’Europa che sarebbero soltanto uno Stato “writ lar-

ge” ( ). La tesi del New Medievalism trova un sostegno nell’espe-

10

rienza dell’integrazione europea soltanto se ipotizziamo che la na-

tura ibrida dell’entità alla quale ha dato luogo non costituisce la

forma preliminare di un’entità che riproporrà alla fine del processo

i tratti di uno Stato anche se non più di carattere nazionale. Esiste,

( ) H. B , The Anarchical Society, cit., p. 257.

9 ULL

) Ivi, p. 256.

( 10 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

82 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

quindi, fin dal suo esordio propriamente concettuale un legame

privilegiato fra integrazione europea (l’allora CEE) e la possibilità di

).

diagnosi neo-medievalista (

11

) dell’integrazione europea è, tuttavia, un

La natura ibrida ( 12

argomento a sostegno del paradigma neo-medievale soltanto se si

scommette sul suo carattere esemplare e anticipatore. Il nuovo

medioevo è, infatti, per Bull la metafora di un superamento gene-

ralizzato della fisionomia vestfaliana dei corpi politici e delle loro

relazioni su scala mondiale. In questa prospettiva l’Europa politica

può essere un argomento soltanto se non viene letta e interpretata

come fenomeno legato a condizioni storiche, politiche e culturali

uniche, tipiche ed esclusive dell’Europa. Solo se si riesce ad argo-

mentare il carattere esemplare e anticipatorio dell’Europa politica

rispetto a processi di metamorfosi delle forme politiche contempo-

ranee, l’integrazione in atto in Europa può essere utilizzata come

argomento di un nuovo medioevo, di una fisionomia delle relazioni

internazionali che testimonia il superamento della territorialità

esclusiva degli Stati sovrani.

2. Un mondo neo-medievale?

Il terzo trend che Bull discute come argomento di un paradigma

neo-medievale è l’erosione, l’incrinatura del monopolio statale della

forza fisica legittima. Il fenomeno empirico a cui Bull fa specifica-

mente riferimento non è costituito dall’esistenza di un’organizza-

zione internazionale che rivendica il diritto all’esercizio della forza

su scala internazionale (ONU), ma dal proliferare di attori non

statali e spesso neppure pubblici che non soltanto ricorrono alla

violenza — nei confronti sia del loro avversario diretto (il governo

del loro paese, quello di un paese straniero ‘occupante’, ecc.), sia di

paesi o soggetti terzi —, ma che possono anche contare sul ricono-

scimento della legittimità della loro violenza da parte di una por-

( ) Sul carattere fortemente in anticipo sui tempi di questa osservazione di B

11 ULL

cfr. A. G , Regional Blocs, World Order and the New Medievalism, cit., p. 30.

AMBLE

) Bull è stato tra i primi ad impiegare questo aggettivo (hybrid) per indicare la

(

12 , The Anarchical Society, cit., pp.

natura sui generis dell’Europa politica. Cfr. H. B ULL

256-7. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

’ 83

DIMITRI D ANDREA

zione significativa della società internazionale. Il riferimento empi-

rico è ai numerosi gruppi rivoluzionari e terroristici (interni e

internazionali: dai Palestinesi ai Tupamaros) che nella seconda metà

degli anni Settanta operavano un po’ in tutti i continenti e al

riconoscimento di cui godevano da parte di molti paesi del blocco

sovietico e del terzo mondo.

Si tratta di fenomeni tutt’altro che nuovi o senza precedenti. La

vera novità di queste forme, solo in parte inedite, di lotta politica e

di uso della forza sul piano interno e internazionale sta, tuttavia,

nella loro scala ormai globale e nel riconoscimento di cui questi

gruppi godono da parte di una larga fetta della società internazio-

nale. Ciò che impedisce di trasformare questa novità in un argo-

mento a sostegno della tesi neo-medievalista, in una prova del

tendenziale superamento della sovranità statuale, e segnatamente del

monopolio della forza fisica legittima che la definisce, è la constata-

zione del fatto che, come nel caso delle integrazioni e delle scom-

posizioni territoriali, l’obiettivo di questi gruppi è, in realtà, proprio

l’edificazione di uno Stato territoriale sovrano nel senso più tradi-

zionalmente moderno del termine. Si tratta, cioè, di forme nuove di

lotta per un potere che queste forze tendono a concepire e edificare,

laddove hanno successo, in modo sostanzialmente conforme ai

dettami della modernità politica.

Il quarto fenomeno che Bull prende in considerazione come

argomento per l’ipotesi neo-medievale è quello del vertiginoso in-

cremento delle organizzazioni transnazionali, delle forme molteplici

e variegate di attori politici economici e sociali che agiscono perfo-

rando i confini politici degli attori statuali: dalle aziende multinazio-

nali alle organizzazioni internazionali non governative, dalla Chiesa

Cattolica Romana alla Banca mondiale. Malgrado la pluralità dei tipi

di attori transanazionali presi in esame, l’attenzione di Bull si

concentra sulle imprese multinazionali e sul loro ruolo nell’econo-

mia mondiale. Le obiezioni di Bull alla significatività delle multina-

zionali per una ipotesi neo-medievalista si organizzano sostanzial-

mente intorno a due argomenti: il carattere tutt’altro che inedito del

fenomeno di imprese che oltrepassano i confini degli Stati, e che ne

condizionano la politica (l’esempio è quello della Compagnia delle

Indie Orientali); e la perdurante capacità dello Stato di mettere sotto

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

84 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

controllo l’attività delle multinazionali imponendo restrizioni, vin-

coli e condizioni al loro operare.

L’ultimo processo preso in considerazione da Bull come argo-

mento per un’imminente epoca neo-medievale è costituito dall’uni-

ficazione tecnologica del mondo, dalla nascita del villaggio globale,

dalla compressione dello spazio e dalla crescita esponenziale dell’in-

terazione e dell’interdipendenza su scala planetaria. A questo argo-

mento Bull replica con quello che diverrà un topos nella letteratura

sulla globalizzazione: la semplice interdipendenza e la compressione

spazio-temporale non implicano l’unificazione politica del globo e

non contraddicono la perdurante attualità dei confini e la suddivi-

sione del mondo in unità territoriali discrete.

La conclusione del ragionamento di Bull è all’insegna di un

cauto scetticismo: “A time may come when the anomalies and

irregularities are so glaring that an alternative theory, better able to

take account of these realities, will come to dominate the field. If

some of the trends towards a ‘New Medievalism’ that have been

reviewed here were to go much further, such a situation might come

about, but it would be going beyond the evidence to conclude that

‘groups other than state’ have made such inroads on the sovereignty

of states that the states system is now giving way to this alternati-

). Due sono i punti significativi: la questione della sovranità

ve” (

13

come elemento decisivo per la verifica dell’ipotesi neo-medievale e il

carattere ancora limitato e iniziale dei processi che indicano un

superamento della sovranità. La legittimità del New Medievalism è

legata al declino, al superamento della categoria che definisce la

modernità politica: la sovranità. In tanto si può parlare di nuovo

medioevo, in quanto si prende atto della inadeguatezza descrittiva

della sovranità di fronte ad una serie di trasformazioni della politica

contemporanea. La risposta di Bull pone una questione di ampiezza

e di profondità dei processi: esistono processi che indicano una

direzione neo-medievale, ma l’entità di tali processi non autorizza a

( ) H. B , The Anarchical Society, cit., p. 275. Poco sotto si legge: “We have

13 ULL

recognised, after all, that there are certain trends — particularly in relation to the

possible emergence of a ‘new medieval’ form of universal order — which do make

against the survival of the state system, and which, if they went a great deal further, might

threaten its survival”.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

’ 85

DIMITRI D ANDREA

diagnosticare la fine del sistema degli Stati sovrani. Per giungere a

questa conclusione occorrerebbe che i processi in atto si rafforzas-

sero e si diffondessero ulteriormente, che acquisissero un’ampiezza

e una profondità che ancora non possiedono, ma che è possibile —

anche se tutt’altro che certo — che assumano in un non lontano

futuro. In altri termini: la diagnosi neo-medievale è prematura anche

se non mancano gli indizi di una trasformazione del sistema politico

mondiale in tale direzione.

Fin qui l’analisi bulliana della efficacia descrittiva della categoria

New Medievalism. Ma l’ipotesi neo-medievale suscita in Bull, ac-

canto ad un pacato scetticismo analitico, riserve anche più profonde

in merito alla sua desiderabilità. Si tratta di un punto decisivo anche

per la discussione odierna sul neo-medievalismo: è tutt’altro che

scontato che il superamento della sovranità come principio organiz-

zatore del sistema degli Stati coincida con un incremento della pace

). Il medioevo della cristianità fu un epoca di

e della sicurezza ( 14

conflittualità endemica e non esistono garanzie che una sua ‘ripro-

posizione’ sfugga a quella che fu una delle sue caratteristiche salienti.

Sebbene non inevitabile, esiste il rischio tutt’altro che residuale che

il superamento della sovranità come principio cardine del sistema

degli Stati si associ al ritorno di un sistema di lealtà multiple che

renda nuovamente endemico il conflitto violento.

L’ipotesi neo-medievale si definisce con Bull come un para-

digma interpretativo della politica mondiale che allude al tramonto

della sovranità. La grande ampiezza semantica del New Medievalism

nel dibattito scientifico degli ultimi venticinque anni è legata, dun-

que, non tanto al carattere metaforico e allusivo del concetto, quanto

a due radici di ambiguità che hanno accompagnato la fortuna di

questa metafora. Da una parte, la difficoltà di una definizione chiara

e condivisa della categoria di sovranità. Lo stesso Bull, pur defi-

nendo un possibile assetto neo-medievale a partire dall’elemento —

( ) “The case for doubting whether the neo-medieval model is superior is that

14

there is no assurance that it would prove more orderly than the states system, rather than

less. It is conceivable that a universal society of this kind might be constructed that

would provide a firm basis for the realisation of elementary goals of social life. But if it

were anything like the precedent of Western Christendom, it would contain more

ubiquitous and continuous violence and insecurity than does the modern states system”

, The Anarchical Society, cit., p. 246). Cfr. anche ivi, p. 275.

(H. B

ULL © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

86 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

a mio avviso decisivo — della dispersione delle funzioni del potere

sovrano su una pluralità di territorialità non coincidenti, adduce

nondimeno come argomenti a sostegno di questa ipotesi fenomeni

che poco hanno a che fare con il prodursi di questo scenario,

indicando semmai una crisi della sovranità declinata in direzione

non della dispersione dell’autorità legittima, ma della perdita di

autonomia e di effettività. Dall’altra, l’intreccio e la sovrapposizione

fra la metafora del nuovo medioevo e quella dell’impero. L’impero,

il Sacro romano impero è, come abbiamo visto, un elemento costi-

tutivo e definitorio della metafora neo-medievale fin dalle origini, ma

a partire soprattutto dall’89 e dal crollo del sistema bipolare ha finito

per assumere una valenza profondamente ambigua, essendo sempre

più spesso evocato per indicare proprio ciò che la metafora neo-

medievale tendeva ad escludere: l’esistenza di un centro, di una

gerarchia anche se dai contorni non sempre giuridicizzati. Questa

doppia ambiguità ha consentito la presenza del concetto di New

Medievalism, con significati diversi e spesso non coincidenti, sia

nell’ambito della riflessione sull’assetto delle relazioni internazionali

nel mondo post-bipolare, sia nell’ambito della riflessione sulla na-

tura dell’Unione europea come principale esperienza di integrazione

regionale.

Tentare di mettere ordine in questo dibattito impone, in primo

luogo, di affrontare una riflessione sulla categoria di sovranità e di

valutarne le trasformazioni storiche. Su questa base si tratterà, in un

secondo momento, di distinguere la fine della sovranità come con-

tenuto concettuale della metafora neo-medievale da contenuti con-

cettuali diversi connessi, invece, a quella di impero per poi valutare

quali siano i fenomeni politici del mondo contemporaneo ai quali la

metafora neo-medievale possa applicarsi. La mia tesi è che il New

Medievalism — in quanto metafora di un mondo post-sovrano —

possa essere impiegato in modo pertinente, anche se non piena-

mente adeguato, soltanto in relazione agli assetti politici dell’Ue.

Partendo da una definizione il più possibile univoca della crisi della

sovranità, si tratterà poi di ‘liberare’ il ricorso analitico-descrittivo al

New Medievalism da implicazioni e significati che non sono concet-

tualmente inseparabili dalla metafora, ma che il dibattito ha finito

per associare strettamente ad essa.

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’ 87

DIMITRI D ANDREA

3. La sovranità protomoderna.

Una delle principali difficoltà per una definizione del concetto

di sovranità è legata alla pluralità delle versioni che ne sono state

fornite e alle profonde trasformazioni che questa nozione ha subito

nel corso della modernità. La mia strategia argomentativa sarà quella

di caratterizzare, in prima istanza, il concetto protomoderno di

sovranità e, dopo averne tracciato sommariamente le metamorfosi,

isolarne le invarianze, e valutare se le forme di organizzazione del

potere politico — nel mondo generalmente inteso o in alcune parti

con caratteristiche peculiari — ne impongano il superamento e

l’abbandono.

La sovranità è, innanzitutto, una categoria con cui si intende

significare non semplicemente la titolarità di un potere di decisione

legittimo, ma una determinata forma di organizzazione del potere

politico e una prevalente — e idealtipica — modalità di esercizio

(modus operandi). Partendo da questa distinzione, e assumendo

come paradigmatica della versione protomoderna della sovranità

l’immagine elaboratane da Thomas Hobbes, ritengo sia possibile

descrivere la specificità della forma sovrana di organizzazione del

potere politico specificando cinque diverse accezioni in cui essa può

dirsi assoluta.

La sovranità è assoluta, in primo luogo, nel senso della mono-

polizzazione della forza fisica legittima all’interno di un determinato

territorio. Questo implica lo scioglimento di qualsiasi condivisione

della legittimità di ricorrere all’uso della forza con altri poteri sia

interni, sia esterni ai confini dello spazio politico. Sovrano è quel

potere politico che all’interno di un determinato territorio non

spartisce con nessuna altra autorità — né interna, né esterna ai

confini dello Stato — la possibilità di ricorrere legittimamente

all’uso della forza a garanzia degli ordinamenti. La sovranità realizza

un prosciugamento assoluto delle fonti della legittimità: il suo

carattere superiorem non recognoscens ne garantisce l’indipendenza

di diritto rispetto ad altri poteri politici esterni, mentre il suo

carattere di summa potestas indica l’assenza di poteri che all’interno

del territorio detengano autonomamente un potere legittimo di

decisione politica. La sovranità è la detenzione in forma esclusiva

della capacità legittima di ricorrere al mezzo che rende politica una

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88 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

autorità: la forza. Un potere è sovrano quando è la fonte esclusiva

del comando politico, quando nessuno all’interno o all’esterno di un

dato territorio può rivendicare legittimamente il diritto di coman-

dare (politicamente) o di determinare (politicamente) la validità di

un ordinamento. Sovrano è, dunque, chi non deve coesistere nel-

l’esercizio del potere politico con nessun’altra autorità che sia

legittimamente autonoma o indipendente.

La sovranità moderna segna, dunque, il debutto della territo-

rialità esclusiva. Quello che distingue la sovranità da altre forme di

organizzazione del potere politico non è l’adozione dello spazio

come forma della validità degli ordinamenti, ma la sua torsione in

direzione dell’esclusività del suo riempimento politico, del carattere

). La proiezione spaziale

monopolistico della legittimità politica ( 15

della validità degli ordinamenti costituisce, infatti, la forma generale

astratta dell’esistenza autonoma e ordinata di un corpo politico, la

conditio sine qua non della sua esistenza: una sorta di requisito

ontologico minimo. I gruppi politici possedevano anche nel mondo

feudale una delimitazione di tipo spaziale, ma su di uno stesso

territorio insistevano una pluralità di soggetti politici differenziati per

contenuti e per funzioni: un solo gruppo per una sola funzione;

molteplici gruppi per molteplici funzioni. Il tratto caratteristico della

spazialità premoderna non è l’assenza del principio di territorialità,

ma la coesistenza di una pluralità di autorità e di poteri politici.

Viceversa, ciò che definisce lo Stato come forma moderna della

comunità politica è l’avere prosciugato la società dalla pluralità delle

autorità che potevano esercitare “con diritto” la coercizione fisica.

Lo spazio politico della sovranità è lo spazio omogeneo di un

controllo politico che non ammette smagliature o eccezioni.

Nella sua fisionomia originaria la sovranità è, in secondo luogo,

una forma di organizzazione del potere politico assolutamente mo-

( ) Su questo aspetto particolarmente interessante è il saggio di J.G. R ,

15 UGGIE

Territoriality and beyond: Problematizing Modernity in International Relations, in “In-

ternational Organization”, n. 1, XLVII (1993), in particolare pp. 148-9 anche se non mi

sembra condivisibile la tesi dell’esistenza di comunità politiche a carattere non territo-

riale. Ancora più discutibile l’affermazione di Kobrin circa la non territorialità dei modi

, Neomedievalism and the Postmo-

di organizzazione politica premoderni: cfr. S.J. K

OBRIN

A , H J A. (eds.), Globalization

dern Digital World Economy, in P RAKASH SEEM ART EFFREY

and Governance, Routledge, London 1999, p. 167.

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’ 89

DIMITRI D ANDREA

nolitica. Nella versione protomoderna sovranità e divisione dei

poteri sono termini inconciliabili e antitetici. L’esclusività si declina,

dunque, non soltanto spazialmente, ma anche funzionalmente: un

solo potere politico — una sola autorità legittimata a ricorrere alla

forza — significa non soltanto saturazione dello spazio, ma anche

assoluta indivisibilità, compattezza e coesione delle funzioni. La

totalità delle funzioni sovrane è concentrata in un unico detentore:

l’unicità del potere politico all’interno di un dato territorio implica

l’impossibilità di una suddivisione delle funzioni politiche essenziali

alla creazione e alla conservazione dell’ordine fra una pluralità di

soggetti.

Se la sovranità delle origini esclude la condivisione del potere

politico con altre autorità, questo riguarda non soltanto la coesi-

stenza con poteri concorrenti (interni o esterni al territorio), o la

suddivisione delle funzioni politiche fondamentali fra differenti

autorità centrali, ma anche la frammentazione dei poteri sovrani su

base territoriale. Divisione dei poteri e federalismo sono ugualmente

estranei alla sovranità protomoderna. Lo scandalo dei corpi inter-

medi riguarda anche i corpi intermedi a carattere territoriale, vale a

dire qualunque forma, per quanto attenuata, di federalismo o di

decentramento dei poteri. L’attribuzione di alcuni poteri politici ad

entità territoriali diverse da quella sovrana è decisamente esclusa in

una dottrina della sovranità come quella hobbesiana ossessionata

dall’equazione fra pluralità e fragilità.

L’assolutezza della sovranità si declina, in quarto luogo, nel suo

essere legibus soluta. Le norme da cui si definisce legittimamente

indipendente non sono soltanto quelle poste da autorità altre in

senso estremamente lato, ma anche quelle eventualmente poste in

passato dal titolare della sovranità. L’assenza di vincoli legittimi

all’esercizio del potere si estende anche ai vincoli costituiti dalle

decisioni pregresse di chi detiene la sovranità. La sovranità non è

obbligata alla fedeltà a se stessa, il sovrano non può essere obbligato

neppure a se stesso. L’incondizionatezza e l’indipendenza radicale

della prima sovranità si traducono nella libertà anche rispetto alle

norme precedentemente poste dal medesimo sovrano.

Questa assenza di vincoli legittimi — siano essi dovuti alla

dipendenza da autorità politiche esterne, alla compresenza di altre

autorità legittime all’interno (corpi intermedi eventualmente anche

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90 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

a carattere territoriale), o alla suddivisione funzionale della sovra-

nità (divisione dei poteri) — si completa, infine, nella mancanza di

qualsiasi forma di controllo o di legittimo condizionamento da

parte di coloro che al sovrano si sono sottomessi con il patto

istitutivo. Il titolare della sovranità è escluso dal patto, non è parte

contraente, e la sua autorizzazione da parte degli individui non

configura nessuna limitazione politica legittima del suo operato. Il

singolo suddito può legittimamente opporsi ad un’eventuale puni-

zione, ma la legittimità di questa resistenza si scontra con il diritto

del sovrano di punirlo e soprattutto con l’obbligazione degli altri

sudditi all’obbedienza. Il paradigma contrattualista si declina cosı̀

nell’assoluta mancanza di qualsiasi potere legittimo dei sudditi nei

confronti del sovrano.

Oltre a questa forma del potere politico (forma essenzialmente

giuridicizzata e comunque relativa all’articolazione del potere poli-

tico legittimo), la nozione di sovranità indica, tuttavia, anche un

modus operandi, una modalità prevalente — o idealtipicamente

ricostruita — del funzionamento del potere politico nella forma

della sovranità. In altri termini, mentre la sovranità come forma di

organizzazione del potere politico individua la forma dell’indipen-

denza legittima, il modus operandi si riferisce al modo in cui ideal-

tipicamente tale indipendenza dovrebbe manifestarsi nella condotta

del potere sovrano sia all’interno che all’esterno del proprio territo-

rio. Non si tratta qui del modo in cui un determinato potere è

legittimato a comportarsi, ma del modo in cui effettivamente si

comporta, o si comporta di norma o dovrebbe comportarsi coeren-

temente con l’asserita-riconosciuta indipendenza del proprio ordi-

namento ( ).

16

L’idea dell’assenza di una subordinazione legittima ad un altro

potere politico si è intrecciata fin dall’inizio della storia concettuale

della sovranità con l’indicazione del modo di agire che sarebbe

( ) Per questa distinzione cfr. tra gli altri R.O. K , Hobbes’s Dilemma and

16 EOHANE -

Institutional Change in World Politics: Sovereignty in International Society, in H ANS

H , G S (eds.), Whose World Order? Uneven Globalization and

H ENRIK OLM EORG ØRENSEN

the End of the Cold War, Westview Press, Boulder 1995, in particolare pp. 175-7, ma

, Democracy, the Nation State, and the Global System, in “Economy and

anche D. H

ELD , Introduction:

Society”, n. 2, XXIX (1991), in particolare pp. 150-1, e R. J

ACKSON

Sovereignty at the Millennium, in “Political Studies”, n. 2, XLVII (1999), p. 424.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

’ 91

DIMITRI D ANDREA

proprio o tipico di un potere politico sovrano: l’autonomia e l’ugua-

glianza nei rapporti con gli altri attori politici sullo scenario inter-

nazionale, e la completezza del controllo, la capacità effettiva di

governo politico verso l’interno, nei confronti della totalità dei

fenomeni sociali che avevano luogo in un determinato territorio. La

titolarità di un potere assoluto all’interno e indipendente all’esterno

si è cioè declinata fin dall’inizio nella teorizzazione di una condotta

che si presentava come la proiezione fattuale adeguata di una

nozione relativa alla legittimità.

Lo Stato moderno in senso pieno intreccia la propria indipen-

denza giuridica con la propria capacità di stare in modo autonomo

sulla scena internazionale. La capacità di decidere autonomamente

in ambito internazionale viene vista come il correlato normativo

della indipendenza giuridica. È Stato in senso forte soltanto quel-

l’entità politica che dalla propria forma di organizzazione politica, fa

discendere un modo di stare in mezzo agli altri stati coerente con la

sua indipendenza giuridica.

Ma oltre che dall’autonomia in ambito internazionale, il modo

di agire dello Stato sovrano della prima modernità è caratterizzato

anche dalla tendenziale completezza del controllo politico. Per

produrre ordine il comando del sovrano non deve avere smagliature,

non deve conoscere zone d’ombra o di dubbia efficacia. La sovranità

delle origini interpreta il proprio ruolo in termini di esercizio di un

controllo pervasivo che raggiunge anche le forme del culto e la

professione di fede — appunto secondo la logica cuius regio eius

religio.

Presupposto della pervasività di questo controllo è non soltanto

la capacità della politica di controllare l’insieme dei fenomeni sociali,

ma anche la convinzione della sua autonomia. Le decisioni del

sovrano sono indifferenti a qualsiasi logica che non sia quella

politica, e non possono incontrare in linea di principio — in caso di

un perfetto funzionamento del meccanismo statuale — nessuna

resistenza efficace né da parte dei cittadini, né da parte di altri

soggetti sociali. La volontà politica del sovrano si trasmette in modo

lineare e diretto all’intera società informando di sé la condotta dei

cittadini. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

92 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

4. Sovranità: evoluzione e persistenza. ) e di

La storia della sovranità è storia di un debutto assoluto ( 17

un lento e graduale addomesticamento e imbrigliamento nel progre-

dire della modernità. Nata come categoria portante di una modalità

essenzialmente politica di produzione dell’ordine, la sovranità deriva

la propria assolutezza da una concezione antropologica che esaspera

il carattere polemogeno dell’individuo moderno. La sovranità deve

essere assoluta perché gli individui sono recalcitranti all’ordine,

perché comportamenti pacifici sono in contrasto con la propensione

degli individui a sfruttare tutte le smagliature del comando politico

come occasioni per attivare comportamenti conflittuali e violenti.

L’ossessione hobbesiana per il carattere assoluto e monolitico della

sovranità è legata alla sua visione del carattere contro-natura dell’or-

dine.

A fronte di questo debutto, la parabola evolutiva della sovranità

è scandita da un processo di de-assolutizzazione che procede lungo

quattro linee guida: giuridicizzazione, divisione dei poteri, articola-

). A questa tra-

zione spaziale (federalismo), democratizzazione (

18

sformazione del concetto, della natura della sovranità e delle sue

caratteristiche definitorie corrisponde una altrettanto radicale tra-

sformazione della sua modalità di esercizio.

La storia della sovranità è, in primo luogo, storia del suo inca-

tenamento giuridico, del suo venir ricondotta alla legge come sua

misura e limite allo scopo di limitarne il carattere arbitrario. La ri-

mozione della sua natura legibus soluta non consiste soltanto nella

limitazione della discrezionalità assoluta di un potere che non è sot-

toposto neppure al vincolo di una decisione pregressa, ma si muove

anche in direzione della traduzione giuspositiva dell’idea — che si

afferma con Locke — che i diritti naturali costituiscono il fine e per

ciò stesso anche il limite del potere politico. Il percorso della sovranità

moderna è, infatti, anche quello della sua limitazione propriamente

( ) Su questo aspetto cfr. B. G , L’ambigua potenza dell’Europa, Guida,

17 DE IOVANNI

, Dopo il Leviatano. Individuo e comunità, Giappi-

Napoli 2002, p. 39 e G. M ARRAMAO

chelli, Torino 2000, pp. 300-1.

) Per una ricostruzione del percorso della sovranità nei termini di un inizio

( 18 , La sinistra sociale. Oltre la civiltà

assoluto e di una successiva mitigazione cfr. M. R

EVELLI

del lavoro, Bollati Boringhieri, Torino 1997, pp. 103-4.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

’ 93

DIMITRI D ANDREA

liberale in virtù dell’individuazione di un nucleo di libertà negative che

rappresentano qualcosa di indisponibile per la decisione sovrana.

De-assolutizzazione della sovranità significa, in secondo luogo,

una divisione dei poteri che la definiscono fra una pluralità di

attori-titolari almeno parzialmente autonomi. In linea con l’incate-

namento giuridico si fa strada anche una articolazione della sovra-

nità che delimita le diverse competenze, le separa e rende possibili

forme di controllo reciproco fra detentori di funzioni essenziali per

l’ordine politico. È l’idea che oltre alla limitazione strettamente

giuridica sia praticabile — e auspicabile — una limitazione legata

alla pluralità degli attori e al loro bilanciamento reciproco.

Forma particolare di questa scomposizione della sovranità è la

sua distribuzione territoriale, ovvero il suo articolarsi nel variegato

insieme di assetti federali. La linea della scomposizione, del bilan-

ciamento e del reciproco controllo trova qui una mediazione di tipo

territoriale. La dinamica fra potere federale e poteri locali raddoppia

l’effetto di bilanciamento fra i poteri realizzato dalla loro divisione in

poteri almeno parzialmente autonomi, inserendo una diversifica-

zione, una discontinuità territoriale all’interno dello spazio sovrano.

Funzioni tipiche del potere politico sono cosı̀ divise non soltanto fra

attori diversi, ma anche fra entità territoriali diverse.

Di questo itinerario moderno di de-assolutizzazione della sovra-

nità fa parte, infine, anche la sua riappropriazione democratica, la

riconduzione del potere sovrano sotto il controllo dei cittadini. Si

tratta di un processo più ambiguo dei precedenti che illustra effica-

cemente il rapporto concettualmente problematico fra liberalismo e

democrazia. In questo caso, infatti, la rimozione della separatezza e

dell’assoluta indipendenza della sovranità politica protomoderna non

intrattiene un rapporto necessario con la sua mitigazione liberale. I

processi di democratizzazione hanno operato una ridefinizione del

carattere intangibile della sovranità, della sua estraneità-indifferenza

alla volontà dei cittadini, ma non rendono concettualmente inevitabile

il riproporsi assoluto della sovranità nella sua forma popolare.

La modernità ha, inoltre, operato una ridefinizione sempre più

profonda della concreta modalità di esercizio della sovranità, in

primis della sua pretesa di completezza ed esaustività. Concepita

originariamente come strumento di un ordine non-naturale, se non

addirittura contro-natura, la sovranità si caratterizzava per l’estrema

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

94 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

ampiezza della sua funzione regolativa, un’ampiezza che tendeva a

coincidere con ogni forma di agire sociale. La tendenza della mo-

dernità è viceversa quella alla riduzione della estensione della sovra-

nità: la politica moderna tende a liberare settori sempre più ampi di

agire sociale dai vincoli normativi imposti dalla sovranità. La sovra-

nità e la politica si riducono e si concentrano nei punti decisivi per

la produzione e la riproduzione dell’ordine, lasciando spazi sempre

più ampi alla libertà di agire dei cittadini. È la storia della tolleranza

e della privatizzazione di questioni un tempo pubbliche. L’uso della

sovranità politica tende a mutare in direzione della crescente limi-

tazione dei settori su cui interviene la decisione politica che rende

cosı̀ disponibili per la discrezionalità privata ambiti di agire sociale

prima ritenuti di rilevanza pubblica.

La seconda trasformazione del modo concreto di esercizio della

sovranità avviene in direzione della crescente limitazione della sua

autonomia a partire dallo sviluppo di una rete sempre più fitta di

interdipendenze. Anche se il modello di Stati pressappoco uguali e

autonomi è sempre stato più un modello teorico che una realtà

pratica, e anche se la storia della politica internazionale della mo-

dernità occidentale è stata piuttosto storia di rapporti tra diseguali

che intrecciavano indipendenza giuridica e condizionamento di fatto

delle scelte dei deboli da parte dei più forti, il fenomeno nuovo che

è venuto via via emergendo è quello di una crescente interdipen-

denza generalizzata che toglie sempre più spazio ad una capacità di

decisione autonoma che abbia anche i requisiti dell’efficacia.

Infine, sempre più incerto diventa il carattere politico della so-

vranità, sia nel senso della presenza crescente di apparati burocratici

che limitano di fatto la capacità politica di governo dei fenomeni sociali

— la burocrazia di Max Weber —, ma anche nel senso di una perdita

di centralità del sottosistema politico (Luhmann) e di una sua subor-

dinazione di fatto alle logiche di altri sottosistemi, in particolare alla

logica dell’economia. Qui la metamorfosi, prima, e la crisi, poi, della

sovranità si radicano negli effetti di lungo periodo delle trasformazioni

antropologiche che segnano la tarda modernità, e su cui non possiamo

).

soffermarci in questa sede (

19

( ) Sul rapporto fra sovranità e costituzione antropologica dell’individuo mo-

19 , Prigionieri della modernità. Individuo e politica nell’epoca della

derno cfr. D. D’A NDREA

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

’ 95

DIMITRI D ANDREA

Malgrado la profondità delle trasformazioni della sovranità sia

dal punto di vista concettuale, sia da quello del suo modo di operare,

il pensiero politico moderno è stato almeno fino alla metà del secolo

scorso un pensiero della sovranità. Per rendere ragione di questa

centralità occorre brevemente discutere due questioni: la prima

riguarda il ruolo della modalità di esercizio nella definizione della

sovranità; la seconda i caratteri persistenti che al di là delle meta-

morfosi persistono nel concetto di sovranità.

La sovranità, in quanto forma specifica di organizzazione del

potere politico, si definisce a prescindere dal modo in cui il potere

politico viene esercitato perché la sua semantica si dispone sul piano

della validità e non su quello dell’effettività: individua cioè la forma

di organizzazione legittima — declinata essenzialmente in modo

giuridico — dell’esercizio della forza all’interno di un determinato

territorio. Sovraccaricare il concetto di sovranità del riferimento alla

modalità effettiva con cui il potere politico viene esercitato all’in-

terno o all’esterno significa non soltanto introdurre il riferimento ad

elementi difficilmente valutabili — e ad una soglia di autonomia

difficilmente individuabile —, ma anche sminuire il significato della

distinzione fondamentale fra autonomia fattuale e indipendenza

legittima, o, se si preferisce, fra potenza e potere, fra rapporti di

influenza e condizionamento più o meno reciproco e rapporti di

obbligazione legittima. Pretendere che nella definizione di sovranità

entri a pieno titolo il riferimento al modo in cui il potere sovrano

viene esercitato sarebbe come pretendere il libero arbitrio per

riconoscere la nostra titolarità a decidere ciò che è bene o meglio per

noi. L’altra questione è, invece, quella a mio avviso decisiva. Esiste

nella nozione di sovranità un nucleo concettuale costante e persi-

stente nonostante tutte le trasformazioni che questo concetto ha

subı̀to? La mia risposta è senz’altro positiva, e gli elementi che

giustificano la persistenza di questo concetto nella modernità — ma

anche, come vedremo, la sua difficile riproponibilità in alcuni con-

testi — è legata a tre aspetti.

Il primo è costituito dalla antitesi fra la spazialità sovrana e una

globalizzazione, in D. D’A , E. P , (a cura di), Filosofie della globalizzazione,

NDREA ULCINI

ETS, Pisa 2001, pp. 41-9.

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96 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

spazialità politica a geometria variabile. Per quanto articolato anche

spazialmente, il potere sovrano mantiene sempre una rigida demar-

cazione interno-esterno: il confine esterno dello Stato rappresenta il

margine all’interno del quale si dispongono tutte le funzioni sovrane.

Le funzioni cardine del governo politico insistono su un territorio

che può essere articolato soltanto all’interno, ma che in nessun modo

accomuna lo Stato ad altri soggetti politici o che vede parti del

territorio sottratte all’esercizio di alcune funzioni. Anche nella sua

versione federale la sovranità dello Stato è articolata al massimo su

due livelli, e quello interno è rigorosamente distinto dall’esterno nel

senso che non è sottoposto ad alcuna istanza legittima situata al di là

del confine federale che è identico per tutte le competenze non

attribuite ai poteri locali.

Il secondo elemento costante nella teoria della sovranità è

costituito dal carattere chiaramente gerarchizzato dei poteri titolari

delle funzioni politiche fondamentali. All’unicità-rigidità del confine

interno-esterno corrisponde il carattere gerarchizzato delle funzioni

politiche sovrane. La dislocazione delle diverse funzioni del potere

politico all’interno del confine dello Stato si traduce in un sistema

ordinato e gerarchizzato in cui è sempre formalmente riconoscibile

il titolare della sovranità.

Il terzo elemento persistente della sovranità è costituito dalla

coincidenza fra chi detiene la capacità di decidere politicamente in

modo legittimo e chi detiene in modo monopolistico la capacità di

ricorrere legittimamente alla violenza. Lo Stato sovrano è l’entità

politica che detiene in modo monopolistico la possibilità di ricorrere

in modo legittimo all’uso della forza e che deriva da questo mono-

polio il proprio carattere di unico decisore legittimo all’interno di un

certo territorio. Anche dove non si lascia ridurre alla monolitica

concentrazione hobbesiana, lo spazio politico sovrano è, comunque,

sempre uno spazio chiuso, chiaramente gerarchizzato, monopoliz-

zato da un detentore della forza fisica legittima che è anche titolare

della legittimità politica a decidere.

5. Medioevo o Impero: quale metafora per l’età globale?

Anche se la Guerra fredda aveva già suscitato — con le dottrine

della sovranità limitata — forti perplessità sulla utilizzabilità del

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

’ 97

DIMITRI D ANDREA

concetto di sovranità, le sfide globali ( ), la rapida progressione

20

della globalizzazione economica, tecnologica e comunicativa, il

crollo del muro di Berlino hanno costituito un incentivo potente al

ripensamento della politica mondiale alla luce di un superamento

della categoria di sovranità. È indubbio, infatti, che gli anni che ci

separano dal crollo del muro di Berlino abbiano visto una potente

accelerazione ed intensificazione dei processi di unificazione econo-

mica, tecnologica e comunicativa del pianeta, un vertiginoso incre-

mento degli attori politici non statuali — dalle organizzazioni inter-

nazionali alle organizzazioni non governative. Sulla scia di Bull, la

crescente interdipendenza economica, l’intensificazione della coope-

razione tra gli Stati ed il connesso sviluppo delle organizzazioni

internazionali, il sorgere di organizzazioni regionali, lo sviluppo di

forme embrionali di società civile globale intorno alle organizzazioni

non governative costituiscono appunto i fenomeni più spesso invo-

).

cati dai sostenitori della tesi neo-medievalista (

21

In questa prospettiva, l’analogia neo-medievale funge da para-

digma per la politica mondiale, viene utilizzata, cioè, per significare

un generalizzato superamento, o una generalizzata tendenza al su-

peramento, della forma sovrana degli attori politici. Kobrin, ad

esempio, lega la crisi della territorialità esclusiva della sovranità alle

conseguenze integranti della crescente finanziarizzazione e digitaliz-

zazione del commercio e della finanza, all’emergere di un’economia

mondiale incentrata sulle reti, all’incremento della complessità e

delle dimensioni di scala delle tecnologie, al formarsi di élites

). Per Friedrichs il ricorso alla metafora neo-me-

transnazionali (

22

dievale costituisce una valida alternativa teorica al paradigma della

globalizzazione perché consente di evidenziare l’esistenza degli ele-

( ) Sulla nozione di sfide globali, nella sua specifica diversità da quella di

20 , Sfide globali e istituzioni sovranazionali, in “Discipline

globalizzazione cfr. F. C ERUTTI , Le sfide globali e l’esito della modernità,

filosofiche”, n. 2, (1995) V, n.s., pp. 75-96 e I DEM

, E. P , (a cura di), Filosofie della globalizzazione, ETS, Pisa 2001.

in D. D’A NDREA ULCINI

) Per una discussione critica del ruolo attribuito allo sviluppo delle ONG nella

( 21 , Attori nell’economia globale, in E. B ,

tesi di un nuovo medioevo cfr. R. G ILPIN ATINI

, (a cura di), Culture e conflitti nella globalizzazione, Olschki, Firenze 2002,

R. R AGIONIERI

pp. 54-9.

) Cfr. S.J. K , Neomedievalism and the Postmodern Digital World Eco-

( 22 OBRIN

nomy, cit., pp. 175-83. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

98 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

menti universalistici che, sia pure in competizione tra loro, bilan-

ciano le forze frammentanti della globalizzazione: il sistema interna-

).

zionale degli Stati e l’economia transnazionale di mercato ( 23

Questi due sostituti funzionali della Chiesa e dell’Impero medievali

hanno i loro portatori nella élite manageriale transnazionale e nei

policy-makers e i burocrati delle organizzazioni internazionali. David

Held insiste, invece, sia pure all’interno di un discorso che non sposa

), sul ruolo di quattro fattori:

interamente la tesi neo-medievalista (

24

la globalizzazione economica, il ruolo delle organizzazioni interna-

zionali e delle organizzazioni non governative, lo sviluppo del diritto

internazionale, la politica di sicurezza sempre più legata all’appar-

tenenza a blocchi.

Il limite fondamentale di questo tipo di argomenti consiste nel

non tenere ferma la distinzione fra la dimensione de jure e quella de

facto della sovranità, o fra indipendenza e autonomia. Generalmente

riferita alla politica mondiale, la metafora del New Medievalism può

essere legittimata soltanto da processi che mettono sicuramente in

discussione l’autonomia degli Stati nazionali, ma che sono insuffi-

cienti di per sé a giustificare il superamento di una nozione che ha

il suo cuore nell’indipendenza giuridicamente sancita dell’insieme

del potere politico su di un dato territorio. Proprio su questa base

Keohane ha proposto di parlare non di un superamento della

sovranità, ma di una ridefinizione del suo ruolo nell’ambiente inter-

nazionale, insistendo sulla sua funzione di risorsa per la contratta-

zione: “What sovereignty does confer on states under conditions of

complex interdependence is legal authority that can either be exer-

cised to the detriment of other states’ interests or be bargained away

in return for influence over others’ policies and therefore greater

gains from exchange. Rather than connoting the exercise of supre-

macy within a given territory, sovereignty provides the state with a

legal grip on an aspect of a transnational process, whether involving

multinational investment, the world’s ecology, or the movement of

migrants, drugs dealers, and terrorists. Sovereignty is less a territo-

( ) Cfr. J. F , The Meaning of New Medievalism, cit., pp. 479-81 e

23 RIEDRICHS

486-93. ) Cfr. D. H , Democracy, the Nation State, and the Global System, cit., in

( 24 ELD

particolare pp. 150-7.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

’ 99

DIMITRI D ANDREA

rially defined barrier than a bargaining resource for a politics

characterised by complex transnational networks. […] I suggest,

therefore, that within the OECD area the principle and practice of

sovereignty are being modified quite dramatically in response to

changes in international interdependence and the character of in-

). La sovranità è non più titolarità di un

ternational institutions” (

25

potere autonomo e autosufficiente, ma possesso di una risorsa di

decisione politica che ha una destinazione costitutivamente interna-

zionale: è risorsa destinata ad essere spesa in contrattazioni interna-

zionali, anziché potestà “monologica” in ambito nazionale. La crisi

dello Stato-nazione si traduce in generale nella ridefinizione del

modus operandi della sovranità, più che in un suo superamento tout

court.

Il ricorso alla metafora medievale per la descrizione dei caratteri

della politica internazionale trascura il fatto decisivo che il prolife-

rare delle organizzazioni internazionali, delle organizzazioni non

governative, dell’interdipendenza economica e non solo limita dra-

sticamente l’autonomia degli Stati, ma non ne intacca di per sé la

sovranità, non ne erode l’indipendenza giuridica: trasforma il modo

in cui gli Stati agiscono nell’ambiente internazionale, ma non ne

trasforma la natura.

La metafora medievale applicata in modo generalizzato all’in-

sieme delle relazioni politiche internazionali trascura il peso della

cifra giuridica, formale — della legittimità — della titolarità della

decisione politica. Questo vale anche per quelle interpretazioni che

del panorama medievale hanno valorizzato la struttura imperiale,

piuttosto che quella del policentrico convivere di autorità multiple

non gerarchizzate. Non è rilevante discutere in questo contesto

quale versione abbia migliori argomenti dal punto di vista storico,

quanto sottolineare come a partire dall’inizio degli anni Novanta si

sia affacciata una declinazione della metafora neo-medievale in una

direzione diversa da quella messa a fuoco da Bull e centrata sulla

valorizzazione della struttura imperiale: una interpretazione spesso

tematicamente pensata in alternativa o addirittura in contrasto con la

tesi medievale. Punto discriminante fra le due letture — e ragione del

( ) R.O. K , Hobbes’s Dilemma and Institutional Change in World Politics:

25 EOHANE

Sovereignty in International Society, cit., p. 177.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

100 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

‘successo’ della metafore imperiali — è la sottolineatura della que-

stione del centro: il ricorso all’impero come metafora per le relazioni

internazionali trova le sue migliori ragioni in una analisi che insiste sul

carattere comunque gerarchico dei rapporti tra gli attori politici a

carattere territoriale. Il mondo post-vestfaliano e post-Guerra fredda

sarebbe un mondo organizzato intorno a centri — o ad un centro a

seconda delle versioni —, e quindi più o meno fortemente gerarchiz-

zato. In questa prospettiva il limite della metafora neo-medievale sa-

rebbe proprio la sua assenza di un centro, l’impossibilità di restituire

concettualmente l’esistenza di una gerarchia.

La fine della Guerra fredda con la sopravvivenza di un’unica

superpotenza e la virata unipolarista dell’amministrazione Bush

specialmente dopo l’11 settembre hanno poi fornito buoni argo-

menti a sostegno della tesi dell’impero (americano) come categoria

capace di restituire l’attuale organizzazione del sistema politico

). Anche se in questa accezione l’impero di riferi-

internazionale (

26

mento non è più quello cristiano-medievale ma quello romano, la

tesi — almeno in parte normativa — dell’impero americano come

forma del sistema internazionale insiste sia sul carattere post-sovrano

degli assetti politici contemporanei, sia sulla capacità degli Stati

Uniti di interpretare anche le funzioni integrative tipiche dell’uni-

versalismo del Papato medievale: “[...] l’America incarna e produce

tanto i valori del potere imperiale, quanto quelli dell’autorità papale:

e se il potere è rimasto nell’assenza sempre uguale a se stesso (sia pur

costituzionalizzato nelle modalità d’esercizio), l’autorità sembra in-

vece essersi traslata dall’area della fede religiosa a quella della fede

nell’economia di mercato. [...] I valori del liberalismo politico,

dell’istituzionalismo democratico e di un liberismo economico più o

meno temperato sembrano potersi ben dire i “valori comuni” all’in-

). Il ricorso esplicito alla distin-

terno dell’egemonia americana” (

27

zione proposta da M.W. Doyle fra impero formale e impero infor-

) rende comunque evidente che l’efficacia descrittiva della

male (

28

metafora imperiale è condizionata alla plausibilità di una messa tra

( ) V.E. P , L’Impero come fato? Gli Stati uniti e l’ordine globale, in “Filosofia

26 ARSI

politica”, n. 1, XVI (2002), pp. 83-113.

) Ivi, p. 86.

( 27 ) Cfr. M.W. D , Empires, Cornell University Press, Ithaca 1986, p. 135.

( 28 OYLE

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

’ 101

DIMITRI D ANDREA

parentesi della distinzione fra egemonia e dominio, fra subalternità-

soggezione e obbligazione. Soltanto se la distinzione fra la dipen-

denza giuridico-legale e la dipendenza politica di fatto perde la sua

rilevanza la tesi dell’impero come metafora della politica mondiale

acquista plausibilità.

6. Un’Europa neo-medievale?

L’insistenza sulla natura giuridico-legale dell’indipendenza

come elemento decisivo per la discussione sul destino della sovranità

consente di cogliere la differenza decisiva fra i processi di “interna-

zionalizzazione della sovranità” — di un suo funzionamento come

risorsa di contrattazione in ambiente internazionale — diffusi in

tutto il mondo e lo scenario a tutt’oggi unico che viene invece offerto

dall’Ue. Nel caso dell’Unione europea siamo infatti di fronte non ad

una semplice trasformazione della sovranità, del suo modus operandi

a seguito di condizioni di interdipendenza e di complessità, ma ad

). L’assetto istituzionale dell’Ue infrange,

un suo superamento ( 29

infatti, almeno tre capisaldi dell’organizzazione sovrana dello spazio

politico. In primo luogo, gli Stati-nazione europei hanno concesso

all’Unione poteri sovrani soltanto in alcune materie, conservando nel

contempo saldamente nelle proprie mani altri poteri tipici della

sovranità. Non si tratta semplicemente di un diverso uso della

propria sovranità, ma della sua scomposizione, attraverso l’attribu-

zione del potere legittimo di decidere su alcune materie ad un potere

pienamente sovranazionale, senza che questo comporti la forma-

zione di uno Stato che possieda tutti i poteri tipici della sovranità.

Oltre a ciò in alcuni casi (devolution britannica, Catalogna) una

parte delle funzioni sovrane è stata trasferita ad entità politiche

subnazionali le quali esercitano le proprie competenze di concerto

con le istituzioni dell’Unione — scavalcando la mediazione statuale

—, oppure definiscono le proprie policies (soprattutto in ambito

( ) Sulla possibilità di cogliere la specifica natura dello spazio politico dell’Ue

29 , Un

soltanto a condizione di rinunciare al ricorso alla categoria di sovranità cfr. B. B

ADIE

monde sans souveraineté. Les États entre ruse et responsabilité, Fayard, Paris 1999; trad.

it. Il mondo senza sovranità. Gli stati tra astuzia e responsabilità, Asterios, Trieste 2000,

pp. 18-9. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

102 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

economico) trattando direttamente con altri soggetti substatuali

all’interno dell’Unione, ma al di là dei confini e in sostanziale

autonomia rispetto al controllo dello Stato nazionale. Siamo, dun-

que, di fronte ad una vera e propria dispersione dei poteri sovrani

fra attori politici non gerarchizzati, e disposti in modo non coerente

).

rispetto al confine interno-esterno (

30

Il secondo aspetto significativo è il carattere variabile degli spazi

su cui si esercitano i vari poteri fuoriusciti dalla cornice dello Stato

nazionale. Non c’è omogeneità fra gli spazi disegnati dai vari poteri

): l’Europa dell’euro, ad esempio, non

sovranazionali dell’Unione (

31

coincide con quella dei poteri sovranazionali del primo pilastro. Il

carattere variabile della geometria politica della Comunità

europea/Ue non è stato soltanto una caratteristica decisiva del

processo di integrazione (le diverse fasi di adesione all’euro o al

): prevedibilmente costi-

trattato di Schengen) fin qui realizzato (

32

tuirà una costante dell’Ue anche dopo l’allargamento.

Infine, l’aspetto forse più rilevante è costituito della conserva-

zione del monopolio della forza fisica legittima verso l’interno da

parte degli attori statuali anche per l’esercizio di quei poteri che

vengono ceduti a entità politiche sovranazionali e subnazionali. La

questione non è tanto la disponibilità della forza verso l’esterno, il

), quanto piuttosto il

carattere civile o meno della potenza Ue ( 33

( ) Per questi aspetti della polity europea cfr. A. L , Per un’analisi critica

30 ORETONI

, (a cura di), Mondi globali. Identità, sovranità, confini,

della globalizzazione, in B. H

ENRY

ETS, Pisa 2000, in particolare p. 83.

) Su questo aspetto insiste particolarmente B. Badie, La fin des territoires. Essai

( 31

sur le désordre international et sur l’utilité sociale du respect, Fayard, Paris 1995; trad. it.

La fine dei territori, Asterios, Trieste 1996, pp. 200-1.

) A questo proposito M. Telò parla dell’opting out, della geometria variabile,

( 32

della flessibilità istituzionale come differenziazioni ormai stabilizzate nell’ambito del

, Lo stato e la democrazia internazionale. Il

sistema giuridico europeo. Cfr. M. T v

ELO

contributo di N. Bobbio oltre globalismo giuridico e relativismo, in “Teoria politica”, nn.

2-3, XV (1999), p. 551.

) Per l’interpretazione dell’Unione europea come potenza civile cfr. M. T ,

( 33 v

ELO

, L’Europa “potenza civile” e la

Lo stato e la democrazia internazionale, cit., e I DEM

costituzionalizzazione del “governo misto”, in “Filosofia politica”, n. 1, XVII (2003), pp.

61-81. Per una ricostruzione del dibattito sull’alternativa potenza civile — potenza

, La polis europea. Un’introduzione, in I (a cura di), La polis

militare cfr. S. L UCARELLI DEM

europea. L’Unione Europea oltre l’euro, Asterios, Trieste 2003, in particolare pp. 35-9.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

’ 103

DIMITRI D ANDREA

fatto che la capacità coercitiva rimanga concentrata in forma mono-

polistica presso gli Stati anche per quei poteri che sono stati trasferiti

ad un piano sovranazionale. Assistiamo, cioè, al permanere del

carattere monopolistico della capacità di ricorrere alla violenza

legittima a fronte del disseminarsi dei titolari delle decisioni che da

essa sono, in ultima istanza, garantite. L’Ue presenta uno scenario

segnato dal divorzio fra detenzione del monopolio della forza fisica

legittima e capacità di decisione politica: in sostanza dal delinearsi di

poteri incapaci di coercizione e di coercizione senza potere.

Il disperdersi dei poteri sovrani fra attori diversi tra loro non

gerarchizzati e che non insistono sul medesimo territorio (non

possiedono le stesse dimensioni territoriali), il formarsi di poteri

sovranazionali a cui si riconosce autorità legittima, ma senza dispo-

nibilità di forza fisica legittima, il progressivo erodersi del confine

interno-esterno con regioni che promuovono una loro autonoma

politica estera almeno in alcune materie e non soltanto all’interno

dell’Ue, la supremazia del diritto comunitario su quello nazionale:

tutto questo configura un corpo politico irriducibile alla categoria di

sovranità ( ).

34

L’Unione non è un super-Stato, ma non è nemmeno un’orga-

nizzazione internazionale o un’area di libero scambio. La sovranità

che si perde sul piano nazionale non passa ad alcun nuovo soggetto:

sembra evaporare in una pluralità di entità politiche, talora a geo-

metria variabile, nessuna delle quali può più dirsi sovrana ( ). Nei

35

vari ambiti della vita comunitaria la sovranità nazionale è stata

progressivamente erosa, ma non c’è stato un trasferimento delle

sovranità statali ad un livello superiore, come nel caso degli Stati

federali tradizionali. Al venir meno della sovranità degli Stati-

nazione non fa riscontro un suo trasferirsi omogeneo e invariato su

scala amplificata, bensı̀ un suo decostruirsi, un suo scomporsi spa-

zialmente e funzionalmente fra entità politiche che non insistono

nemmeno sullo stesso territorio. L’esito di questo processo non è la

( ) “The European Community is not by any means a sovereign State, although

34

it is an unprecedented hybrid, for which the traditional conception of sovereignty is no

O. K , Hobbes’s Dilemma and Institutional Change in

longer applicable” (R OBERT EOHANE

World Politics: Sovereignty in International Society, cit., p. 175).

) G. A , All’Europa non serve un sovrano, intervista a cura di Barbara

( 35 MATO

Spinelli su “La Stampa”, 13 luglio 2000.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

104 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

fine dei territori o la fine dei confini e della proiezione spaziale del

corpo politico, ma la fine della spazialità sovrana, della sua natura

).

gerarchizzata, esclusiva, coerente (

36

È proprio in riferimento a questa natura ibrida dell’Europa

politica che la metafora neo-medievalista ha rivelato una indubbia

efficacia descrittiva, finendo per costituire una delle categorie ricor-

). Il paradigma del

renti nella letteratura sull’integrazione europea (

37

nuovo medioevo coglie la natura ambigua della polity europea e

consente di esprimere la natura non più sovrana dell’Europa poli-

tica, scommettendo nel contempo che tale aspetto non sia una

condizione temporanea destinata ad essere superata nel riproporsi di

forme tradizionali di statualità sovrana (una federazione europea).

L’Europa politica costituisce l’unico esempio reale di un fuori della

), di una organizzazione del potere politico che

modernità politica (

38

ri-propone il divorzio fra politica e sovranità, che presenta una

forma non sovrana di organizzazione del potere politico che meta-

foricamente è plausibile evocare con il termine New Medievalism.

Nonostante un consenso generalizzato sulla natura definitiva-

), la metafora neo-medie-

mente post-sovrana della polity europea ( 39

vale continua, tuttavia, a suscitare opposizioni e diffidenze. Queste

( ) Sulle trasformazioni del rapporto politica-spazio nell’epoca della globalizza-

36 , Globalizzazione o metamorfosi dello spazio. I territori oltre la

zione cfr. D. D’A NDREA , R. R , (a cura di), Culture e conflitti nella globalizza-

modernità?, in E. B ATINI AGIONIERI

zione, Olschki, Firenze 2002.

) Fra i molti cfr. in particolare J. Z , Enlargement and the Finality of

(

37 IELONKA

European Integration, Harvard Jean Monnet Working Paper, Harvard Law School,

, Imperial Metaphores:

Cambridge (Mass.) 2000, in particolare pp. 4-7; O. W AEVER , P.

Emerging European Analogies to Pre-Nation-State Imperial Systems, in O. T UNANDER

, V.I. E (eds.), Geopolitics in Post-Wall Europe, Sage, London 1997, S.J.

B

AEV INAGEL

, Neomedievalism and the Postmodern Digital World Economy, cit., pp. 155 e

K

OBRIN

172-3. ) Sul carattere post-moderno dell’entità politica europea, cfr., tra gli altri, M.

( 38

, Lo stato e la democrazia internazionale, cit., p. 550 e J.G. R , Territoriality and

T v

ELO UGGIE

, La polis europea. Un’introduzione, cit., in particolare

beyond, cit., p. 139, e S. L UCARELLI

pp. 37-8.

) Sul carattere post-sovrano dell’Unione europea cfr., tra gli altri, C. G

( 39 ALLI

C , Spazi politici. L’età moderna e l’età globale, il Mulino, Bologna 2001, in particolare

ARLO , L’Europa dopo il Leviatano. Unità e pluralità nel processo di

p. 139, G. M

ARRAMAO , La

costituzionalizzazione, in “Teoria politica”, n. 2, 2001, in particolare p. 45, B. B ADIE

, Il crepuscolo della sovranità. Filosofia

fine dei territori, cit., pp. 198 e sgg., e A. B OLAFFI

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

’ 105

DIMITRI D ANDREA

non sono dovute esclusivamente alle debolezze del suo carattere

esplicitamente metaforico, o alla dubbia vettorialità temporale a cui

allude, ma, in questo caso, ad un’ambiguità di segno opposto a

quella che ho segnalato in relazione all’impero. L’accusa esplicita

che alcuni rivolgono all’ipotesi neo-medievale è di contenere una

velata indicazione normativa in direzione della costruzione di un’en-

tità politica europea con un basso contenuto politico, con un

): “What do we

costitutivo e istituzionalizzato deficit politico (

40

mean by a new, overlapping and fragmented European polity?

According to the “new-Medievalist” school of thought the European

Union would only become a diplomatic co-ordination of apparently

“sovereign” Nation-States, occupying territorial spaces but no lon-

ger controlling what goes in those spaces. The political authority lost

by Nation-States would not be centralised at supranational level but

would mainly shift elsewhere, towards public and private bo-

). La posta in gioco è chiara: è la soggettività politica

dies” (

41

dell’Unione europea. Nuovo medioevo significherebbe in questa

prospettiva non tanto assenza di governo tout court, ma assenza di

governo politico. L’ipotesi neo-medievalista viene accusata di essere

una lettura — implicitamente prescrittiva — della realtà politica e

istituzionale dell’Ue che sostanzialmente prefigura un declino — se

non proprio una fine — della politica, che allude ad un futuro fatto

di entità politiche sempre più deboli e sempre meno capaci di

governare politicamente i processi reali.

L’idea che il New Medievalism implichi una sostanziale assenza

di direzione politica, una mancanza di soggettività politica dell’entità

Ue trova sicuramente buoni argomenti nella realtà storica del me-

dioevo cristiano e nell’uso della metafora medievale in parte della

letteratura sull’integrazione europea. Tuttavia, non esiste nessun

e politica nella Germania del Novecento, Donzelli, Roma 2002, in particolare pp. IX-

XIII. ) Per una formulazione efficace di questo tipo di critica cfr. A. G ,

( 40 AMBLE

Regional Blocs, World Order and the New Medievalism, cit., in cui pure non si nega in

, A. P (eds.), Regionalism and

toto l’efficacia descrittiva della metafora, e A. G AMBLE AYNE

World Order, Macmillan, Basingstoke 1996.

) M. T , Reconsiderations: Three scenarios, in I (ed.), European Union

(

41 v

ELO DEM

and New Regionalism. Regional actors and global governance in a post-hegemonic era,

Ashgate, Aldershot 2001, p. 255.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

106 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

legame concettuale fra superamento della sovranità e declino della

capacità di governo politico. Decisione-soggettività politica e sovra-

).

nità non sono né coincidenti ne reciprocamente implicantesi (

42

Può esserci una capacità di decisione politica legittima anche se il

potere che la esprime non può essere definito sovrano. La questione

della politicizzazione dell’integrazione europea non implica la sua

trasformazione in uno Stato federale: ed è legata essenzialmente al

fatto che — mentre alcuni poteri politici sono stati trasferiti ad

autorità sovranazionali, per di più tra loro estremamente diverse —

uno specifico potere — la titolarità a decidere in materia di politica

estera e di sicurezza — è rimasto sostanzialmente nelle mani degli

). L’istituzionalizzazione di una volontà unica in

Stati-nazione ( 43

materia di politica estera e di sicurezza comune non configurerebbe

di per sé la trasformazione dell’Europa in uno Stato federale, o il

recupero di una dimensione di sovranità: a maggior ragione se ciò

l’Europa della politica estera comune non dovesse coincidere con

quella dell’euro o con quella a sua volta diversa del primo pilastro.

Declino della sovranità e crisi della dimensione stato-nazionale

convivono con la centralità della questione delle dimensioni dell’at-

tore politico. Con la centralità della questione di chi decide su cosa.

Il ricorso alla metafora neo-medievale non si accompagna tut-

tavia soltanto ai rischi connessi alla sua ambiguità. Un ultimo

problema è costituito dalla sua incapacità di restituire due differenze

profonde della realtà politica dell’Ue dallo scenario medievale. La

prima è la mancata proliferazione dei centri che aspirano o rivendi-

cano con successo il possesso (sia pure non monopolistico) della

forza fisica legittima. La seconda differenza, strettamente collegata

all’altra, è l’assenza di quella conflittualità endemica che era stata

( ) Dalla identificazione di sovranità e politica nasce, invece, l’appassionata

42

difesa della necessità analitica e prescrittiva della sovranità dell’Unione in B. D E

G , L’ambigua potenza dell’Europa, cit., in particolare pp. 149-52 e 164.

IOVANNI

) Sul ruolo centrale che la capacità di decidere unitariamente sulla pace e sulla

( 43 , Peace

guerra ha nella definizione della piena capacità politica di un attore cfr. F. C ERUTTI

, E. R (eds.), A Soul for Europe,

and War in the European Conscience, in F. C

ERUTTI UDOLPH ,

vol. I, Peeters, Leuven 2001; trad. it. Pace e guerra nella coscienza europea, in F. C ERUTTI

, (a cura di), Un’anima per l’Europa. Lessico di un’identità politica, ETS, Pisa

E. R UDOLPH

2002, pp. 151-71.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

’ 107

DIMITRI D ANDREA

una delle caratteristiche della politica medievale e tra le ragioni

profonde della sua inadeguatezza funzionale.

La conservazione del monopolio della coercizione fisica legit-

tima si accompagna al suo esercizio in forme e secondo modalità

sempre più eteronome, ma questo divorzio fra capacità coercitiva e

titolarità legittima di decisione politica rende visibile il progressivo

tecnicizzarsi dell’ordine, il suo trasformarsi sempre più in qualcosa

di neutro che non viene investito dal conflitto politico. L’Ue dimo-

stra, dunque, che si può avere ordine senza sovranità, e che la

disseminazione dei poteri politici, in certe condizioni, non genera

conflittualità violenta. Quella che sembra tramontare è l’idea che la

costruzione e la garanzia dell’ordine richiedano ancora la compat-

tezza e l’ampiezza della sovranità che hanno definito lo Stato mo-

derno: la sovranità eccede le esigenze di una convivenza ordinata e

pacifica quando la politica cessa di essere il terreno di scontro fra

modalità “opposte” di concepire l’organizzazione della società.

Nota bibliografica.

A G , All’Europa non serve un sovrano, intervista a cura di Barbara Spinelli

MATO IULIANO

su “La Stampa”, 13 luglio 2000.

B , La fin des territoires. Essai sur le désordre international et sur l’utilité

B

ADIE ERTRAND

sociale du respect, Fayard, Paris 1995; trad. it. La fine dei territori, Asterios, Trieste

1996.

B , Un monde sans souveraineté. Les États entre ruse et responsabilité,

B

ADIE ERTRAND

Fayard, Paris 1999; trad. it. Il mondo senza sovranità. Gli stati tra astuzia e

responsabilità, Asterios, Trieste 2000.

A , Il crepuscolo della sovranità. Filosofia e politica nella Germania del

B

OLAFFI NGELO

Novecento, Donzelli, Roma 2002.

H , The Anarchical Society. A Study of Order in World Politics, Macmillan,

B ULL EDLEY

London 1977.

F , Sfide globali e istituzioni sovranazionali, in “Discipline filosofiche”, n. 2,

C

ERUTTI URIO

(1995) V, n.s., pp. 75-96.

F , Le sfide globali e l’esito della modernità, in D. D’A , E. P , (a

C ERUTTI URIO NDREA ULCINI

cura di), Filosofie della globalizzazione, ETS, Pisa, 2001.

D , Prigionieri della modernità. Individuo e politica nell’epoca della

D’A

NDREA IMITRI

globalizzazione, ETS, Pisa, 2001.

D , Globalizzazione e metamorfosi dello spazio. I territori oltre la moder-

D’A

NDREA IMITRI , R. R , (a cura di), Culture e conflitti nella globalizza-

nità?, in E. B ATINI AGIONIERI

zione, Olschki, Firenze 2002.

G B , L’ambigua potenza dell’Europa, Guida, Napoli 2002.

D E IOVANNI IAGIO © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

108 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

F J , The Meaning of New Medievalism, in “European Journal of Interna-

}

RIEDRICHS O RG

tional Relations”, n. 4, VII (2001), pp. 475-502.

C , Spazi politici. L’età moderna e l’età globale, il Mulino, Bologna 2001.

G

ALLI ARLO

A , P A , (eds.), Regionalism and World Order, Macmillan,

G

AMBLE NDREW AYNE NTHONY

Basingstoke 1996.

A , Regional Blocs, World Order and the New Medievalism, in Telò M.,

G

AMBLE NDREW

European Union and New Regionalism, Ashgate, Aldershot 2001.

R , Attori nell’economia globale, in E. Batini, R. Ragionieri, (a cura di),

G ILPIN OBERT

Culture e conflitti nella globalizzazione, Olschki, Firenze 2002.

D , Democracy, the Nation State, and the Global System, in “Economy and

H

ELD AVID

Society”, n. 2, XXIX (1991).

R , Introduction: Sovereignty at the Millennium, in “Political Studies”, n. 2,

J

ACKSON OBERT

XLVII (1999), pp. 423-30.

R O., Hobbes’s Dilemma and Institutional Change in World Politics:

K EOHANE OBERT , G. S , (eds.), Whose

Sovereignty in International Society, in H.-H. H OLM ØRENSEN

World Order? Uneven Globalization and the End of the Cold War, Westview Press,

Boulder (CO) 1995.

S J., Neomedievalism and the Postmodern Digital World Economy, in

K OBRIN TEPHEN

Prakash Aseem, Hart Jeffrey A., (eds.), Globalization and Governance, Routledge,

London 1999.

A , Per un’analisi critica della globalizzazione, in B. H , (a cura di),

L ORETONI NNA ENRY

Mondi globali. Identità, sovranità, confini, ETS, Pisa 2000.

G , Dopo il Leviatano. Individuo e comunità, Giappichelli, Torino

M ARRAMAO IACOMO

2000. G , L’Europa dopo il Leviatano. Unità e pluralità nel processo di

M

ARRAMAO IACOMO

costituzionalizzazione, in “Teoria politica”, n. 2, 2001, pp. 43-57.

V E , L’impero come fato? Gli Stati Uniti e l’ordine globale, in

P ARSI ITTORIO MANUELE

“Filosofia politica”, n. 1, XVI (2002), pp. 83-113.

M , La sinistra sociale. Oltre la civilità del lavoro, Bollati Boringhieri, Torino

R EVELLI ARCO

1997.

J G., Territoriality and Beyond: Problematising Modernity in International

R

UGGIE OHN

Relations, in “International Organization”, n. 1, XLVII (1993), pp. 139-74.

M , Lo Stato e la democrazia internazionale: il contributo di N. Bobbio oltre

T v

ELO ARIO

globalismo giuridico e relativismo, in “Teoria politica”, nn. 2-3, XV (1999).

M , Introduction: Globalization, New Regionalism and the role of the European

T v

ELO ARIO , (ed.), European Union and New Regionalism. Regional actors and

Union, in I DEM

global governance in a post-hegemonic era, Ashgate, Aldershot 2001.

M , Reconsiderations: Three scenarios, in I , (ed.), European Union and New

T v

ELO ARIO DEM

Regionalism. Regional actors and global governance in a post-hegemonic era, Ash-

gate, Aldershot 2001.

O , Imperial Metaphores: Emerging European Analogies to Pre-Nation-State

W AEVER LE , P. B , V.I. E , (eds.), Geopolitics in

Imperial Systems, in O. T

UNANDER AEV INAGEL

Post-Wall Europe, Sage, London 1997.

J , Enlargement and the Finality of European Integration, Harvard Jean

Z

IELONKA AN

Monnet Working Paper, Harvard Law School, Cambridge (Mass.) 2000.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

GIUSEPPE DUSO v

L’EUROPA E LA FINE DELLA SOVRANITA

1. Il concetto moderno di sovranità. — 2. La logica della sovranità e la fondazione

dell’autorità. — 3. Sovranità e costituzione. — 4. Lo stato costituzionale contemporaneo.

— 5. Perché guardare alla Politica di Althusius. — 6. La difficile comprensione del

presente e il processo di decostituzionalizzazione.

Per pensare i processi in atto che determinano la realtà del-

l’Unione europea, appare necessario uno sforzo di riflessione critica

sui concetti mediante i quali siamo abituati a pensare la politica.

Nell’attuale dibattito sono certo presenti concezioni della politica

diverse e a volte anche in conflitto tra loro, ma tuttavia si collocano

tutte all’interno di un orizzonte comune, determinato dalla tendenza

a pensare come indispensabili i concetti che si sono sviluppati

nell’alveo della dottrina dello Stato, e che hanno avuto la loro genesi

nel laboratorio teorico costituito dal giusnaturalismo, nel quale di

Stato, in senso concettualmente preciso, non è in buona parte,

ancora possibile parlare ( ). Intendo riferirmi non solo a concetti

1

politici centrali quali sovranità, costituzione, popolo, rappresen-

tanza, ma anche a quelli — non politici — senza i quali questi

concetti specificatamente politici non sarebbero mai nati: individuo,

diritti individuali, uguaglianza, libertà.

Nel dibattito relativo alla costituzione europea, noti costituzio-

nalisti hanno individuato una difficoltà nel pensare la costituzione

europea a causa del legame che l’idea di costituzione ha avuto nella

storia, non solo con la formazione degli stati nazionali, ma anche e

soprattutto con quel modo di pensare la politica che nasce con le

( ) Cfr. a questo proposito la voce “Staat und Souveränität” dei Geschichtliche

1

Grundbegriffe, Historisches Lexikon zur politisch-sozialen Sprache in Deutschland, Bd. 6,

Klett-Cotta, Stuttgart 1990, sp. la parte scritta da R. Koselleck, “Staat im Zeitalter

revolutionärer Bewegung”, pp. 25-64.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

110 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

concezioni del contratto sociale, e che ha al suo centro il concetto di

sovranità e dunque una unità che si presenta come rottura nei

confronti del pluralismo complesso e, alla luce della nuova raziona-

lità, caotico, che avrebbe caratterizzato la precedente storia euro-

). Per inquadrare i processi attuali bisogna avere presente la

pea (

2

distinzione tra costituzione e contratto, e ciò è possibile se si guarda

ad uno scenario più ampio di quello che si forma con le dottrine

contrattualistiche moderne, uno scenario in cui la figura del con-

tratto ha una funzione radicalmente diversa che in queste ultime:

non cioè quella di produrre qualcosa di nuovo — il potere politico

— facendo scomparire la dimensione propria dei soggetti con-

traenti, ma piuttosto quella di confermare e rafforzare il ruolo

politico di quei soggetti, che rimangono presenti e capaci di azione

). Naturalmente ciò non significa certo che

anche dopo il contratto ( 3

la situazione odierna sia quella della prima età moderna, ma piut-

tosto che per intendere i processi in atto dobbiamo non solo avere

una visuale storica ampia, ma anche riuscire ad emanciparci da quei

concetti che, pur essendo segnati da un’epocalità determinata, sono

spesso assunti in una dimensione universale e valida per sempre.

Intendo in questa sede proporre una schematica riflessione sulla

logica propria della sovranità moderna, per ricordarne la genesi e

per intenderne contemporaneamente anche la crisi, o per lo meno

per indicare la difficoltà di utilizzare il concetto di sovranità, come

pure gli altri concetti che a quello risultano strettamente legati, al

fine di comprendere la realtà odierna e di trovare un orientamento

nella prassi. Tale compito, che non può essere affrontato se non

( ) Cfr. D. G , Braucht Europa eine Verfassung? Siemens-Stiftung, München

2 RIMM ,

1994 (il saggio è anche tradotto in Il futuro della costituzione, a cura di G. Z AGREBELSKY

, J. L , Einaudi, Torino 1996, pp. 339 ss.). Su ciò sono già

P.P. P ORTINARO UTHER

intervenuto in Tra Unione europea e forma stato: pensare il federalismo, in L’Europa e il

futuro della politica, Società libera, Milano 2002, pp. 199- 218, saggio che è tenuto

presente anche nelle considerazioni che seguono.

) Ciò non appare possibile nella logica delle dottrine contrattualistiche del

(

3

giusnaturalismo moderno, proprio perché in esse contraenti il patto sono gli individui,

che non hanno già una dimensione politica, ma che piuttosto fondano una società

politica basata sulla dualità di comando e ubbidienza, di persone pubbliche, che

esercitano il potere, e sudditi. Per la logica del contratto sociale, rimando alle analisi

(a cura di), Il contratto sociale nella filosofia politica

testuali contenute in G. D USO 3

.

moderna, Franco Angeli, Milano 1998

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 111

GIUSEPPE DUSO

presupponendo i lavori di ricerca condotti su questa tematica, ha un

suo aspetto di radicalità: infatti, se è vero che il concetto di sovranità

non ha una sua storia autonoma e indipendente, ma è il prodotto di

un modo di pensare la politica che ha la sua base nella funzione

fondante del concetto di individuo e dei suoi diritti ( ), allora appare

4

subito evidente che ripensare alla politica senza la sovranità, significa

anche mutare il modo di intendere l’uomo e riflettere criticamente

sui valori da tutti accettati come pilastri dell’organizzazione della

vita in comune degli uomini.

1. Il concetto moderno di sovranità.

Parlare della sovranità significa riferirsi alla dimensione del

potere: “In senso lato, il concetto politico-giuridico di sovranità

serve ad indicare il potere di comando in ultima istanza in una

società politica e, conseguentemente, a differenziare questa dalle

altre associazione umane, nella cui organizzazione non vi è un tale

potere supremo, esclusivo e non derivato. Perciò tale concetto è

strettamente collegato a quello di potere politico…” ( ). Si può dire

5

che l’uno sia all’altro cosı̀ collegato da avere la stessa storia, che è

una storia tutta moderna. Poco importa che la parola che solitamente

si traduce con “sovranità” esista e sia rilevante anche in un contesto

di pensiero precedente a quel concetto che nell’epoca moderna è

racchiuso nel termine e che risuona nella nostra mente quando lo

usiamo. La maiestas medievale o della prima età moderna ( ), non è

6

( ) Oltre a Il contratto sociale cit., cfr. anche G. D (a cura di), Il potere. Per la

4 USO

storia della filosofia politica moderna, Carocci, Roma 1999.

) N. M , Sovranità, in Dizionario di politica, UTET, Torino 1983, p.

( 5 ATTEUCCI

1102. ) Mi riferisco, ad esempio, all’uso del termine nei sistemi politici tedeschi della

( 6 , Dalla virtù alla

fine del Cinquecento e del primo Seicento; cfr. su ciò M. S CATTOLA

scienza. La fondazione e la trasformazione della disciplina politica nell’età moderna,

Franco Angeli, Milano 2003, pp. 203-300 e Die Frage nach der politischen Ordnung:

“Imperium”, “maiestas”, “summa potestas” in der politischen Lehre des frühen siebzehnten

Jahrhunderts, in Souveränitätskonzeptionen, Beiträge zur Analyse politischer Ordnung-

svorstellungen im 17. bis zum 20. Jahrhundert, hrsg. M Peters, P. Schröder, Duncker &

Humblot, Berlin 2000, pp. 13-39. Per quanto riguarda gli iura maiestatis in Althusius e

la loro irriducibilità al concetto di sovranità, rimando al mio Una prima esposizione del

pensiero politico di Althusius: la dottrina del patto e della costituzione del regno,

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

112 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

una forma diversa del concetto di sovranità: insomma non c’è una

storia del concetto di sovranità che comprenda quella maiestas e

quella diversa sovranità che nasce con il giusnaturalismo e sarà

determinante per lo Stato moderno. Non si tratta di modalità diverse

dello stesso concetto, ma di un modo diverso di pensare la politica

e l’uomo. Sovranità e potere politico sono cosı̀ sedimentati nel

nostro pensiero che solo emancipandoci da essi possiamo compren-

dere una diversa concezione della politica, che il concetto di potere

ha cercato di azzerare e che si esprime con il termine di maiestas nel

). Per un lavoro

contesto precedente il moderno giusnaturalismo (

7

storico concettuale, che non può che essere, nello stesso tempo,

anche esercizio teoretico del pensiero, è indispensabile sottoporre a

riflessione critica i concetti che sono sedimentati nei termini che

usiamo.

“Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno”, n. 25 (1996), pp.

65-126, sp. pp. 87-95.

) Anche a questo proposito si può verificare che il concetto non si identifica con

( 7

la parola. Quando il termine di maestà viene usato nel quadro della concettualità

moderna — questo il caso dei trattati giusnaturalistici di fine Settecento in terra tedesca

—, essa viene in realtà a perdere il rapporto con il pensiero della tradizione che tale

termine usava e veicola invece il concetto moderno di sovranità; si vedano alcuni tra i

, Lehrsätze des Naturrechts und der damit verbun-

molti esempi possibili. G. H UFELAND

denen Wissenschaften, Jena 1795, § 460: il potere dello Stato risultante dalla somma di

tutte le forze è indicato come “höchste Gewalt, die Majestät (potestas civilis, sive summa,

imperium civile)”, e poi: “Höchste Gewalt heisst sie, weil sie keiner andern untergeor-

dnet seyn kann, indem es sonst möglich bliebe, den Bestimmungen des allgemeinen

Willens auszuweichen. Man nennt sie darum auch die Souveränität”. Molto significative,

per mostrare come la parola maestà indichi l’intreccio di sovranità e rappresentanza,

, Das natürliche Saatsrecht, Koenigsberg 1794, § 80:

sono le espressioni di T.A.H S CHMALZ

“Das dem Souverain anvertraute Recht, die Mittel zum Zweck des Staats zu waehlen,

heisst die hoechste Gewalt, oder Majestät“; § 81: “Die Übertragung der Majestät kann

ursprünglich nur durch Einstimmigkeit aller Staatsbürger geschehen”; § 82: “Der

Souverain ist gänzlich unabhängig. Denn da ihm die Majestät einstimmig übertragen ist:

so ist sein Wille wirklich der Wille des Volks, und folglich so unabhängig als dies selbst”.

, Allgemeines StatsRecht und StatsVerfassungsLehre, Goettingen 1793,

In A. L. S

CHLOEZER

Abschnitt I, § 2-3, pp. 95-97, viene in chiaro come la parola Majestät veicoli un concetto

nuovo: lo Herrscher (Princeps, besser Imperans) è il depositario della volontà generale; la

Maestà comporta indipendenza e irresponsabilità: essa appartiene al popolo, ma questi,

inteso come la folla dei singoli, non può esercitarla e dunque deve essere trasferita a

qualcuno che la esercita e che mantiene cosı̀ il diritto in ultima istanza. La conclusione:

in tal modo nasce eine neue Art von Majestät.

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GIUSEPPE DUSO

Se si volessero richiamare alcuni elementi essenziali che si sono

imposti nella storia della sovranità fino alla nostra contemporaneità,

potremmo indicare l’idea della naturale uguaglianza tra gli uomini,

o in ogni caso la convinzione che non vi è una differenza tra gli

uomini tale da condurre alla conclusione che sia razionale e utile

essere sottomessi alla volontà di qualcuno a noi superiore. Si badi

bene che è qui in questione non tanto una subordinazione momen-

tanea legata a fini particolari da ottenere, ma una sottomissione

stabile come quella che caratterizza l’obbligazione politica e l’ubbi-

dienza dovuta alla legge a causa della sua natura di legge e della sua

dimensione formale, a prescindere dai particolari contenuti che di

volta in volta essa esprime. Dal momento che l’ordine nello Stato è

garantito dall’ubbidienza di tutti alla legge, e dunque al potere che

lo esprime, tale potere non può appartenere a qualcuno in partico-

lare. Per trovarci di fronte al concetto di sovranità non è dunque

sufficiente riconoscere che si tratta di una summa potestas che, a

differenza di quanto avviene in una concezione gerarchica della

società, non è tanto la più alta tra una molteplicità di potestates, ma

che è summa nel senso che è l’unica: è necessario anche riconoscere

che tale potestas non è più prerogativa legata alle qualità di una

persona, ma appartiene al corpo comune, che è costituito in modo

uguale da tutti.

È la stessa sottomissione ad un uomo o ad una assemblea —

quella sottomissione che caratterizzava la nozione antica di governo,

necessaria per comprendere il pensiero politico che giunge fino alla

rottura epistemologica costituita dal moderno giusnaturalismo —

che si tratta di negare in via di principio e di impedire nella realtà

storica. Insomma l’unica potestas costituita dalla sovranità comporta

che venga ad essere negata l’essenza stessa dell’essere potestas, la

differenza tra gli uomini che essa implica, con il connesso aspetto

gerarchico. Nell’epoca in cui le potestates erano molteplici e gerar-

chicamente organizzate il comando, che attraverso esse si esprimeva,

non era concepito come una relazione formale tra volontà, ma era

legato ad un contesto reale segnato da punti di orientamento, a cui

potevano e dovevano guardare non sono coloro che esercitavano

l’imperium, ma anche coloro che erano governati, ai quali, in molti

casi, non solo era riconosciuto il diritto di resistenza, ma anche la

supremazia, attraverso organi collegiali, nei confronti di colui che

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114 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

governava. In questo contesto della tradizione era anche pensabile

giudicare “tiranno” il governante, in rapporto ai contenuti determi-

nati del suo agire che potevano essere giudicati sulla base di elementi

considerati oggettivi, fossero questi i comandamenti divini e le sacre

scritture, o i contratti di signoria, o i diversi diritti delle parti

).

costituenti la società ( 8

Nel concetto di sovranità o di potere politico tali elementi

oggettivi vengono cancellati, sia che si tratti dei contenuti della

religione, sia delle diverse convinzioni su ciò che è giusto e bene, sia

delle tradizioni giuridiche molteplici e non univoche del passato, sia

delle differenze che caratterizzano nella realtà gruppi e associazioni,

differenze che non possono più tradursi in diritti particolari.

Ognuno deve essere libero di decidere su ciò che ritiene suo bene,

essere arbitro di sé, dipendere solo dalla propria volontà, natural-

mente in un contesto in cui tale situazione deve essere strutturale per

tutti. Ma le leggi necessarie a ciò non possono che essere da tutti

volute e sono allora le condizioni per la libertà e l’indipendenza di

ognuno. La sovranità, cosı̀ implicata dall’uguaglianza e dalla libertà

dei singoli individui, perde allora il carattere di dominio tra le

persone. In quanto rapporto formale, quello del potere non può che

essere legittimo, e l’unica vera legittimazione è costituita dal fatto

che ubbidire al comando espresso dal corpo politico deve signifi-

).

care, in fondo, ubbidire alla propria volontà ( 9

È istruttivo a questo proposito pensare, per quanto riguarda la

( ) Rimando, per lo specifico del principio del governo e per la radicale differenza

8

con il concetto di potere, al mio Fine del governo e nascita del potere, in La logica del

potere. Storia concettuale come filosofia politica, Laterza, Bari-Roma 1999, pp. 55-85, e

alle prime due parti del lavoro collettaneo Il potere. Per la storia della filosofia politica,

Carocci, Roma 1999. Sulla pertinenza dell’uso del termine tirannia a questo contesto che

, Il concetto di tirannide

precede la concettualità politica moderna, si veda M. S CATTOLA

nel pensiero politico tedesco della prima età moderna, “Filosofia politica”, X (1996)

(Tirannide), pp. 391-420.

) L’elemento della formalità e il fondamento della legittimità sono evidenti nella

( 9

definizione weberiana della Herrschaft, intesa come potere politico, comando che si trova

di fronte la disponibilità all’ubbidienza, e nella correlativa definizione della ubbidienza,,

secondo cui colui che ubbidisce accetta il comando come norma del proprio agire per

, Wirtschaft und Gesellschaft, hrsg. J. Winckelmann,

suo stesso volere (Cfr. M. W EBER

5

, p. 123; tr. it. con introduzione di P. Rossi, Ed. Comunità,

Mohr, Tübingen, 1976

Milano 1974, p. 209).

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GIUSEPPE DUSO

Germania, alla storia del termine Herrschaft, che in un primo tempo

connotava appunto rapporti di dominio personali e poi diventa il

). Ma

veicolo per il concetto di sovranità e di potere politico (

10

l’aspetto antico di “dominio”, che permane nel termine, lo marca

con un significato negativo, facendo sı̀ che il suo uso sia sempre

meno frequente. Anche nella nostra lingua il termine di potere

mantiene l’evidenza del processo che va dall’alto in basso, della

costrizione e della coazione, e in quanto tale assume un senso

negativo: è sempre il termine a cui si contrappone qualcos’altro di

). È significativo

positivo a cui il potere deve essere finalizzato (

11

anche l’uso attuale del termine di democrazia, che spesso viene inteso

come opposto o limitante il potere, contraddittoriamente non solo al

modo in cui è concepita la costituzione democratica, che istituisce il

potere dello Stato e nello Stato, ma anche allo stesso etimo del

termine, o meglio al modo in cui questo etimo viene normalmente

).

inteso nella modernità ( 12

Una sorte analoga coinvolge anche la parola autorità. Nel mo-

mento in cui appunto scompare un mondo in cui possono essere

determinate differenze qualitative e in cui si impongono le questioni

( ) Cfr. sulla trasformazione della Herrschaft il saggio di B , Bemerkungen

10 RUNNER

zu den Begriffen “Herrschaft” und “Legitimität”, del 1962, poi in Neue Wege cit., pp.

e G. R , “Filosofia politica”, 1987, n. 1, pp.

64-79; tr. it. a cura di M. P ICCININI AMETTA

101-120. Sulla differenza tra governo e dominio e sull’atteggiamento moderno in

, Drei Würzel der Politik, in Schriften, II,

relazione alla Herrschaft, si veda D. S

TERNBERGER

1, Frankfurt a. Main, 1978, e Immagini enigmatiche dell’uomo, tr. it. Il Mulino, Bologna

1991, sp. la parte III, pp. 129 ss. (per una discussione critica della posizione di

Sternberger rimando al mio La morsa del potere e la nostalgia per il “vero cittadino”,

“Filosofia politica”, VI (1992), pp. 121 ss.).

) Per intendere l’uso contemporaneo del termine bisogna registrare le trasfor-

( 11

mazioni epistemologiche avvenute con il pensiero weberiano, riflettere sul rapporto tra

Herrschaft e Macht, e comprendere come avvenga che l’astrazione scientifica necessaria

a isolare un rapporto tra volontà (indipendente dai contesti e dalla concretezza dei

contenuti che permettano un giudizio su tale rapporto) diventi realtà e, in quanto tale,

oggetto della scienza.

) Il significati di potere e di popolo, che determinano la parola democrazia nella

(

12

Modernità, non hanno niente a che vedere con ciò che i termini di demos e di kratos

indicano nel pensiero greco, in particolare in quello di Platone e di Aristotele, e con il

significato di democrazia come forma di governo, che è consona a un contesto in cui ha

centralità per la politica la nozione di governo e non a quello dominato dal concetto di

potere (per il chiarimento di questo punto rimando al cap. VII di La logica del potere cit.).

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116 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

della giustizia e del bene come questioni non risolvibili mediante la

volontà soggettiva, scompare anche il senso antico del termine, come

denotante qualcuno che è da ascoltare e da seguire perché è

). Il termine si carica del significato apportato dal

autorevole (

13

concetto moderno di potere, e connota colui a cui si deve ubbidire.

È chiaro che la sottomissione stabile all’autorità, in un pensiero della

politica basato sull’uguaglianza e sulla considerazione formale della

libertà (come indipendenza della volontà), non può avere che una

condizione: il consenso di chi ubbidisce, la cui volontà rende

possibile l’autorità. Non c’è autorità se questa non si fonda su un

processo di autorizzazione, alla cui base stanno coloro che dovranno

essere sottomessi, appunto per propria volontà, ad essa.

In un mondo cioè in cui non c’è un ordine delle cose da

riconoscere, e si considera come fonte di conflitto la diversità delle

opinioni sulla verità e sulla giustizia, appare necessario una volontà

che decida in modo univoco ciò che si deve fare per la convivenza.

Una volontà politica sovrana, che ha perso qualsiasi punto di

riferimento oggettivo, non può basarsi a sua volta che sulla volontà

di coloro che saranno soggetti ad essa, i quali, in questo modo,

ubbidiranno — indirettamente — a se stessi. L’assolutizzazione

della volontà propria del concetto di sovranità comporta la dimen-

sione fondante della volontà individuale.

2. La logica della sovranità e la fondazione dell’autorità.

Sembra che si siano fino a qui descritti alcuni elementi che si

sono diffusi nel modo comune di intendere la politica e che per-

mangono nella nostra contemporaneità, spesso condizionando an-

che quei tentativi di pensare il presente che pur si muovono nella

consapevolezza della necessità di trovare nuovi strumenti di com-

prensione. Si pensi a quanto una tale assolutizzazione della volontà,

assieme agli altri elementi qui descritti, venga a connotare l’espres-

sione spesso usata di “legittimazione democratica”. Tuttavia se fosse

vero che gli elementi sopra indicati caratterizzano il modo diffuso

( ) Cfr. S , Immagini enigmatiche cit., sp. 134 ss., e naturalmente il

13 TERNBERGER

, What was Authority (tr. it. in H. A , Tra passato e futuro,

noto saggio di H. A RENDT RENDT

Firenze, Vallecchi 1970).

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nel moderno di intendere la sovranità, come potere politico, allora

verrebbe a questo punto evidente riconoscere in Hobbes il padre di

questa concezione, e dunque rintracciare in lui il fondatore della

sovranità moderna. Non è difficile infatti ravvisare, sullo sfondo

delle riflessioni sino a qui svolte, i concetti fondamentali che carat-

terizzano il suo modo scientifico di pensare la politica.

Riconoscere in Hobbes il padre della sovranità significa ritenere

che la vera chiave di quest’ultima — della sua stessa assolutezza —

consiste nell’aspetto formale, nel processo di legittimazione, nel-

l’idea dunque che il punto di vista del potere non può che essere il

punto di vista di tutti in quanto costituenti il corpo politico. Quella

del potere non è un’istanza altra e opposta a quella costituita dagli

individui e dai loro diritti. Perciò il giusnaturalismo, per quanto

riguarda la costruzione teorica, non consiste nella limitazione del

potere, ma piuttosto nella sua fondazione. È questo aspetto fonda-

mentale della sovranità a non essere presente in Bodin, che per una

lunga tradizione è stato considerato il padre della sovranità mo-

derna. Nella sua opera è bensı̀ affermata la summa potestas, ma

questa da una parte mantiene il carattere di potestas, e dall’altra è

resa necessaria proprio a causa di un mondo plurale, fatto di

differenze, che non viene cancellato. Ci troviamo in un contesto in

cui non è assolutizzata la volontà e perciò manca quell’elemento

essenziale della sovranità che è costituito dalla forma e dalla legitti-

). Di fronte al

mazione formale mediante la volontà dei singoli (

14

sovrano di Bodin permane una realtà complessa; di fronte al sovrano

di Hobbes non c’è più nessuno; non ci sono più i governati, perché

essi, come si evidenzia nel frontespizio del Leviatano, sono nel corpo

del sovrano, sono il corpo del sovrano. La loro volontà, per quello

che riguarda la vita comune, la loro volontà politica dunque, è la

volontà del sovrano. La formalità che connota la sovranità richiede

che la volontà sovrana sia la volontà di tutti, sia la volontà del corpo

collettivo, cioè del popolo, non una volontà che possa avere il

popolo di fronte a se. Perciò dalla sua nascita la sovranità è destinata

( ) Per una visione della complessità del pensiero di Bodin, irriducibile alla

14 , I limiti della sovranità, Cedam,

univocità della sovranità moderna, cfr. D. Q UAGLIONI

, Ordine della giustizia e dottrina della sovranità, in

Padova 1992, e anche M. S

CATTOLA

B , in Il potere cit., pp. 61-75.

J

EAN ODIN © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

118 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

ad essere democratica, ad essere potere del popolo, e la democrazia

moderna è pensata sulla base della dottrina della sovranità.

Non è qui possibile ripercorrere ancora una volta i punti salienti

della costruzione hobbesiana per mostrare la funzione che in essa

svolgono i concetti, la ferrea logica che li lega tra loro, la consequen-

zialità secondo la quale il potere del corpo politico esercitato dal

sovrano è risultato necessario del nuovo concetto di libertà, l’asso-

luta rilevanza della legittimazione e della formalità della costruzione

sopra indicata per la determinazione dell’assolutezza del potere ( ).

15

È tuttavia utile qualche precisazione. Per non fraintendere la vera

ragione dell’assolutezza del potere in Hobbes è da tenere presente

che l’ubbidienza è dovuta in fondo al corpo politico nella sua

totalità: l’ubbidienza implicata dal concetto moderno di potere, a

causa della sua caratterizzazione formale, non può essere dovuta a

nessun altro se non al soggetto collettivo formato da tutti. È dovuta

alla persona del sovrano solo in quanto egli è l’attore di questo corpo,

colui che conferisce vita alla persona civile, rendendola capace di

volontà e di azione. In altri termini l’assolutezza del sovrano consiste

nel fatto che la persona del sovrano è rappresentativa, che egli è solo

attore per tutti, che egli è stato fatto attore da tutti. Come è ben noto,

nel Leviatano è descritto quel processo di autorizzazione in base al

quale viene pensata nell’epoca moderna l’autorità. E il processo di

autorizzazione non è altro che il processo costitutivo del concetto

moderno di rappresentanza: ne costituisce l’essenza, quella dialettica

secondo cui la persona civile è concepibile in base all’idea che tutti

sono attori delle azioni che l’attore compirà, perché tutti lo hanno

autorizzato ( ).

16

Il concetto di sovranità e quello di rappresentanza nascono

insieme. Si può dire di più: nel Leviatano senza l’invenzione del

concetto di rappresentanza — che non ha più niente a che vedere

con il compito di riportare ad un livello più alto la volontà, i bisogni,

i punti di vista, la dignità, i diritti di un gruppo della società, ma

( ) Si vedano le parti dedicate ad Hobbes in La logica del potere cit.

15 ) Rimando per la logica della rappresentanza e per il ruolo di Hobbes nella

( 16

storia del concetto al mio La rappresentanza politica: genesi e crisi di un concetto, Franco

,

Angeli, Milano 2003; ma sulla rappresentanza è soprattutto da vedere H. H OFMANN

Repräsentation. Studien zur Wort- und Begriffsgeschichte von der Antike bis ins 19.

2

.

Jahrhundert, Duncker & Humblot, Berlin 1990

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piuttosto consiste nella produzione di qualcosa di nuovo e non

esistente prima dell’atto rappresentativo, cioè la volontà unica della

persona civile e conseguentemente la sua azione — non sarebbe

possibile raffigurarsi la persona civile con il suo potere. Difatti la

teoria della rappresentanza, come unico modo di intendere come

una una moltitudine, precede e rende possibile la formazione del

corpo politico mediante il contratto sociale. E la cifra di questo

indissolubile legame di sovranità e rappresentanza è quella del-

l’unità. Non si tratta tanto dell’unificazione nel senso del raccordo,

del coordinamento, — si potrebbe dire anche del governo — di

istanze diverse, di diversi soggetti politici, ma di quell’unità semplice

che connota la persona civile in quanto questa costituisce l’esito di

un itinerario teorico che parte dall’indifferenziata molteplicità degli

individui. Questo intreccio di potere, rappresentanza e unità deve

essere tenuto presente anche per l’esito finale di questa riflessione.

Superare la sovranità significa superare questa rappresentanza (mo-

derna) e questo modo di concepire la persona civile, il soggetto

collettivo, un popolo che come soggetto non c’è mai se non attra-

verso la voce del suo attore.

Il processo di autorizzazione e l’espressione di volontà che si ha,

da parte dei singoli, nel contratto sono il fondamento dell’ubbi-

dienza. Non è pensabile che i singoli non ubbidiscano alla legge,

perché ciò sarebbe una contraddizione, in quanto consisterebbe nel

non volere ciò che si è voluto. Ecco l’aspetto formale, della legitti-

mazione che è essenziale al potere politico (mentre non può essere

presente là dove la politica è pensata mediante il principio del

governo, poiché in un contesto di tal genere la volontà dei singoli

non può — in quanto tale — essere fondamento della politica e della

giustizia che la deve regolare) e che si trova raffigurato in quel

frontespizio del Leviatano, che può ancora essere significativo per

indicare un’aporia di fondo del modo moderno di intendere la

democrazia. La differenza con Rousseau, per quanto riguarda l’ob-

): consiste soprat-

bligazione politica, non è dunque cosı̀ rilevante (

17

tutto nella formulazione da parte di Hobbes e nella negazione da

( ) Ritengo a questo proposito sempre di grande efficacia i due saggi di A. B

17 IRAL

su Hobbes e Rousseau contenuti in Il contratto sociale cit. e anche in A. B , Storia e

IRAL

critica della filosofia politica moderna, Franco Angeli, Milano 1999.

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120 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

parte di Rousseau del concetto nuovo di rappresentanza. Ma anche

il pensiero di Rousseau si muove all’interno di quella tematica della

sovranità che è imposta dal punto di partenza delle dottrine con-

trattualistiche, costituito dalla dimensione dell’individuo. Anche in

).

Rousseau perciò è essenziale la cifra dell’unità politica (

18

Nell’impostare il problema politico mediante i due elementi

costituiti dal soggetto individuale e dal soggetto collettivo, ciò che

deve essere necessariamente negato è la dimensione politica del

gruppo determinato da differenze specifiche e oggettive e inteso

come tramite per la partecipazione politica dei cittadini. Non è

sufficiente il capitolo del Leviatano dedicato ai gruppi sociali per

mostrare la rilevanza politica di un tessuto plurale e complesso del

commonwealth: basti considerare come anche il rapporto del citta-

dino con il gruppo passi attraverso il suo rapporto con la volontà

autorizzante del sovrano. Anche in Rousseau la dimensione di

gruppo è intesa come corruzione dello Stato, in quanto crea coaguli

di volontà particolare e di pretese che risultano pericolosi in rela-

zione all’espressione della volontà generale nella sua universalità;

mentre pericolose non sono le differenze delle volontà dei singoli,

che sono cosı̀ numerose da neutralizzarsi vicendevolmente, ren-

dendo perciò evidente la vanità della possibile pretesa di ognuna di

identificare la propria particolarità con la volontà del soggetto

collettivo. Perciò il verbo giusnaturalista, per la sua logica intrinseca,

appare distruttivo di quella società cetuale che sopravviverà in

Europa almeno fino alla Rivoluzione francese.

3. Sovranità e costituzione.

Un esame dei concetti che non si muova all’interno dell’astra-

zione della storia delle idee, ma che voglia essere attento a quanto i

concetti condizionino non solo il modo di pensare, ma anche la vita

degli uomini, non può non guardare all’aspetto costituzionale, nel

senso più ampio ed etimologico del termine. Nel caso della sovranità

questa operazione deve attraversare il significato più ristretto del

( ) Proprio per questo lo stesso Rousseau non può sfuggire totalmente alla logica

18

rappresentativa, come dimostra la figura del grande legislatore (cfr. su ciò “Il popolo

contro il rappresentante”, in La rappresentanza politica cit., pp. 92-95).

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 121

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termine, a cui siamo abituati a partire dalle rivoluzioni americana e

francese, quello cioè della carta che fissa l’ordinamento giuridico

fondamentale dello Stato, che ne stabilisce i distinti poteri e che li

regola mirando alla difesa dei diritti fondamentali dei cittadini.

Tenendo presente che, in questo stesso quaderno, il tema è espres-

samente affrontato con ben maggiore competenza, mi limito ad

alcune osservazioni relative al tema della sovranità.

Anche se la costituzione, nel senso che viene a prendere a

partire dalla Rivoluzione francese, delinea i diritti dei cittadini che

devono essere garantiti e stabilisce la separazione dei poteri, tuttavia

essa non è pensabile se non in relazione al concetto di sovranità. Lo

implica infatti necessariamente in un duplice modo: innanzitutto in

quanto ci può essere costituzione giusta solo in quanto vi è un

soggetto che legittimamente può stabilirla, e questo soggetto, dopo

la lezione di Rousseau, altri non può essere che il popolo. Cosı̀ si

procede sull’onda della neutralizzazione moderna e dell’assolutizza-

zione della volontà: se non ci sono punti di riferimento condivisi a

cui riferirsi in relazione a ciò che è giusto fare nella vita in comune

degli uomini, non resta che la decisione sovrana dell’unico soggetto

legittimato a prenderla, cioè quello che si identifica con la totalità dei

cittadini. Nella costituzione viene in luce quella dimensione costi-

tuente del popolo emersa con Rousseau, che era sconosciuta alla

tradizione pre-moderna. Questa dimensione del popolo resta pre-

sente anche nella realtà costituita e riemerge nel tentativo ricorrente

di interrogare direttamente la volontà del soggetto collettivo, al di là

della mediazione istituzionale del corpo rappresentativo.

Ma l’altro aspetto secondo il quale la sovranità opera nella

costituzione è quello della determinazione del corpo che ordinaria-

mente esprime la volontà del popolo, in quanto è da esso eletto al

). La formazione della legge è

fine della formazione della legge (

19

elemento tipico e primario della sovranità: in ciò sta la novità del

concetto, nei confronti di una millenaria tradizione in cui il pro-

( ) Naturalmente non è il popolo che vota, ma sono i singoli individui: il

19

cosiddetto “popolo” è il risultato della volontà espressa dalla maggioranza del corpo

, Repräsentative Demokratie: Entstehung, Logik und Aporie ihrer

degli eletti (cfr. G. D USO

Grundbegriffe, “Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno”, 30

(2001), pp. 45-80). © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

122 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

blema di colui che esprimeva atti di comando era di governare

secondo le leggi. Il sovrano in senso moderno (o il rappresentante del

popolo sovrano) non deve tanto governare secondo le leggi, ma

decidere la legge. E perciò sia il comando dell’unico soggetto legit-

timo, cioè del popolo come soggetto collettivo, sia il modo nuovo di

intendere il governo come potere esecutivo appaiono dipendenti dal

concetto di sovranità.

Tale seconda modalità di espressione della sovranità richiama

quell’elemento della rappresentanza che, come si è detto, è ad essa

strettamente intrecciato. La rappresentanza, nella sua logica, appare

come la messa in atto concreta del concetto che era stato elaborato

da Hobbes. Non solo infatti si costituisce un corpo rappresentativo

che dà voce e azione al soggetto collettivo, ma, attraverso la concreta

procedura dell’elezione, si realizza quel processo di autorizzazione

che già nel Leviatano si mostrava come necessario a costituire

l’autorità. Anche qui il concetto di sovranità del corpo collettivo è

pensabile solo a partire dalla funzione fondante dei singoli individui.

È quasi inutile ripetere che, in una concezione in cui non c’è

mandato imperativo, in cui i singoli, astratti da ogni rapporto reale

e da ogni determinazione differente — gli individui uguali —

esprimono un voto che consiste nella indicazione della persona del

rappresentante, e nella quale la funzione della rappresentanza è

quella di dare forma alla volontà comune, non c’è nessun passaggio

di volontà determinate; piuttosto la cosiddetta espressione di vo-

lontà in cui consiste l’elezione si risolve appunto nel processo di

autorizzazione, secondo il quale qualcuno viene autorizzato non ad

esprimere la volontà di coloro che lo hanno eletto, ma a dare forma

).

a qualcosa di nuovo: la volontà unitaria del corpo elettivo (

20

Ci troviamo di fronte, con la prima costituzione del 1791, a

quell’intreccio di sovranità, rappresentanza e unità politica che è

stato sopra indicato come caratterizzante la nascita dei fondamentali

concetti politici della modernità. In questo quadro, come risulta

chiaro da quanto dice Sieyes su ciò che è da rappresentare —

l’interesse generale e quello del singolo, ma non certo l’interesse di

gruppo — e dalla legge Le Chapelier, che intende fare piazza pulita

( ) Su questo aspetto delle elezioni contemporanee ho insistito in Repräsentative

20

Demokratie, cit.

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GIUSEPPE DUSO

di una società cetuale e corporativa, ciò che appare categoricamente

escluso è la dimensione politica plurale dei gruppi e delle aggrega-

zioni. Le modalità della rappresentanza, sia per quanto riguarda la

sua base elettiva, costituita dai i cittadini uguali, che singolarmente

e fuori da ogni differenza e aggregazione si presentano all’urna, sia

per quanto concerne l’operare del corpo rappresentativo come

un’unica persona, secondo quella legge della maggioranza che Hob-

bes aveva bene chiarito nel capitolo XVI del Leviatano, escludono a

priori la pluralità dei soggetti politici. Da un punto di vista costitu-

zionale il gioco che si viene a determinare è quello che vede da una

parte il soggetto individuale, il cittadino, il cui atto politico consiste

nell’investire qualcuno del compito di decidere politicamente in sua

vece, e dall’altra il soggetto collettivo che esprime la volontà e

).

l’azione dell’unica persona civile ( 21

4. Lo stato costituzionale contemporaneo.

Si può pensare che questa presenza insopprimibile della logica

della sovranità nella costituzione sia un portato della fase costitu-

zionale immediatamente successiva alla Rivoluzione francese. Molto

è cambiato con il Novecento, con l’estensione del suffragio, con la

nascita dei partiti organizzati, con la nuova dimensione delle demo-

crazia di massa, con la complessificazione della società e conseguen-

temente anche dei compiti dello Stato, non solo, ma anche con la

modificazione delle costituzioni e della loro funzione in relazione ai

processi materiali. Ci sono molte ragioni per delineare un quadro a

( ) Naturalmente non intendo qui riferirmi alle differenze ideologiche rappre-

21

sentate dai partiti, che sono insieme una complicazione, ma anche un prodotto di questa

logica dell’unità politica e dello scarto esistente tra la molteplicità delle opinioni

individuali e la necessità di esprimere una volontà unica. Che la forma politica sia aperta

costitutivamente a questo tipo di differenziazione ideologica dei partiti appare chiaro fin

dall’inizio e non appena ci si ponga la domanda su chi e come esprimerà la volontà di

tutto il popolo. Le differenze che sono negate nel loro significato politico sono piuttosto

quelle esistenti tra i gruppi sociali, dipendenti da elementi materiali, da collocazioni

specifiche nella società e tali da identificare in modo diverso bisogni, interessi, compe-

tenze, punti di vista prospettici dei singoli. Si tratta di differenze molteplici ma

determinate e non delle infinite differenze che possono esserci tra i singoli e che vengono

azzerate dal meccanismo della rappresentanza.

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124 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

noi più vicino in cui gli elementi propri della sovranità non appaiono

). Al fine di intendere la

più espressivi della realtà costituzionale ( 22

realtà contemporanea si può riconoscere l’insignificanza in cui sono

caduti elementi caratterizzanti la forma politica moderna, quali

quelli del popolo sovrano, della rappresentanza come forma di

legittimazione, della indipendenza del corpo rappresentativo nel

decidere la legge, della superiorità della volontà generale nei con-

fronti degli interessi privati di gruppi e organizzazioni: tutto ciò

appare destituito di forza ermeneutica e anche di capacità legitti-

mante in relazione all’obbligazione politica e ai processi di quella

che è stata chiamata la costituzione materiale.

Non è difficile ravvisare nello Stato costituzionale contempora-

neo anziché atti di decisione sovrana, piuttosto il tentativo di

coordinamento e di arbitrato in relazione ad una pluralità di forze

socialmente esistenti. Potrebbe sembrare prevalente l’elemento as-

sociativo che caratterizza i gruppi che esercitano funzioni nella

società e pressioni sul corpo politico. Nei confronti della pluralità

dei gruppi è la giurisdizione ad esercitare una funzione di regola-

zione, quasi come accadeva in quella prima età moderna in cui la

sovranità non era nata e non determinava quindi il quadro della

politica. La stessa costituzione prende un ruolo sempre più attivo

nella costruzione di limiti rigidi all’interno dei quali legislativo e

governo si muovono, limiti che escludono la strapotenza che il

concetto di sovranità comporta. La stessa pretesa della maggioranza

di imporre la sua volontà come volontà unitaria della nazione viene

in tal modo ridimensionata e limitata.

È significativo che sempre più si senta il bisogno di garanzie

costituzionali, esercitate da organi, come le corti costituzionali, che

non sono elettivi e sembrano adatti a regolare possibili eccessi degli

). Da questo punto di vista si potrebbe pensare che

organi elettivi (

23

( ) Tengo qui presente la proposta interessante degli ultimi lavori di Maurizio

22

Fioravanti, che culminano in un tentativo di porre in modo nuovo il problema di una

, Stato e costituzione, in Lo stato moderno

costituzione per l’Europa (cfr. M. F IORAVANTI

, Laterza, Bari-Roma 2002, pp. 3-36, e dello stesso,

in Europa, a cura di M. F IORAVANTI

La scienza del diritto pubblico, Giuffrè, Milano 2001, tomo II, pp. 835-906, sp. 835-853).

) Ha opportunamente richiamato l’attenzione su questo tema P. P , Gli

( 23 ASQUINO

organi non-elettivi nelle ‘democrazie’, in L’Europa e il futuro della politica cit., p. 149-163;

è la stessa nozione di democrazia che tende a cambiare in relazione a quelli che sono stati

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 125

GIUSEPPE DUSO

regolazioni costituzionali vadano in direzione di una migliore e più

sana democrazia, contro il principio semplice della democrazia come

potere del popolo, che, come si è detto è il prodotto del concetto di

sovranità.

Tale limitazione, o addirittura espunzione del principio di so-

vranità all’interno corrisponde ad una evidente perdita di sovranità

degli Stati verso l’esterno, innanzitutto per i condizionamenti che

provengono dalla situazione politica internazionale e da movimenti

economici che hanno una portata mondiale: All’interno di una

situazione strutturale di questo tipo è del tutto irrealistico pensare a

“decisioni sovrane”, e dunque autonome e indipendenti, da parte

delle entità statali. Ma anche processi come quelli che hanno portato

all’Unione europea presentano una situazione nuova, non più leg-

gibile secondo la logica della sovranità, secondo la quale o ci sono

trattati internazionali stipulati da soggetti sovrani, o c’è una realtà

nuova che li supera presentandosi come Stato sovrano essa stessa.

Tutto ciò può fare suggestivamente pensare — e molte voci vanno in

questa direzione — ad un ritorno, dopo la parentesi dello jus

publicum europaeum, dominato dalla sovranità, alla complessità e al

).

pluralismo che si possono ravvisare nella prima età moderna. (

24

Non in dissonanza, mi sembra, con tale descrizione si può

pensare a quanto si siano modificate le modalità concrete in cui

avvengono le scelte politiche, che sono il risultato di un incrocio

complesso di forze di vario tipo, e non appaiono più il frutto di una

decisione libera del corpo da tutti autorizzato ad esprimere la

volontà sovrana del popolo. Le decisioni sembrano addirittura

sottratte ai luoghi istituzionali deputati a ciò. La stessa distinzione

tra un punto di vista statale, superiore agli interessi di parte e teso

alla difesa uguale dei diritti dei cittadini, e lo spazio sociale della

competizione dei gruppi appare superata, al punto che pubblico e

privato non possono più essere determinati mediante una netta

i suoi concetti fondamentali. A questo proposito si può tuttavia osservare che l’aspetto

di legittimazione democratica legato all’espressione della maggioranza del popolo attra-

verso il corpo rappresentativo o forme referendarie non è, attraverso tali organi

costituzionali, tacitato o eliminato, come mostrano i recenti dibattiti legati sia alla

situazione italiana, sia a quella europea.

) F , Lo stato moderno in Europa cit., sp. pp. 32-34 e D. G , Die

( 24 IORAVANTI RIMM

Zukunft der Verfassung, Suhrkamp, Frankfurt a.M., 1991, p. 434.

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126 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

separazione. Da questo punto di vista si può dire che determinare il

problema politico a partire dal legame e dalla distinzione insieme di

soggetto individuale e soggetto collettivo appare un atteggiamento

teorico superato da una realtà in cui, come le decisioni statali

appaiono condizionate da spinte e influenze di gruppi e associazioni,

cosı̀ anche i singoli trovano modalità molteplici e diverse di espres-

sione all’interno di forme aggregative, partecipando a processi che

non trovano certo nell’individuo indipendente il loro fondamento. È

tuttavia da chiedersi se la conclusione di queste osservazioni sia

quella del riconoscimento di un nuovo modello costituzionale, che

ha superato quello legato alla sovranità, oppure se non ci si trovi

piuttosto di fronte ad un quadro di crisi e di trapasso, nel quale si fa

fatica a staccarsi da un modello che sembra obsoleto e soprattutto da

quelli che sono stati i suoi concetti fondamentali.

5. Perché guardare alla Politica di Althusius.

Prima di tentare una risposta a questa domanda è tuttavia utile

fare alcune osservazioni in relazione ai richiami che dalla nostra

contemporaneità si possono fare a un quadro storico e di pensiero

rintracciabile nella prima età moderna, dal momento che un tale

riferimento appare sempre più diffuso nel dibattito attuale, assieme

a quello che riguarda un pensatore politico notevole, ma fino a poco

tempo fa quasi totalmente ignorato, quale è Johannes Althusius. Una

giustificazione per un tale interesse è stata indicata già all’inizio: la

comprensione della nostra contemporaneità ci è inibita se rima-

niamo acriticamente all’interno dei concetti nati con la forma poli-

tica moderna, quasi fossero concetti necessari ed eterni, e se non

abbiamo un orizzonte più ampio, nel quale i concetti moderni sono

relativizzati e visti nella loro genesi e, probabilmente anche nella loro

crisi. Lo sguardo non solo alla prima età moderna, in cui sono

presenti una serie di concezioni e di realtà che non hanno ancora

subito il taglio decisivo della scienza politica moderna, ma anche al

pensiero politico dei greci e della tradizione medievale, appare da

questo punto di vista importante. Ugualmente appare importante, al

di là dei giudizi sulle conquiste della modernità, comprendere cosa

è andato perduto nella semplificazione formale dell’ordine moderno;

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 127

GIUSEPPE DUSO

e qui, tra le altre cose che si possono nominare, pluralità, differenze,

partecipazione e consenso hanno probabilmente il loro posto.

Trovo dunque appropriato e denso di sollecitazioni il riferi-

mento ad Althusius quando si vuole riflettere criticamente sulla

sovranità, nella consapevolezza della sua crisi. Dal momento che da

tempo ho cercato di indirizzare l’attenzione sulla ricchezza di pen-

siero che si manifesta nella sua Politica e sui vantaggi che ci offre

pensare oggi ad essa, proprio in quanto non è fagocitata dalla logica

dei concetti moderni, cioè quelli delle moderne costituzioni e quelli

che operano ancora nella nostra mente quando pensiamo la politi-

), mi sembra necessario fare alcune precisazioni sui pericoli che

ca ( 25

possono mediante un riferimento troppo immediato a questo autore,

nell’ottica del reperimento di un modello politico o costituzionale, di

un modello federalistico, inteso magari come quello in cui prevale

una dimensione orizzontale o quella della formazione del potere dal

basso. Mi sembra che una tale proposta, che si muove all’interno di

una scienza politica che si esprime per modelli, da una parte faccia

torto al pensiero di Althusius e rischi di fraintenderlo, e dall’altra,

visto che i danni operati da una distorta comprensione del passato

sono legati — spesso dipendendone — dalla riduttività mediante la

quale si pongono i problemi del presente, non colgano la comples-

sità del compito che ci sta oggi di fronte, non risolvibile con modelli,

tanto meno con un presunto “modello althusiano”.

Ho recentemente cercato di mostrare come non solo il concetto

di maiestas populi quale si trova nella Politica di Althusius non

costituisca nessuno scalino o punto di passaggio nella storia mo-

derna della sovranità, ma al contrario, che quest’ultima nasce solo

nel momento in cui il modo di pensare la politica in cui hanno un

senso determinato nella Politica i termini di maiestas e populus è

( ) Rimando per i punti principali del pensiero di Althusius e per la sua

25

differenza nei confronti dei concetti nati con il giusnaturalismo al mio Mandatskontrakt,

, W.

Konsoziation und Pluralismus in der politischen Theorie des Althusius, in G. D USO

, D. W (Hrsg), Konsoziation und Konsens. Grundlage des modernen

K RAWIETZ YDUCKEL

Föderalismus in der politischen Theorie, Duncker & Humblot, Berlin 1997, pp. 65-81, e

a Una prima esposizione del pensiero politico di Althusius cit. Per una proposta sul

, Sozietaler

federalismo di Althusius e la sua possibile attualità si veda Th. H UEGLIN

Föderalismus. Die politische Theorie des Johannes Althusius, W. De Gruyter, Berlin-New

York 1991 (discusso nel n. 21 (1992) di “Quaderni Fiorentini”, pp. 611-622).

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

128 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

destituito di ogni valore ( ). È proprio nella direzione della cancel-

26

lazione di questo pensiero della politica che nasce quella costruzione

teorica che, a partire dai diritti degli individui, dalla loro uguaglianza

e libertà, fonda la sovranità moderna, cioè il potere che realizza i

diritti. Con Althusius ci troviamo fuori della dimensione della

sovranità e dunque fuori della dimensione del potere e di un modo

formale di intendere il rapporto tra comando e ubbidienza. Nei

diritti di maestà abbiamo tutt’altro che l’idea di una volontà sovrana

che decide, sia essa quella del sommo magistrato, sia essa quella del

popolo. E ciò perché ci troviamo in un quadro complesso, in cui

tutto ciò che è rilevante non dipende dalla volontà di qualcuno, sia

costui colui che governa oppure chi è governato. Non c’è qui

quell’assolutizzazione della volontà che è nata con il nichilismo

moderno e con l’operazione di cancellazione del pensiero del pas-

sato e dell’esperienza che è presente nella descrizione contrattuali-

stica dello stato di natura.

Se questo è vero, allora si può affermare che, non solo non è

presente la dimensione di comando propria del potere, che viene

dall’alto, ma nemmeno quella della sua formazione dal basso: am-

bedue queste direzioni (non a caso formali, geometriche, prive di

valenza qualitativa, estranee alla determinatezza dei contenuti) sono

pensabili solo in un contesto di assolutizzazione della volontà e di

determinazione formale dei rapporti e del significato della legge, che

è estraneo al pensiero di Althusius. Perciò l’elemento consociativo

della politica althusiana non indica una dimensione opposta a quella

verticale del potere, ma è un’altra cosa, come si può evincere dalla

convinzione, esplicitamente espressa, che, come tra gli uomini è

naturale e primario il rapporto con l’altro e dunque la dimensione

della koinonia e della comunione, altrettanto è naturale e razionale

che ci sia un rapporto di governo, secondo il quale chi ha più forza

e saggezza governa gli altri: ciò è bene per chi governa e per chi è

governato. Senza governo non è pensabile il fenomeno associativo.

L’istanza di governo comporta un necessario elemento di unità

proprio in quanto ci si muove in un quadro che contempla la

( ) Cfr. G. D , La maiestas populi chez Althusius et la souveraineté moderne, in

26 USO

Penser la souveraineté à l’époque moderne et contemporaine, a cura di G.-M. C AZZANIGA

e Y.-C. Z , ETS e Vrin, Pisa e Paris 2001, pp. 85-106.

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GIUSEPPE DUSO

pluralità dei soggetti politici (che non sono gli individui). Il rapporto

ad unum è dunque corrispettivo al riconoscimento della pluralità dei

soggetti che caratterizza il popolo: è proprio questa pluralità e la

diversità che connota le parti della società a richiedere una funzione

di guida e di coordinamento. Tale rapporto ad unum è tutt’altro

dall’unità politica che connota la sovranità, se è vero che ad essa è

connaturato l’aspetto formale sopra indicato, secondo cui il popolo

coincide con il sovrano e si manifesta attraverso la sua funzione

rappresentativa.

Ambedue le dimensioni della società, quella consociativa e

quella del governo, intrinsecamente legate tra loro, sono negate dal

nuovo concetto di potere con la sua assolutizzazione della volontà.

Tra il principio di governo, che, come dice Brunner, ha organizzato

per una millenaria tradizione le discipline pratiche, etica, economica

e politica, e il concetto moderno di potere vi è una differenza

). Il secondo nasce solo come negazione del primo e in

radicale ( 27

connubio necessario con il nuovo concetto di libertà. Intendere

l’imperium di Althusius come una forma di potere comporta dunque

intenderlo mediante quel concetto che è nato con Hobbes proprio al

fine di negare una relazione di governo tra gli uomini. In questo

modo non solo si fraintendono le fonti del passato, ma essendo figli

della svolta epistemologica weberiana, si tende ad ipostatizzare il

potere e ad intenderlo come realtà oggettiva. Da qui può derivare o

una lettura di Althusius ridotta ad un modello di costruzione del

potere dal basso, oppure, se non si cancellano le dimensioni reli-

giosa, etica, giuridica della Politica, una lettura che demanda al

regno dell’ideologia le giustificazioni della razionalità dell’imperium

che appunto non si riducono alla espressione di volontà degli

individui.

Di dimensione orizzontale e dimensione verticale noi possiamo

propriamente parlare solo all’interno di quella neutralizzazione di

elementi qualitativi che si attua nell’ambito della moderna teoria

della sovranità: in questa il potere non può essere esercitato che

dall’alto, dal momento che appartiene all’unica persona civile e non

ai singoli, e richiede ubbidienza assoluta e negazione di ogni resi-

stenza, proprio per garantire l’uguaglianza e impedire i soprusi del

( ) Rimando ancora al mio Fine del governo e nascita del potere cit.

27 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

130 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

più forte sul più debole; tuttavia ciò è possibile solo in quanto la sua

fondazione proviene dal basso, cioè da coloro stessi che sono

soggetti al comando, come si è visto. I rapporti tra i singoli possono

quindi essere considerati su di un piano orizzontale, determinato da

una uguaglianza che elimina ogni possibile gerarchia, ma tali rap-

porti sono privi di qualsiasi significato politico, sono appunto rap-

porti privati, la cui orizzontalità è resa possibile solo grazie al potere

della persona sovrana. In Althusius invece la dimensione plurale

della società, costituita da differenti raggruppamenti tra gli uomini,

nei quali si danno gerarchia e status diversi, richiede necessaria-

mente una forma di governo, mediante la quale non si instaura un

rapporto formale di comando e ubbidienza, ma piuttosto si pone in

atto un esercizio di guida e coordinamento (appunto di governo),

che implica bensı̀ una serie continua di comandi, ma comandi che

prendono il loro senso in relazione a realtà e contenuti concreti e che

si danno all’interno di un quadro di elementi considerati oggettivi e

indipendenti dalla volontà, che costituiscono punti di riferimento

per i governanti e anche per i governati, per il giudizio di questi

ultimi sul comando e per la negoziazione della loro ubbidienza.

In questo quadro, il diritto di resistenza non si basa su un

presunto potere sovrano del popolo, ma, al contrario, proprio sulla

mancanza del concetto di una volontà sovrana. Il diritto di resistenza

implica la pluralità dei soggetti (pluralità che è possibile in quanto i

soggetti sono gruppi e consociazioni e non singoli individui), il

dualismo tipico della società cetuale, tra l’istanza del principe e

quella dei ceti, e inoltre la rilevanza di un quadro reale, nel quale è

possibile orientarsi, di cui fanno parte il buon diritto antico, l’ambito

della giurisdizione, i testi sacri, la religione, la conformazione del

regno e l’esistenza delle sue parti, cioè dei membri del regno.

L’istanza del governo, presente in tutti i livelli consociativi della

), non esprime il corpo collet-

Politica, perfino in quello familiare ( 28

tivo, il quale si manifesta piuttosto attraverso gli organi collegiali,

che affiancano e si contrappongono (non necessariamente nel senso

( ) È da ricordare che non è possibile qui la distinzione tipica della politica

28

moderna e caratterizzante le costituzioni, tra società e Stato: anche la famiglia, che pur

è consociazione privata non di meno è trattata nella Politica: politico non si identifica con

pubblico. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 131

GIUSEPPE DUSO

dell’opposizione, ma normalmente in quello della collaborazione e

del controllo) a quella istanza di governo in concomitanza con la

). A differenza che nel concetto di potere, nel

quale sono pensati (

29

principio del governo il soggetto collettivo non è mai il soggetto del

governo (l’azione di governo è attribuibile proprio a colui che

governa e non al popolo), ma è piuttosto di fronte a chi governa;

perciò nella democrazia — che qui è ancora una forma di governo

e non ha niente a che vedere con il potere del popolo e dunque con

la sovranità — l’istanza del soggetto collettivo non è incarnata dalla

forma democratica di governo, ma dagli organi collegiali che con-

trollano quel governo. A differenza che nel frontespizio del Levia-

tano, il popolo non è attraverso il sovrano, ma di fronte al sovrano,

e non in senso ideale, ma reale: è cioè soggetto capace di azione.

Ciò è possibile solo a patto che il popolo non sia inteso come

totalità degli individui uguali, come cioè una dimensione ideale che

non passa all’effettività se non attraverso l’opera formatrice del

rappresentante, sia esso il sovrano rappresentante o il rappresen-

tante del popolo sovrano. Nella Politica il popolo non è grandezza

), e formata non da

costituente, ma piuttosto grandezza costituita ( 30

( ) Il ragionamento a questo proposito richiede una maggiore complessità, come

29

è evidente se si pensa all’aspetto rappresentativo che connota pure il sommo magistrato

in relazione al regno. Tale elemento rappresentativo non mi pare debba e possa essere

tuttavia interpretato nell’ottica della moderna rappresentazione dell’unità politica, ma

piuttosto all’interno di una concezione complessa e plurale della rappresentanza. Se

questa, per quanto riguarda il pensiero di Althusius, è considerata in modo unitario e

all’interno della concezione - moderna - del potere, allora ci si può immaginare una

procedura di formazione dal basso del potere (che, come si è visto, è tipica della moderna

concezione della sovranità); se invece si ravvisa nella Politica di Althusius una duplicità

di forme rappresentative, una prima identitaria, espressa dagli organi collegiali, ed una

seconda, cerimoniale e regale, espressa dal sommo magistrato, si comprende come il

quadro sia assai diverso e più complesso in relazione al nesso sovranità-rappresentanza

tipico della concezione politica moderna. Cfr. su ciò il mio Una prima esposizione del

, Repräsenta-

pensiero politico di Althusius cit. sp. pp 107 ss., e soprattutto H. H

OFMANN

tion in der Staatslehre der frühen Neuzeit. Zur Frage des Repräsentativprinzips in der

“Politik” des Johannes Althusius, in Politische Theorie des Johannes Althusius cit., pp.

, Recht, Politik, Verfassung, Metzner

513-542 (lo stesso saggio è anche in H. H OFMANN

Verlag, Frankfurt am Main 1986, pp. 1-30).

) Il popolo può avere una funzione costituente, come avviene nel caso della

( 30

costituzione del regno, ma ciò solo a patto di essere una grandezza costituita, dunque

composta di parti differenti e determinate.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

132 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

individui, ma da parti, cioè da gruppi, all’interno dei quali i singoli

hanno la loro concreta realtà e trovano le modalità della loro

partecipazione politica; conseguentemente non è l’individuo ad

essere posto alla base della costruzione. Un federalismo che pensi gli

individui come i veri soggetti che stanno alla base della politica e che

ragioni in termini di potere non sembra essere quello che traspare

). Piuttosto in quest’ultimo l’elemento primario

dai testi althusiani (

31

è costituito dalla consociazione e dal diritto simbiotico, all’interno

del quale sono pensati gli individui. Si badi bene, non è che non

abbiano rilevanza o dignità gli uomini singoli, le persone; piuttosto

è l’individuo in quanto tale, come cioè astratto dai rapporti che lo

costituiscono, a non avere realtà e a non poter essere fondamento

della politica. Non solo l’individuo, ma nemmeno la volontà — sia

pure quella degli organi collegiali — può essere fondamento della

politica: non può essere una volontà autonoma e indipendente a

potere essere decisiva per l’azione: condizionanti e rilevanti per

l’orientamento di quest’ultima sono piuttosto i punti di riferimento

che sono stati sopra indicati.

Tutto ciò è qui solo schematicamente ricordato per indicare che,

se il riferimento al pensiero di Althusius rappresenta una mossa

felice del pensiero, esso tuttavia ci fa comprendere quanto arduo sia

il compito di pensare la politica nel nostro presente. Se ravvisiamo

nella sua dottrina un modo diverso da quello della sovranità mo-

derna di intendere il potere (all’interno della cui ottica, in tal modo,

continuiamo a pensare), non solo non cogliamo la dimensione

caratteristica della sovranità, in quanto non intendiamo la sostanzia-

lità per essa del processo di autorizzazione, ma rischiamo di man-

tenerci, in modo acritico, all’interno dei due presupposti fondamen-

tali della scienza politica contemporanea, costituiti da Hobbes e da

Weber, e di proiettare il prodotto di questa scienza nella realtà

ipostatizzandolo, di modo che il rapporto di potere è concepito

come una realtà sempre presente nella storia. Mettere in questione

( ) Dico ciò non solo per denunciare il travisamento del pensiero althusiano in

31

chiave liberale contemporanea, ma anche per mostrare i compiti nuovi che abbiamo

nella nostra società, che è assai diversa da quella cetuale propria del pensiero di

Althusius: si vedano per questo i problemi avanzati in relazione al tentativo di pensare

il federalismo oggi in Tra Unione europea e forma-Stato cit., sp. pp. 222 ss.

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GIUSEPPE DUSO

attraverso Althusius il quadro della sovranità, significa anche mettere

in questione gli elementi che hanno permesso la costruzione teorica

di quest’ultima, innanzitutto la dimensione fondante dell’individuo,

della sua volontà e dei suoi diritti. Di più: è lo stesso modo di

pensare la politica a partire dai diritti degli individui ad essere messo

in questione, nel momento in cui si presenta alla nostra riflessione

una concezione che situa i singoli uomini all’interno del diritto

simbiotico, all’interno di un contesto di koinonia, nel quale solo il

singolo ha un suo significato. Si potrebbe dire allora che in questo

caso è il rapporto con l’altro a costituire l’elemento originario,

anziché la sfera del proprium e dei diritti individuali. Tale conce-

zione dell’individuo all’interno del diritto simbiotico e non come

elemento primario e fondante è intrinseca al significato che ha la

consociazione.

Ma un altro aspetto determinante è da tenere fermo. Non solo

l’essenza della consociazione è inseparabile dalla necessità del go-

verno, ma dimensione comunitaria e dimensione di governo sono

pensabili solo all’interno di un contesto che costituisce un quadro di

realtà condivise: come si è detto sopra, per Althusius religione,

diritto, costituzione del regno, delineano un orizzonte in cui quelle

due dimensioni sono pensabili, altrimenti non ci sono punti di

orientamento per l’agire (appunto per governare la nave della re-

pubblica in una direzione) e manca un quadro comune e condiviso

che permetta a coloro che sono sottomessi al governo di controllare,

giudicare e anche opporsi. Lo stesso pluralismo che si può rintrac-

ciare nel federalismo althusiano non è certo reso possibile da una

messa tra parentesi della fede, da un ordine formale basato sul

relativismo, ma, al contrario, da un quadro condiviso, come mostra

la rilevanza del patto con Dio. Anche la figura dell’impero, contra-

riamente dall’uso oggi corrente, come forza che tutto rende omoge-

neo e ingloba, è segno di un quadro di relazioni nel quale l’istanza

superiore di governo è intrinsecamente legata al pluralismo dei

soggetti e dei corpi territoriali.

Se si astrae da questo contesto complesso e si ritengono reli-

gione, testi sacri, diritto antico, tradizioni, realtà delle aggregazioni e

dei gruppi, come inessenziali e si riduce il pensiero espresso nella

Politica a un modello di organizzazione del potere, si è in realtà

riportato il pensiero di Althusius all’interno del quadro di neutra-

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

134 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

lizzazione della questione della verità e della giustizia che caratte-

). Dunque

rizza il processo di nascita della sovranità moderna (

32

questo tentativo di attualizzazione immediata del pensiero di Althu-

sius non solo porta al suo fraintendimento, ma riduce la rilevanza

che esso ha, proprio in quanto irriducibile all’orizzonte del potere, in

relazione al compito — nuovo — che oggi ci troviamo di fronte.

6. La difficile comprensione del presente e il processo di decostitu-

zionalizzazione.

Questo compito nasce dalla necessità di pensare il pluralismo in

un tempo, nel quale il pensiero e la storia della soggettività si sono

intrecciati con fenomeni politici ed economici, con lo sviluppo della

statualità moderna, con l’affermarsi della produzione capitalistica,

un tempo dunque che non è caratterizzato da una società cetuale, in

cui non è un’unica religione o il patrimonio di comuni testi sacri a

determinare un piano comune di condivisione, né è presente, nel

senso sopra indicato, la figura dell’impero e nel quale si è avuta

l’esperienza secolare dello Stato come fonte del diritto. Per uscire

dal presupposto della sovranità e dalla morsa dell’unità politica

bisogna superare la funzione che ha ancora nelle stesse procedure

costituzionali (vedi elezioni) la dimensione fondante dell’individuo,

la logica dei diritti e il nichilismo che caratterizza il concetto

moderno di libertà, in cui l’affermazione dell’indipendenza della

volontà si accompagna con la destituzione di significato della realtà

(intesa nel senso più ampio e complesso). Ugualmente appare

necessario riuscire a ritrovare un orizzonte di condivisione (questo

( ) La denuncia dei problemi intrinseci al nichilismo moderno non va nella

32

direzione del richiamo di un quadro di verità, che organizzi in modo gerarchico la

società, ma piuttosto di un pensiero sulla realtà che si muova all’interno della domanda

di ciò che è giusto, della domanda e non della pretesa verità delle risposte a questa

domanda. Del resto la questione della giustizia si mostra all’origine della stessa costru-

zione della scienza politica moderna, anche se viene tacitata da quella risposta formale

che ha come suoi poli appunto la sovranità e il suo fondamento, costituito dal concetto

di libertà, che diviene centrale nel pensiero della politica. Su questa centralità che il

nuovo concetto di libertà viene ad assumere, in luogo dell’antica domanda sulla giustizia,

, Introduzione alla filosofia del diritto e della politica, Laterza,

si veda H. H

OFMANN

Bari-Roma 2003.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 135

GIUSEPPE DUSO

uno degli insegnamenti di Althusius), un piano etico comune, dove

il termine di eticità è privato di ogni carattere moralistico, del dover

essere, e indica invece, quasi hegelianamente, la rilevanza del rap-

porto con gli altri per la costituzione del sé.

Le lotte per i diritti possono essere considerate in tutta la loro

portata quando non è il ragionare sulla base dei diritti ad essere la

chiave della loro comprensione. Sono i diritti degli individui ad aver

prodotto — mediante quella logica che si fa evidente nella domanda

“chi deve dare ciò di cui ognuno ha diritto” — la sovranità e il

monopolio della forza. Il riprodursi di questa logica al livello

mondiale riproporrebbe le contraddizioni proprie del nesso di

sovranità-rappresentanza e porrebbe la domanda inquietante sul

soggetto che eserciterebbe la forza in un quadro in cui il problema

politico è ridotto a quello della polizia. Se sono i “diritti” di coloro

che non hanno riconosciuta la loro dignità umana a contare, allora

il piano comune è quello della rilevanza per me dell’altro e ciò a tutti

i livelli. In un tempo segnato da fenomeni che hanno carattere

mondiale non è difficile scoprire l’importanza e la ripercussione che

ha per noi quanto avviene in luoghi assai lontani, e ciò a livello

dell’economia, della politica, dei processi naturali o degli interventi

dell’uomo sulla natura, dei disastri ecologici ecc. Sembra anche

necessario trovare un terreno comune tra le diverse fedi; ma non

nella direzione di quella tolleranza che è insita in un modello di

democrazia formale, che in realtà è basato sulla convinzione della

irrilevanza delle fedi: una tale tolleranza appare infatti debole in

rapporto alle diverse forme di integralismo, che non possono essere

superate grazie alla comune accettazione di un orizzonte relativi-

stico. Piuttosto appare necessario rintracciare un piano che riesca a

valorizzare le fedi e a mostrare la possibilità e la fecondità della vita

in comune di uomini di diverse religioni e senza religione. Un

motivo non ultimo di questo incontro sta forse nella consapevolezza

della natura arrischiata della fede che è tradita dal suo trasformarsi

in un presunto possesso della verità.

Se ritorniamo al quadro sopra delineato dello stato costituzio-

nale contemporaneo, possiamo fare alcune considerazioni per ten-

tare di rispondere alla domanda che era emersa in relazione alla

comprensione insieme dell’Europa e delle trasformazioni delle co-

stituzioni statali. Certo è da condividere l’opinione che quello che

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

136 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

sta avvenendo in relazione all’Unione europea comporti una trasfor-

mazione delle costituzioni statali e non sia riducibile ad un semplice

accordo temporaneo di soggetti che rimangono sovrani, e che

tuttavia tale superamento della contingenza e temporaneità dell’ac-

cordo non comporti la nascita di una nuova sovranità. Il compito è

allora quello di pensare tali processi e i soggetti che a questi processi

danno luogo e che in essi si trovano con mezzi diversi da quelli della

concettualità segnata dalla sovranità. Non solo dunque al di là del

concetto di sovranità, ma al di là dei concetti che lo hanno prodotto

e dei principi e delle procedure che nella costituzione sono ancora

contraddistinti dalla logica della sovranità.

Se è vero che si è dato un processo di costituzionalizzazione, nel

quale la costituzione da una parte ha influenzato con i suoi valori e

), e dall’altra ha limitato e

le sue regole i vari ambiti del diritto ( 33

guidato l’espressione di una volontà sovrana del soggetto collettivo,

nella sua dimensione maggioritaria, si può tuttavia anche dire che si

è manifestato anche un processo diverso e in parte opposto, che

),

possiamo a buon diritto chiamare di de-costituzionalizzazione ( 34

nel quale sempre meno gli organi dello Stato mostrano di godere di

indipendenza (che sembrava all’origine necessaria ai fini della legit-

timazione dell’obbligazione politica) nelle decisioni loro spettanti, e

questo da una parte in seguito a fenomeni che hanno una portata

mondiale, di tipo economico e politico, o di realtà quale quella

appunto che sfocia nell’Unione europea, ma dall’altra a causa della

complessità e vischiosità dei processi in cui elementi economici,

istituzionali, politici, di gruppi e organizzazioni private si intrecciano

in modo tale da rendere la descrizione costituzionale dei soggetti e

( ) Cfr. H. H , Vom Wesen der Verfassung, Humboldt-Universität, Berlin

33 OFMANN

2002, p. 14.

) Anche Hasso Hofmann parla, di fronte ad un processo di costituzionalizza-

( 34

zione, di un processo di Entkonstitutionalisierung, che ha significato per le relazioni

interne e esterne dello Stato e che mostra in modo palese l’esaurirsi del significato che

la costituzione ha avuto nel suo legame con lo stato nazionale e con i principi nati con

il giusnaturalismo. Sulla nostra come epoca di decostituzionalizzazione si veda anche G.

, I paradossi della riforma costituzionale, in Il futuro della costituzione cit., pp.

Z AGREBELSKY

293-314, il quale critica i tentativi astratti di grande riforma, in favore di un atteggia-

mento che tenti costantemente con interventi particolari apparentemente limitati, di

unificare processi materiali e forma costituzionale.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 137

GIUSEPPE DUSO

degli organi di decisione del tutto inefficace in relazione alla com-

prensione di ciò che sta effettivamente avvenendo e degli elementi

che sono rilevanti per le decisioni. È lo stesso aspetto formale che

denota, ai diversi livelli, il soggetto della decisione nella costituzione

ad essere incapace di descrivere, comprendere e normare questi

processi. Si può dire che la costituzione manca anche del linguaggio

per nominare tali processi, in cui gli stessi momenti istituzionali

vengono a svolgere funzioni che non hanno rapporto con quanto

indicato e prescritto dalla costituzione.

Anche Dieter Grimm, che da una parte si interroga sulla

necessità di una costituzione per l’Europa, dall’altra esprime la

consapevolezza della drastica diminuzione che ha subito quella

capacità normativa che ha caratterizzato, a partire dalla Rivoluzione

francese, le costituzioni moderne ( ). Se si pensa che il concetto di

35

sovranità, nato nella teoria del nel lontano Seicento, ha preso una

sua dimensione storica con la Rivoluzione francese proprio mediante

la questione della costituzione e della nazione come suo soggetto

legittimo, allora può sembrare che assieme alla sovranità e allo stato

nazionale sia anche la costituzione a tramontare, almeno nel signi-

ficato che ha storicamente avuto. Il quadro che ci troviamo di fronte

mi pare, più che quello di un nuovo modello che ha preso congedo

dalla sovranità moderna, piuttosto quello nel quale un complesso

concettuale, nato attorno alla sovranità e calatosi nelle costituzioni

per normare la vita pubblica, emblematicamente rivela la sua diffi-

coltà a costituire un armamentario valido per comprendere oggi la

realtà e orientare l’agire individuale e collettivo.

A sostegno di tale affermazione sta la constatazione della per-

sistenza di elementi centrali della logica della sovranità nelle costi-

tuzioni contemporanee e nelle loro procedure. Penso non solo alla

funzione costituente del concetto di popolo e alla sua natura di unità

dei cittadini uguali e indifferenziati, ma anche alla valenza del-

l’espressione della volontà individuale per la costituzione della

( ) Cfr. D. G , Die Zukunft der Verfassung, Suhrkamp, Frankfurt am M.

35 RIMM

1991, sp. pp. 241 ss. Sulla posizione di Grimm, come pure su quella espressa da E. W.

, in Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie und

B } }

O CKENFO RDE

Verfassungsrecht, Suhrkamp, Frankfurt am M. 1991, si vedano le interessanti osservazioni

, Quale futuro per la costituzione, in La scienza del diritto pubblico cit.,

di M. F IORAVANTI

835-853. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

138 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

volontà maggioritaria del corpo politico e alle procedure di forma-

zione della rappresentanza, che implicano la concezione del singolo

al là di ogni concreta differenza e si risolvono in una forma di

autorizzazione, con i dualismi e la mancanza di partecipazione che

caratterizzano la sovranità. Penso inoltre alla difficoltà costituzionale

di pensare la pluralità dei soggetti: una posizione abnorme hanno i

partiti che con la loro organizzazione non solo incanalano o contri-

buiscono a formare l’opinione pubblica e prefigurano soluzioni

prefissate per le scelte dei rappresentanti, ma anche mediante l’ag-

gregazione del loro personale, riescono a rendere vani alcuni degli

).

elementi tipici della costituzione, quale la divisione dei poteri (

36

Una difficoltà ancora maggiore ha la costituzione a pensare i gruppi

di interesse. Questi sempre più mostrano la capacità di influenzare

le decisioni politiche e diventano parti nella negoziazione delle scelte

pubbliche, e tuttavia sono ancora considerati come parte sociale

piuttosto che attori politici con la responsabilità che ne consegui-

rebbe. In altri termini la costituzione appare fondata sulla distin-

zione teorica — che sempre meno ha un significato reale — tra

società civile e stato e non è indirizzata ad una situazione plurale che

è pensabile solo in quanto risulti superata questa dicotomia ( ).

37

Tutto ciò non ha per altro un carattere negativo, di fronte a cui

rassegnarsi, né il dilemma a cui ci troviamo di fronte mi sembra

essere quello di una nuova capacità prescrittiva della costituzione o

di un abbandono ai flussi incontrollabili della realtà. Piuttosto il

problema che a noi si propone sembra essere quello di pensare la

realtà superando gli strumenti che appaiono inservibili, ma dai quali

si fa fatica a congedarsi: pensare la realtà significa non certo foto-

grafarla, o riprodurla nella teoria, ma piuttosto trovare i punti di

orientamento per non essere passivi all’interno dei processi e per

riuscire a guidarli alla luce della questione originaria della giustizia.

Pensare l’Europa ci aiuta ad essere sempre più consapevoli della

( ) Cfr. D. G , Die Zukunft der Verfassung, pp. 431 ss. (tr. it. 157 ss.): i partiti

36 RIMM

sono peraltro un fenomeno prodotto dalla costituzione e legato all’ottica dell’unità

politica e alla conquista del potere piuttosto che una forma di pluralismo politico.

) Cfr. anche quanto dice Grimm: “… Insofern setzt die moderne Verfassung

( 37

die Differenz von Staat und Gesellschaft voraus. Ungekehrt ist sie auf Akteure, Institu-

tionen und Verfahren, die sich auf diese Grenzlinien nicht festlegen lassen, nicht

eingerichtet” (Ibid).

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 139

GIUSEPPE DUSO

crisi della concettualità che ha nei diritti degli individui e nel potere

del soggetto collettivo i suoi due poli. Pensare una costituzione per

l’Europa, è possibile a patto di cambiare il significato che la costi-

tuzione ha avuto nell’epoca moderna e di ripensare criticamente i

suoi principi, che si è soliti dare per scontati. Bisogna investire di

una domanda radicale gli elementi di base del pensiero politico

moderno: dunque il concetto di individuo e il suo ruolo, il concetto

di libertà che la riduce esclusivamente all’autonomia e all’indipen-

denza, la funzione dei diritti individuali e il concetto in cui questi

elementi si concentrano: quello di rappresentanza politica ( ).

38

Ma pensare in modo nuovo l’Europa non è possibile se non

pensando in modo nuovo la realtà che è stata rappresentata dalla

forma-stato, e ciò fino in fondo, non solo perché l’Unione Europea

è una realtà irriducibile alla statualità, ma anche perché il pensiero

che essa sollecita per la sua comprensione comporta il superamento

della concettualità classica dello Stato pure per quelle realtà statali

che ad essa danno luogo. In rapporto all’Europa la pluralità dei

soggetti può forse essere pensata in una accezione diversa da quella

della pluralità degli Stati, che sono pensati e organizzati sulla base

della sovranità e dei suoi concetti. Bisogna riuscire a pensare plura-

lità e partecipazione politica all’interno di quella realtà che è stata

delimitata e organizzata dalle costituzioni attraverso i poli costituiti

dal soggetto individuale e da quello collettivo. Non è tanto da

trovare la mediazione tra l’individuo e l’unità dello Stato, quanto da

riconoscere il loro essere astrazioni, riuscendo a dare dimensione

politica a quelle concrete e plurali forme in cui i cittadini si trovano

concretamente a vivere ed ad operare. Tutto ciò significa avere

anche la capacità di ripensare criticamente il modo in cui si è

determinata la democrazia come forma costituzionale che ha preso

l’avvio dai concetti sopra indicati di popolo e di sovranità, e ha

trovato nella moderna rappresentanza politica il suo strumento.

( ) Una nuova capacità del pensiero è sollecitata da H. H , Das Wesen der

38 OFMANN

, La scienza del diritto pubblico cit.,

Verfassung, cit., sp. p. 23, e anche da M. F

IORAVANTI

sp. p. 851. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

SABINO CASSESE v

CHE TIPO DI POTERE PUBBLICO E

L’UNIONE EUROPEA? (*)

1. Introduzione. — 2. L’Unione europea e gli ordinamenti compositi del passato. — 3.

Utilità e problemi di questo tipo di comparazione. — 4. Il carattere composito degli Stati

nazionali. — 5. Gli elementi comuni degli ordinamenti compositi: a) estensione geogra-

fica ed apertura. — 6. Gli elementi comuni degli ordinamenti compositi: b) figure di

composizione e grado di integrazione. — 7. Gli elementi comuni degli ordinamenti

compositi: c) organizzazioni fluide, non gerarchiche, diffuse. — 8. Gli elementi comuni

degli ordinamenti compositi: d) l’arena pubblica: “ius inventum” contro “ius positum”.

— 9. I fattori di crisi degli ordinamenti compositi del passato.

1. Introduzione.

L’Unione europea è un condominio, un consorzio, una costel-

lazione di istituzioni, una fusione di funzioni di governo, una

). Questa varietà di qualificazioni

struttura di reti di “governance” (

1

è il sintomo di una difficoltà, quella di stabilire che tipo di potere

pubblico sia l’Unione europea.

Non è la prima volta, tuttavia, che le scienze sociali incontrano

tale difficoltà. Anche di molti ordinamenti del passato, lontano e

vicino, si afferma che sono un cosmo o intrico di strutture (tali gli

)), un “loose bundle of widely differing,

ordinamenti medievali (

2

heterogeneous and independent territories” (cosı̀ l’Impero asburgi-

(*) Ringrazio i professori Stefano Battini, Giacinto della Cananea, Antonio Padoa

Schioppa e il dottor Matteo Gnes, che hanno letto una prima versione di questo scritto

e mi hanno fatto avere i loro commenti.

) F. S , Verso una teoria della multi-level governance in Europa, in “Rivista

( 1 CHARPF

italiana di politiche pubbliche”, 2002, n. 1, pp. 13 e 15.

) G. T , Sperimentazioni del potere nell’alto Medioevo, Einaudi, Torino,

( 2 ABACCO

1993, pp. 41 e 8. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

142 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

co ( )), un aggregato eterogeneo di territori (tale il ducato di Savoia

3 )), un mosaico di ordinamenti (cosı̀ il principato

nel Rinascimento ( 4

)).

dei Medici (

5

Può essere, allora, utile porre in rapporto tra di loro, avviando

una analisi storica comparativa, queste diverse esperienze, che

hanno in comune d’essere dominate da ordinamenti compositi.

Il tentativo può essere utile non solo per l’ovvio motivo che la

storia di altri ordinamenti similari del passato può aiutarci a com-

prendere meglio i caratteri dell’ordinamento europeo attuale, ma

anche per altri due motivi, che si passa ad indicare.

La comunità internazionale è riuscita, specialmente nella se-

conda metà del XX secolo, a far prevalere il principio della egua-

glianza formale dei soggetti del diritto internazionale, gli Stati.

Questo livellamento nasconde diversità che sono maggiormente

visibili in epoche precedenti, quando erano più evidenti gli squilibri

e le differenze tra i soggetti dell’ordinamento internazionale. Questi

squilibri e differenze portavano alcuni Stati nell’orbita di altri,

dando luogo a figure di composizione della più diversa natura, quali

gli Stati tributari, gli Stati vassalli, le unioni personali e reali di Stati,

le unioni coloniali, ecc. Tali figure di composizione, a loro volta,

producevano entità sovranazionali (o si dovrebbe dire a-nazionali?),

il cui esame può essere istruttivo per lo studio dell’Unione europea

d’oggi.

Queste entità sovranazionali, poi, presentavano caratteristiche

diverse da quelle degli Stati nazionali, che poi prevarranno, impo-

nendo, anche grazie al sopra indicato principio di eguaglianza

affermatosi nell’ordinamento internazionale, una visione Stato-cen-

trica. A questa si deve l’opinione prevalente per la quale tutti i poteri

pubblici vengono correntemente denominati Stati, con effetti per-

sino comici se si pensa che nelle scienze che si occupano di questi

temi prevale l’opinione secondo cui sarebbero assimilabili gli Stati-

( ) W. O , The Habsburg Monarchy in the Eighteenth Century: The Birth of the

3 GRIS -S (ed.), Legislation and Justice, Clarendon,

Modern Centralized State, in A. P ADOA CHIOPPA

Oxford, 1997, p. 312.

) A. B , Il ducato di Savoia, Amministrazione e corte di uno Stato franco-

( 4 ARBERO

italiano (1416-1536), Laterza, Roma-Bari, 2002, p. 6.

) L. M , Il sovrano tutore - Pluralismo istituzionale e accentramento

( 5 ANNORI

amministrativo nel principato dei Medici (secc. XVI - XVIII), Giuffrè, Milano, 1994, p. 21.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 143

SABINO CASSESE

città della Grecia antica o dell’Italia nel basso Medioevo, gli Stati

nazionali unitari, come la Francia, e gli Stati federali, come gli Stati

Uniti d’America.

Dunque, l’avvio di un’analisi storico-comparativa dei poteri

pubblici compositi presenta due motivi di interesse: serve a com-

prendere meglio la natura dell’Unione europea; consente di liberarsi

della “dittatura” culturale stato-centrica e di riprendere in forma più

completa e corretta l’analisi dei diversi tipi di poteri pubblici

generali.

In questo scritto si tenta di iniziare l’analisi storico-comparativa,

avvertendo, però, che questa ha carattere introduttivo: servono ben

altre forze e preparazione per percorrere una strada tanto ardua.

Lo scritto è articolato in cinque parti. Nella prima sono definiti

gli istituti da comparare ed è indicato il modo in cui può essere

svolta la comparazione. Nella seconda sono mostrati utilità e pro-

blemi di questo tipo di comparazione. Nella terza è spiegato che

anche la storia degli Stati non è dominata dai paradigmi unitari e

centralistici in cui si è a lungo creduto. Nella quarta sono individuati

gli elementi caratteristici comuni all’Unione europea e agli ordina-

menti compositi del passato e sono poste a raffronto le relative

esperienze. Nell’ultima sono valutati i fattori di crisi degli ordina-

menti compositi del passato.

2. L’Unione europea e gli ordinamenti compositi del passato.

Gli ordinamenti da porre a raffronto sono quello europeo

odierno e quelli compositi del passato (o alcuni di essi).

L’ordinamento europeo risulta dalla parziale integrazione tra

quindici Paesi; ha una costituzione sovranazionale e quindici costi-

tuzioni nazionali, con prevalenza della prima su quelle nazionali,

salvo che per i principi fondamentali (ma solo per i Paesi con

costituzione scritta); ha due organi che si spartiscono le funzioni

governative, Commissione e Consiglio, il secondo dei quali è, a sua

volta, organo misto, composto di titolari della funzione governativa

in sede nazionale; ha un potere giudiziario, non organicamente, ma

funzionalmente sovraordinato sugli apparati giudiziari degli Stati; ha

un limitato potere esecutivo, perché per lo più esegue le decisioni

prese avvalendosi degli uffici degli Stati membri.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

144 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

Gli ordinamenti del passato hanno presentato una grande quan-

tità di unioni o combinazioni, variamente classificate. Secondo un

punto di vista accettato, ma insoddisfacente, i generi principali

sarebbero stati quattro: unioni storico-politiche, unioni giuridiche

inorganiche, unioni giuridiche organiche, Stati federali. Al primo

genere apparterrebbero le unioni coloniali, le incorporazioni e le

unioni personali. Al secondo genere apparterrebbero le unioni

risultanti da trattati, da occupazione ed amministrazione, da al-

leanze, gli Stati tributari, gli Stati vassalli patrimoniali, i protettorati,

gli Stati compositi (o Stati di Stati). Del terzo genere farebbero parte

le seguenti specie: unioni internazionali, unioni d’ordine interno,

confederazioni di Stati e unioni reali. Al quarto genere apparterreb-

). Non tutti questi generi e specie

bero i diversi tipi di Stati federali ( 6

interessano per la comparazione con l’Unione europea, ma solo

quelli più vicini, come le unioni, reali e personali, e gli Stati

compositi. Solo questi, infatti, da un lato, comportano la coesistenza

di più ordinamenti; dall’altro, si accompagnano ad un certo grado di

equilibrio tra di loro.

Va notato, peraltro, che tra gli ordinamenti compositi del

passato e l’Unione europea (nonché gli altri ordinamenti compositi

odierni) vi sono due differenze fondamentali: nel passato, gli esecu-

tivi e la forza bellica giocavano un ruolo fondamentale; nell’Unione

europea, invece, i poteri legislativi e giudiziario sono in primo piano;

la guerra e l’uso della forza sono banditi e la stessa forma del-

l’Unione è frutto di limitazioni volontarie della sovranità.

Entità politiche comuni per il fatto di essere composite, ma

tanto diverse non solo per il fatto di appartenere ad epoche diffe-

renti, ma anche per il fatto di essere dominate da forze opposte,

come possono essere poste a raffronto? L’ipotesi che qui si affaccia

è la seguente: l’Unione europea, istituzione nuova ed originale nel

suo disegno complessivo, per cui è difficile ricondurla ai macro-

), è composta,

modelli o ideal-tipi utilizzati nelle scienze sociali (

7

( ) A. B , Unioni e combinazioni fra gli Stati. Gli Stati composti e lo Stato

6 RUNIALTI

federale, in Biblioteca di scienze politiche, vol. VI, parte prima, Utet, Torino, 1891, p.

XXXIV.

) In questo senso F. S , Verso una teoria della multi-level governance in

( 7 CHARPF

Europa, cit., pp. 15 e 36.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 145

SABINO CASSESE

tuttavia, di elementi che ricorrono anche negli ordinamenti compo-

siti del passato. Per cui occorre porre a raffronto non i modelli nel

loro insieme, ma alcuni dei loro tratti caratteristici, non gli edifici,

ma i materiali con cui sono stati costruiti.

Occorre, dunque, procedere scomponendo gli ordinamenti

nelle parti essenziali; rilevando somiglianze e differenze tra gli

elementi comuni; rintracciando, se possibile, il loro archetipo e la

loro evoluzione storica, in modo da accertare quanto abbiano con-

tribuito al successo e alla decadenza degli ordinamenti compositi.

Il metodo indicato presenta numerosi vantaggi. In primo luogo,

consente di non rinunciare all’analisi teorica dell’Unione, come

accade se si afferma che essa è istituzione “sui generis”, e quindi non

comparabile ad altre istituzioni. In secondo luogo, permette di

collocare l’Unione tra i diversi tipi di reggimenti politici generali, e

di sfuggire all’ottica Stato-centrica prevalente. Infine, consente di

valutare l’evoluzione dei diversi elementi e di compiere ragionevoli

previsioni sulla base della comparazione. Dunque, la storiografia, in

questo caso, non serve un’esigenza di conoscenza puramente storica,

diventa parte integrante della comparazione.

3. Utilità e problemi di questo tipo di comparazione.

Prima di procedere, è importante fare alcune avvertenze. La

prima riguarda l’utilità della comparazione che si può chiamare

storica per gli studi sull’Unione europea. Questi, fermi alla compa-

razione Unione-Stati federali, rischiano di rimanere asfittici, mentre

l’interrogazione del ricco repertorio del passato può arricchirli.

La seconda riguarda l’utilizzazione degli ordinamenti giuridici

compositi del passato. Per essi si pongono non pochi problemi.

Innanzitutto, con riguardo alla scelta dell’area geografica: Cina,

Giappone, Americhe presentano esempi di ordinamenti compositi.

È preferibile, però, far riferimento agli esempi europei, sia perché

più numerosi, sia perché è in questa area che si è sviluppata l’Unione

detta, appunto, europea.

In secondo luogo, con riferimento alla selezione del periodo,

perché gli ordinamenti compositi sono cambiati nel tempo, e la

comparazione può tener conto della fase iniziale, dell’apogeo, degli

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

146 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

ulteriori sviluppi. Per questo, la comparazione storica va fatta indi-

cando quale dei momenti si tiene in considerazione.

In terzo luogo, relativamente agli studi. L’analisi giuridica si

sofferma in prevalenza sulla normazione e sulla scienza giuridica. Le

) e di Attilio

eccezioni sono costituite dagli studi di Georg Jellinek (

8

). Ma questi due contributi sono influenzati dall’epoca (la

Brunialti (

9

fine del XIX secolo) in cui furono scritti: l’attenzione è rivolta al

problema della personalità giuridica; è frequente l’uso di concetti e

distinzioni privatistici, come quelli di “unio realis aequalis” e “unio

realis inaequalis”, di “unio per suppressionem”, “per confusionem”,

“per novationem”, di “incorporatio plena” o “minus plena”; è

dominante l’ideal-tipo statale unitario e centralizzato, col quale le

forme composite vengono comparate.

L’analisi storica è più recente, ma è ancora agli inizi. Gli scritti

) e di

più importanti sono quelli di Helmut G. Koenigsberger (

10

). Questi contributi si riferiscono in prevalenza

John H. Elliott (

11

all’inizio dell’età moderna, tracciano le prime distinzioni (quella tra

unioni di poteri politici eguali e diseguali o quella tra unioni su

territori contigui o su territori distanti e separati dal mare, come

Inghilterra-Irlanda) e misurano i fattori di integrazione e i fattori di

crisi.

In realtà, va attribuita alla forte presenza dello Stato unitario e

centralizzato, nel periodo che va dall’inizio del XIX secolo alla metà

di quello successivo, la circostanza che l’interesse delle scienze

storiche e sociali per gli ordinamenti compositi sia in una fase

elementare, e sia anzi regredito rispetto al XVII e al XVIII secolo.

Per comprendere quanti passi indietro siano stati fatti, si consideri il

capitolo nono del primo libro de “I sei libri dello Stato” di Jean

Bodin (XVI secolo), oppure si prendano le acute distinzioni di un

giurista spagnolo del XVII secolo, Juan de Solórzano Pereira, e di un

( ) G. J , Die Lehre des Staatsverbindungen, Holder, Wien, 1882.

8 ELLINEK

) A. B , Unioni, cit.

( 9 RUNIALTI

) H.G. K , “Dominium Regale” or “Dominium Politicum et Rega-

( 10 OENIGSBERGER

, Politicians and Virtuosi: Essays in Early Modern History,

le”, in H.G. K OENIGSBERGER

Hambledon Press, London, 1986.

) J.H. E , A Europe of Composite Monarchies, in “Past and Present”,

( 11 LLIOTT , Lo Stato moderno. Profili storici, Laterza,

1992, p. 48 ss. Si veda anche G.G. O

RTU

Roma-Bari, 2001, pp. 22-23 e 56.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 147

SABINO CASSESE

giudice italiano del XVIII secolo, nessuno dei due rinomati. Il primo

dedicava un intero capitolo della sua vasta opera all’esame di sei

“gradi” di limitazioni della sovranità, elencando lo Stato tributario,

quello sotto protezione, quello indipendente, ma vassallo per un

feudo, quello vassallo, ma non suddito, il vassallo ligio, ma non

). Il secondo distingueva unioni “acces-

suddito, quello suddito ( 12

sorie”, da unioni “aeque principaliter”. Nel primo caso, esemplifi-

cato dalle Indie spagnole incorporate nella corona di Castiglia e

dall’Unione del Galles nell’Inghilterra con gli atti del 1536 e 1543,

un territorio è unito a un altro e considerato parte di questo,

sottoponendo gli abitanti alle stesse leggi. Nel secondo, di cui sono

un esempio i regni e le province della monarchia spagnola, Aragona,

Valenza, Catalogna, Sicilia, Napoli, province olandesi, le due parti

sono trattate come entità distinte, conservando leggi, privilegi, di-

ritti, e governate come se il re fosse il monarca di ciascuno di

).

essi (

13

Nel 1769, invece, un giudice dell’Italia centrale riassumeva in tre

le “maniere per le quali un popolo può congiungersi all’altro”. Nella

prima, “[…] la nazione dominante conserva in parte la sovranità del

popolo a lei congiunto, registrandola solo a certi riguardi”. Nella

seconda, “[…] la nazione vittoriosa incorpora in se stessa il popolo

soggiogato”, assicurandogli però “il dominio delle proprie cose,

l’uso della [sua] legge e i beni destinati pel mantenimento del

Comune”. Nella terza, “[…] la nazione annientisce talmente il

popolo soggiogato, che sottopone il medesimo alle sue leggi, e toglie

tutti i di lui beni trasferendoli sotto il proprio dominio e proprie-

).

tà” (

14

4. Il carattere composito degli Stati nazionali.

Il modello dello Stato nazionale unitario e centralizzato, sia per

la sua lunga durata, sia per il modo in cui è servito alle esigenze di

( ) J. B , I sei libri dello Stato, tr. it., Utet, Torino, 1964 (rist. 1988), I,

12 ODIN

p. 407 ss.

) Le distinzioni del giurista spagnolo sono riassunte in J.H. E , A Europe,

( 13 LLIOTT

cit., pp. 52-53.

) I testi sono in L. M , Il sovrano tutore, cit., pp. 37-54.

(

14 ANNORI

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148 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

potere, sia, infine, per il richiamo esercitato dalla sua costruzione

concettuale, non ha avuto soltanto una forza attrattiva rispetto agli

altri tipi di poteri pubblici, ma ha anche oscurato la stessa storia

degli Stati nazionali, la cui fase iniziale è caratterizzata anch’essa

dalla presenza di una moltitudine di altri organismi politici.

Lo Stato ha le sue basi nel Rinascimento e si sviluppa fino al

XIX secolo con percorsi diversi, più rapidi in Francia, Inghilterra e

). Il suo sviluppo avviene

Spagna meno veloci in Italia e Germania ( 15

in tre stadi: convergenza nel principe di diverse sfere di sovranità;

combinazione e rafforzamento dei diversi titoli di potere in una

sovranità territoriale unica; concentrazione nell’autorità unitaria

dello Stato, sovrana all’esterno e dotata di supremazia all’interno, di

).

tutte le competenze (

16

Ma già la circostanza che in Europa nel 1500 vi fossero circa 500

unità politiche più o meno indipendenti e che nel 1900 esse si

) dovrebbe far pensare che in uno di quei tre

fossero ridotte a 25 (

17

stadi vi sia l’aggregazione di più unità. Per cui è stato osservato che

“most states in the early modern period were composite states,

including more than one country under the sovereignty of one

). Oppure che “in tutti i paesi europei, lo Stato moderno tra

ruler” (

18 ). In-

i secoli XV e XVII è […] un’aggregazione federativa” (

19

somma, “[…] più che essere un’unità politica dotata di potere

esclusivo su un territorio continuo e unitario, lo Stato si presenta

[…] come il conglomerato di una moltitudine di unità territoriali,

situate in differenti posizioni geografiche e geopolitiche [….] dotate

( ) S. C , Fortuna e decadenza della nozione di Stato, in “Scritti in onore di

15 ASSESE

Massimo Severo Giannini”, Giuffrè, Milano, 1988, vol. I, p. 93.

) Questa la sintesi dell’opinione di O. Brunner fatta da E.W. B ,

( 16 OECKENFOERDE

, State, Society

The Rise of the State as a Process of Secularization, in E.W. B OECKENFOERDE

and Liberty. Studies in Political Theory and Costitutional Law, tr. ingl., Berg, New

York-Oxford, 1999, p. 26.

) Cosı̀ C. T , Sulla formazione dello Stato in Europa, in C. T (a cura di),

(

17 ILLY ILLY

La formazione degli Stati nazionali nell’Europa occidentale, tr. it., Il Mulino, Bologna,

1984, p. 19.

) Cosı̀ H.G. K , “Dominium Regale”, cit., p. 12.

(

18 OENIGSBERGER

) J.A. M , Stato moderno e mentalità sociale, tr. it., Il Mulino, Bologna,

( 19 ARAVALL , The Habsburg Monarchy, cit.,

1991, tomo I, pp. 135-136; nello stesso senso, W. O GRIS

p. 315. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 149

SABINO CASSESE

di particolari autonomie e privilegi, e che abbisognano quindi di

).

peculiari e diversificate forme di governo” (

20

C’è un passaggio, insomma, che nei tre stadi indicati da Brunner

non è segnalato, e che è stato posto in luce di recente, il passaggio

), per cui dai “late-

“from segmental to consolidated States” (

21

medieval composite states” si passa alle “territorial sovereignties”

).

delle monarchie autocratiche e di quelle costituzionali (

22

Questo passaggio si può registrare nella storia del Sacro Ro-

mano Impero della Nazione tedesca (962-1806), e, poi, del secondo

Impero tedesco (1871-1918), dell’Inghilterra tra XVI e XIX secolo,

della Francia pre-rivoluzionaria, dell’Olanda tra XVI e XVIII se-

colo.

Il Sacro Romano Impero della Nazione tedesca è definito da

Samuel Pufendorf nel XVII secolo “non più una monarchia limitata

[…] e nemmeno una federazione di molti Stati, ma piuttosto una

) e da Johann Stephan Puetter nel

cosa intermedia tra le due” ( 23

XVIII secolo “respublica composita ex pluribus rebuspublicis spe-

). Infatti, l’imperatore ha un dominio su tutto l’impero

cialibus” (

24

(che si estende poco oltre la Germania), il “Landsherr” ha un

“dominium intermedium” o “Landeshoheit” sul suo territorio ( ).

25

( ) Cosı̀ L. B , Note sulla più recente storiografia in tema di “Stato moderno”,

20 LANCO

in “Storia amministrazione costituzione”, Annale ISAP, 2/1994, p. 266, che consiglia

quindi di non “ridurre, in via esclusiva, la storia dello Stato alla storia del potere centrale

e delle sue articolazioni periferiche” (p. 267; v. anche pp. 268 e 294). Sul pluralismo delle

(a cura di), Forme di potere e struttura sociale in Italia

prime forme di Stato, G. R

OSSETTI (a cura di), La crisi degli

nel Medioevo, Il Mulino, Bologna, 1977; G. C HITTOLINI

ordinamenti comunali e le origini dello Stato nel Rinascimento, Il Mulino, Bologna, 1979;

(a cura di), Dagli Stati preunitari d’antico regime all’unificazione, Il Mulino,

N. R APONI , A. M , P. S (a cura di), Origini dello Stato.

Bologna, 1981; G. C HITTOLINI OLHO CHIERA

Processi di formazione statale fra medioevo ed età moderna, Il Mulino, Bologna, 1994.

) C. T , European Revolutions 1492-1992, Blackwell, Oxford and Cambri-

(

21 ILLY

dge, 1995, pp. 29-35.

) W. T B , Shaping History. Ordinary People in European Politics 1500-

(

22 E RAKE

1700, Univ. of California Press, Berkeley, 1998, p. 184 (si vedano anche le pp. 178-179).

) Cit. in H. S , Corti e alleanze. La Germania dal 1648 al 1763, tr. it., Il

(

23 CHILLING

Mulino, Bologna, 1999, p. 109.

) La citazione è in E. B , Il diritto pubblico dal Sacro romano impero alla fine

(

24 USSI

del XVIII secolo, vol. I, II ed., Giuffrè, Milano, 1970, p. 187.

) Cosı̀ E. B , Il diritto pubblico, cit., p. 79 e 188; si veda anche il secondo

( 25 USSI

tomo dell’opera, Giuffrè, Milano, 1959, p. 340. Sul Sacro romano impero della nazione

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

150 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

L’esistenza di poteri intermedi sovrani si protrarrà nel secondo

Impero, durante il quale rimarranno in vita quattro regni (Sassonia,

Baviera, Württemberg, Prussia), sei granducati, cinque ducati, sette

principati, tre città libere, con i relativi principi regnanti, tutti con

propri poteri, tra cui quello di concludere trattati e di inviare propri

ambasciatori, e propri giudici, mentre l’imperatore si curava della

difesa, della moneta, del mercato unico e della legislazione uniforme

).

mediante codici (

26

La Gran Bretagna reca persino nella denominazione la sua

composizione con parti diverse, il Galles incorporato — come si è

già detto — alla metà del XVI secolo; la Scozia, oggetto di unione

prima personale, poi reale (1607 e 1707); l’Irlanda prima oggetto di

).

unione personale, poi incorporata (1541 e 1800) (

27

Nella stessa Francia pre-rivoluzionaria, portata come esempio di

Stato unitario, Bretagna, Linguadoca, Provenza, Delfinato e Borgo-

gna avevano un particolare “status” giuridico e proprie assem-

).

blee (

28

L’Olanda dal XVI al XVIII secolo era composta di sette pro-

vince sovrane, unite dal trattato di Unione del 1579, senza né una

costituzione unica, né una casa regnante, né una corte. Il capo di

tedesca sono anche importanti G. B , Il Sacro Romano Impero, tr. it., Hoepli, Milano,

RYCE , L’Europa e il diritto romano, tr. it., Sansoni,

1907, spec. pp. 95, 144 e 217; P. K OSCHAKER , Unioni, cit., p. XI; R.L.

Firenze, 1962, spec. p. 5, p. 33 ss. e il cap. VI; A. B

RUNIALTI VAN

C , An Historical Introduction to Western Constitutional Law, Cambridge Univ.

AENEGEM , The Holy Roman Empire as

Press, Cambridge (Mass.), 1995, pp. 63 ss.; D. W ILLOWEIT

-S (ed.), Legislation and Justice, cit., pp. 123 ss. Si

a Legal System, in A. P

ADOA CHIOPPA

, The Rise, cit., p. 75 e G. T , Sperimentazioni,

vedano anche E.W. B

OECKENFOERDE ABACCO

cit., p. 45, che criticano l’applicazione dello schema interpretativo dello sviluppo statale

, Sovereignty, Interna-

al mondo germanico. Infine, di particolare interesse A. O SIANDER

tional Relations and the Westphalian Myth, in “International Organization”, 2001, n. 2,

spring, spec. pp. 269 ss., dove osserva che l’Impero era “a system of collective restraint”

(p. 279). Secondo Johann Stephan Puetter, che scriveva nel 1777 (cit. a pp. 276-77),

“every estate of the empire is free to do good in his lands, but can be prevented from

doing evil by a higher power”.

) Si vedano A. B , Unioni, cit., p. XXXI; R.L. C , An

( 26 RUNIALTI VAN AENEGEM

, L’empire allemand, Puf, Paris, 1997,

historical introduction, cit., pp. 224 ss.; P. N EAU

p. 29. ) A. B , Unioni, cit., p. XLIV e W. R , Storia del potere politico

( 27 RUNIALTI EINHARD

in Europa, tr. it., Il Mulino, Bologna, 2001, pp. 47-48.

) W. R , Storia del potere, cit., p. 47.

( 28 EINHARD

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 151

SABINO CASSESE

Stato era per lo più preso dalla casa degli Orange, per cui questa era

una monarchia di fatto. Nell’assemblea ogni provincia aveva un

numero non precisato di membri, ma un solo voto, e con vincolo di

mandato. Gli Stati generali potevano decidere questioni belliche e

fiscali solo all’unanimità. Lo stesso Consiglio di Stato, che era

l’organo esecutivo, era composto di rappresentanti delle province,

).

con un segretariato (

29

Questo rapido esame del periodo della formazione degli Stati

nazionali ha consentito di accertare che non solo in età basso-

medievale, ma anche in epoca moderna le formazioni statali nelle

quali sono, poi, prevalsi i caratteri dell’unitarietà e della centraliz-

zazione erano caratterizzate da un elevato grado di policentrismo,

con sovranità distinte e corpi separati.

Gli storici vanno anche oltre, osservando che gli Stati nazionali

sono costruzioni della storia e prodotti di una retorica nazionalistica

ufficiale, sviluppatasi solo quando uno dei molti ordinamenti si è

imposto agli altri, assicurando, cosı̀, unità, uniformità, accentra-

mento, e notando che gli Stati nazionali sono stati, dal XIX secondo,

un modello, al quale si sono uniformati, per molti aspetti, anche gli

Stati multinazionali ancora esistenti ( ).

30

5. Gli elementi comuni degli ordinamenti compositi: a) estensione

geografica ed apertura.

Gli ordinamenti compositi esaminati nel paragrafo precedente

presentano tutti due caratteristiche, tra loro legate: di raggruppare

una sola nazionalità ( ) e di essersi trasformati, in un arco di tempo

31

più o meno lungo, in un solo Stato unitario, Germania, Gran

Bretagna, Francia, Olanda.

( ) R.L. C , An historical introduction, cit., pp. 142 ss.

29 VAN AENEGEM

) Si veda, in particolare, S. R , L’Europa dopo il 1989 e il futuro degli Stati

(

30 OMANO

nazionali, in « Nuova storia contemporanea », 4, 2002, pp. 5 ss.

) Questo criterio va considerato, peraltro, con molta cautela, perché molti

( 31

Stati-nazione comprendono più nazionalità, tanto è vero che si è distinto tra Stato

nazionale e Stato-nazione, e perché non va dimenticato il “multifaceted character of a

,

sense of identity in the process of European state-building”, come osserva J.H. E LLIOTT

A Europe, cit., p. 57, nota 29. Per questi motivi, si dovrebbe parlare di una sola

nazionalità dominante. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

152 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

Diversa la sorte di altri ordinamenti compositi, più vasti, che

non si sono trasformati, bensı̀ si sono rotti in pezzi, dando luogo a

più unità ed organismi politici: Sacro romano impero (800-962),

Impero ottomano (1362-1923), Impero spagnolo (1469-1898), Im-

pero asburgico (1550-1918). È tra questi e l’Unione europea che può

ora farsi la comparazione storica di cui si è detto, prendendo uno ad

uno gli elementi comuni ed esaminando il modo diverso in cui si

).

pongono e in cui si evolvono nei diversi contesti (

32

Il primo di questi elementi è quello fisico: tutti gli ordinamenti

prescelti sono governi di aree o territori vasti, nel senso che hanno

).

un’ampia estensione geografica (

33

L’Unione europea include quindici Stati. Il Sacro romano im-

pero era un “vast supranational political home” che si estendeva alla

( ) Altri imperi vi sono stati, in particolare nel periodo tra il 1875 e il 1914,

32 , L’età degli imperi 1875-1914, tr. it., Laterza, Roma-Bari,

definito da E.J. H OBSBAWM

1987. Il titolo di imperatore era appannaggio dei sovrani di Russia, Gran Bretagna, Cina,

Giappone, Persia, Etiopia e Marocco. Gli imperi di questa fase fanno parte, però, di una

tipologia diversa: sono frutto prevalente della espansione economica di paesi europei a

danno di paesi dell’Africa e dell’Asia e risultato dell’imperialismo e del colonialismo.

(L’età, cit., p. 70) “imperi e imperatori erano realtà di

Come osserva E.J. H

OBSBAWM

vecchia data, ma l’imperialismo era una novità assoluta”. La circostanza che il fenomeno

storico e la tipologia siano diversi da quelli qui indagati non vuol dire, però, che non

siano presenti anche nell’età dell’imperialismo alcuni caratteri degli imperi-ordinamenti

compositi. Ad esempio, “intorno al 1890 poco più di 6000 funzionari britannici

governavano quasi 300 milioni di indiani con l’aiuto di poco più di 70.000 soldati

europei, le cui file erano composte, come quelle delle molto più numerose truppe

, L’età, cit., p. 96). Però l’“indirect rule”

indigene, da mercenari […]” (E.J. H

OBSBAWM

non si riscontra sempre: ad esempio, la Francia tendeva ad imporre i propri ordinamenti

, Trésor historique de l’Etat en France. L’Administration

alle colonie (P. L

EGENDRE

classique, Fayard, Paris, 1992, p. 155, dove osserva che la metropoli francese legifera,

governa e amministra le colonie). Può essere interessante aggiungere che, nell’ordinare

un altro Stato composito, i “padri fondatori” degli Stati Uniti d’America considerarono

come precedenti il Sacro romano impero (e la sua continuazione nell’Impero germani-

, J. M , J. J , Il

co), Polonia, Confederazione svizzera e Paesi Bassi (A. H AMILTON ADISON AY

federalista, tr. it., Il Mulino, Bologna, 1997, pp. 246-256).

) Non è significativo, invece, il dato della popolazione, per l’aumento demo-

( 33

grafico mondiale che non rende comparabili i dati: si pensi soltanto che l’Impero

ottomano avrebbe avuto, intorno al XVI secolo, soltanto 8 milioni di abitanti (cosı̀ N.

, L’organizzazione dell’Impero ottomano (XIV-XV secolo), in R. M (a

B

ELDICEANU ANTRAN

cura di), Storia dell’impero ottomano, tr. it., Argo, Lecce, 1999, p. 153), mentre l’Unione

europea ne ha 376 milioni.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 153

SABINO CASSESE

Francia, alla Germania, al Belgio, all’Olanda, al Lussemburgo, alla

), e includeva longo-

Svizzera, a parte della Spagna e dell’Italia (

34

bardi, franchi, sassoni, bavari, borgognoni e andava dall’Ebro al-

l’Adriatico, all’attuale Austria, e dal mare del Nord al Mediterra-

).

neo ( 35

L’Impero ottomano si estendeva nel XVI secolo alle attuali

Ungheria, Romania, Bulgaria, Iugoslavia, Albania, Grecia, Ucraina,

Crimea, Turchia, Iraq, Siria, Libano, Israele, parte dell’Arabia e

dello Yemen, Egitto, Libia, Tunisia, Algeria, parte del Sudan e

dell’Etiopia e includeva mussulmani, cristiani, ebrei, e molte etnie,

).

come circassi, armeni, georgiani, greci, albanesi, ecc. (

36

L’impero spagnolo nacque intorno al regno di Ferdinando

d’Aragona e di Isabella di Castiglia (1479-1504) e si estendeva a

).

Catalogna, Navarra, Portogallo, Napoli, Sicilia, Sardegna e Perù (

37

L’impero asburgico, a sua volta, era composto da tre complessi

territoriali, a loro volta monarchie composite: territori ereditari

austriaci, come Austria, Stiria, Carinzia, Carniola, Tirolo; territori

della corona di Boemia, come Boemia, Moravia, Slesia; altri territori,

). La complessità dell’ordi-

come Ungheria, Transilvania, Croazia (

38

namento era tale che, nel 1765, Maria Teresa aveva un titolo che

comprendeva quaranta cariche, come regina di Ungheria, Boemia,

Dalmazia, Croazia, Slavonia, marchesa di altri territori, principessa

di altri, ecc.: per questo motivo l’impero era definito “Monarchische

).

Union von Ständestaaten” (

39

Degli ordinamenti compositi di cui si parla non è caratteristica

soltanto la vastità, ma anche un altro elemento, costituito dal fatto

che essi non sono unità chiuse. Basti dire che “il Medioevo durante

l’epoca feudale non conosce il concetto di frontiere, esistendo quello

( ) R.L. C , An historical introduction, cit., p. 43.

34 VAN AENEGEM

) G. V , Il Medioevo, Vallecchi, Firenze, s.d. (ma 1926), p. 117.

(

35 OLPE

) G. V , L’impero al suo apogeo (XVI secolo), in R. M (a cura di),

(

36 EINSTEIN ANTRAN

, Unioni, cit., pp. XCII-XCIII.

Storia, cit., pp. 180, 185 e 195 e A. B

RUNIALTI

) C. H , Multinationale Habsburg et Universalisme Chretien, in J.-P.

(

37 ERMANN

(ed.), L’Etat moderne: genèse. Bilans et perspective, Editions du C.N.R.S., Paris,

G ENET , Histoire des nations et du nationalisme en Europe, Seuil, Paris,

1990, p. 33; G. H ERMET , Storia, cit., p. 47.

1996, pp. 47-48; W. R EINHARD

) W. R , Storia, cit., p. 48 e pp. 63-64.

( 38 EINHARD

) W. O , The Habsburg Monarchy, cit., p. 315.

( 39 GRIS © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

154 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

di ‘marca’, che è regione di frontiera, zona instabile, senza organiz-

zazione fissa” ( ) e ricordare che l’Unione europea ha, al suo

40

interno, paesi tra i quali esistono forme di cooperazione rafforzata e

paesi con territori autonomi o d’oltremare con statuti particolari; ed

è parte del più vasto Spazio economico europeo ed è destinata ad

allargarsi ad un numero di Paesi più grande di quelli che ne fanno

ora parte.

Si evidenziano, cosı̀, due tratti che contraddistinguono questi

ordinamenti (l’estensione geografica e l’apertura) e li separano dagli

Stati, che, non solo hanno dimensioni minori, ma hanno ereditato

dalle città la “tendenza a costituirsi in unità chiuse […]”, autarchi-

che o autosufficienti ( ).

41

6. Gli elementi comuni degli ordinamenti compositi: b) figure di

composizione e grado di integrazione.

Il secondo elemento comune e caratteristico degli ordinamenti

che qui si considerano, dopo quello dell’ampiezza ed elasticità

geografica, è più complesso e consiste nel loro essere frutto di figure

di composizione tra ordinamenti, che vengono sı̀ variamente inte-

grati, ma permangono distinti. Ciò produce un forte pluralismo

interno ed è possibile grazie alla convivenza di più diritti, diversa-

mente ordinati, ma regolati da principı̂ che ne assicurano la com-

plementarità.

Dal punto di vista morfologico, negli ordinamenti compositi

vengono istituiti organi speciali comuni per la cura di interessi

pubblici comuni. L’organizzazione comune può essere più o meno

estesa, ma quello che importa è la circostanza della comunione degli

interessi e dell’unione degli ordinamenti di base, che divengono più

o meno comunicanti tra di loro.

Gli studiosi di filosofia politica e gli storici riconoscono in tutti

( ) J.A. M , Stato moderno, cit., p. 147.

40 ARAVALL

) J.A. M , Stato moderno, cit., pp. 101-103. Si veda anche E. B ,

( 41 ARAVALL USSI

Evoluzione storica dei tipi di Stati, Giuffrè, Milano, ristampa della III ed., 2002, pp.

175-176 e p. 201, dove osserva che l’evo di mezzo è caratterizzato dal fatto che “le

organizzazioni politiche di quei secoli erano quasi tutte sovranazionali o, meglio,

a-nazionali” e che “lo Stato — almeno come noi lo intendiamo — non esiste nel

medioevo”. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 155

SABINO CASSESE

i sistemi imperiali, oltre all’ampiezza dei domini, la compresenza di

un comando universale e di realtà politiche subordinate, e la con-

seguente interdipendenza tra i diversi sottosistemi, simboleggiate

dall’incoronazione imperiale, nel 1530, di Carlo V, sul capo del

quale furono poste tra corone; la prima d’argento del regno germa-

nico, la seconda di ferro del regno di Lombardia e la terza d’oro

dell’Impero di Roma ( ).

42

L’Unione europea è ordinamento composto della Comunità e

dell’Unione al centro, e di altri quindici ordinamenti statali. L’inte-

grazione avviene grazie alla sovraordinazione del diritto comunitario

sui diritti interni dei singoli Stati, sovraordinazione che, però, non è

uniforme, nel senso che vale solo per talune materie.

Più forte l’integrazione organizzativa, perché popoli, governi,

amministrazioni e giudici nazionali, sono integrati rispettivamente

nel Parlamento europeo, nei diversi Consigli, nei molti comitati e,

con il sistema del rinvio pregiudiziale, nel sistema giudiziario euro-

peo.

Il Sacro Romano Impero è costituito da vari regni ( ). Carlo

43

Magno è re dei Longobardi; la corona del Regno italico è unita a

quella imperiale o è affidata a un parente dell’imperatore ( ) per cui

44

“regia potestas” e “imperialis auctoritas” sono distinte ( ). “La

45

carica imperiale rivestita da Carlo Magno a partire dal Natale

dell’800 pose il sovrano carolingio su un piano più elevato sia nei

confronti degli altri re d’occidente, sia all’interno del regno franco;

ma la base del suo potere rimase il regno: la corona imperiale ne

costituı̀ un ulteriore potenziamento” ( ). “Imperium” e “regna”

46

coesistettero per lungo tempo. E il primo lasciò che i secondi

( ) Si veda A. M , L’impero spagnolo, in « Filosofia politica », I, 2002, aprile,

42 USI

pp. 63 s., con una ulteriore bibliografia sugli imperi; sugli imperi, ma intesi in altro senso,

, The Political System of Empires, Free Press of Glencoe, New

più ampio, S.N. E

ISENSTADT , Storia

York 1963 /e Transactions, New Brunswick 1993), nonché il classico E. F UETER

del sistema degli Stati europei dal 1492 al 1559, Nuova Italia, Firenze 1932 (rist. 1994).

) G. V , Il Medioevo, cit., p. 115.

( 43 OLPE

) G. D V , Lezioni di storia del diritto italiano. Il diritto pubblico

(

44 E ERGOTTINI

italiano nei sec. XII-XV, Giuffrè, Milano, rist. della III ed., 1993, p. 19.

) M. C , Ordinamenti giuridici dell’Europa medievale, Il Mulino, Bolo-

(

45 ARAVALE

gna, 1994, p. 124.

) A. P S , Il diritto nella storia d’Europa. Il Medioevo - parte prima,

(

46 ADOA CHIOPPA

Cedam, Padova, 1995, p. 118.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

156 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

avessero propri eserciti e proprie usanze giuridiche (poi trasformate

in “lex”). Vi fu, dunque, organismo multinazionale e multicultura-

).

le (

47

Anche l’Impero ottomano “si fonda su basi giuridiche multi-

ple”, specialmente nei territori bizantini, serbi e bulgari, con tradi-

zioni giuridiche diverse da quelle dell’Islam, ma riconosciute da

).

questo nella speranza di trovare minori opposizioni (

48

I reami costitutivi dell’impero spagnolo sono anch’essi indipen-

denti l’uno dall’altro, per cui ciascuno riserva i propri uffici ai propri

cittadini e considera stranieri gli abitanti delle altre parti. L’integra-

zione avviene solo al vertice, nel sovrano. Per il resto, persino

l’esercito è posto sotto la stessa direzione, ma è composto di forze

). A causa delle diversità di regimi per i diversi

armate separate (

49 ), al

ordinamenti, per lungo tempo si parlò di re delle Spagne ( 50

plurale.

Egualmente composito l’Impero asburgico, ma secondo figure

di composizione più complesse di quella dell’Impero spagnolo, e

diverse nelle differenti epoche. Nel XVIII secolo la monarchia

consisteva di almeno quattro unioni di province (territori di eredità

tedesca, paesi della corona di Boemia, paesi della corona di Unghe-

ria, possessi olandesi e italiani), ognuna delle quali godeva di propri

specifici diritti politici, economici e sociali, aveva una Dieta che

custodiva gelosamente i diritti dell’unione e univa ducati, contee,

). Su questi ordinamenti si eserciterà l’opera unifica-

margraviati (

51

trice e livellatrice di Maria Teresa, che condurrà all’ordinamento

cosı̀ descritto alla fine del XIX secolo: “[I] Regni di Boemia,

Dalmazia, Galizia e Lodomiria con Cracovia; gli arciducati di Au-

stria sopra l’Enns e Austria sotto l’Enns; i ducati di Carniola,

( ) K.F. W , Nascita della nobiltà. Lo sviluppo delle élite politiche in Europa,

47 ERNER

tr. it., Einaudi, Torino, 2000, pp. 58 ss. e 123 ss.

) N. B , L’organizzazione, cit., p. 135-136. Sull’Impero ottomano si

( 48 ELDICEANU

, Imperial Response to Nationalism: The Ottoman case, in H.

veda anche F. A

DANIR

(ed.), Governance, Globalization and the European Union. Which Europe for

C AVANNA , The Emergence of Modern

Tomorrow?, Four Courts, Dublin, 2002, p. 47 e B. L EWIS

Turkey, Oxford Univ. Press, Oxford, 1961, spec. pp. 21-125.

) C. H , Multinationale, cit., p. 33.

( 49 ERMANN

) W. R , Storia, cit., pp. 74-76.

( 50 EINHARD

) W. O , The Habsburg Monarchy, cit., p. 316.

( 51 GRIS

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 157

SABINO CASSESE

Bucovina, alta e bassa Slesia, i margraviati di Moravia d’Istria colla

contea principesca di Gorizia e Gradisca, il territorio del Voralberg,

la città di Trieste, come pure i ducati di Stiria, Carinzia e Salisburgo,

nonché la contea del Tirolo, hanno ciascuno una Dieta, con estese

attribuzioni, ma l’Imperatore è il capo di tutto lo Stato, le Camere

imperiali lo rappresentano tutto, e vi sono soltanto cittadini au-

). Insomma, tra

striaci, non boemi, moravi, tirolesi e via dicendo” (

52

XVI e XVIII secolo, l’Impero asburgico presenta un “variegato

panorama di giurisdizioni”, tanto da esser definito non uno Stato ma

“un agglutinamento moderatamente centripeto di tanti elementi tra

loro oltremodo eterogenei”: si pensi soltanto che il Consiglio privato

dell’imperatore era affiancato da due cancellerie esecutive, quella

).

imperiale e quella austriaca (

53

Questo assetto composito produce in tutti gli ordinamenti un

notevole grado di pluralismo. Di “pluralità di presenze”, “plurali-

smo del diritto”, “coralità di apporti” si è parlato per l’“ordine

). E lo stesso si è detto dell’Impero spagnolo,

giuridico medievale” (

54

costituito da “molteplici corpi di varia natura, che mantengono la

loro individualità” ( ), tanto da tollerare forti eterogeneità interne,

55

ad esempio tra Castiglia centralizzata e assolutista e Aragona, Na-

varra e paesi baschi decentrati e gestiti con moduli contrattuali ( ).

56

Ma l’aspetto più interessante è di accertare come avvenga la

composizione e distinguere le sue diverse forme.

Nell’Unione europea, essa avviene, come si è prima notato, in

un duplice modo: da un lato, integrando in sede europea tutte le

parti che compongono gli Stati nazionali; dall’altro, con la suprema-

zia del diritto comunitario, al quale i diritti nazionali (ma solo in

talune materie) debbono essere armonizzati.

Nell’Impero carolingio l’integrazione è meno forte. Essa avviene

mediante la supremazia conferita all’Imperatore, che assicura, cosı̀,

( ) A. B , Unioni, cit., pp. XLVIII-XLIX.

52 RUNIALTI

) Le due citazioni e il dato sulle cancellerie in R.J.W. E , Felix Austria.

( 53 VANS

L’ascesa della monarchia absburgica: 1550-1700, tr. it., Il Mulino, Bologna, 1981, pp. 215,

559 e 193 (si vedano anche le pp. 215, 305, 391 ss.).

) P. G , L’ordine giuridico medievale, Laterza, Roma-Bari, 1995, spec.

(

54 ROSSI

pp. 47, 52 e 55.

) J.A. M , Stato moderno, cit., p. 136.

( 55 ARAVALL

) C. H , Multinationale, cit., p. 34.

( 56 ERMANN

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

158 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

la coesistenza di una “profonda unità” e di un “accentuato partico-

). Leggi particolari per i singoli regni, accanto a leggi

larismo” ( 57

generali, valevoli per tutto l’Impero, rendono possibile la convivenza

). L’aspetto più importante e studiato degli

di più nazionalità ( 58

ordinamenti medievali in generale è quello della convivenza di più

), quello consuetu-

diritti: quello dettato dai capitolari imperiali (

59 ),

dinario e quello dottrinale, che vanno al di là del diritto positivo (

60

più avanti quello statutario. Secondo la ricostruzione più efficace,

“iura propria” e “ius commune” vanno “concepiti quali elementi di

un unico sistema normativo” per cui questo garantisce l’unità del

).

sistema in presenza di una pluralità di ordinamenti giuridici (

61

Essenziale il “rapporto di complementarità” tra diritto comune e

diritto proprio, nel senso che il primo può operare in via residuale

e sussidiaria, in assenza di statuti e consuetudini, oppure fornire solo

canoni interpretativi, oppure ancora svolgere un ruolo predominan-

). Tutto ciò implica l’esistenza di un principio superiore, capace

te (

62

di graduare la validità delle norme concorrenti.

Diverso il modo in cui i due livelli (quello comune e quello

particolare) sono graduati nel sistema dell’Impero ottomano, ma

analoga la “dualità”: “la base giuridica dello Stato [sic!] ottomano si

fonda [...] su due pilastri: il diritto mussulmano (sharia) e i costumi

giuridici delle popolazioni annesse dagli ottomani nel corso delle

). A differenza del rapporto tra i due diritti

loro conquiste” ( 63

nell’area europea, però, nell’Impero ottomano il governo centrale

( ) L’osservazione sulla coesistenza di unità e particolarismo è di A. P

57 ADOA

S , Verso una storia del diritto europeo, in “Studi di storia del diritto”, III, Giuffrè,

CHIOPPA

Milano, 2001, p. 7.

) G. V , Il Medioevo, cit., p. 117.

( 58 OLPE

) G. F , La Santa Romana Repubblica - profilo storico del medioevo,

(

59 ALCO

Ricciardi, Napoli, 1942, p. 136.

) Su cui richiama l’attenzione O. B , Terra e potere. Strutture pre-statuali

(

60 RUNNER

e pre-moderne nella storia costituzionale dell’Austria medievale, tr. it., Giuffrè, Milano,

1983, pp. 189 e 199.

) F. C , Medio Evo del diritto, I, Le fonti, Giuffrè, Milano, 1954, pp. 470

( 61 ALASSO

e 453; si vedano anche le pp. 146, 150-151 e 372 ss.

) Ha richiamato l’attenzione sul rapporto di complementarità A. P

( 62 ADOA

S , Il diritto comune in Europa: riflessioni sul declino e sulla rinascita di un modello,

CHIOPPA

in “Foro italiano”, 1966, gennaio, V, p. 8 (dell’estr.).

) N. B , L’organizzazione, cit., p. 136.

(

63 ELDICEANU

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 159

SABINO CASSESE

riconosceva i diritti particolari, ma li faceva anche propri, attraverso

le raccolte dei sultani, veri codici, nei quali venivano assorbiti diritti

).

particolari dei territori conquistati (

64

Ancor diverso il modo in cui le diverse parti erano tenute

insieme negli Imperi spagnolo e asburgico. Nel primo, a tenere le

diverse parti c’erano la corona al vertice e un diritto consuetudinario

). Più vasto il legame iniziale dell’impero asburgico:

comune (

65

“quando Francesco I depose la corona imperiale e prese nel 1804 il

titolo di imperatore d’Austria, non costituı̀ uno Stato austriaco, ché

anzi si impegnò a rispettare l’esistenza indipendente e i diritti storici

dei vari paesi di cui era sovrano. Nessun legame organico riuniva le

varie nazionalità raccolte sotto lo scettro della Casa d’Asburgo;

ciascuna aveva la sua costituzione, le sue carte, i suoi privilegi, le sue

leggi. Formavano un tutto perché appartenevano alla medesima

dinastia, come domini privati possono essere privata proprietà della

medesima famiglia che li acquistò ad epoche ed a titoli diversi

).

[...]” (

66

Per concludere, gli ordinamenti considerati sono tutti compo-

siti, nel senso che lasciano sussistere diverse sfere di sovranità, a

differenza dell’unica e onnicomprensiva dello Stato. Ciò consente il

rispetto dell’eterogeneità etnica e del carattere multiculturale degli

ordinamenti messi insieme. Permette di tenere insieme il governo di

una area vasta e differenziata.

Ma le figure della composizione sono diverse. Alcuni ordina-

menti sono tenuti insieme da legami più stretti di altri. In alcuni il

centro riconosce un ampio decentramento e l’“indirect rule”. In altri

i rapporti sono più stretti. Tra questi vi sono governi centrali che si

limitano a includere altri poteri e governi centrali che, invece, si

sovrappongono agli altri poteri, pur riconoscendoli. Si va da sovrani

che esercitano i loro poteri sugli Stati che fanno parte dell’ordina-

mento complessivo a sovrani che esplicano la propria autorità

( ) N. B , L’organizzazione, cit., pp. 135-136.

64 ELDICEANU

) Su questo punto, G. H , Histoire, cit., pp. 47-48.

( 65 ERMET

) A. B , Unioni, cit., pp. CLIII-CLIV. Si noti che Francesco II assunse

( 66 RUNIALTI

nel 1804 il titolo di imperatore d’Austria come Francesco I e nel 1806 rinunciò alla

dignità imperiale come imperatore del Sacro Romano Impero.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

160 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

direttamente sui cittadini di tali Stati. Nel primo caso, il vincolo è

molto debole, nel secondo esso è più forte.

7. Gli elementi comuni degli ordinamenti compositi: c) organizza-

zioni fluide, non gerarchiche, diffuse.

Si è detto del primo e del secondo tratto comune ai diversi

ordinamenti compositi: vastità e carattere non rigido dell’area go-

vernata e natura composita, ma retta da figure di composizione

diverse, con l’effetto di ottenere gradi diversi di integrazione. Il terzo

tratto comune (ma, forse, sarebbe meglio, anche in questo caso,

parlare al plurale di complesso di tratti comuni) è riferito all’orga-

nizzazione ed è collegato al primo e al secondo. Mentre gli Stati

hanno organizzazioni rigide e compatte, gerarchicamente ordinate e

concentrate, negli ordinamenti compositi si registrano instabilità o

fluidità organizzativa, organizzazione polisinodale, strutture diffuse.

L’Unione europea, nel suo mezzo secolo circa di vita, si è

ispirata al principio detto del funzionalismo, ovvero della progres-

sività, adattando la sua organizzazione alle diverse esigenze, speri-

mentando organi, come il Consiglio, a composizione variabile, ad-

dirittura prevedendo sistemi di cooperazione rafforzata, e cioè

ordinamenti differenziati in base ad accordi di alcuni soltanto dei

suoi membri. Inoltre, non vi è nell’ordinamento europeo una rigida

divisione dei poteri, almeno come siamo abituati a conoscerla negli

Stati: il potere legislativo è a mezzadria tra la Commissione, che ha

il potere di iniziativa, e Consiglio e Parlamento, i quali, a seconda dei

casi, hanno potere deliberativo; il potere di governo spetta in parte

alla Commissione, in parte al Consiglio; il potere di eseguire è

condiviso, di regola, tra la Commissione, che delibera, e le ammini-

strazioni nazionali, che provvedono all’esecuzione materiale ( ).

67

Anche nell’alto Medioevo c’è “sovrapposizione di giurisdizioni

( ) S. C , La costituzione europea: elogio della precarietà, in “Quaderni

67 ASSESE , The Treaty of Nice, Institutional

costituzionali”, 2002, n. 3, p. 469 e A.M. S

BRAGIA

Balance, and Uncertainty, in “Governance”, 2002, July, n. 3, pp. 403 ss. Da quanto

osservato discende che l’Unione europea si ispira al “modo di abbinamento” o di

,

“mistione” dei tipi od ordinamenti di base, secondo la nota formula di A RISTOTELE

, I sei libri dello Stato

Politica, tr. it., Laterza, Roma-Bari, 2000, p. 133, contro cui J. B ODIN

cit., p. 561 e 660 (si veda anche p. 84 dell’introduzione di M. Isnardi Parente).

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 161

SABINO CASSESE

e poteri non coordinati logicamente e in concorrenza fra loro” ( ),

68 ),

persino l’esercito ha un’organizzazione primitiva e rudimentale ( 69

). Nell’impero di Carlo Magno si possono

il potere è frammentato ( 70

distinguere tre zone con ordinamenti differenziati: il nucleo dell’Im-

pero, che comprende le regioni franche dei “tria regna”, la zona

intermedia dei “regna” delle popolazioni non franche e la zona

periferica delle “marche”. L’impero non fu mai “uno Stato unitario

centralizzato, bensı̀ una specie di compromesso fra impero e agglo-

).

merati di forze regionali” (

71

Ancor più differenziata l’organizzazione imperiale ottomana al

suo apogeo. Qui in alcune province sono insediati governatori,

agenti finanziari, giudici, guarnigioni, con un ricco seguito di fun-

zionari di categorie inferiori. In altre province, invece, il dispositivo

imperiale è molto più leggero, bastando assicurare entrate fiscali e

l’arruolamento di personale militare (cosı̀ in Egitto ed Abissinia).

Ordinamenti intermedi sono, invece, introdotti ad Algeri, Tripoli,

Tunisi, in Armenia e nel Kurdistan, nelle regioni di Sivas e di Adana.

Alcuni possedimenti, infine, rimangono entità politiche autonome,

collegate all’Impero tramite un vincolo di vassallaggio più o meno

flessibile (cosı̀ lo sheriffato della Mecca e il khanato di Crimea).

Insomma, l’assetto prescelto “esclude […] un’ottomanizzazione

).

vera e propria delle istituzioni locali” (

72

Conseguente all’ordinamento organizzativo instabile (o fluido, o

differenziato) è l’organizzazione polisinodale o policonsiliare che si

riscontra nell’Unione Europea, dove sono stati contati 1400 comi-

tati, di varia natura e variamente composti, che servono esigenze o di

specializzazione o di integrazione (nel primo caso raccogliendo

( ) G. T , Sperimentazioni, cit., p. 260.

68 ABACCO

) G. F , La Santa Romana Repubblica, cit., p. 129.

( 69 ALCO

) J.R. S , Le origini dello Stato moderno, tr. it., Celuc, Milano, 1975, pp.

(

70 TRAYER

66-67. ) K.F. W , Nascita, cit., p. 145.

(

71 ERNER

) G. V , L’impero, cit., pp. 231-232; può essere interessante notare che

( 72 EINSTEIN

il fenomeno si riscontra anche in un altro ordinamento composito, l’Impero portoghese,

dove il sistema delle “capitanias” era ordinato in modo diverso, a seconda che si trattasse

dell’India, del Brasile, dell’Angola, dell’arcipelago atlantico, dei possedimenti maroc-

G , The Portuguese Empire 1565-1665, in “Journal of

chini, ecc.: V. M

AGAIHAEA ODINHO

european economic history”, vol. 30, 2001, n. 1, pp. 66-104.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

162 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

prevalentemente esperti, non in base alla loro nazionalità, nel se-

condo prevalentemente amministratori delle diverse nazionali-

). Questo fenomeno trova un precedente nell’organizzazione

tà) (

73

polisinodale dell’Impero spagnolo, il cui vertice si articolava in

consigli denominati di Stato (per le relazioni internazionali e gli

affari interni più importanti), della guerra, delle finanze, dell’inqui-

sizione, delle crociate, degli ordini religiosi e militari, delle Fiandre,

dell’Italia, del Portogallo, delle Indie, di Aragona, di Castiglia,

). La polisinodalità risponde all’”esigenza di contemperare le

ecc. ( 74

spinte all’accentramento monarchico con il rispetto degli ordina-

menti propri delle singole entità territoriali di un impero vastissi-

mo” ( ).

75

Da ultimo, le necessità del governo di vasta area impongono agli

ordinamenti compositi di dotarsi di strumenti per governare da

lontano, ciò che induce a un governo sparso sul territorio.

Per l’Unione europea l’esempio più significativo è quello delle

agenzie, distribuite in città diverse dei differenti Stati membri.

Nell’Impero carolingio, anche il “palatium”, e cioè l’imperatore

e la sua corte, non aveva sede fissa e viaggiava da un’estremità

dell’Impero all’altra, spostandosi come lo richiedevano le necessità

politiche ( ), tanto che si è scritto: “l’ordinamento franco tendeva

76

alla peregrinazione invece che alla sedentarietà” ( ). Più importanti

77

i “missi dominici”, che percorrevano annualmente le diverse circo-

scrizioni, con istruzioni dell’imperatore, tenevano assemblee, verifi-

cavano e ispezionavano, ecc.; insomma, tenevano sotto controllo

l’amministrazione di tutto l’impero, ne collegavano le diverse parti al

( ) Sulla diffusione del fenomeno, M. R , The Democratic Legitimacy of the

73 HINARD

European Union Committee System, in “Governance”, 2002, april, n. 2, pp. 185 ss. Il

fenomeno va collegato all’“infranationalism”, su cui le importanti osservazioni di J.H.H.

, The Costitution of Europe, Cambridge Univ. Press, Cambridge (Mass.), 1999,

W EILER

pp. 96 ss.

) C. H , Multinationale, cit., p. 33-34; W. R , Storia, cit., pp. 200

( 74 ERMANN EINHARD

V , La struttura amministrativa statale nei secoli

e 207; ma, principalmente, J. V ICENS IVES

e P. S , Lo Stato moderno I. Dal Medioevo all’età

XVI e XVII, in E. R OTELLI CHIERA

moderna, Il Mulino, Bologna, s.d. (ma 1971), pp. 233 ss.

) G.G. O , Lo Stato moderno, cit., p. 93.

( 75 RTU

) G. S , Storia del diritto italiano, Utet, Torino, IX ed., 1930, p. 195.

( 76 ALVIOLI

) G. G , Potere e istituzioni in Italia. Dalla caduta dell’Impero romano ad

( 77 ALASSO

oggi, Einaudi, Torino, 1974, pp. 16 ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 163

SABINO CASSESE

potere centrale, ne assicuravano l’unità, erano gli occhi e le braccia

).

del sovrano (

78

È interessante notare che fluidità, collegialità e differenziazione

costituiscono tratti organizzativi in diversa misura presenti lungo

tutto l’arco della vita dei poteri pubblici considerati, nel senso che

sopravvissero anche ai tentativi di modernizzazione orientati nell’ot-

tica statale, come quelli di Maria Teresa nell’Impero asburgico

(XVIII secolo) e quelli dei riformatori della metà del XIX secolo

nell’Impero ottomano.

8. Gli elementi comuni degli ordinamenti compositi: d) l’arena

pubblica: “ius inventum” contro “ius positum”.

Più sfuggente l’ultimo dei tratti comuni caratteristici degli or-

dinamenti compositi. Questo è strettamente legato alla composi-

zione degli ordinamenti, nel senso che essa consente di sfruttare

differenziali di regolazione e, quindi, di scegliere assetti che consen-

tano ai soggetti interessati, siano essi pubblici o privati, di massi-

mizzare le proprie convenienze. In questo modo il sistema si adatta

).

a situazioni diverse, in modo flessibile (

79

Nell’Unione europea, il fenomeno si presenta in due modi, il

primo relativo ai poteri pubblici, il secondo ai rapporti privati-poteri

pubblici. Il primo modo consiste nella scelta, aperta sia ai governi,

sia agli organismi dell’Unione, tra il metodo intergovernativo, quello

comunitario e quello misto, parte intergovernativo, parte comunita-

rio, definiti anche della “negoziazione intergovernativa”, della “di-

).

rezione gerarchica” e della “decisione congiunta” (

80

( ) G. S , Storia, cit., p. 196; G. T , Sperimentazioni, cit., p. 63; G.

78 ALVIOLI ABACCO

, Il Medioevo, cit., p. 116; E.W. B , La storiografia costituzionale

V OLPE OECKENFOERDE

tedesca nel secolo XIX. Problematica e modelli dell’epoca, tr. it., Giuffrè, Milano, 1970,

pp. 75 ss.

) Ho definito questo fenomeno “arena pubblica” in S. C , L’arena pub-

( 79 ASSESE

, La crisi dello Stato, Laterza,

blica: nuovi paradigmi per lo Stato, ora in S. C

ASSESE

Roma-Bari, 2002, p. 74.

) Cosı̀ F. S , Verso una teoria, cit., pp. 21 ss. Sulle diverse strategie

(

80 CHARPF , Policy-Making and Diversity in

negoziali seguite nell’Unione europea, A. H u

E RITIER

Europe. Escape from Deadlock, Cambridge Univ. Press, Cambridge (Mass.), 1999, spec.

pp. 15 ss. e 88 ss. La più acuta e completa analisi della flessibilità del sistema politico

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

164 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

Il secondo modo consiste nella scelta, aperta a imprese ed altri

privati, di operare attraverso i poteri pubblici nazionali o attraverso

quelli comunitari, sfruttando i rapporti trilaterali che vengono a

costituirsi e facendo giocare ai primi o ai secondi, ma per lo più a

questi ultimi, il ruolo di arbitri, o di organi di appello.

La possibilità di passare dall’uno all’altro tipo di decisione e

quella di sfruttare il dualismo dei livelli pubblici consente di massi-

mizzare i sistemi di convenienze, di introdurre un elemento di

mercato nei rapporti tra poteri pubblici e in quelli tra poteri pubblici

e privati.

La situazione è diversa se si torna indietro al Medio Evo, perché

molto diversi sono i rapporti tra cittadino ed autorità. Tuttavia, da

),

un lato la personalità, rispetto alla territorialità del diritto (

81

dall’altro i diritti particolari verso quello comune consentivano

“arbitraggi” permessi dai diversi rapporti di complementarità tra i

due diversi opposti. Nell’area europea, in epoca medievale, il sistema

giuridico non era chiuso e unitario, bensı̀ aperto e frammentato.

Fonti del diritto erano — come già notato — consuetudini, norme

imperiali, “statuti” locali, norme corporative, canoni e decretali

ecclesiastici. Queste norme provenivano da autorità diverse, non

collocate in una gerarchia. Inoltre, alcune si applicavano in base al

territorio, altre erano norme personali (cosı̀ quelle delle corporazio-

ni). Tutto ciò produceva frequenti conflitti tra fonti diverse del

europeo è quella di J.-L. Q , Le système politique européenne. Des Commu-

UERMONNE

nautés économiques à l’Union politique, Montchrestien, Paris, V, 2002, spec. p. 46 ss.,

72-73, 112-113 e 128. Il primo aspetto della flessibilità dipende dall’architettura in tre

“pilastri” introdotta nel 1992, dalle successive suddivisioni e dai passaggi di materie

dall’uno all’altro. Nel primo pilastro si sono evidenziati l’Eurogruppo e il sistema

europeo delle banche centrali, nonché il metodo del “coordinamento aperto” (per le

politiche dell’impiego), intermedio tra metodo comunitario e metodo intergovernativo.

Gran parte delle materie del terzo “pilastro” è passata al primo, mentre vi resta la

cooperazione nel campo del diritto e della procedura penale. Il secondo “pilastro”, a sua

volta, tende a scindersi in due parti, relative a politica estera, sicurezza e difesa. Dunque,

vi sono passaggi e contaminazioni tra i diversi “metodi”.

Il secondo aspetto della flessibilità riguarda i processi di decisione, consultazione,

cooperazione (che diventa obsoleta), codecisione, parere conforme, e i passaggi, anche

in questo caso, di materie dall’uno all’altro. Ne deriva un governo elastico, che muta e

si adatta, ma anche molto complicato.

) Su cui G. V , Il Medioevo, cit., p. 117.

( 81 OLPE

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 165

SABINO CASSESE

diritto, essendo naturale che ciascuno volesse sfruttare le norme più

favorevoli. Di qui la necessità di interventi diretti a stabilire demar-

cazioni dei diversi campi e di ricorrere a organi giurisdizionali di

).

varia natura (

82

Moltitudine di fonti diverse del diritto, frammentazione e sepa-

razione dei poteri da cui queste provenivano, diversità dei modi di

applicazione, moltiplicazione dei giudici producevano inevitabil-

mente differenziali di disciplina, che imponevano aggiustamenti, ma

si prestavano anche ad essere sfruttati in vario modo.

In tal modo l’equilibrio si sposta a favore dell’“ius inventum” e

a danno dell’“ius positum”, e il diritto si depositivizza.

9. I fattori di crisi degli ordinamenti compositi del passato.

Si sono riscontrati quattro elementi caratteristici e comuni di

ordinamenti compositi del passato e dell’Unione europea: elasticità

geografica; diverse sfere di sovranità; organizzazione fluida, differen-

ziata, polisinodale, diffusa; scelta tra tecniche di decisioni differenti.

Ognuna di queste contrappone gli ordinamenti compositi agli Stati-

nazione, contraddistinti da determinazione dei confini, concentra-

zione della sovranità, rigidità e gerarchia organizzativa, prevalenza

del diritto posto dallo Stato ( ).

83

Ciò non vuole dire, però, che gli ordinamenti compositi non

abbiano in comune con quelli statali altri elementi, come il legali-

smo ( ) per cui i quattro tratti individuati prima, se sono caratteri-

84

stici, non sono, però, esclusivi. Né che alcuni tratti degli ordinamenti

compositi non siano episodicamente presenti anche negli Stati-

nazione.

Si è osservato all’inizio che lo studio degli ordinamenti compo-

( ) R.C. C , European Law in the Past and the Future. Unity and

82 VAN AENEGEM

Diversity over Two Millenia, Cambridge Univ. Press., Cambridge (Mass.), 2002, pp.

22-24. ) Per questo motivo, come più volte osservato, lo schema interpretativo dello

( 83

sviluppo statale non può essere applicato agli ordinamenti compositi; ribadiscono questo

, Sperimentazioni, cit., pp.

punto di vista relativamente al mondo germanico G. T ABACCO

, La storiografia costituzionale, cit., p. 75.

45 e E.W. B OECKENFOERDE

) Sui tratti storici caratteristici degli Stati, S.E. F , Lo Stato in prospettiva

(

84 INER

storica, in “Rivista italiana di scienze politiche”, 1990, n. 1, pp. 3 ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

166 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

siti del passato poteva servire a due scopi: fare una comparazione

(storica) con quello dell’Unione europea, liberandosi dell’ideal-tipo

dello Stato unitario e accentrato, e svolgere ragionevoli previsioni

sulle sorti dell’Unione, esaminando i fattori di sviluppo e di crisi

degli ordinamenti compositi storici.

Finora è stata avviata la comparazione storica, individuando

tratti caratteristici che, nello stesso tempo, sono comuni agli ordi-

namenti compositi e li differenziano dalle esperienze statali classiche

(quelle dello Stato unitario, con un forte centro, a struttura compat-

ta). La comparazione ha altresı̀ consentito di osservare che gli

elementi caratteristici si presentano in modi diversi. Quindi, ha

permesso sia di avviare un’analisi critica delle differenze tra poteri

pubblici compositi e Stati, sia di iniziare a tracciare una tassonomia

delle varianti dei tratti caratteristici degli ordinamenti compositi.

Tutto ciò in termini preliminari e provvisori, perché, come avvertito

all’inizio, occorrono ulteriori ricerche di base per alimentare più

complete ricerche storico comparative.

Con le stesse avvertenze circa la provvisorietà delle osservazioni,

si passa ad indicare i fattori di successo e di crisi degli ordinamenti

compositi del passato.

La chiave dello sviluppo degli ordinamenti compositi sta nelle

). Queste

“competing aspirations towards unity and diversity” (

85

due contrapposte tendenze hanno trovato, in quegli ordinamenti, un

equilibrio che è spesso durato più secoli. Quando l’equilibrio si è

rotto, si sono verificati i due esiti possibili: la rottura oppure

).

l’unificazione in un organismo politico unitario e centralizzato (

86

Per le unioni del XVI secolo è stato osservato che i fattori che

hanno favorito l’integrazione sono stati i processi non forzosi (unioni

“aeque principaliter”), la creazione di nuovi organi istituzionali per

i nuovi territori e l’uso del patronato per guadagnarsi la lealtà delle

).

“élites” locali (

87

Più studiati i fattori di crisi che condussero, alla fine dell’alto

Medioevo, alla perdita di unità del Sacro Romano Impero. Essi

( ) J.H. E , A Europe, cit., p. 71.

85 LLIOTT

) J.H. E , A Europe, cit., pp. 62-63.

( 86 LLIOTT

) J.H. E , A Europe, cit., p. 55.

( 87 LLIOTT

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 167

SABINO CASSESE

furono sostanzialmente due. Il primo fu la lotta delle investiture, che

spezzò l’unità tra Impero e Chiesa ( ).

88

Il secondo fattore di crisi fu la “feudalité diviseuse”, “système de

pouvoir eclaté” ( ). Il sistema dei feudi cambiò la posizione costi-

89

tuzionale del sovrano, che conquistò la posizione, accanto a quella di

legislatore, organo di governo e giudice, di soggetto legato da una

relazione contrattuale con i vassalli. Questo rafforzò, sul breve

periodo, la coesione del sistema, ma agı̀, sul lungo periodo, come

fattore centrifugo ( ), perché la nobiltà feudale aveva i suoi possessi

90

e li trasferiva a titolo ereditario. Ciò condusse alla “pressoché

completa polverizzazione della struttura e del potere politico”. Cosı̀

la feudalizzazione porta a un sistema di giurisdizioni e di immunità

separate sovrapponentisi, e, in ultima istanza, alla frammentazio-

ne ( ).

91

L’autore di queste pagine lascia al lettore pensoso l’ingrato

compito di individuare il luogo dove si nascondono la moderna lotta

delle investiture e il neofeudalesimo che potrebbero minare le basi

della costruzione europea, portandola, di qui a centocinquant’anni,

alla disintegrazione (o alla concentrazione e all’uniformità).

( ) “Uno stato investito di missione religiosa […] un papato investito di missione

88

politica […] si cercano, si uniscono e danno origine all’impero di Carlo Magno […] ”

, Albori d’Europa, Edizioni del Lavoro, Roma, 1947, p. 23; si

aveva osservato G. F

ALCO

veda p. 39 per la lotta delle investiture.

) F. B , L’identité de la France. Les hommes et les choses, Arthaud-

(

89 RAUDEL

Flammarion, Paris, 1986, t. I, p. 122.

) R.L. C , An historical introduction, cit., p. 48.

(

90 VAN AENEGEM

) G. G , Potere e istituzioni, cit., p. 18-29; si veda anche A. P

(

91 ALASSO ADOA

S , Il diritto nella storia d’Italia, cit., p. 125, dove si osserva che il vassallaggio

CHIOPPA , Sperimentazioni, cit.,

porta a “una rete a maglie sempre più fitte”, nonché G. T ABACCO

p. 250, dove osserva che le deboli strutture dell’“imperium christianum” erano insuffi-

cienti a contenere le aristocrazie ribelli. Vi sono stati, naturalmente, altri fattori di crisi,

quali quelli geografici (contiguità territoriale) e internazionali (rapporti di forza). Ma

questi hanno agito dall’esterno.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

CORRADO MALANDRINO

v

SOVRANITA NAZIONALE E PENSIERO CRITICO

FEDERALISTA. DALL’EUROPA DEGLI STATI

ALL’UNIONE FEDERALE POSSIBILE

1. Premessa. — 2. Un paradigma federalista “unitario” di critica della sovranità statale?

— 3. Un termine a quo per una ipotesi di sistematizzazione. — 4. Le premesse

ottocentesche. — 4.1. Un excursus: critica della sovranità e unità europea nel pensiero

socialista tra Otto e Novecento. — 5. Sovranità degli stati nazionali contro unità

europea? Alcune tesi del primo Novecento. — 5.1. Einaudi: contro il “mito” della

sovranità statale. — 5.2. I federalisti della Federal Union. — 5.3. Le concezioni

federaliste ed europeiste tra antifascismo e Resistenza. — 5.3.1. Trentin: una nuova

visione pluralista di fronte alla “crisi” del diritto e dello stato. — 5.3.2. Il Manifesto di

Ventotene: Spinelli e la strategia costituzionale del “federalismo europeo”. — 6. La

critica federalista nel secondo Novecento: sparizione, obsolescenza o trasformazione

della sovranità? — 6.1. Il “federalizing process” di Friedrich: la sovranità impossibile. —

6.2. Il federalismo come “grand design”: Elazar e le sovranità diffuse e condivise. — 6.3.

Hallstein: federalismo sovranazionale comunitario. — 6.4. L’indirizzo “federalista euro-

peo”. Albertini e il MFE: inadeguatezza del confederalismo e del gradualismo nel

problema della “costituzionalizzazione” dell’Unione europea. Una rivalutazione della

sovranità e del “popolo europeo”. — 7. L’approdo federale derivante dal “paradigma

comunicativo” di Habermas. — 8. Un nuovo paradigma “federalista-comunicativo”

funzionale all’unità statale europea?

1. Premessa.

Il tema della crisi dello stato nazionale, da intendere principal-

mente come crisi della forma dominante di sovranità statale nel-

l’epoca moderna — intendendo con questa la dottrina della sovra-

nità unica, assoluta e indivisibile attribuita alla forma di stato sancita

), con-

nel sistema usualmente indicato come “modello Vestfalia” ( 1

solidato tra Settecento e Ottocento —, è oggetto di studio e di

( ) Per tale definizione cfr. a titolo indicativo F. C (a cura di), Gli occhi sul

1 ERUTTI

mondo. Le relazioni internazionali in prospettiva interdisciplinare, Carocci, Roma, 2000,

pp. 110-122. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

170 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

discussione da oltre un secolo ( ). In questo articolo si sostiene che

2

la critica federalista vi si è distinta, anticipando discussioni oggi

consuete, e continua a distinguervisi in modo particolare, anche se

non ha ricevuto e non riceve l’attenzione desiderata in sede scienti-

fica e politica. Negli ultimi decenni, infine, due fenomeni epocali,

opposti e concomitanti, definiti con i termini ormai abusati di

“globalizzazione” (o “mondializzazione) ed “etnolocalismi” (o “et-

), hanno aggravato questa crisi a tal punto da

noregionalismi”) (

3

chiedersi — come fa il pensatore federalista Daniel J. Elazar — se

non si sia già in una fase “postmoderna” nella quale, di fatto, la

sovranità statalnazionale abbia perduto le sue caratteristiche sostan-

ziali, e lo stato moderno si trovi pertanto in una situazione di

). Tali fenomeni hanno aumentato in

trasformazione senza ritorno ( 4

modo esponenziale l’interdipendenza dei contesti regionali, nazio-

nali e transnazionali, rendendo spesso evanescenti e facendo perce-

pire come obsolete le frontiere nazionali esistenti. Hanno messo in

evidenza l’inadeguatezza delle istituzioni politiche e socioeconomi-

che formatesi a seguito del trionfo dello stato nazionale moderno-

( ) La bibliografia è vastissima. Per un’opportuna introduzione tematica e biblio-

2 , Crisi dello stato e storiografia contemporanea, Il Mulino,

grafica cfr. almeno R. R UFFILLI

, La sovranità nel mondo moderno: nascita e crisi dello stato

Bologna 1979; L. F ERRAJOLI , Stato, Il Mulino,

nazionale, Laterza, Bari, 1997, pp. 7-10 e 39-59; P. P. P ORTINARO

, Spazi politici. L’età moderna e l’età globale,

Bologna 1999, pp. 11-18 e 154-168; C. G

ALLI , Il crepuscolo della sovranità, Donzelli,

Il Mulino, Bologna 2001, pp. 131 ss.; A. B

OLAFFI

Roma 2002.

) Anche in questo caso la letteratura è ormai molto vasta. Si rinvia a titolo di

(

3 , La globalizzazione, le istituzioni e il federalismo, in

introduzione a C. M ALANDRINO

Comunità, individuo, globalizzazione. Idee politiche e mutamenti dello stato contempora-

, Carocci, Roma 2001, pp. 279-296. Sui termini generali del

neo, a cura di G. C AVALLARI , La fine

rapporto tra crisi dello stato nazionale e globalizzazione cfr. almeno K. O HMAE

dello stato-nazione. L’emergere delle economie nazionali (1995), Baldini & Castoldi,

, Democrazia e ordine globale. Dallo stato moderno al governo

Milano 1996; D. H ELD , La costellazione postnazionale

cosmopolitico (1995), Asterios, Trieste 1999; J. H ABERMAS

(1998), Feltrinelli, Milano 1999. Sulla tematizzazione del rapporto tra crisi dello stato

nazionale, globalizzazione e sviluppi teorici del federalismo cfr. in particolare T. A.

, Föderative Staaten in einer entgrenzten Welt: Regionaler Standortwettbewerb

B }

O RZEL

oder gemeinsames Regieren jenseits des Nationalstaates?, in Föderalismus, a cura di A.

e G. L , Westdeutscher Verlag, Wiesbaden 2002, p. 363-388 (ma ved.

B ENZ EHMBRUCH

anche le pp. 27-29 dell’intr. di Benz).

) Su ciò ved. infra il par. 6.2.

(

4 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 171

CORRADO MALANDRINO

contemporaneo. Anche negli ambienti politologici, filosofici e giu-

spolitici italiani, si è sviluppata, pertanto, una riflessione sulla “crisi”

o sulla “metamorfosi” del dogma della sovranità statale. Temi ripresi

soprattutto con un’ottica polarizzata sulle trasformazioni transnazio-

nali, indotte dalla globalizzazione, e attenta ai caratteri di una

possibile cittadinanza europea e all’istituzione della democrazia

).

cosmopolitica ( 5

Tuttavia, occorre constatare che, in generale, gli autori non

federalisti coinvolti in questo ampio dibattito, allorché parlano di

crisi della sovranità e dello stato nazionale, non tengono adeguata-

mente presente (anzi tendono a sorvolarlo decisamente) l’unico

orientamento teorico che da oltre un secolo e mezzo ha fatto di tale

coerente e radicale critica la propria bandiera, ovvero il federalismo.

Nel migliore dei casi, alcuni si fermano a una ripresa piuttosto

restrittiva del cosmopolitismo kantiano, interpretato in termini blan-

damente confederalistici, sottacendo che in questo, pur nei suoi

). Cosı̀ facendo, non

limiti, vive una potente carica federalista (

6

arrivano a un confronto realistico con il problema della sovranità in

quanto momento forte della costruzione, della natura, della legitti-

mazione e delle attribuzioni dello stato moderno, con riferimento

alla politica estera e interna. E, di solito, rifiutano o non si pongono

il problema — presente sulla scorta della tradizione federalista che

va dall’edizione del Federalist ai nostri giorni — della costruzione

( ) È disponibile una larga bibliografia; per orientarvisi cfr. in particolare Crisi e

5

metamorfosi della sovranità, Atti del XIX Congresso nazionale della Società italiana di

, Milano,

filosofia giuridica e politica (Trento, 29-30 settembre 1994), a cura di M. B

ASCIU

, Un dogma in crisi: il dibattito sulla sovranità nel pensiero giuspolitico

1996; D. Q

UAGLIONI D

del Novecento, in AA.VV., Temi politici del Novecento, a cura di A.M. L AZZARINO EL

G , Napoli, CUEN, 1997, pp. 13-36; Metamorfosi della sovranità tra stato nazionale

ROSSO , Edizioni ETS, Pisa 1999;

e ordinamenti giuridici mondiali, a cura di G.M. C

AZZANIGA

, Il Mulino Bologna 2001; Sfera

Una costituzione senza stato, a cura di G. B ONACCHI

, Annale della Fondazione L. e L.

pubblica e costituzione europea, a cura di E. P

ACIOTTI

Basso, Carocci, Roma 2002. Sul problema della cittadinanza l’opera di riferimento è

, Civitas. Storia della cittadinanza in Europa, Laterza, Roma-Bari

quella di P. C

OSTA

1999-2001, 4 voll., in part. il vol. IV, L’età dei totalitarismi e della democrazia, 2001.

) Per l’argomentazione della definizione di “federalismo” usata in questo saggio

(

6 , Federalismo. Storia idee modelli, Carocci, Roma 1998. Su Kant cfr.

ved. C. M

ALANDRINO , Tre studi sul cosmopolitismo kantiano,

le pertinenti e decisive ricerche di G. M ARINI

Istituti Editoriali e Poligrafici Internazionali, Pisa-Roma 1998.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

172 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

ineludibile del livello statuale federale sovranazionale, a livello ma-

). Un simile modo di affrontare il tema della

croregionale e globale ( 7

crisi o metamorfosi della sovranità statale nel Novecento causa un

senso d’insoddisfazione, derivante dalla constatazione che le conclu-

sioni democratico-cosmopolitiche, pur rappresentando un onesto

tentativo di indicare soluzioni coerenti con le teorie democratiche e

dei diritti, restano insufficientemente probanti sul piano della defi-

nizione istituzionale del domani europeo e globale.

2. Un paradigma federalista “unitario” di critica della sovranità

statale?

Occorre a questo punto chiedersi: è possibile parlare al singo-

lare di “critica federalista” alla sovranità dello stato nel Novecento?

O non si dovrebbe parlare al plurale di “critiche” di pensatori

federalisti, non omogenee fra loro, oppure ancora di critiche che si

evolvono in modo talmente divergente da non esservi pressoché più

nulla in comune tra quelle dell’inizio e quelle della fine del ‘900? Il

problema è collegabile anche alla risposta al seguente interrogativo:

c’è un fondamento teorico costante in tutte queste critiche, tale da

autorizzare comunque — pur riconoscendo una molteplicità di

approcci — la loro riconduzione a un paradigma comune?

La risposta affermativa, per la quale in ultima istanza propendo,

è favorita dalle stesse attribuzioni che la storia e la teoria politica

hanno conferito alla sovranità dello stato nazionale nell’epoca mo-

derna: unicità, unitarietà, indivisibilità, irrevocabilità, assolutezza,

monoliticità, ecc. La contrapposizione comune a tali caratteristiche,

che cementa le tesi federaliste, al di là di differenze di argomenta-

zione e di tematiche nei vari autori e nelle varie fasi del Novecento,

comporta la loro dislocazione su di un fronte unico rispetto alla

sovranità dello stato moderno monocentrico. Lo ricorda Norberto

Bobbio — riprendendo e sviluppando il proprio approccio catta-

neano al problema — in un saggio dedicato al trentesimo anniver-

( ) Cfr. le considerazioni svolte da L. L nel saggio La federazione: costituzio-

7 EVI , J.

nalismo e democrazia oltre i confini nazionali, posto introduttivamente a A. H AMILTON

, J. J , Il Federalista (1788), Il Mulino, Bologna 1997, pp. 9-116.

M ADISON AY

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 173

CORRADO MALANDRINO

sario della nascita del Movimento Federalista Europeo ( ). La critica

8

federalista, sostiene Bobbio, ha uno sviluppo inedito nel ‘900 a causa

della crisi oggettiva che, per più cause (di cui non si può indicare la

principale, né si può dire che siano cause meccaniche, ma che

occorre riconoscerle come cause che si verificano come “condizioni”

di apertura e avanzamento di crisi), getta la sovranità dello stato

moderno in una posizione di graduale o repentino arretramento e

dissolvimento in una col venir meno dello jus publicum europaeum:

interdipendenza economico-socio-giuridica (che oggi assume le di-

mensioni della globalizzazione), accrescersi della distruttività delle

guerre, incapacità della forma stato-nazione ad assolvere i compiti

per i quali fu creato sia dal punto di vista dei rapporti con gli altri

stati (politica estera e internazionale) sia dal punto di vista della

rappresentanza delle realtà socio-politiche interne, ecc.

Lo jus publicum europaeum — sottolinea Bobbio riprendendo

l’insegnamento schmittiano — fu costituito per porre fine alle guerre

di religione, vere e proprie guerre civili europee, e per rendere

effettivo uno jus belli alla cui base stesse la distinzione tra l’hostis, il

nemico in guerra, e il rebellis, il nemico nella guerra civile. Al sistema

del diritto pubblico europeo corrispose cosı̀ sul piano politico il

sistema “vestfalico” dell’equilibrio tra i grandi stati sovrani, che si

dimostrò in grado di dominare per quasi tre secoli i rapporti

internazionali. Ma tra Otto e Novecento, l’enorme distruttività degli

apparati bellici, l’avvento della nazionalizzazione delle masse e dei

totalitarismi fa sı̀ che, insieme alla rovine del sistema degli stati, cada

la distinzione tra l’hostis e il rebellis. Il mondo ridiviene vittima di

inaudite ondate di violenza che, nel contesto atomico, ne mettono a

repentaglio la stessa esistenza. Ecco dunque che, secondo Bobbio,

“l’idea federalistica nasce, si rafforza, diventa principio motore di

azione via via che il sistema giuridico e politico nato come antidoto

alle guerre di religione, come rimedio alla più grande esplosione di

violenza che l’Europa aveva conosciuto prima delle due guerre

mondiali, non regge più alla prova, quando si riscopre che anche la

( ) Cfr. N. B , Il federalismo nel dibattito politico e culturale della Resistenza,

8 OBBIO

(a cura di), L’idea dell’unificazione europea dalla prima alla seconda guerra

in S. P ISTONE

mondiale, Torino, Fondazione L. Einaudi, 1975, pp. 221-236.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

174 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

guerra fra stati può trasformarsi in guerra civile” ( ). Il pensiero

9

federalista è l’espressione di un “processo inverso” a quello carat-

terizzante lo stato moderno: “Mentre questo era nato da un processo

di accentramento verso l’unità e l’unicità del potere statale e di

decentramento rispetto al potere universale rappresentato dalla

chiesa e dall’impero (la comunità internazionale è definibile giuridi-

camente come un ordinamento massimamente decentrato), il fede-

ralismo muove al contrario verso la disarticolazione dell’unità dello

stato, e verso la ricerca di una nuova superiore unità […] al di là e

al di sopra dello stato. […] Combatte insomma la battaglia contem-

poraneamente su due fronti, quello della sovranità interna, attra-

verso il principio della divisione orizzontale dei poteri, e quello della

sovranità esterna, attraverso il principio della limitazione della po-

).

testà di guerra e di pace che è la prerogativa dello stato sovrano” (

10

Mi pare che l’argomento di Bobbio — in quanto enucleazione di

un “principio di azione” che è nel contempo espressione di un

“processo” secolare di scomposizione e limitazione della sovranità

statale — serva bene alla causa della fondazione di una visione

unitaria, benché articolata, delle varie espressioni del federalismo

sovranazionale (o esterno) e infranazionale (o interno), il primo

). La critica federalista, secondo

centripeto, il secondo centrifugo (

11

questo taglio interpretativo — che può far configurare una sorta di

“paradigma teorico di critica all’unicità e all’assolutezza della sovra-

nità dello stato moderno” (preciso che questa formulazione non è

del filosofo torinese, ma dello scrivente) nel quale convergono con

maggiore o minore facilità tutte le varie espressioni federaliste di cui

si tratterà nel seguito —, porta nel corso del Novecento un attacco

duplice alla sovranità dello stato: a) dall’alto o dall’esterno, alla sua

facoltà di determinare autocraticamente i rapporti nei confronti dei

suoi simili sul piano internazionale, ponendo viceversa il problema

di un patto federale sovranazionale; b) dal basso o dall’interno, alla

sua facoltà assoluta di determinare dal centro l’ordinamento interno,

ponendo viceversa il problema di un patto di convivenza con le

( ) Ivi, p. 224.

9 ) Ivi, p. 225.

( 10 ) Per queste definizioni del federalismo cfr. l’introduzione a M ,

( 11 ALANDRINO

Federalismo, cit., pp. 17-20.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 175

CORRADO MALANDRINO

comunità territoriali sul piano di un radicale decentramento auto-

nomistico, che giunge alla definizione federale interna dei rapporti

). Il fine verso il quale si muove tale critica

fra centro e periferia ( 12

è l’instaurazione della pace tra le nazioni e l’autonomia delle com-

ponenti infranazionali. La conseguenza di tali attacchi sul piano

teorico è la denuncia federalista della sovranità assoluta ed esclusiva

degli stati nazionali come causa di guerra perpetua e di illibertà e

autoritarismo da un lato, dall’altro come “mito” semplicemente

obsoleto per alcuni autori nelle condizioni contemporanee, mistifi-

catorio fin dalle origini per altri, in ogni caso da rigettare e sostituire

con forme di sovranità diffusa e condivisa per alcuni, da eliminare

tout court per altri. Tale elaborazione critica, definita con argomenti

diversi da alcuni federalisti come Daniel Elazar e Mario Albertini

“una rivoluzione” non cruenta, è in corso da più di un secolo e

mezzo, non solo in Europa. Essa è stata rinvigorita dagli eventi

storici che hanno segnato gli ultimi decenni del Novecento con la

fine della divisione del mondo in blocchi. La caduta del Muro di

Berlino è sotto tale profilo il punto di arrivo (e di partenza) di un

processo storico epocale: la crisi finale della modernità e l’inizio della

postmodernità. Esso ha trasformato a oriente le frontiere degli stati

e sepolto quello che veniva presentato come modello alternativo alle

democrazie occidentali, lasciando il campo all’affermarsi di una

nuova anarchia internazionale in un quadro di conflittualità più o

meno guerreggiate tra le nazionalità che, per la loro virulenza,

ricordano i periodi precedente e seguente la prima guerra mondiale.

In vari stati dell’Occidente europeo tale rivoluzione ha messo in crisi

( ) Sfugge alla portata teorica del paradigma cosı̀ delineato la formulazione, in

12

termini oggettivi e soggettivi, del problema di un nuovo potere costituente la sovranità,

nel senso che sembra restarvi implicito il riferimento allo schema tradizionale della

sovranità popolare nazionale che crea la sovranità statale nei termini usuali elaborati dal

costituzionalismo liberaldemocratico. Tale schema, però, essendo stato inglobato total-

mente nell’Ottocento nella teoria dello stato-nazione godente assoluta ed esclusiva

sovranità, non sopporta più l’immediata e diretta applicazione sul piano infra- e

sovranazionale, ai fini cioè di individuare più livelli di sovranità diffusa e condivisa, senza

una riformulazione appropriata. Di tale difficoltà, in parte segnalata profeticamente da

pensatori del Novecento come Rosselli e Trentin di cui ved. ai paragrafi 5.3 e 5.3.1, ci si

occupa nei paragrafi finali di questo saggio con attenzione particolare al problema

europeo. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

176 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

l’assetto tradizionale e posto all’attenzione l’ineludibile necessità di

riforme costituzionali.

In questo contesto drammatico — contrassegnato altresı̀ dal-

l’urgenza di procedere a tappe forzate verso una riforma in senso

federale dell’Unione Europea e dell’ONU — assume significato la

riflessione critica, distruttiva, una vera pars destruens, fatta nel corso

dell’età moderna e giunta al suo apice nel Novecento dai pensatori

federalisti sullo stato nazionale fortemente centralizzato, e quella

costruttiva, la pars construens, che sempre più si orienta verso la

definizione di forme di stato federale ai vari livelli, locale nazionale,

macroregionale e mondiale.

3. Un termine a quo per una ipotesi di sistematizzazione.

Posto che si convenga su questo genere di approccio paradig-

matico unitario (che non intende sacrificare, ma collegare nella

distinzione la molteplicità delle espressioni federaliste), se si vuol

affrontare il compito di seguirne storicamente la formazione, allora

occorre innanzitutto aver consapevolezza del termine (non solo)

temporale dal quale partire per individuare analiticamente le espres-

sioni predette. Storicamente, tale termine è posto dalla pubblica-

zione del Federalist e dall’approvazione della prima costituzione

federale scritta negli Stati Uniti d’America. È quella l’occasione in

cui si definisce un modello di federazione condividente con gli stati

membri la sovranità, a partire appunto da una critica radicale del

concetto moderno di sovranità indivisibile e centralizzata derivante

dalle dottrine dei maggiori teorici assolutisti, come Bodin e Hobbes,

ma anche di antiassolutisti, come Locke e Montesquieu, di cui si

accettano peraltro gli insegnamenti liberali in materia di rappresen-

tanza, separazione e bilanciamento dei poteri sul piano orizzontale.

Da quel momento si avvia una reale critica, teorica e pratica, alla

concezione moderna della sovranità predominante in Europa e di

qui diffusa nel mondo. Il Federalist segna, in tal senso, il passaggio

dal federalismo antico-medievale a quello moderno-contemporaneo.

Ne consegue che prima del Federalist, per quanto si possa

constatare l’esistenza di pensiero parzialmente critico verso l’ordi-

namento vestfalico — in particolar modo ci si riferisce qui all’ela-

borazione dell’ideale della pace perpetua in Europa posto come

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 177

CORRADO MALANDRINO

meta razionale di processi confederativi —, manca tuttavia in esso

una sufficiente coscienza del collegamento tra lo sviluppo del-

l’istanza europeista e il necessario attacco alla concezione monolitica

della sovranità, presupposto per la costruzione di un nuovo ordine

europeo di tipo federale ( ).

13

Dopo la diffusione del Federalist, avvertibile già nel periodo

rivoluzionario e napoleonico, si possono distinguere due fasce di

autori che si richiamano in vario modo al federalismo e che —

attraverso questo — si applicano al problema dell’unificazione

europea. La prima, di coloro che usano ancora genericamente tali

categorie all’interno di concezioni peculiarmente caratterizzate da

un diverso e preminente nucleo ideologico o teorico, che non si

richiama espressamente all’innovazione del Federalist in tema di

dislocazione duale della sovranità. Si pensi, per esempio, per l’Ot-

tocento a Claude-Henri de Saint-Simon o, per l’Italia, a Giuseppe

Mazzini; per il Novecento si pensi all’austriaco Richard Coudenho-

ve-Kalergi, grande europeista non federalista. Autori di questo

genere non possono esser considerati all’interno della presente

trattazione.

La seconda fascia, invece, raccoglie coloro che sono o diventano

man mano consapevoli della novità americana (e svizzera, a partire

dal 1848) e, di conseguenza, del rapporto necessario che si instaura

( ) Sull’affermarsi, tra Seicento e Settecento, di idee confederali europee sulla

13

base della “pace perpetua” fra gli Stati — elemento di valore morale che entra a far parte

, L’idea dell’unità

permanente dell’idea dell’unità europea — rimando a C. M ALANDRINO

(a cura), L’Unione europea e le sfide del XXI secolo, Torino, Celid,

europea, in U. M ORELLI

2000, pp. 13-16. Nel Settecento illuminista l’ideale della pace “perpetua” si delinea,

grazie soprattutto agli scritti dell’abate di Saint-Pierre e di Kant, come il più significativo

dei valori qualificanti dell’idea dell’unità europea. Saint-Pierre abbozza fin dal 1710, e

pubblica nel 1729, un Progetto per realizzare la pace perpetua fra i sovrani cristiani, avente

il carattere filosofico-giuridico e politico di una riforma in senso federativo del coevo

diritto internazionale, da perseguire attraverso l’istituzione di una “società permanente”

dei sovrani d’Europa. A essa spetterebbe il compito di dirimere i conflitti interstatali e

di far rispettare le decisioni prese. Pur se l’idea di Saint-Pierre appare poco realistica per

le condizioni storiche del tempo, esercita influssi notevoli sul pensiero degli illuministi e

del più importante teorizzatore settecentesco della pace perpetua, Immanuel Kant.

Questi riprende il discorso della “pace perpetua” in chiave cosmopolitico-federale in vari

scritti e particolarmente nel saggio omonimo del 1795, e lo porta al massimo sviluppo

filosofico-politico in una forma che influenzerà il pensiero federalista successivo. Su ciò

, Federalismo, cit., pp. 29-38.

rimando all’esposizione fatta in M

ALANDRINO

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

178 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

nel federalismo moderno tra critica della sovranità statalnazionale e

proposte di unificazione europea. È più difficile, ma non impossi-

bile, incontrare autori di tal fatta nell’Ottocento. Pensatori come

Carlo Cattaneo e, in modo più evidente, John Robert Seeley, appar-

tengono a questa categoria. A essi occorre pertanto concedere

qualche cenno. È però nel Novecento che tale pensiero assume il

maggior sviluppo. Su questo si dovrà concentrare l’attenzione.

In tal caso si possono distinguere quattro posizioni critiche della

sovranità, in diversi modi e misure riconducibili ad approcci fede-

ralisti come sopra qualificati o assimilabili: 1) la posizione di coloro

che, pur sostenendo l’avvenuto indebolimento della sovranità degli

stati nazionali per cause oggettive, e pertanto affermando che oc-

corre andar oltre in direzione di aggregazioni sovranazionali, tuttavia

confermano l’auspicio che gli stati nazionali continuino ad assolvere

per il futuro a un ruolo essenziale e preminente da punto di vista dei

processi decisionali; 2) quella di chi constata un relativo indeboli-

mento della sovranità statalnazionale, ma lo considera insufficiente e

attesta la necessità di un ulteriore e decisivo venir meno di essa, in

quanto la considera la ragione più importante dell’origine del na-

zionalismo, dell’autoritarismo, delle dittature totalitarie e delle

guerre del Novecento; 3) quella di coloro che osservano un indebo-

limento sostanziale, ai limiti della sparizione, della sovranità dello

stato nazionale classico per cause che vanno dai rapporti strategici

mondiali allo sviluppo delle economie internazionalizzate e globa-

lizzate nel mondo postmoderno transnazionale, e vedono un futuro

ordine mondiale basato su forme più o meno federali nelle quali la

sovranità non sarà più una categoria descrittiva e prescrittiva auto-

noma; 4) quella, infine, di coloro che, partendo da una base filoso-

fico-politica originariamente non federalista, sviluppano una critica

della sovranità statalnazionale a quella affine e si fanno portavoce di

proposte analoghe.

Nella prima posizione sono riconoscibili pensatori liberaldemo-

cratici come Hans Kelsen o come gli aderenti alla corrente trasfor-

mazionalista della globalizzazione, certamente ispirati da concezioni

cosmopolitiche, confederaliste o federali in senso lato, ma che nella

fattispecie dell’analisi della crisi dello stato nazionale applicata al

contesto europeo tendono a fermarsi su posizioni intermedie o a

rifluire su posizioni non federaliste in senso pieno. Le loro dottrine

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 179

CORRADO MALANDRINO

o teorie non possono pertanto entrare nel paradigma federalista di

cui sopra.

La seconda e la terza posizione sono rappresentate invece da

pensatori federalisti in senso specifico e forte: l’una da giuristi ed

economisti come Silvio Trentin, Luigi Einaudi, i federalisti anglo-

sassoni della Federal Union, i “federalisti europei” seguaci del

Manifesto di Ventotene di Spinelli e del MFE di Albertini; l’altra, da

federalisti integrali e da teorici di un federalismo processuale come

Carl J. Friedrich ed Elazar. Sono tali posizioni nel loro complesso a

sostanziare, a mio avviso, il paradigma federalista classico di critica

alla sovranità statalnazionale al quale ci si intende riferire in questo

studio.

Tuttavia sarà da valutare sinteticamente anche il contributo

proveniente da autori collocabili nella quarta posizione per la loro

capacità di penetrare nella critica della sovranità statalnazionale

evitando alcune ideologizzazioni talora ricorrenti nella seconda e

nella terza posizione. Mi riferisco in particolare ai teorici dell’ap-

proccio “comunicativo”, come Jürgen Habermas, che arrivano a

conclusioni molto simili a quelle federaliste, in particolare rispetto al

problema dell’unificazione e della costituzionalizzazione europee.

Di seguito, pertanto, si procederà all’esposizione dei principali

motivi di critica federalista emergenti dagli autori più significativi

dell’orientamento sopraddetto tra Ottocento e Novecento, prima di

proporre nell’ultimo paragrafo una nuova sintesi del paradigma

federalista resa ormai urgente dai problemi dell’integrazione euro-

pea e della sua inevitabile costituzionalizzazione.

4. Le premesse ottocentesche.

L’ideale di un’unità europea, capace di por fine ai problemi

della conflittualità permanente e distruttiva attraverso una consen-

suale limitazione delle prerogative assolute di sovranità degli stati

nazionali, ispira nell’Ottocento politici, filosofi, scrittori e scienziati

che intendono far progredire la società tramite un’organizzazione

razionale e l’applicazione di metodi scientifici ( ). Tale fede si

14

( ) Tra questi, anche se non strettamente pertinente con il taglio dato in questo

14

saggio, occorre ricordare Saint-Simon, teorico dell’industrialismo, che inizia a porsi con

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

180 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

diffonde in vari paesi, tra cui l’Italia, per diventare patrimonio

comune dei dirigenti democratici del moto risorgimentale. Secondo

il federalista Carlo Cattaneo, uno dei capi dell’insurrezione di

Milano, l’unità europea può scaturire da due aspirazioni comple-

mentari: la pace in Europa, d’ispirazione kantiana, e la costruzione

di un sistema di libertà capace di far sprigionare dalla società

europea tutte le sue possibilità economiche, sociali e culturali. Egli

è uno dei primi a ricorrere alla formula “Stati Uniti d’Europa”,

riecheggiante l’esperienza dei federalisti americani. Sviluppa altresı̀

una critica puntuale, analoga a quelle di Hamilton e di Kant,

all’anarchia delle relazioni internazionali conseguente al principio

dell’assolutezza della sovranità statale. Intuisce che l’assioma unita-

rio, centralista e militarista, su cui si fonda la sovranità assoluta e la

volontà di potenza degli stati nazionali (è a lui presente il caso tipico

della Francia) è la causa fondamentale dello stato di perpetua

belligeranza e, in pari tempo, dell’autoritarismo interno a questi

paesi. Nelle Considerazioni al primo volume dell’Archivio triennale

(1850) sostiene l’applicazione del principio federale all’Europa delle

nazioni, la creazione di un nuovo ius publicum europaeum, che

sostituisca quello di natura hobbesiana tramandato dall’epilogo delle

guerre di religione, l’istituzione di un governo europeo che non

presuppone l’omogeneità delle dimensioni territoriali, ma il ricono-

scimento della limitazione della sovranità militarista e aggressiva e

singolare forza il motivo dell’unità europea, a seguito dell’epopea napoleonica (Napo-

leone stesso concepisce il grandioso disegno centralizzatore di un’Europa imperiale). Nel

delicato momento di passaggio dallo sconfitto impero a un nuovo equilibrio sembra

fondata la speranza di una moderata evoluzione liberale nei paesi europei più progrediti.

Frutto di tale temperie è lo scritto di Saint-Simon e del suo segretario, Augustin Thierry,

pubblicato a Parigi nel 1814, sulla Riorganizzazione della società europea, in cui accanto

alla modernizzazione scientifico-positiva e industriale si sostiene — sulla scorta del

cosmopolitismo kantiano e dell’esperienza americana — l’organizzazione degli Stati

Uniti d’Europa. Conseguenza inevitabile della diffusione dello spirito liberale e di una

forma inedita di “patriottismo europeo”, la nuova Europa si costituirà — secondo

Saint-Simon e Thierry — intorno al nucleo di un parlamento franco-inglese, da

estendersi via via agli altri paesi, a partire dalla Germania. Intorno all’ideale cosı̀

delineato si costituisce la Società per gli Stati Uniti d’Europa, di cui è presidente intorno

alla metà del secolo il grande romanziere Victor Hugo. Al Congresso della pace, riunito

a Parigi nell’agosto del 1849, ribadisce con enfasi la convinzione che solo l’unità politica

del vecchio continente impedirà la guerra fra le nazioni.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 181

CORRADO MALANDRINO

l’abbandono dell’equilibrio della forza. Solo cosı̀, questa la conclu-

sione di Cattaneo, le nazioni europee potranno congiungersi in

federazione di popoli liberi e realizzare gli “Stati Uniti d’Europa”.

Tutto ciò detto, occorre comunque ammettere che in Cattaneo

il collegamento tra la critica della sovranità statale e la teoria

federalista di derivazione hamiltoniana è più implicito che esplici-

tamente sviluppato. È invece nella conferenza del marzo 1871 del

britannico John Robert Seeley, pubblicata nel “MacMillan Maga-

), in stretto collegamento

zine” e dedicata agli Stati Uniti d’Europa (

15

con la riflessione sul Federalist, che è dato trovare la traduzione della

teoria federale hamiltoniana nelle condizioni europee ottocentesche.

Tale idea si riverbera nella teorizzazione degli “Stati Uniti d’Euro-

pa”, intesi come genuina risposta federale alla crisi epocale del

concerto delle potenze europee e del sistema dell’equilibrio. Anche

Seeley pensa che la causa principale dell’epoca di guerre instaurata

in Europa a partire dalla seconda metà dell’Ottocento risieda nel-

l’anarchia internazionale dovuta, da una parte, al primato della

politica estera su quella interna, dall’altra al principio dell’assolu-

tezza delle sovranità degli Stati sostenuto dai nazionalisti. In tale

contesto, l’unico mezzo atto ad assicurare “la pace perpetua” di

kantiana memoria — intesa non più come mero principio morale e

di ragione, ma come esigenza imprescindibile di fronte alla minaccia

per l’umanità dell’aprirsi di conflitti sempre più spaventosi per il

crescere degli armamenti e per l’estensione globale — non può

essere delegato ai normali mezzi diplomatici, ai trattati preludenti a

generiche alleanze confederali, ma all’attuazione di una vera e

propria federazione, prima europea, poi mondiale. Solo il federali-

smo, secondo Seeley, sarà in grado di apprestare una struttura

istituzionale adatta a risolvere in modo pacifico e legale i conflitti

interstatali. Questo importante elemento è pertanto posto da Seeley,

tra i primi ad averne consapevolezza teorica, come l’obiettivo prin-

( ) Cfr. ora nella trad. ital. di L. V. M : J. R. S , Stati Uniti d’Europa,

15 AJOCCHI EELEY , UTET Libreria,

in Da un secolo all’altro. Il passato letto al presente, a cura di L. L

EVI ,

Torino 2000, pp. 233-253. Sull’influenza del pensiero di Seeley in Italia cfr. S. P ISTONE

Il pensiero federalistico in Piemonte e il federalismo internazionale, in Alle origini del

, Studi della Fondazione L. Einaudi,

federalismo in Piemonte, a cura di C. M

ALANDRINO

Torino 1993, pp. 125-142.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

182 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

cipale per le forze liberaldemocratiche e pacifiste sulla strada che

condurrà all’unità europea.

Nonostante queste dotte e autorevoli voci, l’elaborazione euro-

peista unitaria di matrice liberaldemocratica cade negli ultimi de-

cenni dell’Ottocento nell’oblı̀o generale. S’impone l’ordine europeo

fondato sull’equilibrio di grandi potenze nazionali, ferreamente

centralizzate e non di rado assolutiste e dispotiche. Si assiste al

subentrare dell’età dei nazionalismi e dell’imperialismo. All’idea

dell’unità europea manca ancora una completa elaborazione teorica,

e, soprattutto, un radicamento concreto (politico, economico, so-

ciale) nelle condizioni del tempo. Sotto il profilo economico, inoltre,

la maggioranza dei paesi europei (con l’eccezione della Gran Breta-

gna e, in parte, della Francia) è allora all’inizio della fase del

“decollo” industriale capitalistico. In tali circostanze, la politica

estera è infeudata ai voleri dinastici di monarchi o diretta dai governi

in forme diplomatiche non controllate democraticamente. I movi-

menti democratico-socialisti, dal canto loro, concentrano la propria

azione su obiettivi di politica interna e sociale. Soltanto tra la fine del

XIX e l’inizio del XX secolo, sulla spinta delle preoccupazioni

accese dalle crisi causate dall’imperialismo, dall’erompere dei nazio-

nalismi e dai sempre più seri pericoli di guerre, comincia a riemer-

gere la consapevolezza dell’urgenza di una nuova elaborazione

ideale europeista.

4.1. Un excursus: critica della sovranità e unità europea nel pensiero

socialista tra Otto e Novecento.

Il pensiero socialista partecipa, in tema di ideali europeisti, alle

stesse premesse cosmopolitico-umanitarie e pacifiste, di derivazione

settecentesca e illuminista, che compaiono in riformatori e pensatori

liberali e democratici, poco distinguendosi sul piano dell’approfon-

dimento critico. Lo scarso realismo politico di tale prospettiva può

forse concorrere a spiegare la mancanza d’interesse di Marx e di

Engels per essa, benché invece sia da loro sviluppata una forte critica

nei confronti dello stato borghese. Tuttavia, vi sono nel pensiero

loro e degli eredi due lineamenti teorici, congiunti con l’articola-

zione della questione nazionale, che si dimostrano a scavalco tra

l’Otto e il Novecento in grado di costituire solidi punti di approccio

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 183

CORRADO MALANDRINO

alle problematiche federaliste dell’unità europea, offrendone una

configurazione accettabile nel movimento socialista: a) l’analisi so-

cioeconomica dell’espansione, considerata necessaria, del capitali-

smo a livello mondiale e, accanto a questa, degli effetti di tale

movimento sulla vita degli stati nazionali; b) il bisogno, intrinseco

all’internazionalismo proletario, di superare il livello istituzionale

dell’ordinamento nazionale, ossia di sciogliere in modo progressivo

la “questione nazionale”. È questo il terreno sul quale si sviluppa

positivamente un tentativo europeista e federalista, nel quale si

distinguono Otto Bauer e Karl Renner in Austria, Karl Kautsky ed

Eduard Bernstein in Germania, Lev Trockij in Russia e, non da

ultimo, alcuni socialisti italiani, come Giuseppe Modigliani e Ugo

Guido Mondolfo, riuniti nella “Critica sociale” di Filippo Turati e

). Ci si soffermerà qui brevemente sul contributo

Claudio Treves (

16

austromarxista, che ci sembra esser quello più affine all’orienta-

mento federalista.

Gli austromarxisti Bauer e Renner elaborano la loro idea del-

l’unità europea nel contesto di critica del problema nazionale e

all’interno di una concezione della federazione plurinazionale pog-

giante sull’esistenza di un governo federale politicamente centraliz-

zato e, insieme, dell’esigenza di autonomia culturale e di decentra-

mento amministrativo al livello delle nazionalità. Tale visione

federale proviene loro dall’urgenza di dare alle spinte nazionaliste,

insorgenti nell’impero plurinazionale asburgico, una soluzione con-

forme al programma e all’ideologia socialista. In tale contesto pon-

gono anche il problema della futura unità europea. Alle nazioni, in

quanto comunità di carattere e di destino, che attraverso la media-

zione della lingua, dell’arte e della letteratura divengono comunità di

cultura, dev’esser assicurata un’autonoma personalità giuridica da

parte e nel contesto del diritto internazionale. Ma, differenziandosi

dai nazionalisti, Renner e Bauer non pensano che agli stati nazionali

sia da riconoscere una sovranità di tipo assoluto, considerata al

contrario il fondamento di una distruttiva anarchia internazionale.

La sovranità deve, a loro avviso, appartenere alla federazione pluri-

( ) Su questi temi cfr. più diffusamente C. M , L’idea dell’unità federale

16 ALANDRINO

europea e il socialismo marxista (1900-1920), in “Trimestre”, XXVIII, 1995, nn. 1-2,

pp. 23-49. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

184 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

nazionale regionale e, in prospettiva, all’unione degli stati d’Europa.

La legittimazione giuridica della nazione all’interno della comunità

internazionale appare, tra l’altro, come l’unico modo di garantire la

pace. Una federazione europea e mondiale a carattere pienamente

democratico perderebbe, secondo i due austromarxisti, la sua natura

violenta e coercitiva.

Un itinerario concettuale parallelo a questo ragionamento giu-

ridico, fondato sui fattori sociali ed economici dell’espansione del

capitalismo europeo, conduce i due pensatori austriaci a un analogo

risultato. È Bauer a ricordare che la stessa premessa che costituisce

la ragione fondamentale della lotta per il socialismo — ossia il

gigantesco sviluppo del capitalismo, che al termine del XIX secolo

già plasma e comprende le forme essenziali della vita sociale dei

paesi europei, americani e delle loro colonie — dà anche motivo per

prevedere un avanzamento europeo in senso federale rispetto alla

forma dello stato nazionale. Infatti, già nel contesto sociale capita-

listico, i diversi stati intrecciano relazioni e traffici sempre più stretti;

diventa sempre più impellente una loro regolamentazione valida per

tutti, un sistema di diritto riconosciuto e valido al di là delle frontiere

dei singoli stati. Ma, a fronte del consolidamento e della moltiplica-

zione di sempre più stretti collegamenti interstatali, resta insoddi-

sfacente la loro regolazione tramite semplici trattati di diritto inter-

nazionale, mettenti capo alla costruzione di uffici, organismi,

amministrazioni sovranazionali (come, per esempio, commissioni

sanitarie, associazioni telegrafiche, unioni postali, ecc.). Quand’an-

che, nelle concrete condizioni contemporanee, simili trattati e orga-

nizzazioni internazionali possano ancora sanare i bisogni più impel-

lenti di pacifiche e costanti relazioni, resta comunque in quel modo

di procedere un’intima contraddizione logico-giuridica, poiché,

pensa Bauer, la comunità di diritto internazionale pur possedendo

ordinamenti e organi, non risulta costituita essa stessa in quanto

persona giuridica. Su tale presupposto, viene tracciata una linea di

sviluppo a una forma di socialismo funzionale al processo condu-

cente ai futuri “Stati Uniti d’Europa”. Scrive Bauer: “Come lo

sviluppo della produzione capitalistica delle merci mise in contatto

e legò tra loro isolate dominazioni terriere e città trasformandole in

stati moderni, cosı̀ la divisione internazionale del lavoro nella società

socialista creerà, oltre che la comunità nazionale, una forma sociale

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 185

CORRADO MALANDRINO

di tipo nuovo, uno stato degli stati, nel quale si incorporeranno le

singole comunità nazionali. In questo modo gli Stati Uniti d’Europa

non rimarranno più un sogno, ma saranno l’inevitabile scopo finale

di un movimento che le nazioni da tempo hanno intrapreso e che a

opera di forze, già oggi chiaramente visibili, viene potentemente

).

accelerato” (

17

Nella posizione di Bauer e di Renner si evidenzia, in primo

luogo, l’affermazione secondo cui la realizzazione del principio di

nazionalità attraverso il socialismo deve contemperarsi con l’inseri-

mento delle singole nazioni, in quanto persone giuridiche, in una

comunità sovranazionale, verso la quale appare ineluttabile la ces-

sione di una parte di sovranità. Rispetto alla sovranità della futura

comunità federale sovranazionale, di conseguenza, le nazioni trat-

tengono solo parte della loro originaria sovranità e una completa

autonomia culturale e amministrativa. In tale proposizione è conte-

nuta, a mio avviso, una critica del dogma della sovranità assoluta

dello stato nazionale moderno. In secondo luogo, è forte la corre-

lazione tra la realizzazione del socialismo e l’ipotesi dello sviluppo

federalista fino alla fondazione degli Stati Uniti d’Europa e, più

tardi, nella stessa prospettiva, di uno stato federale mondiale. In

margine a questo punto, il processo di federazione europea nasce

per gli austromarxisti in modo indipendente — sebbene saldamente

interrelazionato — da quello socialista, avendo radici sia nell’esi-

genza di superare l’anarchia internazionale per evitare conflitti

insolubili, sia nei bisogni dinamici delle economie moderne. Da ciò

discende l’assunto che le rivoluzioni federale e socialista devono

incontrarsi e compenetrarsi per una mutua realizzazione. Infatti,

entrambe sono considerate “necessarie” in senso marxista, ovvero

subordinate a fattori strutturali socioeconomici. Per questo motivo,

Renner e Bauer accentuano il ruolo istituzionale dei futuri “Stati

Uniti d’Europa” come istanza principale per la pianificazione eco-

nomica del continente. Funzionale, infine, all’incontro di tali ten-

denze storiche e rivoluzionarie è l’abbandono di una concezione

troppo angusta della lotta di classe a favore dell’adesione a una

tattica basata sulla collaborazione della classe operaia con le forze

( ) Cfr. O. B , Die Nationalitätenfrage und die Sozialdemokratie, Wiener

17 AUER

Volksbuchhandlung, Wien 1907, pp. 519-520.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

186 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

borghesi democratiche, pacifiste e progressiste, anche allo scopo di

contrastare meglio l’influenza delle componenti nazionaliste e impe-

rialiste e, quindi, il rischio incombente di una guerra di gigantesche

proporzioni.

5. Sovranità degli stati nazionali contro unità europea? Alcune tesi

del primo Novecento.

La prima guerra mondiale mette a nudo la realtà, nel mondo

contemporaneo, della interdipendenza economica delle nazioni.

Essa dimostra la perdita di senso delle guerre destinate a rinsaldare

supremazie politico-militari, privilegi economici, conquiste territo-

riali. L’occupazione militare di territori, l’instaurazione su di essi del

dominio politico-amministrativo, l’appagamento di anacronistici ap-

petiti dinastici, viene sempre più pagato con altissimi costi per la

distruttività delle armi moderne: in una parola, la rovina dei con-

tendenti ( ). Sotto il profilo economico l’Europa costituisce ormai

18

un’unità organica e le guerre non sortiscono altro effetto che la

distruzione reciproca dei paesi belligeranti. Proprio a partire da

questi presupposti, oltreché dalla mancanza di alternative alla guerra

di trincea che immobilizza i fronti europei, trova accoglienza favo-

revole presso le élites democratico-progressiste la proposta fatta dal

presidente statunitense Woodrow Wilson l’8 gennaio 1918 nei

celebri “14 punti” e sintetizzata nella formula della “pace senza

vittoria”. Essa si fonda sul riconoscimento dell’eguaglianza di diritto

delle nazioni (anche quelle perdenti), rappacificate in un nuovo

organismo internazionale, la “Lega della pace”, nell’autodetermina-

zione dei popoli, nella democratizzazione della vita internazionale,

nel disarmo, nella libertà dei mari e dei traffici. L’impatto del

wilsonismo in Europa, soprattutto in Italia, è enorme e positivo.

Dall’attuazione della proposta della Lega o Società delle Nazioni

(SdN) le forze politiche e intellettuali liberali, democratiche e socia-

liste si attendono anche la soluzione dei problemi europei. Sembra

finalmente giunto il momento della realizzazione del sogno di tanti

precursori, da Saint Simon a Hugo, da Mazzini a Cattaneo: la nascita

( ) Cfr. N. A , La grande illusione (1910), a cura di A. C , E.

18 NGELL ERVESATO

ed., Roma 1913.

V OGHERA © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 187

CORRADO MALANDRINO

degli Stati Uniti d’Europa al termine di un processo di consociazione

tra le nazioni uscite dalla guerra. Wilson tuttavia — pur avendo

progettato la SdN — non riesce a persuadere nel 1919 gli Stati Uniti

a farne parte, e questo appare come il primo e più importante (ma

non unico) elemento di debolezza di un’istituzione che contrappone,

fin dall’inizio, all’ambizione degli obiettivi l’esilità dei mezzi teorici

e pratici per farvi fronte.

5.1. Einaudi: contro il “mito” della sovranità statale.

La debolezza politica della SdN, in quanto premessa di un

passaggio verso l’unificazione europea, è oggetto di una lucida

critica da parte di Luigi Einaudi, negli articoli del 1918 apparsi sul

“Corriere della Sera” e raccolti nel 1920 nelle Lettere politiche con lo

pseudonimo di Junius ( ). Scienziato e storico insigne dell’economia

19

liberale, Einaudi è altresı̀ tra i critici più lucidi del “dogma” della

sovranità statale, teorico del federalismo europeo e di un assetto

federale interno dell’Italia ( ). Dopo Cattaneo, e prima dell’aper-

20

tura del ciclo novecentesco delle guerre mondiali, in Italia e in

Europa, sono rari i propugnatori dell’idea unitaria europea. E

nessuno di loro mostra consapevolezza, come invece possiede Ei-

naudi, della centralità e attualità del problema della sovranità asso-

luta ed esclusiva degli stati europei, visto come l’ostacolo maggiore

ai fini del conseguimento del fine unitario e federale a livello

continentale. Un nodo durissimo, da sciogliere secondo Einaudi nel

senso dell’attenuazione della sovranità degli stati e del riconosci-

( ) Cfr. le Lettere politiche di Junius, Bari, Laterza, 1920, ripubblicate in varie

19

edizioni recenti, cfr. per esempio quella, contenente altresı̀ gli scritti economico-

: L. E , La

federalisti einaudiani del periodo 1944-1945, curata da M. A

LBERTINI INAUDI

guerra e l’unità europea, Firenze, Le Monnier, 1984.

) Sul pensiero politico autonomista e federalista di Einaudi cfr. in part. U.

( 20 , Contro il mito dello stato sovrano. Luigi Einaudi e l’unità europea, Milano,

M ORELLI , L’Europa necessaria. Il federalismo di Luigi Einaudi, con un

Angeli, 1990; C. C RESSATI , Torino, Giappichelli, 1993; N. B , Luigi Einaudi

saggio introduttivo di R. F

AUCCI OBBIO

federalista, in: Alle origini del federalismo in Piemonte, cit., pp. 17-32. Si rinvia inoltre alla

: L. E , A proposito di

presentazione di inediti einaudiani a cura di C. M ALANDRINO INAUDI

autonomie, federalismo e separatismo. Due inediti e un articolo, Annali della Fondazione

., Due scritti sulla federazione europea, ivi,

L. Einaudi, XXVIII, 1994, pp. 545-567; I D

XXIX, 1995, pp. 561-581.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

188 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

mento della parallela sovranità federale europea, considerata come

premessa per poter fattivamente accedere alla fase costitutiva degli

Stati Uniti d’Europa. Aver compreso a fondo e più volte teorizzato

una critica della sovranità dello stato nazionale accentrato — per

esempio, nel celebre articolo intitolato Contro il mito dello stato

) — è forse il maggior titolo d’originalità per il pensatore

sovrano (

21

federalista Einaudi, accanto alle molte osservazioni sulle condizioni

economiche necessarie alla realizzazione della futura federazione

europea, elaborate proprio a partire dalla critica rivolta al progetto

wilsoniano. Einaudi non ne contesta la forza morale, ma l’inadegua-

tezza nella ricerca e individuazione delle cause vere dei conflitti

interstatali e l’inidoneità istituzionale ai fini della fondazione di una

reale epoca di pace. Due sono le fonti di riferimento teorico cui si

rifà. La prima è il pensiero del Federalist, assimilato insieme alla

lettura fatta da pensatori federalisti britannici tra Ottocento e No-

vecento, storici e scienziati politici come Seeley, il Lionel Curtis del

Commonwealth of Nations, Henry Sidgwick, autore degli Elements

).

of Politics (

22

La seconda sorgente d’ispirazione è costituita dallo storicismo

). Attraverso l’uso

tedesco e dalla teoria della ragion di stato ( 23

combinato di questi due strumenti analitici, il federalismo hamilto-

niano e il realismo politico della ragion di stato unito al primato della

politica estera, si determina in Einaudi la convinzione che la causa

principale della guerra mondiale debba esser ricercata non tanto nei

motivi di competizione anarchica sul terreno economico, nell’impe-

rialismo, come affermano le dottrine socialiste marxiste ortodosse, e

neppure solo nell’aggressiva politica mondiale del militarismo tede-

sco. Queste sono concause. La guerra diviene però inevitabile, a suo

avviso, per la stessa situazione di divisione europea tra stati nazionali

( ) Cfr. L. E , Contro il mito dello stato sovrano, in “Risorgimento Libera-

21 INAUDI

le”, a. 3, n. 2, 3 gennaio 1945, p. 1, è stato riproposto più volte in varie riviste e ripreso

nella raccolta einaudiana Il Buongoverno. Saggi di economia e politica (1897-1954), a cura

, Laterza, Bari 1954, pp. 625 ss.

di E. R OSSI

) Cfr. L. C , The Commonwealth of Nations, London, Macmillan 1916; H.

( 22 URTIS

, The Elements of Politics, London Macmillan, 1891.

S

IDGWICK

) Per una introduzione a questi temi cfr. Politica di potenza e imperialismo.

(

23

L’analisi dell’imperialismo alla luce della dottrina della ragion di stato, a cura di S.

, Milano, Angeli, 1973.

P ISTONE © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 189

CORRADO MALANDRINO

la cui volontà di potenza, fondata sul dogma anacronistico e “dia-

bolico” della sovranità assoluta, è la responsabile principale del

fallimento dell’equilibrio nel concerto europeo, dell’inevitabile lo-

gica guerresca, ed erge una barriera insormontabile all’idea di una

“società di nazioni” effettivamente funzionante che, viceversa, esige

necessariamente — per poter esistere — il superamento di tale

dogma e di una concezione meramente confederale.

Sulla scorta di tale premessa Einaudi distingue acutamente, sul

piano teorico, i concetti di “federazione”, per la quale rimanda

all’esempio della costituzione federale statunitense, e di “confede-

razione”, di cui fa fede la millenaria tradizione europea. La SdN

proposta da Wilson secondo Einaudi è apparentata con la seconda.

Pertanto sarebbe solo ripetizione di esperienze già fatte e non

garantirebbe una pace reale e duratura. Si scioglierebbe invece il

tragico nodo delle secolari conflittualità europee soltanto per mezzo

dell’unificazione economica, sociale e giuridica del continente, resa

improrogabile dal grado di crescita e di integrazione oggettiva

conseguite dai paesi che lo compongono. Con un excursus storico,

Einaudi dimostra che la guerra mondiale è interpretabile come il

tentativo ambizioso dell’impero tedesco di edificare con la forza

l’unificazione europea. La conclusione, di tipo hamiltoniano, è

pertanto la seguente: poiché la ragione strutturale che origina la

guerra risiede nella logica politica basata sulla sovranità assoluta ed

esclusiva degli stati europei, solo attraverso l’affievolimento di essa

nell’unione federale, grazie alla creazione di una sovranità e di un

potere statali più elevati (che lascerebbe sempre agli stati membri

competenza politico-amministrativa piena sulle materie interne), si

). È interessante notare che

raggiungerebbe un’epoca di pace (

24

Einaudi afferma con forza tale posizione di principio anche nel

secondo dopoguerra, sostenendo che gli stati europei non possono

né devono sfuggire nel momento della ricostruzione alla decisione

politica di unirsi subito, nel momento in cui le condizioni storiche e

l’omogeneità ideologica delle élites dominanti lo permettono,

( ) Occorre ricordare che su una posizione simile si schierano Attilio Cabiati e

24

Giovanni Agnelli con l’opuscolo del 1918 intitolato Federazione europea o Lega delle

Nazioni?, Fratelli Bocca Ed., Milano-Torino-Roma 1918. Cfr. su questi temi diffusa-

mente anche il vol. cit. Alle origini dell’europeismo in Piemonte.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

190 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

quanto meno nella parte occidentale occupata dagli alleati angloa-

mericani. A suo avviso, le procedure funzionaliste, messe in movi-

mento dal lancio del piano Marshall e destinate nel prosieguo, già

nel 1951 con la CECA, alla creazione di comunità economiche

intermedie, pur essendo in sé positive forme di cooperazione pro-

gressiva, corrono il rischio di essere in realtà scappatoie per eludere

in quel momento la scelta federale. Il sistema delle “comunità

economiche” avrebbe il suo sviluppo, ma — secondo lo statista di

Dogliani, eletto nel frattempo primo presidente della Repubblica —

non potrebbe evitare di riportare, in tempi successivi, alle forche

caudine della decisione sulle sovranità statali.

La critica federalista di Einaudi alla sovranità statale è vivace

anche sul versante infranazionale. Si pensi alla polemica antiaccen-

tratrice, in puro stile cattaneano, sviluppata in articoli come Via il

prefetto!, il già citato Contro il mito dello stato sovrano, La sovranità

è indivisibile? ( ). Il federalista Einaudi, elaborando in simmetria

25

con il livello sovranazionale europeo la critica liberale al dogma

dell’intoccabilità della sovranità statalnazionale anche al livello in-

franazionale, scrive frasi forti come: “Si potrà discutere sui compiti

da attribuire a questo o a quell’altro ente sovrano; e adopero a bella

posta la parola sovranità e non autonomia, ad indicare che non solo

nel campo internazionale, con la creazione di vincoli federativi, ma

anche nel campo nazionale, con la creazione di corpi locali vivi di

vita propria originaria non derivata dall’alto, urge distruggere l’idea

funesta della sovranità assoluta dello stato. Non temasi dalla distru-

zione alcun danno per l’unità nazionale” ( ). Un’unità nazionale che

26

— ribadisce Einaudi — questo sı̀ “è un dogma posto al di fuori di

ogni contesa” ( ).

27

In queste posizioni cosı̀ nette vi è da sottolineare la motivazione

e l’inquadramento teorico rigoroso delle autonomie politiche locali

all’interno della dottrina federale dello stato e, nel contempo, la loro

delimitazione rispetto allo stato nazionale. Einaudi asserisce che alle

( ) Cfr. L. E , Via il prefetto!, qui cit. dalla riedizione nella raccolta Il

25 INAUDI , Bari, Laterza,

buongoverno. Saggi di economia e politica (1897-1954), a cura di E. R OSSI .,

1954, pp. 58 ss.; Contro il mito dello stato sovrano, cit.; La sovranità è indivisibile?, in I

D

A proposito di autonomie, federalismo e separatismo, cit., pp. 565-567.

) Cfr. E , Via il prefetto!, cit., p. 58.

( 26 INAUDI

) Cfr. L. E , La sovranità è indivisibile?, cit., p. 567.

(

27 INAUDI

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 191

CORRADO MALANDRINO

regioni storiche italiane — a tutte, non solo a quelle sedi di movi-

menti particolaristici, centrifughi e perciò future destinatarie di

autonomie speciali — dovrebbero esser riconosciute libertà e sovra-

nità comparabili a quelle dei cantoni svizzeri, in un quadro di

divisione dei compiti tra stato centrale ed enti locali corrispondenti

a criteri federalisti. “Ognuno dei due — afferma Einaudi — deve

). Nell’articolo La sovranità è

esser sovrano nella propria materia” ( 28

indivisibile?, scrive magistralmente: “Come nessuno stato è piena-

mente sovrano nei rapporti internazionali, ma tutti gli stati debbono

assoggettarsi all’intervento altrui negli affari propri interni; cosı̀

all’interno di ogni cosiddetto stato sovrano non vi è un solo stato; ma

gli stati sono parecchi, forse molti, e nessuno di essi è pienamente

sovrano, perché la sovranità di ognuno si arresta dinnanzi all’uguale

). Einaudi parla

sovranità degli altri e deve con questa convivere” (

29

in proposito di autonomie politiche locali basate sul fondamento di

poteri originari comunali e regionali, che sono da considerare ori-

ginari e non frutto di decentramento politico-amministrativo più o

meno ampio. A differenza del modello federale svizzero o statuni-

tense, dove dagli stati o dai cantoni si procede alla costituzione della

federazione, occorre in Italia seguire la via inversa. Scrive nel 1946

nella relazione sullo statuto della regione siciliana: “Noi dobbiamo

partire da uno stato centralizzato per arrivare a uno stato più sciolto,

). Anticipando di

con funzioni attribuite alle singole regioni” ( 30

cinquant’anni le discussioni attuali sul principio di sussidiarietà,

visto come il criterio dirimente per la distribuzione delle competenze

tra le future regioni e il governo centrale in Italia, Einaudi afferma

che “il principio informatore della legislazione regionale è dunque

che allo stato centrale rimangono attribuite tutte quelle funzioni che

esplicitamente non siano state assegnate alle regioni nell’atto in cui

queste sono costituite. Compiuta questa distribuzione, stato e re-

gione devono risultare sovrani nell’ambito delle proprie competen-

( ) Cfr. la lettera al cattolico democratico valdostano Paul Alphonse Farinet del

28 , A proposito di autonomie, federalismo e separatismo, cit.,

29 maggio 1945 in E INAUDI

p. 562. ) Ivi, p. 565.

( 29 ) Cfr. L. E , Interventi e relazioni parlamentari, a cura di S. M

( 30 INAUDI ARTINOTTI

D , Torino, Fondazione L. Einaudi, 1982, vol. II, p. 226.

ORIGO © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

192 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

ze” ( ). Una regola “impolitica” per i tempi, che non trova spazio

31 ).

nella costituzione repubblicana (

32

5.2. I federalisti della Federal Union.

La principale visione dell’unificazione europea, coerente coi

presupposti del federalismo di critica alla sovranità nazionale, si

mostra nella corrente di pensiero sviluppatasi in Inghilterra nella

prima metà del Novecento e particolarmente attiva nella presenta-

zione di proprie proposte politiche di federalismo europeo e mon-

diale negli anni Trenta e Quaranta. Gli autori principali — all’in-

terno di un gruppo più vasto di intellettuali fondatori del movimento

denominato Federal Union (1938), il cui lavoro influenza statisti

come Winston Churchill e Clement Attlee nella fase tra le due

guerre mondiali — sono Philip Kerr, poi divenuto Lord Lothian, e

). Da tale indirizzo viene affermato

l’economista Lionel Robbins (

33

complessivamente e con chiarezza che nel federalismo europeo si

devono inverare un aspetto di valore, la ricerca della pace, e il

modello istituzionale dello stato federale. L’originalità del federali-

smo anglosassone è quindi di saper collegare, seguendo le indica-

zioni di Seeley, le tradizioni di pensiero kantiana e del Federalist. In

sostanza, i federalisti inglesi danno concretezza istituzionale al valore

della pace nel modello di stato federale, visto come principio

generale di organizzazione statale all’insegna della pace nelle rela-

zioni internazionali, dapprima a livello europeo, quindi su scala

mondiale. Philip Kerr e Lionel Curtis sono i prosecutori più noti di

tale impostazione con gli scritti, da considerare classici del pensiero

( ) Ibidem.

31 ) Su questi temi rinvio alle considerazioni e ai riferimenti bibliografici conte-

( 32 , Umberto Terracini alla Costituente: la questione delle autonomie

nuti in C. M ALANDRINO

regionali, “Critica Marxista”, 1985, 4, pp. 43-55.

) Sulla scuola federalista inglese ved. F. R , La scuola federalista

( 33 OSSOLILLO ,

inglese, in L’idea dell’unificazione europea tra le due guerre mondiali, a cura di S. P ISTONE

, vol.

Fondazione L. Einaudi, Torino, 1975, pp. 59-76; The Federal Idea, ed. by A. B OSCO

I, The History of Federalism from the Enlightenment to 1945, London-New York,

Lothian Foundation Press, 1991. Sulla partecipazione socialista al movimento federalista

, Una pace da costruire. I socialisti britannici e il federalismo,

britannico cfr. A. C ASTELLI

Angeli, Milano 2002.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 193

CORRADO MALANDRINO

federalista, The Prevention of War, opera di entrambi, e Pacifism is

not enough (nor Patriotism either) che invece viene elaborato dal solo

Lord Lothian, divenuto personaggio centrale dell’indirizzo federa-

). La sua formazione federalista

lista inglese negli anni Trenta ( 34

inizia nel corso dell’elaborazione della nuova costituzione sudafri-

cana (1906), alla scuola del Curtis, e prosegue all’interno del gruppo

riunito intorno alla rivista “The Round Table”, di cui è direttore dal

1910 al 1916. Assertore in un primo momento della creazione della

Società delle Nazioni, se ne dissocia una volta visti i suoi limiti e

preso atto dell’assenza degli Stati Uniti d’America e della Russia, gli

stati più condizionanti sullo scacchiere mondiale. La riflessione sulla

guerra e sulla pace, come già per Seeley, rappresenta anche per Lord

Lothian il banco di prova per la definizione della posizione federa-

lista. Nei saggi che compongono l’opera La prevenzione della guerra,

si passa in rassegna quelle che vengono chiamate le cause “mecca-

niche” e “psicologiche” delle guerre. Le prime concernono l’ogget-

tivo atteggiarsi degli stati moderni nelle loro relazioni internazionali.

In tale ambito, dominato da interessi sovrani, la guerra viene a

qualificarsi come il mezzo supremo di autoaffermazione di ciascuno

stato attraverso la forza. La conseguenza è l’instaurarsi di un regime

di anarchia internazionale. Sul piano della psicologia collettiva,

inoltre, “è il culto dell’egoismo nazionale che spinge gli abitanti di

ogni stato a limitare il proprio lealismo solamente ai propri concit-

tadini, e che impedisce la crescita di un autentico sentimento

cosmopolita, nel dare la precedenza al ’bene comune’ dell’umanità

rispetto agli interessi particolari di una sua parte” ( ). In tale

35

quadro, la pace non può esser che un intervallo tra una guerra e

l’altra, l’attesa che riprenda a scorrere il time-table prebellico. Ma

Lord Lothian non accetta una simile conclusione e ricerca, al

contrario, le condizioni attraverso le quali la pace non sia semplice-

mente “una condizione negativa caratterizzata dalla mancanza di

( ) Ph. K -L. C , The Prevention of War, New haven, Yale University

34 ERR URTIS

, Pacifism is not enough (nor Patriotism either), London, Oxford

Press, 1923; Ph. K

ERR

University Press, 1935. Segretario di Lloyd George e diplomatico, Lord Lothian è

ambasciatore britannico a Washington nella delicata fase seguita al trattato di Monaco

(1938) fino alla morte improvvisa nel ’40. Cfr. la riedizione e trad. it. di vari scritti di

L , Il pacifismo non basta, Il Mulino, Bologna 1986.

L ORD OTHIAN

) Cfr. K -C , The Prevention of War, cit., p. 35.

(

35 ERR URTIS

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

194 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

guerra”, bensı̀ possa diventare “lo stato della società in cui i conflitti

politici, economici e sociali sono risolti con mezzi costituzionali

sotto il regno della legge, e la violenza o la guerra fra individui,

).

gruppi, partiti o nazioni in contrasto sono proibite e prevenute” (

36

A fondare la pace si rivelano inadeguati sia i movimenti pacifisti sia

quelli internazionalisti di matrice liberaldemocratica o socialista,

poiché non si rendono conto delle radici intime dalle quali nascono

i conflitti tra gli stati moderni. L’unica maniera di realizzare lo scopo

consiste nella creazione di uno stato che sia superiore agli stati

nazionali, ossia una federazione sovranazionale che garantisca l’isti-

tuzionalizzazione dei conflitti interstatali e perciò la loro risoluzione

per via giuridica. Da quanto detto emerge il dato dell’originalità del

federalismo anglosassone di quel periodo, che in sostanza invera

concretamente il valore della pace nel modello di stato federale, che

costituisce il principio generale di organizzazione statale all’insegna

della pace nelle relazioni internazionali, dapprima a livello europeo,

quindi su scala mondiale.

Tali aspetti si evidenziano nella concomitante riflessione econo-

mica di Robbins, direttore della London School of Economics, la cui

opera The Economic Causes of War) è tradotta in italiano da Altiero

),

Spinelli e, come lo stesso Spinelli ricorda nella sua autobiografia (

37

insieme all’altra pubblicistica federalista inglese influenza grande-

mente il sorgere del “federalismo europeo”. In uno scritto prece-

dente, Economic Planning and International Order (1937), Robbins

analizza in chiave federalista i fenomeni congiunti alla “grande crisi”

e alle risposte che a questa vengono date dal riformismo keynesiano

o dalla pianificazione socialista. Pur riconoscendo la necessità di una

qualche forma di programmazione economica (anche per il funzio-

namento del sistema capitalista), di entrambe le soluzioni Robbins

critica i limiti derivanti dalla mancanza di consapevolezza teorica del

loro operare all’interno della cornice degli stati nazionali, della loro

incapacità di cogliere le vere ragioni internazionali della crisi. La

( ) Cfr. L L , Il pacifismo non basta, cit., p. 167.

36 ORD OTHIAN

) Cfr. A. S , Come ho tentato di diventare saggio. I. Io, Ulisse, Il Mulino,

( 37 PINELLI , The Economic Causes of War, J. Cape,

Bologna 1984, pp. 293 e 307. Il volume di R

OBBINS

London 1939, tradotto da Spinelli col titolo Le cause economiche della guerra, esce per

i tipi di Einaudi a Torino nel 1944.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 195

CORRADO MALANDRINO

causa radicale dei conflitti interstatali e delle guerre, scrive Robbins,

è “l’esistenza delle sovranità nazionali indipendenti” che sta alla base

). Il mercato

della “organizzazione politica anarchica del mondo” (

38

non può funzionare nell’anarchia delle relazioni internazionali, ma

neppure la pianificazione (quella democratica più blanda e quella

socialista più rigida) può andar al di là di misure valide in politica

interna. Mentre, al contrario, nei rapporti internazionali, in confor-

mità al principio del primato della politica estera, sono le esigenze

politiche di potenza ad aver l’ultima parola e a imporre decisioni

protezionistiche sovente non corrispondenti alle ragioni dell’econo-

mia, ma perfettamente conformi agli interessi “sezionali” nazionali e

alla ragion di stato che mira alla supremazia militare e, di conse-

guenza, alla preparazione delle guerre. Il pensiero economico liberale

ha, secondo Robbins, sempre eluso questi problemi rimandandone

la discussione a momenti di semplice collaborazione internazionale.

Ma ciò è insufficiente. In conclusione, si rende necessario pensare

all’instaurazione di un genuino sistema federale sovranazionale,

europeo e in lunga prospettiva mondiale, che permetta alle econo-

mie di risolvere le crisi grazie alla creazione di sedi di effettiva

regolazione dei conflitti e di programmazione delle priorità econo-

miche e politiche.

5.3. Le concezioni federaliste ed europeiste tra antifascismo e Resi-

stenza.

Durante la tempesta della seconda guerra mondiale, il dibattito

europeista e federalista riprende nell’ambito dei movimenti di Resi-

stenza contro il nazismo e il fascismo sorti in vari paesi, in particolare

). In

in Gran Bretagna, Francia, Olanda, Belgio, Germania e Italia ( 39

tutte queste realtà, la discussione sfocia in modo generalmente

( ) Cfr. il volume che raggruppa e ripubblica i cit. scritti di L. R , Il

38 OBBINS

, Il Mulino,

federalismo e l’ordine economico internazionale, a cura di G. M

ONTANI

Bologna 1985, p. 180.

) Cfr. per una introduzione tematica e bibliografica W. L (a cura di),

( 39 IPGENS

Documents on the History of European Integration, vol. I, Continental Plans for European

Union 1939-1945, de Gruyter, Berlin-New York, 1985.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

196 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

concorde nella critica radicale del carattere monolitico che la sovra-

nità statale ha raggiunto nei modelli totalitari nazifascisti e nella

rivendicazione dell’obiettivo dell’unificazione federale europea

come via d’uscita dalla distruzione del continente.

Con riferimento all’Italia, occorre sottolineare che tale rifles-

sione deve molto all’elaborazione specifica di varie personalità e di

movimenti antifascisti in esilio e, in modo particolare negli anni

Trenta, alla critica dello stato moderno portata avanti in connessione

ai temi dell’autonomia, del federalismo, e dell’obiettivo dell’unità

europea da Giustizia e Libertà e, con grande preveggenza politica,

). In estrema sintesi, nella sua polemica Contro

da Carlo Rosselli (

40

), che cerca di dare un senso unitario al dibattito a più voci

lo stato (

41

svoltosi in Giustizia e Libertà dal 1932 al 1934, Rosselli espone la tesi

che lo stato dittatoriale moderno mostra d’essere l’inevitabile con-

clusione, in determinate condizioni, dello statalismo e che in esso

non vi è posto per un umanesimo libero. Ciò pone una seria ipoteca

), che sembra confluire

sul paradigma costituzionale moderno (

42

nella “statolatria” e, ciò facendo, mostra la corda sia per ciò che

concerne la capacità di accordare il consenso dei cittadini alle forme

liberaldemocratiche statali, sia per quanto attiene alla reale efficacia

nel garantire la pace a livello internazionale. Secondo Rosselli è

questo il senso della critica alla “teoria metafisica dello stato”, anche

dalle indicazion emergenti dalle posizioni di autori quali Leonard T.

). Di conseguenza, abbozza una

Hobhouse e Georges Gurvitch (

43

visione nuova e positiva di una diversa forma e di un diverso

processo creatore di statualità nel corso di una appassionata discus-

( ) Su ciò si rinvia a C. M , Socialismo e libertà. Autonomia, federalismo

40 ALANDRINO

Europa da Rosselli a Silone, Angeli, Milano 1990, pp. 125-150. Cfr. anche Carlo e Nello

, “Quaderni del

Rosselli. Socialismo liberale e cultura europea, a cura di A. L

ANDUYT

Circolo Rosselli”, 1998, n. 11.

) Cfr. l’articolo di pari titolo in “Giustizia e Libertà”, 21 settembre 1934.

( 41 ) Sulla crisi attraversata dal paradigma costituzionale moderno rinvio, oltre che

(

42 , Costituzione,

alla letteratura cit. in premessa, alle considerazioni finali di M. F IORAVANTI

, Costituzione, in La politica ritrovata.

Il Mulino, Bologna 1999; cfr. anche M. D OGLIANI

, Editori Riuniti, Roma 1999, pp. 35-49.

Voci per un dizionario, a cura di C. M

ALANDRINO

) Cfr. L. T. H , The Metaphysical Theory of the State: a Criticism, Allen

(

43 OBHOUSE , L’idée du droit social, Librairie di Récueil Sirey,

and Unwin, London 1918; G. G URVITCH

., Le temps présent et l’idée du droit social, Vrin, Paris 1932.

Paris 1932; I

D © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 197

CORRADO MALANDRINO

sione con l’anarchico Camillo Berneri, scrivendo un vero e proprio

manifesto politico per un federalismo plurimo, istituzionale e so-

ciale, infranazionale e sovranazionale, italiano ed europeo, che va

ben oltre i limiti meschini di un ristretto “federalismo territoriale” o

).

regionale dai contorni micronazionalisti (

44

Tale riflessione, personale e collettiva, influenza i movimenti

antifascisti che si segnalano negli anni Quaranta per le posizioni di

critica alla sovranità statale e di nuove proposte europeiste, verifi-

cabili in un arco di posizioni che va dal Partito d’Azione alla sinistra

socialista. In modo specifico ci si occuperà qui di Silvio Trentin e

degli autori del Manifesto di Ventotene, Altiero Spinelli ed Ernesto

Rossi.

( ) Cfr. C. B -C. R , Discussione sul federalismo e l’autonomia, “Giu-

44 ERNERI OSSELLI

stizia e Libertà”, 27 dicembre 1935. Si riportano di seguito i passi salienti del “manife-

sto” rosselliano: “1) […] Per Giustizia e Libertà il federalismo politico e territoriale è un

aspetto e un’applicazione del più generale concetto di autonomia a cui il nostro

movimento si richiama: cioè di libertà positivamente affermata per i singoli gruppi, in

una concezione pluralistica dell’organizzazione sociale; 2) […] La regione storica, utile

ai fini politici amministrativi, può diventare mortifera a fini economici e culturali, la

regione agricola non coincidendo con la regione storica, la regione industriale variando

da industria a industria, e quasi sempre superando i confini dello stesso stato federale.

Perciò, anche in tema di regioni, pluralismo, elasticità; 3) […] Specie dopo il fascismo,

anziché rivalutare la patria regionale bisognerà sforzarci di superare o allargare la patria

nazionale in cui si asfissia, facendola coincidere con la nozione di patria umana o

umanità, espressione dei valori essenziali a tutti gli uomini indipendentemente dal

sangue, dalla lingua, dal territorio, dalla storia; 4) […] Gli organi vivi dell’autonomia non

sono gli organi burocratici, indiretti, in cui l’elemento coattivo prevale, ma gli organi di

primo grado, diretti, liberi, o con un alto grado di spontaneità, alla vita dei quali

l’individuo partecipa direttamente o che è in grado di controllare […]; 5) […] È

partendo da queste istituzioni nuove o rinnovate, legate fra loro da una complessa serie

di rapporti, e la cui esistenza dovrà esser presidiata dalle più larghe libertà d’associa-

zione, di stampa, di riunione, di lingua, di cultura, che si arriverà a costruire uno stato

federativo orientato nel senso della libertà, cioè di una società socialista federalista

liberale; 6) […] Il concetto di autonomia deve valere non solo per il domani ma anche

per oggi; non solo per la costruzione, ma anche per la lotta che dovrebbe condursi

secondo questi criteri: autonomia alla base, cioè iniziativa dei gruppi locali in Italia e

all’estero e federazione al centro, cioè alleanza rivoluzionaria”. Al problema specifico di

una federazione europea Rosselli dedica numerosi articoli e riflessioni profetiche rimaste

inedite, incentrate sull’esigenza dello sviluppo di un nuovo “patriottismo europeo”, sulle

, Socialismo e libertà, cit.,

quali si rinvia, per economia di discorso, a M ALANDRINO

pp. 143-150. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

198 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

5.3.1. Trentin: una nuova visione pluralista di fronte alla “crisi” del

diritto e dello stato.

Nel contesto sopraddetto, una tra le più originali e compiute

critiche federaliste alla sovranità dello stato è rappresentata dal-

l’opera di Silvio Trentin, la cui elaborazione inizia nei primi anni

Trenta in collegamento con l’analoga riflessione di Giustizia e

Libertà e di Carlo Rosselli sui temi dell’autonomia, del federalismo

e dell’unità europea. Giunge a maturità con il trattato sulla Crise du

droit et de l’État (1935) e culmina nelle opere scritte nel corso della

). In particolare

seconda guerra mondiale e pubblicate postume (

45

mi riferisco al libro Stato-Nazione-Federalismo (redatto all’inizio del

1940, ma pubblicato nel 1945) e a Liberare e federare, edito postumo

). Analizzando e contestando la parabola statalnazionale

nel 1972 (

46

e monocentrica di uno stato moderno provvisto dell’attributo della

sovranità assoluta, configurante più forme di governo, ma sempre

consistente un unico centro di potere decisivo fatalmente autorita-

rio, Trentin contrappone un modello multipolare e pluralista, sia sul

piano istituzionale sia su quello sociale, capace di coniugare libertà

e giustizia senza peraltro escludere il requisito dell’efficacia della sua

azione. Trentin chiama la sua concezione “socialismo federalista” e,

come tale, integrale in senso proudhoniano. Esso costituisce l’ete-

rodosso ed eclettico punto d’arrivo, durante gli anni della seconda

guerra mondiale, di una indagine critica serrata, storica e teorica,

della concezione dello stato nazionale centralista. In tal senso, il libro

Stato-Nazione-Federalismo si può definire, citando Bobbio, “una

storia dello stato moderno, raccontata attraverso le vicende della

monarchia francese, della rivoluzione francese, della formazione

degli stati nazionali durante il secolo XIX, con particolare riguardo

al processo di unificazione della nazione italiana […] Una storia

delle dottrine che ne accompagnano la crescita e ne giustificano la

natura di ente sovrano, cioè dotato di un potere sommo che non

( ) Cfr. S. T , La crise du droit et de l’État, Paris-Bruxelles, L’Eglantine,

45 RENTIN -

1935. Per un’introduzione al pensiero autonomista e federalista di Trentin cfr. M ALAN

, Socialismo e libertà, pp. 151-176.

DRINO ) Cfr. S. T , Stato-Nazione-Federalismo, prefazione di M. D P , La

(

46 RENTIN AL RA ,

Fiaccola, Milano 1945; Liberare e federare, in Scritti inediti, a cura di P. G OBETTI

Guanda, Parma 1972, pp. 187-278.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 199

CORRADO MALANDRINO

riconosce al di sopra di sè nessun altro potere” ( ). È su questa

47

forma di stato che s’appunta la critica di Trentin. Il quale, da

giurista, sente il bisogno di confessare autocriticamente d’esser stato

anch’egli “vittima di una deformazione professionale assai diffusa fra

i giuristi e troppo penetrato ancora dei pregiudizi di un insegna-

mento eccessivamente rispettoso delle forme pure del diritto”, per

cui si è indotti a credere all’esistenza ed all’autorità di una sedicente

legge regolatrice dell’evoluzione degli istituti giuridico-politici dei

popoli moderni, il cui enunciato tenderebbe a dar rilievo al fatto che

“il tipo di stato semplice unitario attua il più perfetto equilibrio

(assicurandone la più razionale coordinazione) fra le forze sociali

coesistenti nel medesimo territorio e costituisce perciò la mèta fatale

verso cui è giocoforza debbano a poco a poco gravitare, nel loro

graduale assestamento, le varie particolari forme di organizzazione

).

adottate nella pratica delle diverse società politiche” (

48

Trentin dà cosı̀ espressione, abbandonandolo, a quel feticismo

delle stato nazionale unitario, sostanzialmente centralista, che defi-

nisce una forma di “statolatria” tipica di molti esponenti democratici

della sua generazione. Da tale presa di coscienza consegue la deci-

sione di colmare la lacuna dimostrata nella prima opposizione

antifascista e di procedere verso una nuova concezione filosofica

dello stato e del diritto. Impresa compiuta grazie agli studi condotti

in Francia a partire dal ricordato contributo di Georges Gurvitch,

nel quadro del pluralismo giuridico e alla luce dell’ispirazione del

pensiero proudhoniano (ma occorre ricordare che i riferimenti di

Trentin sono più vasti e vanno dallo spiritualismo realista e istitu-

zionalista del giurista francese Maurice Hauriou, ai cultori del droit

naturel Francois Geny e Julien Bonnecase senza dimenticare infine il

marxismo più o meno eterodosso di autori come Rosa Luxemburg e

Leone Trockij). Attraverso queste vie Trentin si familiarizza con

l’impostazione pluralista dei problemi dello stato e della politica, in

qualche modo riformulanti lo schema pattizio giusnaturalista e

capaci di dare più ampio respiro ai diritti degli individui unitamente

alla dimensione del gruppo e delle comunità intermedie poste tra

( ) Cfr. l’Introduzione di N. B a T , Federalismo e libertà (1935-1943),

47 OBBIO RENTIN

vol. IV delle Opere scelte, Marsilio, Venezia 1987, p. XXIX.

) Cfr. T , Stato-Nazione-Federalismo, cit., pp. 114-115.

( 48 RENTIN

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

200 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

l’individuo e lo stato. Da tale acquisizione discende il ripudio della

visione neoassolutizzante del fascismo, che Trentin preveggente-

). A questo proposito occorre sottoli-

mente chiama “totalitaria” (

49

neare che il giurista veneto è da considerare tra i primi critici del

totalitarismo, del quale denuncia il sorgere, le incarnazioni e i tratti

fondamentali riflessi nello stato nazionale ferreamente centralizzato,

unitario, unico creatore della norma positiva e dei valori giuridico-

politici. Di qui anche la ricerca di una diversa e nuova concezione,

intimamente federalista, dello stato e della politica, che traduce in

teoria giuridica un nuovo paradigma costituzionale (il quale, pur

partendo da una critica al fascismo, è inteso come superamento

anche del modello liberaldemocratico tradizionale) al quale non è

stata riservata finora la debita attenzione.

In Stato-Nazione-Federalismo Trentin ripercorre, partendo dal

processo di disgregazione dell’universalismo medievale, le tappe

della formazione e dello sviluppo dello stato nazionale accentrato

moderno, facendo riferimento alla storia di Francia, Germania e

Italia. Egli mette in rilievo il fatto che all’affermazione dello stato

centralizzato fa da contraltare una persistente tensione pluralista e

autonomista. La vittoria va però alla tendenza unitaria e centralista,

dapprima con la forza dell’assolutismo dei prı̀ncipi, in un secondo

momento sotto il vessillo della “nazione” — una nazione intesa da

Trentin nell’accezione di mito aberrante di élites vogliose di auto-

realizzazione — e della “democrazia” giacobina; infine grazie alla

violenza delle dittature fasciste e comuniste. C’è un filo che lega tutte

queste forme di potere statale, pur nella grande differenza di moti-

vazioni. La rivoluzione borghese del 1789 e quella socialista del 1917

consolidano, secondo Trentin, la struttura accentrata dello stato

finendo per soffocare le aspirazioni di ceti, gruppi, classi all’autono-

mia, in contraddizione con le stesse ideologie liberali e socialiste che

ne proclamano il mantenimento. Lo stato monocentrico (contro cui

( ) I passi che si potrebbero citare sono numerosi, a partire dal primo scritto

49

trentiniano dedicato all’analisi critica del fascismo, L’aventure italienne. Légendes et

réalités, Paris, PUF, 1928 (oggi in trad. it. nel vol. V delle Opere scelte, a cura di A.

, 1988, pp. 21-23). Sulla specificità della caratterizzazione neoassolutistica e

V ENTURA

tirannica dello Stato fascista, quintessenza secondo Trentin dello Stato nazionale cen-

, Morale e politica nell’antifascismo e nella

tralista e autoritario, cfr. C. M

ALANDRINO

Resistenza. Silvio Trentin “monarcomaco”?, in “Il Ponte”, settembre 1994, pp. 50-66.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 201

CORRADO MALANDRINO

l’antifascista veneto recupera la tensione morale e politica della

scuola federalista risorgimentale italiana di Cattaneo) passa, quasi in

eredità, dall’assolutismo alle democrazie contemporanee, grazie so-

prattutto al processo di “universalizzazione” e di rafforzamento del

principio dello stato unitario monocentrico, inoculato nel principio

di nazionalità, operato dall’idealismo tedesco e poi fatto proprio dai

maggiori filoni ideologici ottocenteschi, fino alla consacrazione del-

l’unità come legge suprema di organizzazione della vita sociale e di

uno specifico mito unitario nel corso della “grande guerra”. Questo

è il motivo principale per cui, conclude Trentin, nell’intervallo tra le

due guerre mondiali si verifica facilmente il passaggio dalla demo-

crazia liberale alla dittatura in numerosi paesi e, comunque, grazie al

quale le tendenze reazionarie si dilatano in tutta l’Europa. Nello

stato nazionale monocentrico, unitario e autoritario, è infatti riposta

la radice più profonda della tirannide. Lo stato nazista è solo

). Altri-

“l’espressione più estrema del monocentrismo integrale” (

50

menti detto: “È nello stato totalitario che lo stato unitario rinviene la

sua ultima e più compiuta espressione”. Compito della rivoluzione

— tale è per Trentin la Resistenza, rivoluzione morale, politica,

istituzionale e sociale — sarebbe perciò non di eliminare alcuni

regimi dittatoriali e totalitari, ma di estirpare la stessa mala pianta

dello stato nazionale unitario all’insegna della parola d’ordine del-

l’“autonomia”: “Autonomia, cioè: emancipazione brutale da tutte le

superstizioni a lungo intrattenute dalla menzogna nazionalistica:

affrancamento definitivo dalla macchina-simbolo [...]” dello stato-

Leviatano ( ). Questa è la condizione per rompere il ciclo perverso

51

della storia dei singoli paesi europei e dell’Europa vista come

insieme. Del resto, nel trattato sulla Crisi del diritto e dello stato

Trentin chiarisce che ogni forma e livello di società esige un’orga-

nizzazione statale infra- e sovranazionale. Egli chiama “stato parti-

colare” quello corrispondente al piano della società nazionale. Lo

“stato particolare”, ordinatore della “coesistenza delle autonomie”,

è da lui concepito come un gradino verso lo “stato universale”, al

quale incombe l’organizzazione della società universale, cioè mon-

diale. L’integrazione tendenziale dello stato particolare nell’univer-

( ) Cfr. T , Stato-Nazione-Federalismo, cit., p. 153.

50 RENTIN

) Ivi, p. 207.

( 51 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

202 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

sale non pregiudica l’esistenza del primo in quanto “ordine d’inte-

grazione parziale”, non godente però degli attributi d’assolutezza

).

sovrana conferitigli dall’ideologia statal-nazionale (

52

Il fulcro dell’interesse trentiniano in Liberare e federare è riposto

nella delineazione dei caratteri dello stato e della società postrivo-

luzionari, rispetto ai quali Trentin non si limita all’enunciazione di

) costituzionali relativi a Fran-

principi ideali, ma elabora Abbozzi (

53

cia e Italia, che nelle sue intenzioni dovrebbero espletare la loro

efficacia nei dibattiti di una prevedibile futura assemblea costituente.

Il nuovo stato dovrebbe configurarsi come “ordine degli ordini” —

e da questa definizione emerge con evidenza il suo carattere multi-

polare in luogo del monocentrismo. Trentin aggiunge che se esso

volesse realizzare un progresso sul piano dell’affrancamento dell’in-

dividuo e della salvaguardia della dignità della persona, non po-

trebbe esser altro che “federalista, nel senso proudhoniano della

parola”. Ovvero federalismo politico e federalismo sociale “agricolo-

industriale” ( ).

54

Nell’Abbozzo di un piano tendente a delineare la figura costitu-

zionale dell’Italia al termine della rivoluzione federalista in corso di

sviluppo (redatto poco prima di morire nel 1944 e pubblicato

postumo nel 1972) Trentin, pur tra scontate macchinosità e farra-

( ) Importanti ispiratori di Trentin ai fini dell’elaborazione della critica dell’ana-

52

cronismo e dell’illusorietà della sovranità statal-nazionale nella prospettiva dell’unità

federale europea sono due autori, peraltro assai distanti tra loro (il che dimostra la

capacità eclettica di Trentin di servirsi, ai fini della costruzione del suo sistema, delle

fonti più disparate): il giurista italiano Pietro Bonfante, autore durante e dopo la “grande

della Storia della

guerra” di articoli europeisti sulla salveminiana “Unità”, e il T ROCKIJ

rivoluzione russa. Di Bonfante Trentin cita vari scritti, di cui quello più attinente la

problematica della crisi dello stato è Europa, in “Rivista internazionale di filosofia del

diritto”, XIII, 1933, n. 1, pp. 1-4. Sull’influenza di Trockij insiste il maggior biografo di

, S. Trentin dall’interventismo alla resistenza, Milano, Feltrinelli,

Trentin, F. R

OSENGARTEN

1980, passim. Trentin utilizza la traduzione francese della Histoire de la révolution russe,

Paris, Rieder, 1933, di Trockij. Sulla rilevanza di Trockij per l’evoluzione di una linea di

, L’idea

pensiero federale ed europeista nel comunismo internazionalista cfr. M ALANDRINO

dell’unità federale europea e il socialismo marxista (1900-1920), cit., pp. 23-49.

) Cfr. S. T , Ebauche de la figure constitutionnelle de la France à l’issue de

( 53 RENTIN ., Scritti inediti, cit., pp. 279-294 e il

la révolution en cours de développement, in I D

consecutivo Abbozzo di un piano tendente a delineare la figura costituzionale dell’Italia al

termine della rivoluzione federalista in corso di sviluppo, ivi, pp. 295-318.

) Cfr. T , Liberare e federare, cit., pp. 237-238.

( 54 RENTIN

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 203

CORRADO MALANDRINO

ginosità tipiche di un lavoro a tavolino non soggetto a ulteriori

affinamenti, cerca di dare traduzione normativa e istituzionale a tali

indicazioni. Non è qui possibile darne un’illustrazione, ma basti dire

che il primo dei “princı̀pi generali” stabilisce l’identità italiana di

“Repubblica federale” e di “membro fondatore della Repubblica

europea”. Ciò dimostra la convinzione trentiniana di dover porre

l’Italia sul cammino della costruzione dell’unione europea — vista

come coordinamento federale delle realtà nazionali — in luogo della

“balcanizzazione” prodottasi dopo la prima guerra mondiale e

risorgente dalle ceneri dei blocchi postbellici.

In conclusione, nella teoria trentiniana il presupposto sostan-

ziale del carattere multipolare del sistema pluralista intacca il dogma

della sovranità dello stato, che perde gli attributi di astrattezza e di

assolutezza, nonché di monocentrismo, tipici della concezione dello

stato nazionale moderno, per depotenziarsi e diffondersi (ma non

eliminarsi) in varie istanze interne ed esterne. Questo fatto mette il

pensiero di Trentin in sintonia con le correnti più avanzate del

pensiero giuspubblicistico contemporaneo che da tempo raccoman-

).

dano la trasformazione del modello costituzionalistico (

55

( ) Mi pare che su una strada vicina al modello multipolare, autonomista e

55

federalista europeo di Silvio Trentin si pongano alcune considerazioni di filosofia politica

Z al suo denso saggio di diritto costituzionale intitolato

premesse da G USTAVO AGREBELSKY

Il diritto mite, Einaudi, Torino 1992. Delineando il passaggio dallo stato di diritto

ottocentesco allo stato costituzionale contemporaneo, Zagrebelsky sottolinea l’esistenza

di una tendenza che definisce della “mitezza costituzionale” in un sistema caratterizzato

dal pluralismo dei valori e quindi dall’esigenza della loro coesistenza e del loro

compromesso a livello costituzionale. Contrapponendosi alla visione socialdarwinista e/o

schmittiana di una liberisticamente “illimitata competizione” delle merci, delle idee,

della politica, degli uomini, di una “rivalità distruttiva delle piccole identità collettive”,

egli assegna viceversa a una “convivenza mite, costruita sul pluralismo e sulle interdi-

pendenze e nemica di ogni ideale di sopraffazione” il compito di accompagnare

l’umanità nel terzo millennio. A tal fine, il prezzo da pagare è appunto visto, sul piano

dei modelli costituzionali, nella “revisione del concetto classico di sovranità interna ed

esterna [...] nell’integrazione del pluralismo nell’unica unità possibile [che] deriva anche

dall’esigenza di abbandonare quella che si potrebbe dire la sovranità di un principio

politico unico dominante, dal quale si possano deduttivamente trarre tutte le articola-

zioni esecutive concrete alla stregua del principio di esclusione del diverso, secondo una

logica dell’aut-aut, dell’“o dentro o fuori”. La coerenza ’semplice’ del tipo di stato

nazionale monocentrico e sovrano che si otterrebbe in questo modo non potrebbe essere

la legge fondamentale intrinseca del diritto costituzionale dell’epoca presente che è

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

204 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

5.3.2. Il Manifesto di Ventotene: Spinelli e la strategia costituzionale

del “federalismo europeo”.

Il momento cruciale per l’affermazione dell’indirizzo teorico

“federalista europeo” è dato dalla fondazione, su proposta di Altiero

Spinelli ed Ernesto Rossi, del Movimento Federalista Europeo

(MFE) a Milano, nell’agosto 1943, e del suo organo periodico vicino

al Partito d’Azione, “L’Unità Europea”. Spinelli e Rossi, politica-

mente collocatisi nell’alveo liberalsocialista influenzato da GL e da

), debitori del pensiero federalista di Einaudi e

Carlo Rosselli (

56

attraverso lui collegati al federalismo classico di matrice anglosas-

sone della Federal Union, ribadiscono una critica severa e definitiva

al dogma della sovranità assoluta degli stati, tanto più nella forma

esasperata e degenerata dei totalitarismi, punto d’arrivo della “crisi

della civiltà moderna”. Essi distinguono nell’analisi il fatto che la

summa potestas superiorem non recognoscens sorge prima della for-

mazione degli stati nazionali, ma storicamente diviene causa neces-

saria di contrapposizioni irrisolvibili e distruttive solo dopo la sua

fusione con la concezione nazionalista dello stato-potenza: “La

sovranità assoluta degli stati nazionali ha portato alla volontà di

dominio di ciascuno di essi […] Questa volontà di dominio non

potrebbe acquetarsi che nella egemonia dello stato più forte su tutti

gli altri asserviti […] Gli stati totalitari sono quelli che hanno

realizzato nel modo più coerente l’unificazione di tutte le forze,

attuando il massimo di accentramento e di autarchia, e si sono perciò

dimostrati gli organismi più adatti all’odierno ambiente internazio-

nale” ( ). Eugenio Colorni, curatore della prima edizione del Ma-

57

“piuttosto quella dell’et-et e che contiene perciò delle promesse multiple per il futuro”.

cfr. anche le illuminanti riflessioni nella Presentazione del volume (da lui

Di Z

AGREBELSKY

curato) Il federalismo e la democrazia europea, La Nuova Italia Scientifica, Roma 1994,

pp. 9-23.

) Cfr. in proposito C. M , Il federalismo europeo in Ernesto Rossi, in

( 56 ALANDRINO , Fondazione C. Nivola - Centro

Il federalismo tra filosofia e politica, a cura di U. C

OLLU

per la filosofia italiana, Nuoro-Roma, 1998, pp. 341-366.

) Cfr. A[ ] S[ ] e E[ ] R[ ], Problemi della Federazione

( 57 LTIERO PINELLI RNESTO OSSI

Europea, Roma, Movimento italiano per la federazione europea, 1944, consultabile in

varie edizioni e ora in quella anastatica promossa dal Consiglio Regionale del Piemonte,

-R , Il Manifesto di Ventotene, a cura di S. Pistone, Celid, Torino 2001,

cfr. S

PINELLI OSSI

p. 10. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 205

CORRADO MALANDRINO

nifesto di Ventotene ( ), scrive conseguentemente nell’introduzione

58

che l’idea centrale dell’opera consiste nella consapevolezza che la

“contraddizione essenziale, responsabile delle crisi, delle guerre,

delle miserie e degli sfruttamenti che travagliano la nostra società” è

“l’esistenza di stati sovrani, geograficamente, economicamente, mi-

litarmente individuati, consideranti gli altri stati come concorrenti e

potenzialmente nemici, viventi gli uni rispetto agli altri in una

situazione di perpetuo bellum omnium contra omnes”. Di qui l’espo-

sizione del nucleo essenziale del discorso del Manifesto, il cosiddetto

préalable “federalista europeo”, incentrato sulla “definitiva aboli-

). Solo

zione della divisione dell’Europa in stati nazionali sovrani” (

59

questo passaggio prioritario consentirebbe l’intrapresa in Europa di

veritiere politiche di progresso sociale, economico, culturale. Se-

condo Spinelli e Rossi, “la linea di divisione fra partiti progressisti e

partiti reazionari cade ormai non lungo la linea formale della mag-

gior o minore democrazia, del maggior o minore socialismo da

istituire, ma lungo la sostanziale nuovissima linea che separa quelli

che concepiscono come fine essenziale della lotta quello antico, cioè

la conquista del potere politico nazionale — e che faranno, sia pure

involontariamente, il gioco delle forze reazionarie lasciando solidi-

ficare la lava incandescente delle passioni popolari nel vecchio

stampo e risorgere le vecchie assurdità — e quelli che vedranno

come compito centrale la creazione di un solido stato internazionale,

che indirizzeranno verso questo scopo le forze popolari e, anche

conquistato il potere nazionale, lo adopereranno in primissima linea

). Il nuovo

come strumento per realizzare l’unità internazionale” ( 60

ordinamento federale dovrebbe esser tale da lasciare a ogni singolo

stato “la possibilità di sviluppare la sua vita nazionale” nel modo più

adatto al grado e alla peculiarità della sua civiltà, ma limitandone la

sovranità al fine di sottrarre i mezzi di realizzazione dei particolari-

smi egoistici.

Sulla base di tali princı̀pi Spinelli e il MFE, da lui presieduto e

guidato fino agli inizi degli anni ’60 (tranne una breve parentesi nel

( ) Su ciò cfr. più ampiamente M , Socialismo e libertà, cit., pp.

58 ALANDRINO

177-184.

) Cfr. S -R , Il Manifesto di Ventotene, cit., p. 21.

(

59 PINELLI OSSI

) Ivi, p. 15 e p. 37.

(

60 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

206 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

biennio 1946-47), si impegnano in una lotta dalle alterne fasi e

vicende, il cui dato comune è possibile ritrovare proprio nell’obiet-

tivo di una costituzione federale europea elaborata da un organo

parlamentare costituente e non da una conferenza diplomatica di

stati sovrani, ritenuta capace solo di produrre risultati di tipo

confederale ( ). Da tale decisione la contrapposizione del metodo

61

“costituzionale” del “federalismo europeo” (al cui sostegno si in-

tende mobilitare l’europeismo diffuso a livello popolare con l’inizia-

tiva denominata “Congresso del Popolo Europeo”) ai metodi del

confederalismo e del funzionalismo comunitario ( ), che porta alla

62

sconfitta, dovuta anche a una sottovalutazione delle potenzialità

dell’integrazione sovranazionale avviata con la CEE. Una sottovalu-

tazione ammessa e spiegata negli anni Sessanta dallo stesso Spinelli

e, in modo forse più chiaro, da Mario Albertini ( ).

63

6. La critica federalista nel secondo Novecento: sparizione, obsole-

scenza o trasformazione della sovranità?

Nella seconda metà del Novecento si enucleano posizioni che,

pur rientrando agevolmente nel paradigma definito ai paragrafi 2 e

3 per ciò che riguarda il riferimento alla crisi della sovranità statale,

mettono in luce approcci sempre più diversificati rispetto alla con-

statazione o meno della persistenza di un potere sovrano nello stato

nazionale e/o in quello federale. Ciò accade, in modo particolare,

quando si applichi questo discorso alla realtà europea. Alcuni autori

giungono alla conclusione che la sovranità sia obsoleta, decada o

( ) Su S cfr. E. P , A. Spinelli. Appunti per una biografia, Il Mulino,

61 PINELLI AOLINI , Il

Bologna 1988. Cfr. inoltre gli interventi spinelliani raccolti a cura di M. A

LBERTINI ,

progetto europeo, Il Mulino, Bologna 1985. Cfr. inoltre l’interessante sintesi di A LBERTINI

.,

L’unificazione europea e il potere costituente, “Il Politico”, 1986, ora consultabile in I D

Nazionalismo e federalismo, Il Mulino, Bologna 1999, pp. 289-306. Sull’attività del

-S. P , Trent’anni di vita del MFE,

movimento dei “federalisti europei” cfr. L. L EVI ISTONE

(a cura di), I movimenti per l’unità europea, vol. I

Angeli, Milano 1973; S. P ISTONE

1945-1954, Jaca Book, Milano 1992; vol. II, 1954-1969, Università di Pavia, Pavia 1996;

- D. P , I movimenti per l’unità europea 1970-1986, 2 voll., Il Mulino,

A. L

ANDUYT REDA

Bologna 2000.

) Su questo punto ved. M , L’idea dell’unità europea, cit., pp. 28-32.

( 62 ALANDRINO

) Cfr. l’introduzione di S. P al testo di S , Una strategia per gli Stati

(

63 ISTONE PINELLI

Uniti d’Europa, Il Mulino, Bologna 1989, pp. 22-23.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 207

CORRADO MALANDRINO

addirittura sparisca nel passaggio allo stato federale. Altri pensano

invece a un affievolimento, a una diminuzione, che tuttavia non

mette in questione l’effettivo permanere di una sovranità condivisa

fra i livelli infranazionale, nazionale e federale sovranazionale.

6.1. Il “federalizing process” di Friedrich: la sovranità impossibile.

Carl Joachim Friedrich rientra nel novero dei maggiori storici e

politologi che hanno indagato tra primo e secondo Novecento il

problema del federalismo, visto non solo come specifica forma

organizzativa e istituzionale dello stato, ma anche in relazione ai

). Non

modi di espressione politica della vita comunitaria e sociale (

64

a caso, tra i suoi primi oggetti di ricerca compare l’analisi della

concezione simbiotico-federativa di Johannes Althusius di cui, nel-

l’introduzione alla riedizione della Politica da lui curata nel 1932, si

).

mette in rilievo il ruolo fondativo per il federalismo moderno (

65

Per Friedrich il federalismo è prima di tutto un fatto di organizza-

zione e di equilibrio degli interessi, di conformazione del potere

politico in una determinata comunità e, di conseguenza, una speci-

fica forma di governo.

Friedrich appartiene alla cerchia di quegli autori che ripensano

criticamente alla parabola dello stato moderno centralizzato e so-

vrano iniziata nel Cinquecento. Egli sottolinea il fatto che la conce-

zione della sovranità assoluta, indivisibile, semplificatrice delle com-

plessità sociali, teorizzata soprattutto da Hobbes, caratterizza il farsi

iniziale di questo tipo di stato che, dopo aver toccato l’apogeo tra il

Seicento e l’Ottocento, ha cominciato a declinare di fronte al

ravvivarsi delle articolazioni del tessuto comunitario interno e al-

l’esplodere distruttivo delle contraddizioni internazionali nel sistema

europeo (poi mondiale) degli stati. Giunto al termine del suo

orizzonte storico, lo stato moderno deve lasciar spazio a un ordina-

( ) Cfr. l’edizione italiana dei più pregnanti passaggi della complessiva opera di

64 , L’uomo, la comunità, l’ordine politico, a cura e con introduzione di S.

C. J. F

RIEDRICH

Ventura, Il Mulino, Bologna 2002.

) J. A , Politica methodice digesta et exemplis sacris et profanis illustrata,

(

65 LTHUSIUS

Herbornae Nassoviorum, Corvinus, 1614, riedita. a cura e con introduzione di C. J.

Friedrich, Cambridge, Harvard University Press, 1932.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

208 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

mento istituzionale più dinamico e libertario delle relazioni tra le

comunità politiche. Queste si collocano a più livelli: locale, regio-

nale, nazionale e sovranazionale, interagendo continuamente tra

loro. È dunque necessario che a una configurazione statica, centra-

lizzata e autoritaria, dei loro rapporti se ne sostituisca una flessibile,

evolutiva, policentrica, cooperativa. Scrive Friedrich: “Il mondo

contemporaneo prende significativamente forma secondo i com-

plessi modelli di interazione tra questi diversi tipi di comunità.

Federalismo, regionalismo e decentralizzazione hanno visto accre-

scere la loro importanza come modi possibili di trattare le questioni

). Friedrich

politiche risultanti da questo processo di interazione” ( 66

ricorda che il federalismo si distingue dal regionalismo o dalla

decentralizzazione — elementi insopprimibili di una formazione

federale che, però, possono anche rappresentare soltanto misure

amministrative destinate a rendere più funzionale il governo di uno

stato non federale —, per la sua capacità di portare in primo piano

i dati politici originari e costitutivi delle relazioni fra le comunità, nel

senso che presuppone sempre “un accordo tra eguali per agire

). Il cri-

unitamente su specifiche questioni di politica generale” (

67

terio che definisce il tratto “federale” di uno stato è pertanto

“l’esistenza di rappresentanti, effettivamente separati, delle diverse

componenti, allo scopo di partecipare al processo di legiferazione e

di dar forma alla politica pubblica”. Il federalismo è perciò definibile

come la formulazione di un processo che si sviluppa nei due sensi,

dissociativo e associativo, rispetto all’operare tradizionale dello stato

moderno: da un lato decentralizzando e federalizzando le sue com-

ponenti all’interno, da un altro lato creando un centro di potere

politico federale tra le comunità sovranazionali: “Il federalismo è

anche, e forse soprattutto, il processo di federalizzazione di una

comunità politica; cioè il processo attraverso il quale un certo

numero di comunità politiche separate entrano in una organizza-

zione comune per raggiungere soluzioni, adottare politiche comuni;

e all’opposto, il federalismo è anche il processo attraverso il quale

( ) Cfr. C. J. F , Trends of Federalism in Theory and Practice, A. Praeger

66 RIEDRICH -L. C , Federalismo.

Publishers, New York 1968 (cit. nella trad. it. di B. C ARUSO EDRONI

Antologia critica, Scuola superiore della Pubblica Amministrazione, Roma 1995, p. 455).

) Ivi, p. 458.

( 67 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 209

CORRADO MALANDRINO

una comunità politica unita si differenzia in un tutto federalmente

organizzato. Le relazioni federali sono per natura relazioni in con-

). È nella logica intrinseca di un siffatto orga-

tinuo mutamento” ( 68

nismo federale, sottoposto a un costante divenire che ridefinisce gli

assetti raggiunti, composto di membri tra loro autonomi, che nes-

suno di essi sia sovrano. E infatti, sostiene Friedrich, “alcun sovrano

può esistere in un sistema federale”. È un errore anche pensare che

possa sussistere una sorta di sovranità residua e limitata delle

componenti, poiché l’idea stessa della sovranità “significa indivisi-

bilità”. Ciò che prende il posto della sovranità — e dunque rappre-

senta l’immagine del potere cui spetta “l’ultima parola” — è da

Friedrich definito “il potere costituente” che realizza l’accordo dei

).

singoli e delle comunità per fondare lo stato federale ( 69

Fanno parte del processo e del modello federalizzanti varie fasi

di sviluppo, da quello confederale della “lega” a quello finale di una

vera e propria federazione statuale. L’esperienza decisiva ai fini

dell’elaborazione del concetto moderno di federalismo è, anche per

Friedrich, quella della formazione della costituzione federale ame-

), che rendono chiaro il

ricana e della stesura del Federalist (

70

passaggio dallo stadio confederale a quello federale, sebbene tale

problema non venisse da parte dei convenzionali di Filadelfia posto

dottrinalmente (come fecero poi autori europei, in particolare tede-

schi e italiani), ma pragmaticamente. Ciò che fa fare il salto di qualità

nel “nuovo” federalismo è l’esistenza di una doppia e contestuale

cittadinanza, ossia “l’idea che in un sistema federale di governo ogni

cittadino appartenga a due comunità, quella del suo stato e quella

della nazione; che questi due livelli di comunità debbano essere

nettamente distinti e che ognuno di essi debba essere provvisto del

proprio governo; e che nella strutturazione del governo della comu-

nità più estesa gli stati componenti debbano giocare un preciso ruolo

). Da ciò conseguono l’organizzazione

nella loro qualità di stati” (

71

delle competenze fiscali, la divisione dei poteri “sovrani” (che invero

( ) Ivi, p. 459.

68 ) Ibidem.

( 69 ) Cfr. F , L’uomo, la comunità, l’ordine politico, cit., p. 278 ss. e

( 70 RIEDRICH

291-300.

) Ivi, p. 297.

(

71 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

210 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

non sono più tali) su un livello duale, ecc. È interessante notare che

Friedrich afferma, discutendo la posizione degli antifederalisti ame-

ricani e quella successiva di J. C. Calhoun, sostenenti il diritto

sovrano degli stati membri nei confronti dell’Unione con l’argo-

mento della “indivisibilità della sovranità”, che l’esperienza della

costituzione americana trascendeva proprio tale “usurata dottrina

). Allo stesso modo, pensa Friedrich, sono peri-

della sovranità” (

72

colose per il federalismo le tendenze centralizzatrici emergenti nelle

esperienze concrete dei paesi federali, dagli USA alla stessa Confe-

derazione Elvetica, perché delineanti un nuovo zoccolo duro di

sovranità centralista.

Da quanto detto, in conclusione, emerge una certa indefinitezza

della sovranità nel nuovo contesto delineato da Friedrich, e più in

generale dei caratteri istituzionali specifici del sistema federale, e ciò

ha attirato critiche sul suo modello. Alcuni, in particolare aderenti al

“federalismo europeo”, pensano infatti che porre l’accento sui pro-

cessi storico-sociali alla base della crisi dello stato moderno è

necessario per riconoscere la ragione profonda della necessità del-

l’avvento di sistemi federali sempre più allargati, ma aggiungono che

ciò nondimeno tale approccio, perseguito fino al punto di sostenere

la tesi della sparizione della stessa idea di sovranità statale, può far

perdere il senso del ruolo delle istituzioni nella storia. In particolare,

come conseguenza della negazione della trasformazione della sovra-

nità, resta sullo sfondo in Friedrich la distinzione qualitativa tra

).

federazione e confederazione acquisita dalla teoria federalista (

73

Ciò può causare omissioni, fraintendimenti, se non errori, nella

prospettiva comparativa dei diversi processi federativi. Un esempio

si può riconoscere nel modo in cui Friedrich considera il caso

europeo. Egli scrive che l’esperimento delle “comunità” economiche

supera le iniziali e sterili diatribe tra federalisti e confederalisti tra gli

anni ’40 e ’50, che si sviluppano a suo parere polemicamente e

dogmaticamente intorno a un impossibile trasporto (Friedrich equi-

para il progetto “costituente” di Spinelli a un “sogno”) ( ) sul piano

74

europeo del modello federale americano. In realtà l’Europa comu-

( ) Ivi, pp. 300-301.

72 ) Cfr. L. L , Il pensiero federalista, Laterza, Roma-Bari, 2002, p. 110.

( 73 EVI

) Cfr. F , L’uomo, la comunità l’ordine politico, cit., p. 331.

( 74 RIEDRICH

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 211

CORRADO MALANDRINO

nitaria passa, nell’epoca descritta da Friedrich tra gli anni ’50 e ’60,

dalla fase della comunità funzionale con tratti confederali a quella

dell’unione sempre più stretta con vincoli federali. La difficoltà e

lentezza del processo, dimostrata tra l’altro dall’assenza dell’istituto

di una cittadinanza comune, in quel periodo ancora non prevista nei

trattati, non impediscono a Friedrich di affermare: “Il processo in

atto mira alla costruzione di un sistema federale. Sebbene ancora

nelle prime fasi, questo processo sta guadagnando velocità, ed è

divenuto esplicito attraverso la costituzione di diverse comunità con

obiettivi specifici — la Comunità del carbone e dell’acciaio,

l’Euratom, la Comunità economica europea (il Mercato comu-

). In definitiva, Friedrich valuta poco le difficoltà inelimina-

ne)” ( 75

bili del trapasso dalla tappa comunitaria e confederale a quella

federale vera e propria; tende a trascurare il conflitto di interessi e di

opinioni che si genera allorché si pone in Europa il problema del

riconoscimento costituzionale di un assetto statuale, che non si può

produrre spontaneamente, ma solo per consapevole decisione poli-

tica degli stati membri sotto la pressione di forze e circostanze

eccezionali.

6.2. Il federalismo come “grand design”: Elazar e le sovranità diffuse

e condivise.

Daniel Judah Elazar patrocina in molti scritti, tra cui importanti

), una

Exploring federalism e Federalism as a grand design del 1987 ( 76

visione del federalismo fondata sulla sua qualificazione come “rivo-

luzione”, come “piano grandioso” destinato a offrire soluzioni locali,

sovranazionali e mondiali adeguate alle domande politico-istituzio-

nali scaturenti dalla crisi dell’epoca postmoderna. L’epoca moderna

— dispiegatasi dalla metà del Seicento alla metà del Novecento — è

caratterizzata soprattutto dall’operare dei suoi attori principali, “gli

( ) Ivi, p. 263.

75 ) Cfr. D. J. E , Exploring Federalism, The University of Alabama Press,

( 76 LAZAR , Idee e forme del

Tuscaloosa, 1987 (qui cit. nella trad. it. curata da L. M. B ASSANI

., Federalism as a Grand Design.

federalismo, Edizioni di Comunità, Milano 1995); I D , University Press of

Political Philosophers and the Federal Principle, ed. by D. J. E LAZAR

America, Lanham 1987.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

212 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

stati sovrani reificati e centralizzati”, o altrimenti detto, “gli stati

nazionali”, che si sono ridotti ad assomigliare sempre più al mitico

), il ladro ucciso da Teseo famoso per adattare

“letto di Procuste” ( 77

le vittime alle misure del suo letto, tagliando via le parti corporali in

eccesso. Allo stesso modo gli stati nazionali sovrani sacrificano in

questi tre secoli le componenti minoritarie — etniche, linguistiche,

autonomistico-territoriali o d’altro genere — non conformi alla loro

immagine ideale di nazionalità, d’altronde non corrispondente quasi

mai a un rapporto naturale, oggettivo e pacifico, col territorio

occupato. La postmodernità è l’epoca che contrassegna il declino di

questa forma statale di fronte all’incapacità di governare le difficoltà

insorgenti dal risveglio etnico e dalle esigenze autonomiste sul piano

interno, dalle conflittualità interstatali a livello sovranazionale, dai

nuovi problemi ambientali e tecnico-scientifici sul piano mondiale.

Nell’epoca postmoderna, secondo Elazar, si assiste di conseguenza

allo sviluppo di nuovi assetti istituzionali di governo che “si sono

mossi simultaneamente in due direzioni: creare unità politiche sia

più grandi che più piccole per fini differenti, ottenendo cosı̀ vantaggi

economici o strategici, e conservare allo stesso tempo la comunità

originaria, per meglio soddisfare le esigenze di diversità etnica. Tutti

questi assetti presuppongono l’idea di più governi che esercitano il

potere sullo stesso territorio. Questa idea, che costituisce il nucleo

dell’invenzione americana del federalismo, [è] un’eresia per i padri

). In effetti, in questi

europei dello stato nazionale moderno” (

78

termini Elazar ribadisce l’ineluttabilità della critica radicale alla

concezione della sovranità statalnazionale elaborata all’inizio dell’età

moderna da Bodin o da Hobbes. Scrive: “Quindi il principio

federale rappresenta un’alternativa (e un radicale attacco) alla mo-

derna idea di sovranità. Quest’ultima [è] diventata cosı̀ connaturata

al modo di ragionare che perfino le discussioni del federalismo

furono espresse in termini di sovranità, particolarmente nel XIX

secolo, tanto che ne è risultata una inevitabile distorsione del

concetto di federalismo. Nell’epoca postmoderna, tuttavia, la no-

zione di sovranità statuale è diventata obsoleta” ( ). Tale conce-

79

( ) E , Idee e forme del federalismo, cit., p. 184.

77 LAZAR

) Ivi, p. 185.

(

78 ) Ivi, p. 90.

( 79 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 213

CORRADO MALANDRINO

zione della postmodernità, che non implica il ritorno a posizioni

premoderne, privilegia l’interesse verso pensatori e istituzioni sociali

che sono stati emarginati dal trionfo dello stato moderno. Compito

della rivoluzione federalista sarà di portare a termine il grand design,

i cui fondamenti teorici sono concepiti nell’ambito dell’antica teo-

logia federale biblica e, attraverso la sua modernizzazione e secola-

rizzazione, applicati all’epoca postmoderna, nel rispetto però di

quelle esigenze giustificate di centralizzazione e di efficienza del

potere avanzate dalla modernità. In estrema sintesi, la rivoluzione

federalista dovrà realizzare “la concentrazione del potere e dell’au-

torità in grandi e attivi governi generali, diffondendo allo stesso

tempo l’esercizio del potere in modo da dare a molti, se non a tutti

gli strati della società, una quota di governo costituzionalmente

): quindi governo federale, sui piani nazionale e tran-

garantito” (

80

snazionale, e autogoverno locale in un quadro di eguaglianza poli-

tica. Il federalismo, che Elazar definisce con accenti suggestivi come

“il sistema di relazioni politiche capace di comprendere molte cose

(comprehensive), che si misura con la combinazione di autogoverno

e di governo partecipato avente alla base una matrice di poteri

), ha sempre una portata politica che

costituzionalmente diffusi” (

81

supera — pur accettandoli al suo interno — sia la nozione mera-

mente amministrativa del decentramento burocratico, sia i limiti di

una concezione costituzionale e democratica dello stato. In buona

sostanza, s’identifica con una visione generale che plasma l’insieme

delle relazioni umane nella prospettiva della realizzazione di questo

“disegno grandioso”, che altro non è se non l’ordine mondiale

incardinato sulla pietra angolare federale. La “comprensività” ap-

pare tra le caratteristiche fondamentali del federalismo elazariano.

Nel senso che tutti gli aspetti della vita sociale e politica risultano

intimamente contrassegnati dal “patto” federale di natura teologico-

biblica. Non a caso due autori di tale indirizzo, uno all’inizio dell’età

moderna, uno alla fine, il calvinista Althusius il primo, lo scrittore e

filosofo Martin Buber il secondo, sembrano esserne gli emblematici

punti di riferimento. Dell’anarco-federalismo di Buber, Elazar sot-

( ) Ivi, p. 216.

80 ) Cfr. E , Federalism as a Grand Design, cit., p. 1.

( 81 LAZAR © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

214 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

tolinea l’intima connessione con il protofederalismo althusiano,

trasparente in particolare nell’opera Sentieri in Utopia (1950), dove

è rilevabile la relazione di identità stabilita tra il sistema di “comu-

nità autonome” da lui teorizzato come nuovo fondamento della

) cosı̀ simili alle conso-

società e le “consociazioni cooperative” (

82

ciazioni althusiane. Come Althusius è il precursore dell’idea federale

premoderna — sostiene Elazar —, Buber può esser riconosciuto

come l’ultimo pensatore moderno che annuncia il federalismo po-

stmoderno. Su tale appoggio ideale, il progetto federalista intende

creare serie di blocchi o di cellule autogovernantisi ai differenti livelli

statalsociali, dai più bassi e piccoli ai più elevati e grandi, dalle

comunità locali alle federazioni interregionali e sovranazionali, fino

alla repubblica federale mondiale.

Pragmaticamente Elazar concede che in tale processo (cosı̀

come nella più generale matrice federale) possano coesistere forme

). Le forme confederali e

confederali e federali vere e proprie (

83

cooperative ai vari livelli con le quali costruire le istituzioni transna-

zionali e globali possono esser concepite comunque come un passo

in avanti verso il federalismo mondiale, purché si dimostrino in

grado di dare risposte alle tre grandi domande emergenti dalla

globalizzazione in termini di sicurezza, integrazione economica e

protezione dei diritti umani. Ancora una volta, quel che a lui sembra

dirimente, è prender atto dell’apertura dell’epoca postmoderna a

causa della crisi irreversibile della forma dello stato moderno con-

notato come “modello Vestfalia” e godente dell’attributo di sovra-

nità esclusiva. Crisi che non significa sparizione a più o meno breve

termine, bensı̀ il declino di questa forma statale di fronte all’inca-

pacità di governare le difficoltà insorgenti dal risveglio etnico e dalle

esigenze autonomiste sul piano interno, dalle conflittualità intersta-

tali a livello sovranazionale, dai nuovi problemi ambientali e tecnico-

scientifici sul piano mondiale.

Nel mondo postmoderno — conformemente alla parola d’or-

dine “from statism to federalism” e sulla scorta di una tendenza

( ) Cfr. Buber (1967), p. 171-172.

82 ) Cfr. D. J. E , Constitutionalizing Globalization. The Post-modern Revival

( 83 LAZAR

of Confederal Arrangement, Rowman & Littlefield Publishers, Lanham-Boulders-New

York-Oxford 1998, p. 60.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 215

CORRADO MALANDRINO

generalizzata, concreta ed evidente, al confederalismo, di cui Elazar

rintraccia e descrive numerosi esempi — i modelli istituzionali

dovranno andare incontro al modello federale, inteso in un senso

ampio ed elastico, che ammette anche forme confederali, pur re-

stando il suo nucleo teorico fondativo quello derivante dal Federa-

list, che per Elazar si rivela però più adatto a contesti continentali di

maggiore omogeneità culturale e storica. Quel che importa, sostiene

Elazar, è rispettare “la combinazione di scelte costituzionali, di

progetto e di costruzione istituzionale al fine di metter insieme gli

Stati esistenti e le associazioni transnazionali in maniera federalista,

ossia per combinare l’autogoverno con il governo condiviso, in

modo da garantire che il governo condiviso sia confinato solo a

quelle funzioni assolutamente necessarie o chiaramente più utili per

i governi e i popoli coinvolti” ( ). Ciò significa costruire ai livelli

84

sovranazionali, transnazionali e globali, sedi e momenti politici e

istituzionali permanenti di centralizzazione e/o di decentramento

dei poteri che non siano in alternativa, ma coordinati e congruenti a

scopi comuni. Solo cosı̀ sarà possibile, per Elazar, far voltar pagina

alla storia dell’umanità passando dalle dominazioni mondiali orien-

tate al profitto di brutali interessi economici, dalle aggressioni

nazionali e dalle guerre sanguinose, a un ordine globale democratico

basato sulla più larga estensione del principio federale della condi-

visione del governo.

Il caso europeo dimostra per Elazar la fondatezza di queste idee.

Solo dopo l’apertura dell’epoca postmoderna e l’obsolescenza della

concezione della sovranità statale “il mito dello stato nazionale cede

il passo”, e anche in Europa si può avviare il processo di integrazione

che deve esser concepito a suo avviso lungo un asse di sviluppo,

logico e storico, confederale-federale, visto anche come lotta tra le

posizioni politiche a tali termini collegate negli anni ’80 e ’90

culminanti nell’approvazione del Trattato di Maastricht ( ). La

85

formula funzionalistica dell’integrazione comunitaria, che prevale

( ) Ivi, p. 3.

84 ) Ivi, pp. 111-124. Elazar afferma, però, in modo non esatto che l’Unione

( 85

Europea è formalmente una confederazione dal 1994, ossia dopo Maastricht. In realtà,

elementi confederali sussistono già prima nella fase prevalentemente comunitaria, che a

sua volta persiste nell’acquis communautaire anche dopo Maastricht e connota peculiar-

mente il primo pilastro del modello dell’Unione.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

216 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

all’inizio degli anni ’50 dopo la sconfitta del progetto federalista, ha

dunque secondo Elazar lo scopo storico di evitare in origine che

l’unificazione europea sia avvertita come una minaccia per gli stati

membri, di creare una base valida di sempre più intima integrazione

economica e istituzionale, ma ha in definitiva innescato un movi-

mento oggettivo di più lungo respiro e di più alte ambizioni.

Preso atto della concretezza ed elasticità della concezione ela-

zariana sullo specifico problema europeo, occorre però notare che

anche in essa, come in quella di Friedrich, viene trascurato il

problema del passaggio “costituzionale” al vero e proprio momento

federale.

6.3. Hallstein: federalismo sovranazionale comunitario.

Una critica teorica alla concezione della sovranità emerge altresı̀

— contrariamente a quel che in genere si pensa — nell’ambito del

pensiero comunitario, sovranazionale e funzionalista, nel corso della

concreta costruzione dell’Europa unita nella seconda metà del No-

vecento. Tale elaborazione, collegata al pensiero federalista, non è

stata finora sottoposta ad approfonditi studi, per cui è rimasta in

ombra, ma val la pena riprenderne brevemente alcuni lineamenti

attraverso l’opera di Walter Hallstein, primo presidente della Com-

).

missione CEE (

86

Hallstein è tra i principali sostenitori della creazione di un

mercato comune visto come luogo di un’integrazione orizzontale,

cioè globale e non settoriale, delle economie europee. Con questa

idea egli supera la presunta angustia istituzionale dell’iniziale impo-

stazione funzionalista. Tuttavia, è da chiedersi su quali basi teoriche,

prospettive e finalità ultime Hallstein poggi la sua visione generale e,

di conseguenza, la sua strategia di presidente della Commissione

CEE. Per rispondere a questi interrogativi è necessario rifarsi alla

( ) Per un esame della figura e dell’attività di Hallstein si rinvia a C. M ,

86 ALANDRINO

Oltre il compromesso del Lussemburgo. W. Hallstein e la crisi della “sedia vuota”

(1965-66), Working Paper n. 27 del Dipartimento POLIS dell’Università del Piemonte

Orientale, Alessandria, marzo 2002. Per un quadro di riferimento generale sulla storia

, L’Europa difficile. Storia politica dell’integrazione

dell’integrazione europea cfr. B. O

LIVI

europea 1948-2000, Il Mulino, Bologna 2001.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 217

CORRADO MALANDRINO

sua considerazione complessiva del processo d’integrazione europea

), per rilevare preliminar-

e dei compiti storici che le si pongono (

87

mente che le convinzioni del presidente della Commissione non si

fondano su una speciale fede politico-dottrinaria. Da buon giurista

dell’economia internazionale, il cui abito mentale lo porta a consi-

derare le cose dal punto di vista del diritto e della prassi, Hallstein

è incline a un rapporto pragmatico con le teorie politiche. Non è

dunque da ritrovare come punto iniziale del suo pensiero un riferi-

mento esplicito al filone dottrinale federalista europeo di matrice

francese, svizzera, italiana, e neppure alla tradizione tedesca che,

partendo dallo storicismo di Friedrich Meinecke, considerato nella

fase matura di autocritica del nazionalismo germanico, attraverso la

rielaborazione di Ludwig Dehio, prende espressione finale negli

).

innovativi progetti europeisti fatti conoscere da Walter Lipgens ( 88

Se si vuol capire il peculiare convincimento europeista e federalista

di Hallstein, bisogna piuttosto partire dall’intuizione ch’egli ha del

destino della Germania e dell’Europa uscite distrutte dalla seconda

guerra mondiale. Nell’inevitabile orizzonte atlantico, l’amicizia con

gli Stati Uniti e l’integrazione definitiva della nuova Germania

nell’Europa occidentale sono i due paletti attraverso i quali soltanto

può passare, a suo avviso, la prospettiva unificatrice del continente

europeo. Ciò è a maggior ragione vero dopo il piano Marshall e la

fondazione dell’Organizzazione Europea di Cooperazione Econo-

mica (1948, OECE), che costituisce la prima concreta esperienza di

( ) Cfr. W. H , United Europe: Challenge and Opportunity, Harvard

87 ALLSTEIN ., Der unvollendete Bundesstaat.

University Press, Cambridge (Massachusetts), 1962; I D

Europäische Erfahrungen und Erkenntnisse, Econ, Düsseldorf 1969 (trad. ital. Europa

., Europäische Reden, a cura di T.

federazione incompiuta, Rizzoli, Milano 1970); I

D

e J. K , Stuttgart 1979. Di particolare interesse appaiono tre discorsi

O

PPERMAN OHLER

tenuti il 4 dicembre 1964 presso il Royal Institute of International Affairs “Chatam

House”, il 19 febbraio all’Institut für Weltwirtschaft dell’Università di Kiel (cfr. la trad.

ital. intitolata I problemi reali dell’integrazione europea, Istituto di Scienze politiche,

Torino) e il 25 marzo 1965 presso il British Institute of International and Comparative

Law. È stato rilevato con ragione che l’insieme dei tre discorsi forma una sorta di

“credo” dello Hallstein europeista.

) Cfr. L (a cura di), Documents on the History of European Integration,

(

88 IPGENS

, Federico Meinecke e la crisi dello stato nazionale tedesco, Giappichelli,

cit.; S. P

ISTONE ., Ludwig Dehio, Guida, Napoli 1977; I . (a cura di), La Germania e

Torino 1969; I

D D

l’unità europea, Guida, Napoli 1978.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

218 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

decisioni istituzionalmente concordate tra i governi impegnati nella

ricostruzione.

Il problema centrale dell’Europa è, secondo Hallstein, di risol-

vere definitivamente il conflitto franco-tedesco. A tale scopo, l’at-

tuazione del piano Schuman (che peraltro, si noti en passant, è

collimato nel lungo periodo all’obiettivo degli Stati Uniti d’Europa)

è considerata il primo passo nella giusta direzione dell’unificazione

europea. Tuttavia, negli anni Sessanta, Hallstein tende a differen-

ziarsi sul piano teorico dal funzionalismo monnetiano, accentuando

da un lato l’influenza possibile sul processo europeo dell’autoctona

tradizione federalista tedesca, dall’altro facendo notare la graduale

trasformazione della sfera del “politico”, che il processo di unifica-

zione europea a suo parere necessariamente comporta. In realtà,

Hallstein giunge a considerare l’unità europea come “la sfida e

l’opportunità” politiche a tutto tondo che lo spirito del tempo pone

ai popoli liberi, al fine di trasformare gradualmente in meglio —

ossia in senso modernizzatore e democratico — il vecchio mondo

delle relazioni internazionali tra potenze dotate di sovranità assoluta.

Egli esprime la convinzione che la necessità per gli stati nazionali di

lavorare insieme in modo comunitario produrrà non solo la forma

pacifica di coesistenza e di integrazione economica, ma anche il

nuovo tipo di zoon politikon capace di intendere la dimensione

politica a livello nazionale e sovranazionale. Per argomentare l’avan-

zata delle nazioni europee verso l’unità egli riprende la teorizzazione

fatta da Alexis de Tocqueville ne La democrazia in America, quasi a

unire — in controtendenza rispetto all’arrembante gollismo degli

anni ’60 — la cultura francese con la realtà statunitense. Quattro

temi annunciati da Tocqueville, divenuti altrettanti dati di fatto alla

metà del Novecento, gli sembrano di bruciante attualità: a) la

crescita dell’interdipendenza delle nazioni e l’impossibilità per esse

di restare estranee l’un l’altra a causa del b) progresso tecnico-

industriale e c) dello sviluppo delle comunicazioni; infine, quarto

tratto vieppiù imposto dalla piena realizzazione dei primi tre, d) la

dominazione del mondo da parte di stati-giganti, come l’America e

la Russia. Di fronte a tale evoluzione globale, che mette all’ordine del

giorno l’esigenza di nuove forme di cooperazione interstatale paci-

fica, continua, stabile ed efficiente, l’organizzazione politica del

mondo, e segnatamente dell’Europa, resta purtroppo negativamente

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 219

CORRADO MALANDRINO

ancorata a un sistema di stati sovrani retti sull’anacronistico reticolo

delle tradizionali relazioni internazionali di potenza.

Di qui il valore dell’iniziativa Monnet-Schuman, che supera

nella costruzione comunitaria le finalità confederative mettenti capo

al Consiglio d’Europa del 1949. Il dato realmente innovatore della

Comunità istituita nel 1951, e in generale delle comunità funziona-

liste, è visto da Hallstein nel loro carattere “sopranazionale”. È

questo aspetto delle nuove istituzioni comunitarie che le mette

potenzialmente in grado di superare i loro limiti settoriali, e fa

credere a Hallstein che, necessariamente, dall’integrazione econo-

mica settoriale si passerà gradualmente a una integrazione allargata

orizzontalmente a tutta l’economia dei paesi membri, dall’unità

). Il termine “sopranazionale” — in

economica a quella politica (

89

quanto esponente dell’esigenza di creare un centro di direzione

continentale, democratica, politica ed economica, stabile ed effi-

ciente focalizza correttamente l’attenzione su una delle più impor-

tanti caratteristiche dell’esecutivo della CECA, l’Alta Autorità, e poi

delle Commissioni della CEE e dell’Euratom: “I loro nove membri

— scrive Hallstein — una volta nominati, sono completamente

indipendenti dagli stati, ed è vietato a essi sollecitare o accettare

istruzioni da loro. La loro responsabilità è solo nei confronti della

Comunità vista come un tutto” ( ). Ciò implica, per Hallstein, che

90

una parte del potere decisionale degli stati è sottratto loro e usato da

un’autorità sopranazionale, in embrione di tipo federale ( ), con

91

finalità che superano le singole ottiche e i ristretti interessi nazionali.

In particolare, tale carattere sarebbe rivestito dopo il trattato di

( ) Cfr. H , Europa federazione incompiuta, cit., p. 97: “Discorrendo ci è

89 ALLSTEIN

piaciuto paragonare il complesso della costruzione europea con un razzo a tre stadi:

unione doganale — unione economica — unione politica. Il paragone non era privo di

efficacia retorica, ma era inesatto teoricamente e praticamente. In realtà l’elemento

politico è presente fin dall’inizio (già nell’unione doganale, almeno nella forma della

politica doganale, cioè di una parte importante della politica commerciale), e a maggior

ragione l’unione economica si presenta essenzialmente come una fusione di politiche”. È

evidente che il gradualismo hallsteiniano è inquinato da una venatura meccanicistica di

fondo che, tra l’altro, è all’origine della sconfitta patita nel conflitto con de Gaulle nel

1965. Tale difetto tattico non toglie però valore alla visione complessiva delle esigenze e

delle conseguenze della costruzione di un’Europa federale.

) Cfr. H , United Europe, cit., p. 21.

(

90 ALLSTEIN

) Ivi, p. 64: “Within their limits, they follow a federal pattern”.

( 91 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

220 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

fusione degli esecutivi dell’aprile 1965 (applicato nel 1967) dalla

Commissione CEE, germe di un futuro governo europeo, di cui il

presidente esalta le tre funzioni di “motore”, “custode” e “media-

tore” riconosciutele dal trattato di Roma del 1957. Funzioni che

nulla hanno a che fare con la creazione di una “eurocrazia” non

legittimata dal voto popolare e lontana dai paesi membri. In realtà,

anche per Hallstein, a torto identificato come il capo della nuova

genı̀a di euroburocrati, la logica comunitaria non è finalizzata a

“stabilire una lontana tecnocrazia governante a colpi di ukase da un

), bensı̀ a dare corpo e realtà

qualche Cremlino sopranazionale” (

92

agli obiettivi dei trattati (che secondo Hallstein mettono in essere

) di nuovo tipo) e

una vera e propria normativa “costituzionale” ( 93

alle decisioni politico-legislative prese dal Consiglio dei ministri su

proposta della Commissione stessa. Proprio il monopolio di propo-

sta della Commissione è visto quale tratto qualificante del suo

). In

potere, simbolo del potenziale profilo di ‘governo europeo’ (

94

tale prospettiva è da collocare la battaglia del presidente per dare

maggiore efficienza e fluidità ai processi decisionali europei, allar-

gando gradualmente anche l’area di incidenza del voto a maggio-

ranza nel Consiglio, già previsto dal Trattato CEE per la terza fase

del periodo transitorio, e restringendo fino al minimo l’uso del voto

all’unanimità, ossia della possibilità del veto da parte degli stati

membri, per i soli casi eccezionali in cui venga effettivamente messa

in questione la loro sovranità in materia di vitale importanza. E

questo è uno dei nodi che vengono al pettine nella crisi della “sedia

vuota” del 1965.

In realtà, i paesi che scelgono l’integrazione delle economie

attraverso l’unione doganale, la libertà di movimento delle merci, dei

lavoratori, dei servizi e dei capitali, non decidono soltanto —

secondo Hallstein — di realizzare un mero fatto giuridico-econo-

( ) Ivi, p. 22.

92 ) Cfr. H , I problemi reali dell’integrazione europea, cit., p. 6: “Il

( 93 ALLSTEIN

Trattato di Roma […] è la nostra ‘legge fondamentale’”.

) In questo senso è da interpretare il gesto di far stendere un tappeto rosso

(

94

nella sede di Bruxelles, un segno di distinzione usato per le massime autorità di uno

stato, e quindi da usare anche per onorare il carattere sovranazionale e potenzialmente

S , Europa, forza gentile, Il

statuale del nuovo potere europeo, cfr. T. P ADOA CHIOPPA

Mulino, Bologna 2001, p. 141.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 221

CORRADO MALANDRINO

mico, ma si danno il compito, in modo forse non del tutto consa-

pevole per alcuni dei firmatari (ben chiaro però per Schuman e

Monnet), di dar vita anche a una forma politica nuova capace di

influenzare fortemente la vita degli stati coinvolti e il più vasto

mondo. Sotto il profilo teorico, l’integrazione comunitaria è consi-

derata da Hallstein come una “rivoluzione incessante”, a un tempo,

della scienza economica e della scienza politica. Riprendendo la

teoria dell’economista James Meade a proposito delle unioni econo-

miche interstatali, afferma che quando alcuni stati mettono in

comune delle funzioni economiche, avviene un trapasso di poteri

economico-politici molto più forte da questi all’istanza sopranazio-

). Analogamente, quando nel caso della CEE lo stesso trat-

nale (

95

tato istitutivo prevede elasticamente un certo numero di eventualità

per politiche congiunte nei campi della politica agricola, sociale,

monetaria, finanziaria e fiscale, nella concorrenza, nei trasporti e nel

commercio estero, “la logica dell’integrazione economica non solo

guida all’unità politica attraverso la fusione degli interessi, ma anche

). Non c’è nulla infatti,

implica l’azione politica in se stessa” ( 96

ribadisce Hallstein, di più politico e connesso con la sovranità degli

stati della fissazione dei tassi di cambio e della politica moneta-

ria ( ). Non a caso, fin dall’inizio il processo d’integrazione econo-

97

mica europea fa emergere l’esigenza dell’allargamento alla politica,

fallito per responsabilità francese nel caso della CED e della CEP,

ma dalla stessa Francia gollista riproposto con il “piano Fouchet” in

modo attenuato e coerente con criteri confederali. In proposito,

Hallstein mette in guardia sul fatto che la discussione sulla necessità

di una cooperazione politica “organizzata” (anche nei termini con-

federali di marca gollista) non può sovrapporsi o andar a scapito

dell’integrazione esistente, ovvero delle istituzioni comunitarie, ma

semplicemente risultare un approfondimento federale di quel tipo di

( ) Cfr. J. M , Problems of Economic Union, London 1953, cit. in H ,

95 EADE ALLSTEIN

United Europe, cit., pp. 64-65.

) Ivi, p. 65.

( 96 ) È da notare che lo stesso Mario Albertini riconosce l’acutezza dell’osserva-

( 97

zione di Hallstein che “la Comunità economica [era] un fatto politico, perché ciò che

[era] messo in comune [era] il controllo politico di alcuni aspetti dell’attività economi-

, L’unificazione europea e il potere costituente, in I ., Nazionalismo

ca”, cfr. M. A

LBERTINI D

e federalismo, cit., p. 292.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

222 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

unificazione. La costruzione dell’Europa, in quanto “federazione

incompiuta”, non può pertanto esser prodotto di automatismi eco-

nomico-burocratici, di cui delegare il controllo ad agenti privi di

coscienza politica, ma deve risultare l’opera congiunta di diversi

organi politico-istituzionali legittimati dai trattati a discutere e a

decidere con coraggio sui problemi della graduale unificazione,

tenendo conto delle sfide provenienti dal mondo più vasto della

competizione tra l’oriente comunista e totalitario e l’occidente della

libertà, tra nord sviluppato e sud arretrato.

6.4. L’indirizzo “federalista europeo”. Albertini e il MFE: inadegua-

tezza del confederalismo e del gradualismo nel problema della

“costituzionalizzazione” dell’Unione europea. Una rivalutazione

della sovranità e del “popolo europeo”.

La linea di pensiero sviluppata negli anni ’50 e ’60 in opuscoli e

) ha, sul piano teorico e pratico, uno svol-

interventi da Spinelli (

98

gimento successivo in Mario Albertini. Filosofo della politica nel-

l’Università di Pavia e presidente del MFE fino alla morte avvenuta

nel 1997, Albertini è — dopo Spinelli — la figura di maggior rilievo

del federalismo in Italia. Il suo principale contributo consiste nella

critica della concezione dello stato nazionale, che funge altresı̀ da

premessa per la sistematizzazione data nel libro Il federalismo ( ).

99

Qui il federalismo è connesso strettamente all’aspetto di valore

kantiano, la pace, e a uno di struttura istituzionale, lo stato federale,

visto come superamento dello stato nazionale, sia dal punto di vista

infranazionale sia da quello sovranazionale. Esso è legato infine a un

aspetto storico-sociale, riposante sull’offuscamento degli antagoni-

smi di classe e nazionali nonché allo sviluppo del pluralismo sociale

e istituzionale. In tale visione, l’unione europea è una tappa inter-

( ) Cfr. A. S , La mia battaglia per un’Europa diversa, Lacaita, Manduria

98 PINELLI : A. S , Una strategia per gli

1979; ved. inoltre gli scritti raccolti a cura di S. P ISTONE PINELLI

B , L’idea d’Europa nel pensiero di A. S ,

Stati Uniti d’Europa, cit.; A. C HITI ATELLI PINELLI

(a cura di), A. Spinelli and Federalism in

Lacaita, Manduria-Bari-Roma, 1989; L. L EVI

Europe and in the World, Angeli, Milano 1990.

) Cfr. M. A , Lo Stato nazionale, Il Mulino, Bologna 1960; I ., Il

( 99 LBERTINI D

cfr. F.

federalismo. Antologia e definizione, Il Mulino, Bologna 1979. Su A LBERTINI

, Il pensiero politico di M. Albertini, Giuffrè, Milano 2003.

T ERRANOVA © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 223

CORRADO MALANDRINO

media e necessaria del processo che porterà alla federazione mon-

).

diale (

100

Il punto centrale del programma indicato da Albertini, fin

dall’inizio degli anni Sessanta, si fonda nella implementazione della

trasformazione del processo d’integrazione europea, avviata sulla

scorta dei criteri funzionalisti di Jean Monnet, in quello della

costituzione di una unione politica, che scaturirebbe dalla crisi

necessaria in cui la prima si verrebbe a trovare per la prevedibile

mancanza di volontà dei governi nazionali di rinunciare alle proprie

prerogative sovrane. Il punto di partenza è nel pensiero albertiniano

la critica dell’idea di nazione e del modello dello stato nazionale.

L’idea di nazione, plausibile come fatto culturale (autoidentificazio-

ne linguistica, storico-tradizionale, ecc.), è illusoria e mistificante dal

punto di vista del suo collegamento (a torto ritenuto intrinseco) col

modello dello stato nazionale. Quel che Albertini rifiuta è, oltre a

ciò, che la nazione incapsulata nello stato diventi una sorta di

classificatore e di massimo divisore politico di quell’unità più vasta

che è “l’intero genere umano”. Perché in quanto tale, essa si

trasforma in causa di scontri vieppiù distruttivi. La cultura della

nazione, in questo senso creatrice dei nazionalismi, si oppone alla

cosmopolita “cultura dell’unità del genere umano” che sottende

come orizzonte la visione federalista. L’ideologia nazionale eleva

artificiosamente a dato originario l’appartenenza nazionale e la

categoria dello stato-nazione, rafforzando le tendenze nazionaliste

che corrompono le ideologie tradizionali, liberaldemocratiche, so-

cialiste o comuniste: “La nazione è il criterio con il quale è organiz-

zato politicamente il genere umano, dunque dovrebbe essere la

). Appare necessario ad

prima idea con la quale fare i conti” ( 101

Albertini tale passaggio per arrivare a una chiara visione dei compiti

del presente. È in Europa, “sede storica del modello nazionale”, che

occorre vincere la battaglia cruciale sulla via della federalizzazione

dell’intero pianeta. A tal fine s’impone la preventiva trasformazione

( ) Tutti questi motivi del pensiero albertiniano sono riproposti in due volumi

100

di scritti (pubblicati dagli anni Sessanta in poi) editi nel 1999 dal Mulino (Bologna) a

, intitolati l’uno Nazionalismo e federalismo, l’altro Una rivoluzione

cura di N. M

OSCONI

pacifica. ) Cfr. A , Il federalismo, cit., p. 299.

(

101 LBERTINI

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

224 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

culturale, ovvero il passaggio da una concezione nazionale a una

cosmopolita e federale. In ciò risiede la sostanza dell’aspetto storico-

sociale cui si lega il federalismo. La negazione della ideologia

nazionalista, e l’affermazione in suo luogo di un modo di vedere e di

agire federalista, non rappresenta altro che l’inveramento del valore

kantiano della pace che, in quanto verità di ragione, appartiene già

al patrimonio genetico del federalismo. Il “federalismo europeo”,

come ideologia rivoluzionaria, deve quindi porsi l’obiettivo di mo-

dificare la struttura sulla quale si regge il sistema politico attuale: lo

stato nazionale. Non per negarlo totalmente, ma per superarlo

condizionandone e depotenziandone la sovranità all’interno delle

strutture supernazionali, di cui la federazione europea rappresenta la

tappa decisiva, e la federazione mondiale il risultato finale.

In coerenza con gli insegnamenti di Spinelli e di Albertini, il

movimento dei “federalisti europei”, che operano in modo coordi-

nato in Italia e negli altri paesi del vecchio continente, conduce da

vari decenni battaglie ideologiche e politiche per l’istituzione della

federazione europea attraverso un passaggio costituente e costitu-

zionale ( ). In questa sede, però, non interessa l’aspetto pratico,

102

quanto soprattutto accennare ai tratti teorici più recenti dell’elabo-

razione “federalista europea” in merito alla critica della sovranità

nazionale e alla determinazione dei caratteri costituzionali della

auspicata federazione europea. Su questi temi si impegnano da

decenni studiosi e militanti che danno voce a vari organi di stampa

e a riviste, tra cui “L’Unità Europea”, “Il Federalista”, “Piemonteu-

ropa”, “The Federalist Debate” ( ).

103

Le argomentazioni dei “federalisti europei” si appuntano oggi

( ) Come afferma S. Pistone nell’introduzione alla cit. edizione anastatica di

102

-R , Il Manifesto di Ventotene, p. XI, “il MFE ha in effetti costantemente

S PINELLI OSSI

conseguito con una incrollabile coerenza la creazione di un vero e proprio stato federale

europeo (che avrebbe dovuto comprendere progressivamente l’intera Europa) e la

convocazione di una assemblea costituente europea democraticamente rappresentativa

come metodo insostituibile per giungere effettivamente all’unificazione irreversibile

dell’Europa”.

) Cfr. in particolare: Fine della politica?, “Il Federalista”, XXXVIII, 1996, n.

(

103 , Dall’unione alla federazione: l’Europa e la questione dello

2, pp. 86-90; F. R OSSOLILLO

Stato e della sovranità, “L’Unità Europea”, XXVI, 2000, nn. 321-322, pp. 26-27; S.

, Sovranità europea, “Piemonteuropa”, XXV, 2000, n. 3, pp. 1-3; I ., Dopo

P

ISTONE D

l’introduzione dell’euro, una Costituzione federale europea, ivi, XXVI, 2001, n. 3, pp.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 225

CORRADO MALANDRINO

sul riconoscimento che il metodo “gradualistico” — espressione che

sottintende il richiamo sia alle posizioni funzionalistico-comunitarie

da Jean Monnet in poi, sia a quelle di tipo confederalista —, ha

definitivamente esaurito il proprio compito nei riguardi dello svi-

luppo ulteriore dell’Unione Europea con la realizzazione della mo-

neta unica, ed è divenuto un freno paralizzante nel processo di

unificazione. La tematica della crisi dello stato nazionale, riproposta

sostanzialmente nelle forme teorizzate da Spinelli e Albertini e

attualizzata alla luce dell’aggravamento causato dai processi di glo-

balizzazione, mette in luce la necessità di un salto di qualità che sia

tale da portare, tramite un passaggio costituente, a un vero e proprio

stato federale europeo prima che l’allargamento previsto ai paesi

dell’Est e del Mediterraneo, e le sempre più urgenti esigenze di

governo democratico continentale, non conducano anche alla di-

sgregazione del tessuto comunitario dell’Unione e alla sua degene-

razione in una sorta di mera unione di libero scambio e di imbelle

“società delle nazioni”.

L’erosione della “sovranità nazionale”, pur se accresciuta se-

condo i “federalisti europei” dall’interdipendenza economica e mi-

litare a livello globale, non è accompagnata da un accrescimento di

“sovranità europea”. Sicché la sovranità nazionale non è affatto

“evaporata” in una sorta di “multilevel governance”, ma resta pre-

rogativa degli stati nazionali, i quali cercano di guidare e sfruttare i

processi di progressiva eliminazione delle barriere nazionali ai fini di

un recupero imprevedibile di influenza a livello sovranazionale ( ).

104

I “federalisti europei”, sfumando i toni della condanna a tutto tondo

del dogma della sovranità esclusiva e illimitata dello stato nazionale

precedentemente affermata in un diverso contesto da Spinelli e

Albertini, denunciano piuttosto con preoccupazione il fatto che tale

critica doverosa abbia in taluni autori portato paradossalmente alla

denuncia della scomparsa della sovranità tout court. Con la conse-

10-12; For a Federal European Constitution, “The Federalist Debate”, XIV, 2001, n. 2,

pp. 23-32.

) Conferma questa tesi, almeno dal punto di vista della riappropriazione di

(

104 , Föderative Staaten in einer entgrenzten Welt, in

poteri da parte degli stati, T. B }

O RZEL

e G. L , cit., p. 369; di diverso e opposto avviso

Föderalismus, a cura di A. B ENZ EHMBRUCH

, L’Europa dopo il Leviatano. Tecnica, politica, costituzione, in G.

è G. M

ARRAMAO

(a cura di), Una Costituzione senza stato, cit., pp. 119-144.

B ONACCHI © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

226 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

guenza di far mettere in secondo piano che invece la sovranità — se

correttamente intesa e condivisa — svolge compiti irrinunciabili di

ordinamento, mantenimento e sviluppo sociale e civile. Essa ha pur

sempre la funzione di legittimare i processi decisionali a livello

legislativo e di governo, di escludere cadute nell’anarchia, di fondare

in democrazia la certezza del diritto e della solidarietà tra i cittadi-

). Non alla distruzione della sovranità statale occorre mirare,

ni (

105

ma alla sua diversa dislocazione tra istanze europee e nazionali,

nell’epoca in cui la forma “stato-nazione” manifesta crescenti inca-

pacità di intervento a livello continentale e globale. In tal senso è da

intendere il superamento dello stato-nazione. Viceversa, chi sostenga

l’avvenuta distruzione della sovranità in assoluto, in realtà rischia di

farsi paladino subordinato dell’unico “sovrano” nazionale capace di

interventi globali, ossia degli Stati Uniti d’America. ), il

Lungi pertanto dall’accettare “il declino della statualità” (

106

nodo da sciogliere è ancora sempre quello dell’alternativa tra fede-

): “trasferire la sovranità” dagli stati

razione e confederazione (

107

nazionali alla federazione europea significa accrescere e trasformare

qualitativamente l’embrione federale già presente nel tessuto comu-

nitario dell’Unione Europea, che deve esser dotata di vera sovranità

federale, cosa che prevede la condivisione di questa con gli stati

nazionali. Lo stato federale europeo non dovrà essere un “super-

stato”, perché anzi “esso avrà caratteristiche diverse ed originali

rispetto ai sistemi federali finora realizzati, perché si tratta, per la

prima volta nella storia, di federare stati nazionali storicamente

consolidati e un continente caratterizzato da un pluralismo (che è

una grandissima ricchezza da tutelare e valorizzare) culturale, lin-

guistico, religioso, economico-sociale che non ha eguali nel mon-

( ) Cfr. P , Dopo l’introduzione dell’euro, una Costituzione federale euro-

105 ISTONE

pea, cit., p. 11, “La sovranità, intesa come potere di decidere in ultima istanza (e

implicante il monopolio della forza legittima), è in realtà la condizione della validità e

dell’efficacia del diritto e quindi il presupposto della possibilità stessa di impegnarsi per

il conseguimento del bene comune”.

) Cfr. P , introd. alla cit. edizione anastatica di S -R , Il Mani-

(

106 ISTONE PINELLI OSSI

festo di Ventotene, p. XIX.

) Cfr. P , Dopo l’introduzione dell’euro, una Costituzione federale euro-

( 107 ISTONE

pea, cit., p. 11: “La dicotomia federazione-confederazione mantiene intatta la sua

validità”. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 227

CORRADO MALANDRINO

do” ( ). Pertanto federalismo decentrato e sussidiarietà sono le

108

risposte ai timori di accentramento statalista a livello europeo. Si

tratterebbe in sostanza di fondere taluni aspetti dei modelli duale e

cooperativo del federalismo. Requisiti fondamentali della federa-

zione europea dovranno essere: 1) competenza esclusiva in materia

di moneta, difesa e politica estera; 2) competenza concorrente su

tutte le altre materie in base al principio di sussidiarietà; 3) trasfor-

mazione del Consiglio dei ministri nella camera territoriale degli stati

e sua privazione della competenza legislativa esclusiva; 4) compe-

tenza legislativa piena al Parlamento europeo, che la eserciti su un

piano di parità con la Camera degli stati; 5) trasformazione del

Consiglio europeo nella Presidenza collegiale dell’Unione; 6) tra-

sformazione della Commissione nel governo dell’Unione, nominato

dalla Presidenza collegiale e responsabile di fronte al Parlamento; 7)

estensione del processo decisionale a maggioranza, tranne che in

particolari materie di rilevanza costituzionale; 8) esclusione del

diritto di secessione. Di particolare importanza è, secondo i “fede-

ralisti europei”, la procedura costituente — in luogo di quella

intergovernativa finora seguita — per arrivare a cogliere tale obiet-

tivo. Non è da escludere infine che, di fronte a insuperabili resi-

stenze euroscettiche, si renda necessaria la combinazione di due

momenti successivi: la creazione di un “nucleo federale” ristretto,

convivente con l’Unione Europea più larga, nell’attesa che grazie a

un’adeguata strategia che contemperi iniziative politiche con clau-

sole e formule già sperimentate (opting out, geometrie variabili,

cooperazioni rafforzate ( ) si creino le condizioni per l’ingresso

109

degli altri paesi nella federazione.

I “federalisti europei” si rendono conto che un simile obiettivo

non è realizzabile senza che si crei un presupposto forte di legitti-

mazione finora mancante, ovvero un “potere costituente” che non

può provenire da operazioni di ingegneria costituzionale o da inter-

( ) Cfr. P , introd. alla cit. edizione anastatica di S -R , Il Mani-

108 ISTONE PINELLI OSSI

festo di Ventotene, p. XVIII. Sugli aspetti socio-economici del progetto “federalista

e

europeo” cfr. Federalismo fiscale: una nuova sfida per l’Europa, a cura di A. M AJOCCHI

, Padova 1999; Il governo dell’economia in Europa e in Italia, a cura di G.

D. V

ELO e D. V , Milano 2000.

M ONTANI ELO

) Cfr. L’Europa a geometria variabile: transizione verso l’integrazione, a cura di

( 109 e D. V , L’Harmattan Italia, Torino 1996.

P. M AILLET ELO © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

228 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

venti governativi dall’alto. Occorre invece uno sviluppo inedito di

un’identità collettiva europea che superi il minimo denominatore

comune, culturale o economico, costruito nei secoli e nell’esperienza

comunitaria, e si qualifichi in senso politico e sociale al fine di

determinare un consistente e sufficiente senso di appartenenza.

Insomma, si pone — non da oggi, ma dai tempi di Spinelli e

Albertini — il problema della definizione di un “popolo euro-

). Questo fu ed è compreso dai massimi dirigenti del MFE

peo” ( 110

prevalentemente nel senso sociologico e storico-politico di “una

comunità di cittadini che [sono] gravemente danneggiati nei loro

interessi materiali e nelle loro esigenze ideali dalla crisi storica degli

stati nazionali sovrani (i quali devono essere considerati illegittimi

perché ormai strutturalmente incapaci di perseguire efficacemente i

compiti — benessere economico, sicurezza, libertà — in funzione

dei quali sono stati costruiti) e che [aspirano], sia pure confusa-

mente, al superamento di questa situazione attraverso l’unità euro-

). Non potendosi esprimere tale aspirazione nei limiti strut-

pea” (

111

turali e procedurali nazionali, il compito dei “federalisti europei” è

pertanto “di creare degli strumenti di azione politica sopranazionale

in grado di permettere al popolo europeo di prendere coscienza

della necessità di costruire la federazione europea attraverso il

metodo costituente e di far valere questa volontà al di fuori dei

( ) Albertini, in particolare, ha dedicato, sulla scorta della base teorica di critica

110

allo stato nazionale costruita nei suoi libri più importanti, scritti e iniziative costanti nel

tempo alla chiarificazione del concetto (e al “censimento”) del popolo europeo, cfr. tra

, La nascita del popolo europeo, in “Europa federata”, 25. 1. 1956,

gli altri M. A LBERTINI

., Una rivoluzione pacifica. Dalle nazioni all’Europa, cit., pp. 85-90; L’Europe des

ora in I D

états, l’Europe du marché commun et l’Europe du peuple fédéral européen, “Il Federali-

sta”, IV, 1962, 2, pp. 187-193; Il censimento volontario del popolo federale europeo, “Il

., Una rivoluzione pacifica, cit., pp. 145-152;

Giornale del censimento”, 1966, 3, ora in I

D

L’identità europea, “Il Federalista”, XIX, 1977, 3, pp. 180-183; L’Europa sulla soglia

dell’Unione, ivi, XXVIII, 1986, 1, pp. 25-37; Un progetto di manifesto del federalismo

europeo, ivi, XXXIV, 1992, 1, pp. 71-89; La strategia della lotta per l’Europa, ivi,

XXXVIII, 1996, 1, pp. 55-67. Per la ricostruzione della questione del “popolo europeo”

alla ristampa anastatica del

nell’esperienza del MFE cfr. l’Introduzione di S. P

ISTONE

periodico spinelliano “Popolo Europeo”, 1958-1964, a cura della Consulta Europea del

Consiglio Regionale del Piemonte, Industria grafica ed Editoriale, Torino 2001, pp. 9-25.

) Ivi, p. 15. Cfr. anche P , Una Costituzione federale per l’Europa, “Il

( 111 UBLIUS

Federalista”, XLII, 2000, 3, p. 302.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 229

CORRADO MALANDRINO

condizionamenti prodotti dalle istituzioni politiche nazionali” ( ).

112

Il “popolo europeo”, in tale accezione, è identificabile dunque

potenzialmente con tutti i cittadini europei (europeismo organizza-

bile), a partire però dall’avanguardia dei più consapevoli eurofede-

ralisti che mobilità il corpo grosso di coloro che non hanno “co-

scienza” di esserlo (europeismo organizzato, ovvero, con le parole di

Albertini, “il popolo europeo ha la realtà dell’azione politica dei

). È evidente, da tale impianto, la

federalisti che hanno capito” (

113

connotazione movimentista e ideologica che tradisce sfumature di

una sorta di “leninismo europeista”, nel senso dell’avanguardia

cosciente che dirige e organizza la spontaneità, aspetto che d’altra

parte è connesso con la formazione originaria del primo fondatore

del MFE.

In coerenza con quanto detto si realizza l’impegno a mobilitare,

tramite campagne propagandistiche (a partire dall’iniziativa, poi

fallita, del Congresso del popolo europeo ( ) mirante a ottenere

114

legittimità democratica e peso politico indispensabili per forzare i

governi alla convocazione della costituente europea) e referendarie

negli anni ’60 e ’70. Un movimento che trova nuova motivazione,

anche sul piano ideale, dall’obiettivo dell’elezione diretta del Parla-

mento europeo raggiunto nel 1979, una tappa che conferisce visibi-

lità inedita a una sorta di soggetto politico parzialmente rappresen-

tativo, l’insieme degli elettori europei, che sembra dare maggiore

concretezza al discorso del “popolo europeo” ( ). In conclusione,

115

la concezione “federalista europea” del “popolo europeo” si pone

nei limiti della costruzione di un movimento sempre più vasto e

capace di maturare nel frattempo, grazie alla mobilitazione e al-

l’azione di chiarimento e di propaganda ideologica e politica, “un

vincolo di identità politica, sociale, culturale e il senso di apparte-

nenza e di identificazione con un organismo comune avvertito come

tale e al cui sviluppo si sentano partecipi” ( ). Di qui lo sviluppo

116

( ) Ibidem.

112 ) Cfr. A , La nascita del popolo europeo, cit., p. 90.

( 113 LBERTINI

) Cfr. C. R V , Il Congresso del popolo europeo, in I movimenti

(

114 OGNONI ERCELLI

per l’unità europea 1954-1969, cit., pp. 373-398.

) Cfr. le interessanti considerazioni di G. C , Potere sussidiario. Sussi-

(

115 OTTURRI

diarietà e federalismo in Europa e in Italia, Carocci, Roma 2001, pp. 77-99.

) Cfr. U. M , La Costituzione europea: il modello federalista, in Diritti e

(

116 ORELLI

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

230 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

necessario di un ethos condiviso, la creazione di un demos a partire

dal dato consistente del corpo elettorale europeo da uniformare

tramite l’istituzione di un unico sistema elettorale e dall’estensione

dei diritti di cittadinanza, e di un ethnos che si consolidi grazie al

dialogo interculturale, scambi scolastici, programmi televisivi co-

muni, ecc. Tutto ciò, però, è ritenuto possibile solo a seguito

dell’istituzione di un livello di statualità europea che è conseguenza

dell’approvazione di una costituzione continentale: non esiste un

prima e un dopo, vi è un processo circolare, “stato e popolo nascono

insieme”. Come d’altra parte, si afferma, è avvenuto nel processo di

formazione degli stati nazionali nell’Ottocento.

Da questa ricostruzione, per quanto succinta, si comprende come

sia ben presente (e condivisibile) nella posizione “federalista europea”

la visione progressiva del “popolo europeo” sotto il profilo sociolo-

gico, storico-politico, ideologico e movimentistico. A essa manca,

però, un’impostazione e una soluzione convincente sul piano della

giustificazione filosofico-giuridica e istituzionale, ai fini della legitti-

mazione del soggetto del potere costituente europeo. Tale carenza non

è casuale, ma corrisponde a una più generale aporia caratterizzante il

pensiero federalista (tranne alcune eccezioni, come Trentin) rispetto

alla problematica europea. Ciò si riflette sulle difficoltà, che gli ven-

gono poste in quanto paradigma positivo di superamento effettivo

della sovranità statalnazionale, dall’esistenza di forti identità nazionali

e strutture statali che si oppongono tenacemente a passaggi decisivi

in direzione di un livello solido di federalità europea.

7. L’approdo federale derivante dal “paradigma comunicativo” di

Habermas.

Proprio l’aporia sopraddetta nella posizione eurofederalista a

proposito della fondazione e della definizione teoriche del “popolo

costituzione nell’Unione Europea. La Carta dei diritti nell’ottica del costituzionalismo

, Laterza, Roma/Bari 2002, p. 49. Ringrazio S.

europeo, a cura di G. Z

AGREBELSKY

Dellavalle per avermi dato la possibilità di consultare questa pubblicazione ancora in

, Quali istituzioni per l’Europa? Modelli costituzio-

bozza provvisoria. Cfr. anche L. L

EVI ,

nali a confronto, in L’Unione Europea e le sfide del XXI secolo, a cura di U. M

ORELLI

Celid, Torino 2000, pp. 191-214. Sullo sviluppo storico dell’identità europea cfr. H.

, Europa. Storia di un’idea e di un’identità, Il Mulino, Bologna 2002.

M IKKELI © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 231

CORRADO MALANDRINO

europeo”, e della conseguente lacunosità nel processo teorico di

legittimazione di un “potere costituente” europeo, fa apprezzare il

tentativo di critica alla sovranità dello stato-nazione e di elabora-

zione federaleuropeista proveniente dalla filosofia habermasiana

della comunicazione e dell’approccio discorsivo. Non voglio affer-

mare che Habermas sia inquadrabile nella tradizione di pensiero

federalista. Tuttavia, soprattutto nelle opere dell’ultimo decen-

), il filosofo francofortese chiarendo bene quali limiti incontri

nio (

117

lo stato nazionale — nell’epoca della sua crisi — dalla doppia

contestazione mossagli dal multiculturalismo all’interno e dalla glo-

balizzazione all’esterno, arriva a chiedersi se all’interno di tale forma

politica esista ancora oggi “la possibilità di coniugare “nazione dei

cittadini” e “nazione etnica”, ordine giuridico e cultura popola-

re” ( ). Di qui procede ad affermare la necessità di un non

118

impossibile allargamento della democrazia, oltre i confini dello stato

nazionale, nella federazione europea ( ). Questo approdo certa-

119

mente lo colloca, pur con la sua peculiare argomentazione, in una

posizione convergente con l’europeismo federalista. A mio avviso, il

suo impegno si rivela particolarmente prezioso nel contrastare l’eu-

roscetticismo ricorrente in merito al problema del superamento del

deficit democratico europeo e dell’individuazione di un legittimo e

( ) Cfr. in particolare tra gli scritti più recenti: J. H , Faktizität und

117 ABERMAS

Geltung, Suhrkamp, Frankfurt/M. 1992 (trad. it. Fatti e norme. Contributi a una teoria

, Guerini, Milano 1996); Die

discorsiva del diritto e della democrazia, a cura di L. C EPPA

Einbeziehung des Anderen, Suhrkamp, Frankfurt/M. 1996 (trad. it. L’inclusione dell’al-

, Feltrinelli, Milano 1998); Die Postnationale Konstellation,

tro, a cura di L. C EPPA

Suhrkamp, Frankfurt/M. 1998 (trad. it. La costellazione postnazionale, cit.); Si, voglio una

Costituzione per l’Europa federale, 2000, in http://www.caffeeuropa.it/attualita/112

attualitahabermas.hatml; Warum braucht Europa eine Verfassung?, 2001, in

http://www.zeit.de/2001/27/Politik/200127-verfassung-lang-html (trad. it. Perché l’Eu-

ropa ha bisogno di una Costituzione?, in Diritti e costituzione nell’Unione Europea. La

Carta dei diritti nell’ottica del costituzionalismo europeo, cit., pp. 63-79). Sul rapporto tra

,

tale concezione e le dimensioni dell’etica, della morale e del diritto cfr. anche L. C EPPA

Pluralismo etico e universalismo morale in Habermas, “Teoria politica”, 1997, n. 2,

pp. 97-112.

) Cfr. H , L’inclusione dell’altro, cit., p. 130.

( 118 ABERMAS

) Cfr. H , Perché l’Europa ha bisogno di una Costituzione?, cit., p. 63:

(

119 ABERMAS

“In effetti, la sfida non consiste tanto nell’invenzione di qualcosa di nuovo, ma piuttosto

nella conservazione delle grandi conquiste dello stato nazionale europeo anche oltre le

frontiere della nazione e in un altro formato”.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

232 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

coerentemente fondato soggetto costituente europeo, appunto il

“popolo europeo”. Per illustrare tale opinione, vorrei qui utilizzare,

in proposito, l’interessante e originale chiave di lettura del contri-

buto filosofico-politico habermasiano proposta da Sergio Dellavalle

in relazione al problema del superamento del concetto esclusivo di

cittadinanza statalnazionale, in collegamento con la problematica

). Nel libro di Dellavalle si

della “costituzionalizzazione” europea (

120

può seguire l’elaborazione comparata degli elementi concettuali del

“paradigma comunicativo” — che vi si fa sfruttando un ingegnoso

schematismo che contrappone i tre paradigmi fondamentali delle

), “l’individua-

idee di nazione, cittadinanza e popolo: “l’olistico” ( 121

( ) S. D , Una costituzione senza popolo? La costituzione europea alla

120 ELLAVALLE

luce delle concezioni del popolo come “potere costituente”, Giuffrè, Milano 2002.

) Scrive Dellavalle, ivi, che, secondo l’approccio olistico (discusso alle pp.

(

121

94-175), “il popolo nella sua totalità rappresenta un’entità ontologicamente diversa e

assiologicamente superiore rispetto alla somma degli individui che lo compongono” (p.

10). Di conseguenza alla base del modello olistico dev’esserci “una base comunicativa

condivisa” di valori sostantivi tra cui centralità assume la nazionalità, che i suoi

sostenitori “identificano erroneamente in forma esclusiva con la comunità linguistica che

sta alla base della nazione — quale presupposto non neutrale per lo svolgersi corretto dei

processi deliberativi che contraddistinguono la democrazia” (p. 11). Ne consegue

l’opposizione euroscettica, “nostalgica” o “capziosa” (p. 201) a sviluppi europei che

oltrepassino la soglia di una confederazione di nazioni (“Europa delle patrie”) in

direzione di una unità federale. Di qui la contrarietà a che si parli di “potere costituente

(Una costituzione per

europeo”. In merito cfr. anche la discussione tra D. G RIMM

(Una costituzione per l’Europa? Osservazioni su Dieter Grimm)

l’Europa?) e J. H ABERMAS , P. P. P , J. L ,

ne Il futuro della costituzione, a cura di G. Z

AGREBELSKY ORTINARO UTHER

Einaudi, Torino 1996, pp. 339-376.

In realtà, va fatto un appunto alla trattazione riservata da Dellavalle al “paradigma

olistico” nel passo che riguarda la pretesa dell’esistenza di un’effettiva e completa unità

sostanziale identitaria a livello nazionale e della conseguente “comunicazione nazionale”.

Nel senso che Dellavalle concede troppo a tale asserzione. È vero che il fondamento di

questa è più rilevabile, benché con limiti storici visibili, in stati come la Germania o la

Francia. Esso è, però, posto in seria discussione a partire dalla seconda metà del

Novecento in stati come il Belgio e, in misura minore, in Italia o in Spagna, da parte degli

orientamenti ideali e dei movimenti che si rifanno alle minoranze o alle forti identità

regionali, alle cosiddette “nazioni senza stato”. Sul problema dell’identità nazionale

italiana formano, per esempio, un interessante contrappunto le due opere che, con

diversa ottica, metodologia e argomentazione, si pongono fino a oggi come il punto

, L’italiano, Einaudi, Torino 1983; E.

iniziale e finale di tale riflessione: cfr. G. B OLLATI

D L , L’identità italiana, Il Mulino, Bologna 1998. Da più parti si afferma

G

ALLI ELLA OGGIA

la rimessa in questione delle “identità nazionali”, per “decostruirle” nelle componenti

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 233

CORRADO MALANDRINO

listico” ( ) e, appunto, il “comunicativo” —, e delle conseguenze

122

della sua applicazione all’idea della costituzione europea. La tesi di

Dellavalle è che il paradigma habermasiano è in grado di far

superare i limiti sostanziali o formali degli altri due, ed è capace di

rispondere positivamente all’esigenza fondamentale “di individuare

un’arena specificamente europea, la quale soddisfi i criteri di una

comunicazione autenticamente politica, senza per questo dover

ricadere sui contenuti dell’identità culturale degli stati-nazione o

pretendere di creare — o riscoprire — un’improbabile omogeneità

). In sostanza, secondo Dellavalle, il “paradigma comu-

europea” (

123

nicativo” fornisce le basi concettuali per separare in modo coerente

il momento dell’interazione politica da quello dell’identità nazionale,

culturale e religiosa, ovvero la nazionalità dalla cittadinanza, ren-

dendo possibile il processo di creazione di un soggetto, di un’iden-

regionali etnico-storiche e ulteriormente restringerne la portata a fini politici. Su ciò si

sono ampiamente espressi anche pensatori federalisti come Elazar e Albertini. Per

un’informazione introduttiva a questo complesso problema — che non è possibile

, M. D , Nazioni senza stato. I

approfondire in questa sede — si rinvia a: A. M

ELUCCI IANI B , La

movimenti etnico-nazionali in Occidente, Loescher, Torino 1983; A. C HITI ATELLI

dimensione europea delle autonomie e l’Italia, Angeli, Milano 1984; Letture su stato

, Celid, Torino 1995; Nazionalismi e conflitti

nazionale e nazionalismo, a cura di L. L

EVI e G. R , Feltrinelli, Milano 1997 (di

etnici nell’Europa orientale, a cura di M. B

UTTINO UTTO

, Intellettuali e questione nazionale in Germania

cui si segnala il contributo di C. L

IERMANN

oggi, pp. 51-64).

) Scrive D , ivi, che, secondo l’approccio individualistico (discusso

( 122 ELLAVALLE

alle pp. 176-205), “l’insieme socio-politico altro non è che la somma ordinata dei singoli

che lo costituiscono” (p. 10). Secondo tale concezione, che vede nella convivenza

socio-politica una questione di mera opportunità, priva di dimensione assiopoietica, uno

sviluppo istituzionale verso l’unificazione europea, ovvero verso la creazione di un grado

di sovranazionalità europea, reso necessario dallo sfaldamento della statualità tradizio-

nale, “va considerato come positivo nella misura in cui ottimizza le possibilità di

benessere dei singoli” (p. 11). È connaturato a tale approccio, estrinsecantesi nella

formazione di una “teoria della sovranazionalità”, l’insufficiente “riflessione sulle con-

dizioni di legittimità delle istituzioni europee, la quale non può limitarsi alla garanzia del

maggior numero possibile di opzioni per i singoli, bensı̀ deve basarsi sulla consapevole

investitura da parte di una cittadinanza europea chiamata a esercitare il suo potere

sovrano”. Se pur dunque i sostenitori dell’approccio individualistico danno supporto

concettuale alla formazione di un “potere costituente europeo”, ciò avviene “al prezzo

di un grave impoverimento della dimensione normativa della legittimità del potere

politico” (ibidem).

) Ivi, p. 203.

(

123 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

234 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

tità e di una sfera di attività politica finalizzati alla produzione di una

costituzione unitaria europea non confliggente con le esigenze na-

zionali.

In estrema sintesi, il “paradigma comunicativo” afferma che

l’individuo, “visto come inserito in una rete di interazioni le quali si

estendono su tutta la sua sfera esperienziale e nelle quali si realizza

la sintesi tra il momento dell’individualità autoreferenziale e quello

), grazie alla sua razionalità teleologica

dell’appartenenza sociale” ( 124

e alla strategia comunicativa — che gli impone di confrontarsi con

gli altri sui fini e sui contenuti dell’agire attraverso un discorso che,

per realizzarsi positivamente, dev’esser rispettoso, tollerante, pronto

a riconoscere pari dignità e validità agli argomenti altrui — può

raggiungere una verità consensualmente definita attraverso l’uso del

“principio del miglior argomento”. Questa concezione delle rela-

zioni interpersonali, non escludente terzi in nome di chiusure na-

scenti da appartenenze religiose, cultural-linguistiche o d’altro tipo,

né tendente alla massimizzazione del vantaggio individuale (perciò

sfuggente ai limiti intrinseci dei primi due paradigmi), può esser

applicata pragmaticamente nell’ambito della politica, della morale e

dell’etica ottenendo risultati più o meno soddisfacenti. Il punto

cruciale, però, secondo Dellavalle, sta nel fatto che il “paradigma

comunicativo” consente di distinguere chiaramente il “codice” in-

terattivo che presiede ai vari tipi di “comunicazione” pratica, ovvero

politica, morale ed etica. Per cui, sottolinea Dellavalle, “proprio

questa attenzione nel tenere rigorosamente distinti i discorsi che,

seppur storicamente sovrapposti, procedono concettualmente sulla

base di codici diversi, ci permette di applicare con profitto il

paradigma comunicativo alla questione del costituzionalismo euro-

peo e, in particolare, alla tematica dell’articolazione teorica dei

fondamenti di quello che potrebbe esser definito un “potere costi-

tuente europeo”” ( ).

125

Poste tali premesse, nella prospettiva della creazione di una

fonte di legittimità per il soggetto europeo, si rende possibile

svincolare nella sfera dell’etica (che risponde alla domanda generale

“come vogliamo vivere?”) il piano dell’integrazione di determinati

( ) Ivi, p. 206.

124 ) Ivi, p. 210.

( 125 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 235

CORRADO MALANDRINO

gruppi e subculture nazionali e infranazionali da quello dell’astratta

integrazione politica, che riguarda in modo uniforme tutti i cittadini

di un aggregato più vasto. Mentre sul primo piano avviene l’intera-

zione tra i membri di una comunità unita da valori sostantivi (fede

religiosa, tradizioni culturali, appartenenze linguistiche, ecc.), sul

secondo si sviluppa il confronto tra semplici cittadini per determi-

nare consensualmente — pur sempre nel rispetto dei valori predetti

— le forme della convivenza politica, che si traducono nei valori che

presiedono alle formule del diritto a partire dalle norme costituzio-

nali, e nelle istituzioni con queste coerenti. Tale distinzione rende

possibile scindere la specificità dell’aspetto nazionale da quella dello

stato di diritto, l’appartenenza culturale dalla cittadinanza. Rispetto

allo stato nazionale, che storicamente invece ha mescolato inestrica-

bilmente questi due piani, ciò implica un’inversione radicale di

marcia (ma non un suo superamento, se con tale termine si intende

la sua sparizione). In realtà, come afferma Habermas, quel che è

sempre più impellente fare — nella situazione di avanzante multi-

culturalità e in un’Europa che vuole mandar avanti il processo di

unione sempre più intima previsto nei preamboli dei trattati comu-

nitari — è proprio la separazione della miscela perversa di intera-

zione politica e culturale, di identità, di appartenenze nazionali e

cittadinanza politica, al fine di arrivare a definire un “popolo” di

cittadini svincolato da legami prepolitici. Gli individui del “paradig-

ma comunicativo”, impegnati nell’interazione pragmatica sul piano

etico, giungono cosı̀ in ultima istanza a costituire un “insieme di

cittadini di una collettività politica, […] cittadini dello stato demo-

cratico di diritto […], autori delle leggi, nei confronti delle quali, in

).

quanto destinatari delle medesime, sono tenuti all’obbedienza” (

126

Il cemento che unisce un siffatto “insieme popolare” non può

naturalmente essere l’olistico patriottismo nazionale, ma il “patriot-

tismo costituzionale” e, nella fattispecie, un patriottismo costituzio-

). A questo genere di “popolo” appartiene anche

nale europeo (

127

( ) Ivi, p. 216.

126 ) Una lettura critica dell’analisi habermasiana, specie in relazione all’argomen-

( 127 , Se

tazione del concetto di “patriottismo della costituzione” si ha in G.E. R USCONI

cessiamo di essere una nazione, Il Mulino, Bologna 1993, pp. 126-135. Di Rusconi, il

quale, pur con ricorrenti riflessioni tendenzialmente scettiche, afferma di credere alla

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

236 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

l’identità del “popolo europeo”, da cui può scaturire un nuovo

potere costituente. Scrive Dellavalle: “Grazie alla distinzione con-

cettuale tra la dimensione dell’integrazione politica dei cittadini e

quella dell’appartenenza culturale, etnica e nazionale, diventa cioè

possibile ipotizzare una sfera politica europea, sostenuta dalle isti-

tuzioni di una crescente società civile integrata, il cui codice comu-

nicativo consista nella formulazione e legittimazione delle norme che

). E

già oggi coinvolgono tutti i cittadini europei in quanto tali” (

128

verrebbe, per questa via, sanato il deficit democratico che affligge le

istituzioni create nel corso del processo di costruzione comunitaria

e confederale dell’Unione Europea. In conclusione, l’elaborazione

habermasiana sarebbe l’unica capace di fornire “una base normati-

vamente accettabile all’individuazione di un potere costituente spe-

). In conformità con essa, l’Unione Euro-

cificamente europeo” (

129

pea sarebbe considerata alla stregua di uno stato federale

sovranazionale, dotata di una propria specie di sovranità con proprie

istituzioni democratiche scaturenti dalla legittimazione del “popolo

dei cittadini europei”. In effetti Habermas ha sostenuto e sostiene

con forza l’opzione federale europea all’interno di quella che chiama

la “costellazione postnazionale” nell’epoca della globalizzazione.

8. Un nuovo paradigma “federalista-comunicativo” funzionale al-

l’unità statale europea?

L’interessante punto di vista habermasiano riproposto da Del-

lavalle, nell’indicare l’idoneità del “paradigma comunicativo” in

funzione della “costituzione” europea attraverso il “popolo euro-

), mi pare del tutto condi-

peo” inteso come potere costituente (

130

possibilità del costituirsi di un demos europeo a seguito dell’intensificazione della

comunicazione sovranazionale, cfr.: Patria e repubblica, Il Mulino, Bologna 1997, pp.

, La

84-93; Cittadinanza e costituzione, in Identità culturale europea, a cura di L. P ASSERINI

Nuova Italia, Firenze 1998, pp. 133-153; Appartenenza e cittadinanza tra dimensione

nazionale e dimensione europea. Intervista, in Interviste sull’Europa, a cura di A.

, Carocci, Roma 2001, pp. 121-136.

L

ORETONI

) Ibidem.

(

128 ) Ivi, p. 217.

( 129 ) Già nelle pagine introduttive (p. 11), Dellavalle afferma che “soltanto

( 130

l’apparato concettuale che [il paradigma comunicativo] mette a disposizione permette

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 237

CORRADO MALANDRINO

visibile per i federalisti, soprattutto per le risposte che dà alle

argomentazioni sottostanti ai paradigmi “olistico” e “individualisti-

co”. Spiace però che esso sembri escludere un ruolo concorrente

della critica federalista su problemi sui quali — con differenti

approccio e metodologia — essa si confronta da molto tempo prima

di Habermas. Proprio il fatto che lo scritto di Dellavalle (ma anche

l’opera di Habermas) manchi di un serio confronto con la proble-

matica federalista più tipica e tradizionale, dovrebbe indurre a

riflettere se ciò non avvenga anche per responsabilità del federali-

smo, inteso come movimento intellettuale prima ancora che politico.

In effetti, spesso vengono avanzate al federalismo (specie a quello

“europeo”) obiezioni di varia natura e non sempre giustificate. Per

esempio, si dice che esso si misurerebbe con un paradigma tradi-

zionale e superato della sovranità, con ciò volendosi intendere che la

trasformazione (o la presunta sparizione) in corso delle sovranità

statali avrebbe messo fuori gioco altresı̀ le critiche mosse all’interno

di un apparato categoriale imperniato sulla coppia federazione-

confederazione, che si appunta in modo forte sulla critica della

sovranità unitaria, assoluta ed esclusiva dello stato moderno. Si

avrebbe pertanto un conseguente “spaesamento” per tutta la posi-

zione “federalista europea”. Si dice, poi, che sul “popolo europeo”

questa oscillerebbe in misura eccessiva tra i due poli del “dover

essere” e del movimentismo ideologico. Per usare una terminologia

weberiana, si potrebbe tradurre tale critica affermando che il “fe-

deralismo europeo” si fonderebbe più su un’“etica della convin-

zione” che non su un’“etica della responsabilità”. Tali critiche si

manifestano in modo ancor più marcato allorché si toccano i temi

della costituzione europea intesa in senso forte e pieno. Anche in

questo caso, l’entrata in crisi del paradigma costituente tradizionale

trascinerebbe con sé anche le posizioni che vedono in un modello

federale europeo incentrato sul parlamento e sul governo responsa-

infatti di differenziare sufficientemente i modi d’essere del singolo, spiegandone l’ap-

partenenza non contraddittoria a diverse realtà: alla comunità culturale e/o nazionale,

alla collettività politica e all’insieme di tutti gli esseri umani. Distinguendo tra l’appar-

tenenza culturale e/o nazionale e quella politica, il paradigma comunicativo dischiude la

possibilità di definire con precisione una sfera specificamente europea dell’interazione

politica, la quale va al di là della comunicazione nazionale, senza per questo coincidere

riduttivamente con la mera tutela prepolitica degli interessi del bourgeois”.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

238 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

bile il superamento del deficit democratico dell’Unione. Si tratta di

obiezioni complesse, di cui occorre tener conto, anche se talora

ingenerose e ingiustificate. Si potrebbe rispondere con vari argo-

menti. Per esempio, che in verità oggi si assiste piuttosto a un

inopinato recupero di poteri da parte degli stati nazionali dopo la

lunga fase della divisione del mondo in blocchi contrapposti; che la

perdita di senso del paradigma costituente tradizionale, con tutto

quel che ne consegue, è un fenomeno ben chiaro sia a pensatori

federalisti integrali come Rosselli e Trentin, sia a “federalisti euro-

pei” come Spinelli. E rimandare alla lettura e alla riflessione su

questi autori. Ma sarebbero polemiche sterili che non aiuterebbero

nell’opera di costruzione di un’Europa unita.

Tutto ciò premesso, perciò, ci si dovrebbe domandare se non sia

plausibile e auspicabile una ridefinizione della critica federalista alla

sovranità statalnazionale, ferme restandone le finalità generali, ai fini

dell’implementazione della sua funzionalità rispetto alla tematica

europeista. Penso che ciò si possa produrre a partire dall’elabora-

zione di un nuovo paradigma federalista, più specifico e più coe-

rente, quindi più condivisibile sul piano teorico anche da cerchie più

larghe, che riformuli e sfrutti adeguatamente i motivi ricavabili dalla

letteratura presentata in questo saggio e li rielabori coniugandoli con

il “paradigma comunicativo”, che non appare, tutto sommato, cosı̀

distante. Il paragrafo che segue è perciò dedicato a questo tentativo

teorico, nel presupposto evidente che non vi sia inconciliabilità tra

l’impianto “comunicativo” e quello federalista, come d’altra parte

dimostra l’approdo teorico-politico del pensiero di Habermas.

Parto dalla premessa, enunciata al paragrafo 2., che l’archetipo

federalista sia dato dalla convergenza nell’analisi delle esperienze

qualificanti della modernità — tanto in quella sovrastatale centripeta

del Federalist che in quella del federalismo infranazionale centrifugo

rinvenibile nella vicenda del girondinismo e, per esempio, nelle

teorie anticentraliste di Proudhon e Cattaneo — di diverse correnti

di pensiero che però possono esser ricondotte a una teoria unitaria,

peraltro tentata nell’Ottocento dallo stesso Proudhon nello scritto

Du principe fédératif ( ). Il contesto teorico generale che tutte le

131

ricomprende è quello del contrattualismo giusnaturalista moderno,

( ) Su ciò si rinvia a M , Federalismo, cit., pp. 11-57.

131 ALANDRINO

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 239

CORRADO MALANDRINO

come si può constatare dalle teorie dei padri della costituzione

federale americana, di cui è stata dimostrata in modo convincente la

filiazione dalle concezioni teologico-federali dei primi coloni ameri-

). A mio avviso l’impianto federalista che se ne può desu-

cani (

132

mere è singolarmente vicino a quello “comunicativo”, e ciò può

spiegare la confluenza delle specifiche proposte sul piano europeo.

Vediamo allora come si può configurare tale fondazione federal-

comunicativa.

La radice semantica delle parole “federale” e “federalismo” si

trova nel vocabolo latino “foedus”, che significa alleanza, trattato,

patto, convenzione. Fin dalle origini, constatabili nella cultura latina

e tramandate in quella europea occidentale, il fenomeno federale

s’incardina sul concetto di un rapporto politico convenzionale e

pattizio basato sulla reciproca fiducia (fides) dei contraenti e non

sulla forza. In linea di principio, è la fede liberamente e mutualmente

data che crea un’organizzazione comune e obbliga i membri di tale

alleanza, più o meno durevole, a comunicarsi prestazioni, aiuto,

diritti. Come è visto l’individuo capace di foedus e di fides? È un

individuo-soggetto (persona individuale o gruppo formato da indi-

vidui distinti con interessi comuni) che è identificabile esclusiva-

mente dalla sua propensione e capacità positiva di contrarre e

sottoscrivere un patto di fiducia con altri individui-soggetti. Ciò

esclude che possa esser concepito soltanto come una monade chiusa

in sé o prevalentemente egoista, poiché deve poter entrare in

contatto con altri interlocutori e intrattenere rapporti in cui concede

e riceve fiducia allo scopo di sottoscrivere il patto. A tal fine è

necessario un confronto dialogico nel corso del quale sono portati in

discussione gli argomenti migliori da entrambe le parti e, al termine,

con la sottoscrizione del patto, vi sarà un riconoscimento del risul-

tato su una base di rispetto reciproco: il foedus crea una comunità

politica di eguali godenti pari dignità e riceventi pari soddisfazione

( ) Cfr. C. S. M C , Die Bundestradition in Theologie und politischer Ethik.

132 C OY

Anmerkungen zum Verständnis von Verfassung und Gesellschaft der USA, in Konsens und

, W.

Konsoziation in der politischen Theorie des frühen Föderalismus, a cura di G. D USO

e D. W , Duncker & Humblot, Berlin 1997, pp. 29-46; I . e J. W.

K

RAWIETZ YDUCKEL D

, Fountainhead of Federalism. Heinrich Bullinger and the Covenantal Tradition,

B

AKER , Teologia

Louisville (Kentucky), Westminster/J. Knox Press, 1991; C. M ALANDRINO

federale, “Il Pensiero politico”, XXXII, 1999, n. 3, pp. 427-446.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

240 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

degli interessi. In tal senso è anche una comunità che vive nel segno

della libertà e della giustizia.

Mi pare che la figura teorica cosı̀ delineata possa suffragare una

immedesimazione tra l’individuo-soggetto federativo e quello “co-

municativo”, nel senso almeno che sia possibile affermare che il

primo è necessariamente anche coincidente con il carattere “comu-

nicativo” del secondo, mentre non si può dire altrettanto del se-

condo, che non necessariamente deve predisporsi alla sottoscrizione

di un patto federale per conseguire il suo scopo. Va da sé che

l’individuo-soggetto federativo non è contenibile nell’approccio in-

dividualistico (ed è evidentemente lontanissimo da quello olistico).

Infatti l’individuo “individualistico”, nel suo impianto egoista, può

avere generica propensione a stipulare patti politici, ma non ha

predisposizione determinata al “patto di fiducia” federale e all’in-

gresso in intense e fruttuose relazioni comunitarie, mentre tale

caratteristica è centrale per l’individuo federativo. L’individuo-sog-

getto federativo è teleologico nel suo agire in quanto vuol raggiun-

gere lo scopo di una vita comunitaria e sociale grazie al patto, che

rappresenta il suo strumento di iniziativa strategica. La razionalità

teleologica e strategica dell’individuo-soggetto federativo si attua

dunque attraverso un confronto necessariamente verbale (la comu-

nicazione argomentata di volontà al fine della giustificazione delle

intenzioni e della legittimazione delle forme del patto) ed extraver-

bale (le relazioni personali in senso lato, le procedure del patto

stesso, ecc.). In conclusione: l’individuo-soggetto federativo è neces-

sariamente un soggetto che comunica al modo habermasiano, nel

senso che, come scrive Dellavalle, “mira al raggiungimento di un

accordo condiviso tra tutti i cointeressati, sulla base di un confronto

). Rispetto ai limiti messi

aperto sui fini e sui contenuti dell’agire” ( 133

in mostra dal “paradigma comunicativo” sul piano politico interno

e internazionale ( ), però, quello federalista può forse intervenire

134

con maggiore efficacia sulla prassi politica, grazie alla ricchezza

pragmatica della teoria federalista dello stato (che si traduce anche,

e soprattutto, nella teoria dello stato federale), a partire appunto

dall’esperienza americana fino a quelle ottocentesche e novecente-

( ) Cfr. D , Una costituzione senza popolo?, cit., p. 208.

133 ELLAVALLE

) Ivi, pp. 208-209 e 221-225.

( 134 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 241

CORRADO MALANDRINO

sche, europee e globali. Ciò dimostra la maggiore pertinenza del

punto di vista federalista rispetto ai temi in discussione e la sua

migliore applicabilità. Non a caso è cresciuto enormemente, come

dimostra Elazar, il numero degli stati inquadrabili in maggior o

minor misura nel contesto istituzionale federale. Il patto federale,

infatti, non neutralizza gli interessi diversi, ma al contrario è conce-

pito per unire le diversità rispettandole, trovando un compromesso

elastico, modificabile nello spazio e nel tempo, accettabile da coloro

che intendono partecipare all’unione tra eguali. Il cemento che

unisce i membri del patto federale non può esser altro che un forte

patriottismo repubblicano e costituzionale. Il foedus è la premessa

della “carta” in cui vengono fissati valori e princı̀pi fondamentali,

diritti e doveri, che stanno alla base del patriottismo federativo-

costituzionale.

Gli individui-soggetti federativi esplicano la loro attività nei vari

livelli di esistenza che coincidono con diversi piani di aggregazione

sociale e politica, legandosi ai valori culturali e sostantivi specifici di

ognuno di questi, pur rimanendo capaci di esperienze plurali e di

appartenenze plurali. Dal loro vario e necessario entrare in rapporti

pattizi su ognuno di tali livelli si genera una pluralità di patti federali,

e di popoli federali, dai quali promana nel contempo una pluralità di

poteri costitutivi (o “costituenti”) federali infranazionali, nazionali e

). Di qui scorre la sorgente di legittimazione po-

sovranazionali (

135

( ) D’altra parte una simile considerazione della cittadinanza in relazione al

135

formarsi delle sovranità condivise sta alla base dell’approccio del federalismo moderno

, L’uomo, la comunità, l’ordine poli-

derivante dall’esperienza americana, cfr. F RIEDRICH

tico, cit., p. 297: “[Il concetto nuovo di federalismo] poggia sull’idea che in un sistema

federale di governo ogni cittadino appartenga a due comunità, quella del suo stato e

quella della nazione; che questi due livelli di comunità debbano esser nettamente distinti

e che ognuno di essi debba essere provvisto del proprio governo; e che nella struttura-

zione del governo della comunità più estesa gli stati componenti debbano giocare un

, Idee e forme del federalismo,

preciso ruolo nella loro qualità di stati”. Cfr. anche E LAZAR

cit., pp. 34-35: “In effetti il significato profondo della soluzione federale americana fu

quello di escogitare un modo di eludere il problema della sovranità esclusiva degli stati

[…] Invece di accettare le concezioni europee del XVI secolo dello stato sovrano, gli

americani considerarono che la sovranità appartenesse al popolo. Le varie unità di

governo — federali, statali e locali — potevano esercitare solo poteri delegati. Cosı̀ era

possibile che il popolo sovrano delegasse i suoi poteri al governo generale e a quelli

costitutivi senza incappare, di norma, nel problema di quali di essi possedesse la

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

242 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

litica per ognuna delle forme statuali costituibili, corrispondenti ai

rispettivi livelli di interazione politica. Gli individui-soggetti federa-

tivi sono considerabili pertanto nella sfera individuale-personale e in

relazione ai gruppi di appartenenza già costituiti e legittimati: sono

i “cittadini” presi singolarmente che, unitisi in popolo per una

decisione esclusivamente politica, grazie a un patto “costituzionale”

divengono in determinati periodi e contesti milanesi e parigini;

piemontesi e bavaresi; italiani, francesi e tedeschi, ecc.; infine euro-

pei. Tutto ciò avviene senza che siano privati della genetica capacità

di appartenere identitariamente ai gruppi-soggetti locali, regionali,

nazionali o sovranazionali. Dal loro variegato complesso promana il

“popolo” europeo, ovvero l’insieme di tutti questi individui-soggetti

federativi, che si può concepire come “potere costituente” della

).

futura federazione europea ( 136

Posto che sia accettabile tale impianto teorico, l’obiezione può

riguardare il posto e il ruolo che deve esser comunque detenuto

sovranità, eccetto che nel campo delle relazioni internazionali”. Per popolo Elazar

intende il “popolo federale” formato dall’unione dei cittadini-soggetti federativi. Tale

circostanza è ricordata da Levi nel saggio introduttivo (La federazione: costituzionalismo

e democrazia) alla cit. riedizione del Federalista del 1997, p. 36, laddove ricorda

l’affermazione del deputato James Wilson nella Convenzione della Pennsylvania di

ratifica della Costituzione federale: “Il supremo potere risiede nel popolo come fonte del

governo… Esso può distribuirne una parte… ai governi degli stati e un’altra al governo

degli Stati Uniti”.

) Credo che non sia corretto, per le ragioni dette alla nota 121, contrapporre

(

136

in assoluto la concretezza dei popoli fondati sull’identificazione nazionale all’astrattezza

del “popolo europeo” nella definizione qui enunciata. In realtà, alcuni popoli nazionali

europei (si pensi al Belgio) hanno un carattere di concretezza sostantiva non molto

superiore a quello di un ipotetico popolo europeo. Ma anche altri (pochi) popoli di più

sicure tradizioni e identità nazionali, come quelli francese e tedesco, subiscono negli

ultimi decenni una contestazione crescente da parte delle originarie componenti minori

etnico-culturali e dalle nuove immigrazioni di diversa cultura che chiedono di integrarsi

e di contare politicamente. Per tutti gli stati nazionali vale sempre più in ultima istanza

il ricorso al “plebiscito” soggettivistico di Renan. Ma mi chiedo: che cosa impedisce a un

analogo “plebiscito” pensato in forma prevalentemente politica di applicarsi al caso

europeo (magari in forma di referendum cui sottoporre un’eventuale carta costituzionale

europea)? Quale ostacolo si pone al “popolo europeo” — nel più grande contesto

globale — a concepirsi come costituito su una solidarietà fondata “sul sentimento dei

sacrifici già fatti e di quelli che si è disposti a fare”, sul passato di guerre dalle quali si

vuol fuggire per sempre e sul presente dell’integrazione economica, sul consenso e sul

“desiderio espresso chiaramente di continuare la vita in comune”?

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 243

CORRADO MALANDRINO

dagli stati nazionali, che sono ancor oggi i soggetti aventi il maggior

peso (se non esclusivo) in termini di identità nazionale e poteri

sovrani in Europa. È evidente che non è ammissibile, per la natura

stessa del paradigma appena enunciato, alcuna ipotesi di emargina-

zione o superamento degli stati nazionali, cosı̀ come delle realtà

regionali o locali. È anzi da supporre l’arricchimento dei loro aspetti

etnico-culturali e sociali, nel mantenimento di precisi poteri nazio-

nali di decisione di ultima istanza (penso, per esempio, al potere di

grazia), e di competenze politico-amministrative per tutto ciò che

attiene al territorio e alla popolazione di ognuno secondo un’ampia

realizzazione del principio di sussidiarietà. Credo che il paradigma

federalista-comunicativo testé tracciato possa ammettere agevol-

mente tutto ciò. Ma nel presupposto necessario del venir meno

dell’esclusività e dell’assolutezza della sovranità nazionale, in quanto

il paradigma federalista-comunicativo: a) proclama l’intangibilità dei

valori e degli interessi sostantivi propri di ciascun livello di aggre-

gazione socioculturale, purché naturalmente questi siano posti in

modo da evitare che qualcuno di loro si trovi in conflitto irrimedia-

bile sul piano politico con quelli di qualche altro livello di apparte-

nenza; b) afferma la cittadinanza contestuale e plurale, quindi non

crea subordinazione gerarchica tra le differenti forme in cui essa si

esprime; c) sottolinea l’esigenza di un patriottismo costituzionale sia

al livello nazionale che al livello europeo, lasciando campo libero allo

sviluppo di patriottismi culturali, nel presupposto ammissibile che i

secondi non si pongano in conflittualità con i primi; d) attesta,

attraverso la teoria dello stato federale, che agli stati nazionali sia

dato un ruolo di primo piano sia nella fase di costituzione della

federazione europea con una presenza diretta, sia nella fase di

istituzionalizzazione a regime, attraverso il modello parlamentare

bicamerale e la costituzione di una Camera degli stati dotata di ampi

poteri legislativi e di controllo politico. Del pari, il paradigma

federalista comunicativo non si pone in contrasto irresolubile con le

esigenze rappresentate nelle ipotesi di multilevel systems of govern-

ment, in quanto può contemperare il contributo di partecipazione e

direzione della cosa pubblica proveniente da vari soggetti pubblici e

privati, statali e non, ai vari livelli di governo della statualità federale

infra- e sovranazionale, pur mantenendo i caratteri di maggior

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

244 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

definitezza istituzionale e di bilanciamento e separazione dei poteri

sui piani verticale e orizzontale che gli sono propri ( ).

137

Se il paradigma federalista-comunicativo qui abbozzato può

risultare plausibile, ci si deve domandare in quale relazione si ponga

con la tradizionale critica federalista alla sovranità dello stato nazio-

nale e con la prospettiva di una costituzione federale europea. La

prima risposta è che in entrambi i casi è possibile l’utile integrazione

tra il nuovo e il vecchio paradigma. In effetti, è intrinseca al nuovo

una concezione relativizzante e pluralistica delle sovranità statuali ai

vari livelli, considerato il presupposto dell’esistenza di realtà statuali

infra- e sovranazionali. Rispetto al vecchio, inoltre, il nuovo para-

digma sopra delineato dà maggior concretezza e individualità al

soggetto e al processo costituenti europei con l’indicare precisa-

mente, in accordo col “paradigma comunicativo”, l’identità di un

possibile “popolo europeo” connotato politicamente e non affer-

mato sulla scorta di asserzioni meramente prepolitiche di natura

etnico-culturale, morale, ideologica o movimentistica.

( ) In questo senso mi pare che vadano a vuoto le critiche riprese da G.

137 , L’Europa dopo il Leviatano. Unità e pluralità nel processo di costituzionaliz-

M ARRAMAO

zazione, “Teoria politica”, XVII, n. 2, 15-16 dicembre 2000, pp. 51-52 (sulla scorta, tra

, L’originalità istituzionale dell’Unione Europea, in AA.VV., Un

gli altri, di G. A MATO

passato che passa? Germania e Italia tra memoria e prospettiva, Atti del Seminario

internazionale organizzato dal Comune di Roma in collaborazione con il Goethe Institut

e la Fondazione Basso, Roma novembre 1996, raccolti a cura di G. Preterossi, intr. di G.

Marramao, Roma, pp. 81-91 e 106-109) nei confronti di una pretesa “megasovranità

europea” nell’ipotesi di una trasformazione in senso federale dell’UE. Al contrario, il

modello federale nasce per assicurare, attraverso la condivisione delle sovranità una

certezza istituzionale a livello di governo centrale insieme alla difesa delle diversità e dei

rispettivi poteri dei componenti. Quanto al richiamo che Marramao fa alle analogie tra

fase precedente il “modello Westfalia” e il prossimo futuro possibile della multilevel

governance, vorrei precisare che è proprio questo il punto (risolto però in senso

federalista) già segnalato da molti anni a questa parte da un pensatore come Elazar nel

suo discorso su premodernità e postmodernità (cfr. supra par. 6. 2), ripreso da Th.

Huglin nei suoi scritti althusiani e da ultimo nel libro Early Modern Concepts for a Late

Modern World. Althusius on Community and Federalism, Waterloo (Ontario), W.

Laurier University Press, 1999.

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ENZO CANNIZZARO

IL PLURALISMO DELL’ORDINAMENTO GIURIDICO

v

EUROPEO E LA QUESTIONE DELLA SOVRANITA

1. Regole di conflitti nell’ordinamento dell’Unione europea. — 2. Pluralismo di ordina-

menti e pluralismo all’interno di un ordinamento. — 3. Il monismo giuridico e la

questione della sovranità. — 4. La trasformazione del concetto di sovranità: la sovranità

istituzionale. — 5. Segue. La separazione dei poteri e la questione della sovranità

normativa. — 6. Sovranità normativa e competenza normativa. — 7. La sovranità

normativa come capacità di produzione giuridica. — 8. La sovranità come norma di

soluzione dei conflitti. — 9. La sovranità normativa come autodeterminazione dell’or-

dinamento giuridico. — 10. La nozione normativa di sovranità in una prospettiva

sistematica. — 11. Considerazioni conclusive.

1. Regole di conflitti nell’ordinamento dell’Unione europea.

Fra le caratteristiche dell’ordinamento europeo nei suoi rapporti

con i preesistenti ordinamenti degli Stati membri, vi è l’assenza di

una regola generalmente accettata di soluzione dei conflitti. Per

meglio dire, questa assenza si nota solo per certi tipi di conflitti,

mentre per altri la dinamica istituzionale ha consentito l’emergere di

norme e pratiche comuni sia all’ordinamento dell’Unione che a

quelli dei suoi Stati membri.

I conflitti fra norme comunitarie dotate di effetto diretto e

norme legislative degli Stati membri sono ad esempio risolti attra-

verso una regola che ammette una soluzione univoca sia nell’ordi-

namento comunitario che in quelli degli Stati membri, ed impone al

giudice l’applicazione delle prime e la disapplicazione delle seconde.

Per la verità, questa conclusione è solo parzialmente corretta, in

quanto si ha piuttosto un effetto identico, che fa però seguito

all’applicazione di diverse regole di conflitto nei vari ordinamenti ( ).

1

( ) Si veda la ricostruzione della regola rispettivamente nella giurisprudenza della

1

Corte di giustizia delle Comunità europee (v. la sentenza Simmenthal, 9 marzo 1978,

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

246 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

Agli effetti pratici, tuttavia, quel che emerge è che l’effetto dell’ap-

plicazione di tali diverse regole conduce al medesimo risultato, il che

può dar l’impressione che la regola sia la medesima.

Ma per altri tipi di conflitti, è chiaro non solo che le regole di

soluzione sono diverse, ma che esse possono anche portare ad un

risultato diverso. In questo caso occorre allora rassegnarsi a conclu-

dere che il conflitto non ammette una soluzione valida per qualsiasi

prospettiva giuridica. Quando, ad esempio, le Corti costituzionali

degli Stati membri si riservano il potere di sindacare la legittimità di

atti normativi comunitari alla luce dei valori fondamentali del pro-

prio ordinamento, esse non fanno che applicare una regola di

soluzione dei conflitti che discende dalla propria Costituzione e la

cui applicazione può produrre effetti irrimediabilmente incompati-

bili con quelli prodotti dalla regola di soluzione propria dell’ordi-

). Cosı̀ anche quando il giudice interno

namento comunitario ( 2

rivendichi il proprio potere di negare applicazione ad una norma

dell’Unione, ritenendo che essa sia stata adottata chiaramente al di

fuori della sfera delle competenze attribuite a tale ente, esso non fa

che applicare una regola di soluzione dei conflitti che ha validità solo

). In ambedue i casi

nell’ambito del proprio ordinamento nazionale (

3

la regola di soluzione dei conflitti propria dell’ordinamento del-

l’Unione è ben diversa, sia dal punto di vista procedurale che da

causa 106/77, in Racc., 1978, p. 629 ss.), e nella giurisprudenza delle Corti costituzionali

nazionali (v. la sentenza della Corte costituzionale italiana nella sentenza Granital, 8

giugno 1984, n. 170, e l’ordinanza della Corte costituzionale tedesca del 9 giugno 1971).

) Si vedano le sentenze della Corte costituzionale italiana nei casi Frontini, 27

( 2

dicembre 1973 n. 183, e Fragd, 21 aprile 1989 n. 232, e il celebre Maastrichtsurteil della

Corte costituzionale tedesca del 12 ottobre 1993.

) Questa possibilità è stata prospettata nella sentenza della Corte costituzionale

( 3

tedesca relativa alla legittimità costituzionale del trattato di Maastricht, menzionata

sopra, nonché nella sentenza della Corte suprema danese del 6 aprile 1998, relativa

anch’essa alla costituzionalità del trattato di Maastricht. Essa è stata recentemente

ribadita dalla Corte costituzionale tedesca; v. in particolare la sentenza del 7 giugno 2000

che ha chiuso la complessa controversia relativa alla legittimità costituzionale del

regolamento che aveva stabilito un mercato comune delle banane; controversia che è

sembrata a lungo poter originare un conflitto radicale fra ordinamento costituzionale

tedesco e ordinamento comunitario. La Corte ha peraltro evitato di trarre le conclusioni

di questa regola e pervenire quindi ad una dichiarazione di incostituzionalità del diritto

comunitario. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 247

ENZO CANNIZZARO

quello sostanziale, in quanto questo ordinamento appresta un pro-

prio apparato giurisdizionale al quale è affidato il potere esclusivo di

valutare la validità di atti comunitari nonché un proprio parametro

di norme fondamentali rispetto ai quali tale giudizio va effettuato.

Né mancano altri esempi di conflitti che non ammettono una

soluzione univoca.

In una valutazione di tipo empirico, si potrebbe tracciare una

distinzione fra conflitti del primo e conflitto del secondo tipo. I

primi sono conflitti a basso contenuto valutativo, rispetto ai quali,

generalmente, gli Stati membri ammettono una competenza esclu-

siva dell’ordinamento dell’Unione a dettare le regole di soluzione. I

secondi sono invece conflitti nei quali si riflettono interessi e valori

fondamentali, ovvero nei quali si riflette la capacità espansiva di un

ordinamento a danno dell’altro, per i quali sembra indicata la

formula dei conflitti di sovranità. Rispetto ai secondi, quindi, non

solo gli ordinamenti degli Stati membri rifiutano di riconoscere la

competenza esclusiva dell’Unione a disciplinarne l’esito; essi anzi,

espressamente, si riservano il potere di disciplinarli, eventualmente

in contrasto con le regole dell’Unione. Analizzando le regole di

soluzione dei conflitti, nei loro reciproci rapporti, si può quindi

osservare un fenomeno che emerge invero anche adottando un

diverso punto di osservazione: gli ordinamenti degli Stati membri

assumono, rispetto all’ordinamento dell’Unione, un atteggiamento

che non è ispirato né ad una completa autonomia, né ad una

completa integrazione. Essi cioè ammettono che l’Unione disciplini

i conflitti fra norme dei diversi ordinamenti, ma solo fino ad un certo

livello di intensità; si riservano invece di disciplinare autonoma-

).

mente conflitti ad alto livello valutativo ( 4

( ) Né il rilievo di questa osservazione diminuisce per il fatto che, al di là delle

4

dichiarazioni di principio, un conflitto vero e proprio non si sia mai prodotto in quanto

sia la Corte di giustizia che le Corti nazionali hanno utilizzato strumenti atti ad evitarne

l’insorgere. Questo vuol dire, infatti, che il conflitto si è realmente prodotto, ma non è

stato risolto attraverso regole di carattere giuridico, bensı̀ attraverso regole di carattere

politico. D’altra parte, proprio l’esistenza di diverse regole di soluzione di conflitti, atte

a produrre soluzioni diverse ed incompatibili fra loro, finisce con il connotare il sistema,

per modo che, al fine di evitare di produrre un conflitto dall’esito imprevedibile, i diversi

attori del gioco istituzionale possono essere indotti ad operare comportamenti diversi da

quelli che verrebbero presumibilmente adottati in un sistema di diverso tipo.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

248 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

Anche senza entrare nei dettagli tecnici di tale situazione, è

chiaro che essa caratterizza un certo modo d’essere dell’ordina-

mento giuridico dell’integrazione europea. Per esso sembra appro-

priata la definizione di ordinamento pluralista, dato che esso è

connotato dall’esistenza di una pluralità di punti di vista nell’ambito

dei quali un determinato conflitto normativo può trovare soluzione,

e, quindi, dall’assenza di una prospettiva unica, che assicuri una

).

soluzione valida per tutto l’ordinamento (

5

L’ordinamento europeo appare come un ordinamento tenden-

zialmente pluralista in quanto al suo interno vi sono conflitti che

vengono risolti in maniera diversa a seconda che ci si ponga nella

prospettiva dell’ordinamento centrale o degli ordinamenti decen-

trati. Ciò non vuol dire, beninteso, che per ciascun conflitto di

questo tipo vi sarà una paralisi dei meccanismi normativi e istitu-

zionali, ma solo che non vi è una regola giuridica generalmente

ammessa per la soluzione di essi. La soluzione può invece essere

ricercata, e di fatto ciò è quello che avviene, attraverso l’applicazione

di altri tipi di regole: in particolare, quando insorgono conflitti di

questo tipo, essi vengono risolti attraverso dinamiche di tipo politico

e istituzionale.

2. Pluralismo di ordinamenti e pluralismo all’interno di un ordina-

mento.

Il carattere pluralista dell’ordinamento dell’Unione riflette un

particolare modo d’essere di tale ordinamento, insuscettibile di

essere spiegato nell’ambito delle normali dinamiche ordinamentali

dei sistemi di natura statuale. Il fatto è che i rapporti fra gli

ordinamenti degli Stati membri non appaiono essenzialmente di tipo

convenzionale, come accade nelle forme classiche di confederazione,

né, d’altro lato, essi sono completamente spiegabili in uno schema

concettuale di tipo federale, nel quale l’ordinamento centrale abbia

completamente assorbito la sovranità dei suoi Stati membri.

Da un punto di vista storico non vi è dubbio che l’Unione sia un

( ) Ho utilizzato questo termine nello scritto A Pluralist Constitution for a

5

Pluralist Legal Order, in FIDE - XX Congress, vol. I, a cura di Slynn e Andenas, London,

2002, p. 267 ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 249

ENZO CANNIZZARO

ordinamento derivato da quello degli Stati membri, i quali infatti

l’hanno istituito mediante un accordo internazionale. Da un lato,

quindi, tale ordinamento svolgerebbe le sue vicende nell’ambito

dell’ordinamento internazionale, e sarebbe soggetto alle regole di

soluzione dei conflitti tipiche di esso; d’altro lato, il trattato istitutivo

è stato reso esecutivo negli ordinamenti degli Stati membri attra-

verso un meccanismo di tipo normativo che costituisce il fonda-

mento giuridico della sua osservanza. In questo ambito, l’ordina-

mento dell’Unione troverebbe quindi limite nelle potenzialità

giuridiche dell’atto che ne assiste l’attuazione.

A queste prospettive, tuttavia se ne aggiunge una ulteriore.

Secondo una visione accolta dalla giurisprudenza della Corte di

giustizia ( ), infatti, l’accordo originario costituirebbe solo il fonda-

6

mento storico di un ordinamento che si sarebbe successivamente

affermato per forza propria, assorbendo cosı̀, in una prospettiva

federalista, gli ordinamenti degli Stati membri. Nei confronti di essi,

quindi, l’ordinamento dell’Unione costituirebbe un ordinamento di

carattere originario, e detterebbe proprie regole di conflitto atte a

sostituire quelle di diritto internazionale o quelle del diritto interno

degli Stati ( ).

7

Ora, il fatto è che ciascuna di tali prospettive è dotata di una sua

validità, e la questione del carattere originario o derivato dell’ordi-

namento dell’Unione sembra quindi una tipica questione priva di

significato giuridico, che cioè non ammette una soluzione univoca.

Peraltro, mentre ciascun ordinamento, quello dell’ordinamento del-

l’Unione e quello degli Stati membri, rivendicano un proprio potere

di determinare autonomamente la soluzione dei conflitti di sovra-

( ) Si veda, fra le prime, la celebre sentenza Van Gend en Loos, 5 febbraio 1963,

6

causa 26/62, in Racc., 1963, p. 1 ss.

) Questa ricostruzione non è peraltro una novità nel panorama del pensiero

( 7

scientifico intorno al carattere originario degli ordinamenti federali. Questi indubbia-

mente, qualora formati a seguito di un processo di aggregazione di Stati in precedenza

sovrani, traggono la propria origine da un accordo fra Stati sovrani, e non costituireb-

bero mai, in senso storico, ordinamenti originari. Di qui l’idea, che si è sviluppata già in

relazione al processo di aggregazione federale degli Stati tedeschi nella metà del XIX

secolo, che l’atto istitutivo costituisce solo in senso storico il fondamento giuridico del

nuovo ordinamento, che si sarebbe da esso sviluppato per forza propria, affrancandosi

, Das Staatsrecht des

quindi dalla volontà dei suoi fondatori. Cfr., ad esempio, Z ORN

deutschen Reiches, Berlin, Guttentag Verlagsbuchhandlung, 1895, p. 72 s.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

250 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

nità, e con ciò affermano quindi la propria originarietà, d’altra parte,

essi si presuppongono reciprocamente ed ammettono anzi un intrec-

cio delle proprie dinamiche normative ed una ricostruzione giuridi-

camente unitaria delle rispettive vicende. Essi non appaiono quindi

né ordinamenti pienamente autonomi né ordinamenti pienamente

integrati. Inoltre, il loro rapporto appare singolarmente rovesciato

rispetto a quello tipico di un ordinamento composto, nel quale i

singoli ordinamenti godono di autonomia nell’ambito di sfere di

competenza predeterminate dall’ente sovrano. Questo afferma la

propria sovranità proprio attraverso il potere di determinare auto-

ritativamente, e di tutelare attraverso propri meccanismi di garanzia,

l’ampiezza delle sfere di competenza di ciascun ente.

La definizione dell’ordinamento dell’Unione europea come or-

dinamento pluralista appare quindi assai singolare nella esperienza

giuridica contemporanea, nell’ambito della quale il concetto di

pluralismo viene solitamente impiegato al fine di definire rapporti

giuridici fra ordinamenti e non già rapporti giuridici all’interno di un

ordinamento.

3. Il monismo giuridico e la questione della sovranità.

Nell’evoluzione del pensiero giuridico, l’idea di un ordinamento

pluralista nel senso delineato sopra sembra assolutamente nuova.

Inutilmente se ne cercherebbe menzione in quella sintesi del pen-

siero pluralista tracciata da Santi Romano nel saggio su “L’ordina-

mento giuridico” ( ), ambiziosamente dedicato a classificare in ma-

8

niera analitica i vari possibili nessi che si possono stabilire fra un

ordinamento generale e i vari ordinamenti parziali che lo compon-

gono.

Il fatto è che, nel pensiero giuridico contemporaneo, il carattere

monista di un ordinamento giuridico assume valore dogmatico. Un

ordinamento è necessariamente monista nel senso che esso definisce

l’unica prospettiva giuridica nella quale trovano soluzione i conflitti

fra le singole norme di esso. E ciò, si badi, vale sia per gli ordina-

menti “semplici”, che, a maggior ragione, per gli ordinamenti “com-

posti”. Anzi, la definizione di ordinamento composto è possibile

a

( ) L’ordinamento giuridico, 2 ed., Firenze, Sansoni, 1946.

8 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 251

ENZO CANNIZZARO

logicamente solo a patto che tutti gli ordinamenti che concorrono

alla sua formazione ammettano una soluzione univoca dei conflitti

interordinamentali, generalmente quella che assicura priorità alle

norme e alle procedure dettate dagli ordinamenti centrali.

Questo concetto sembra espresso nella nozione di sovranità

intesa in senso normativo, come unitarietà concettuale di un ordi-

).

namento (

9

Intesa in questo senso, la nozione di sovranità rischia tuttavia di

smarrire la sua utilità in un ordinamento, quale quello europeo, che

si connota appunto per l’assenza di unitarietà concettuale, e per la

mancanza di un organo dotato del potere di determinare autorita-

tivamente la sfera di competenza di ciascuna istituzione dell’ordina-

mento e, per questa via, di assicurare una soluzione univoca dei

conflitti giuridici.

Questa conclusione induce quindi a chiedersi se effettivamente

il concetto di sovranità sia necessariamente legato all’idea dell’uni-

tarietà concettuale degli ordinamenti statali; se cioè vi sia una

connessione necessaria fra Stato e ordinamento giuridico, tale che

non siano pensabili forme di organizzazione del potere politico al di

fuori del modello statalistico. La questione sarà esaminata, nel

presente scritto, in una dimensione prevalentemente logica. Ci si

chiederà, in altri termini, quali siano i motivi per i quali il concetto

di sovranità, sorto per indicare essenzialmente rapporti di tipo

politico, abbia vista trasformata la propria essenza concettuale fino

ad assumere un contenuto di tipo giuridico. Ci si chiederà quindi se

la nozione di sovranità normativa, intesa come unitarietà giuridica di

un ordinamento, sia una nozione di tipo formale, inerisca cioè

necessariamente all’esistenza di un determinato ordinamento, ov-

vero se si tratti di una nozione di tipo storico, se cioè la sovranità

( ) Il concetto è espresso, con consueta forza sintetica da Z , Das Staatsrecht

9 ORN

…, cit., p. 68: “Allerdings wird diese staatsrechtliche Konstruktion im letzen Ende

immer zu der Alternative: Staat oder nicht Staat gedrängt”. E immediatamente dopo:

„Die beiden Begriffe Bundesstaat und Staatenbund aber unterscheiden sich dadurch,

daß ersterer ein Staat ist, letzterer nicht, dass ersterer ein einheitliche Persönlichkeit,

letzterer ein Verein mehrerer Persönlichkeiten ist“. Sul processo che ha portato all’iden-

tificazione fra sovranità e personalità dello Stato e per una discussione delle conseguenze

, Lo Stato immaginario, Milano, Giuffrè, 1986,

teoriche di tale identificazione, cfr. C OSTA

p. 241 ss. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

252 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

abbia assunto carattere normativo nell’ambito di una determinata

esperienza giuridica ed allo scopo di soddisfare esigenze storica-

mente contingenti.

Non sarà invece trattato l’ulteriore questione di vedere in quale

senso invece la nozione di sovranità possa acquistare rilievo nell’am-

bito dell’ordinamento dell’Unione europea.

4. La trasformazione del concetto di sovranità: la sovranità istituzio-

nale.

Al di là di episodici riferimenti ad un concetto normativo di

sovranità, tale concetto viene consapevolmente affermato nel conte-

sto della più generale opera di teorizzazione dell’identità fra Stato e

ordinamento giuridico. Uno dei momenti emblematici di tale ope-

razione è certamente l’evoluzione del pensiero giuspubblicista che si

è sviluppata in Germania nella seconda parte del XIX secolo. Pur se

analoghi percorsi concettuali sono propri anche di altre tradizioni

giuridiche, non vi è dubbio che l’analisi relativa all’evoluzione

concettuale che ha accompagnato il sorgere del nuovo Stato federale

tedesco è quella che consente con maggior nitore di seguire la

trasformazione del contenuto del concetto di sovranità. Conviene

quindi seguire questa evoluzione, sia pure per grandi linee e senza

dare all’analisi un improprio significato storiografico, avendo cura di

segnalare le varie tappe nelle quali essa si è dipanata.

Nella sua dimensione classica, la sovranità, concepita in fun-

zione di assicurare carattere di originarietà e di autonomia agli Stati

nazionali nei confronti delle pretese universalistiche imperiali, ha

mantenuto una spiccata connotazione istituzionale. Si trattava

quindi di un concetto essenzialmente politico, che assicurava al

nuovo sovrano un affrancamento da forme di sudditanza nei con-

fronti dell’imperatore, e, a sua volta, assicurava un solido titolo di

supremazia nei confronti del mondo feudale. Utilizzando categorie

contemporanee, il concetto di sovranità è stato elaborato al fine di

monizzare il potere politico del sovrano rispetto al precedente

pluralismo istituzionale, sottraendolo a qualsiasi forma di interfe-

renza, sia dall’alto, dalle pretese universalistiche, che dal basso, dalle

pretese centrifughe di autonomia dei poteri feudali. Di conseguenza,

il concetto di sovranità, sorto per descrivere l’assolutezza e la

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 253

ENZO CANNIZZARO

supremazia del potere regio, vedeva le sue vicende legate per secoli

a quelle della monarchia assoluta.

Questa origine storica del concetto di sovranità spiega perché da

esso rimaneva estraneo il diverso concetto di monismo normativo.

Vi sono per lo meno due spiegazioni per ciò: innanzitutto, nell’am-

bito delle prime monarchie assolute ciò che conta è assicurare al

sovrano il predominio politico, e non anche il monopolio della

produzione normativa. Per un certo tempo, infatti, la sovranità

istituzionale del sovrano convisse pacificamente con il pluralismo

normativo che caratterizzava i rapporti giuridici nella società da esso

). Ma anche quando l’assolutismo regio finı̀ con l’assor-

governata ( 10

bire la funzione di produzione giuridica, mai peraltro compiuta-

mente, l’esigenza di una nozione che indicasse distintamente l’uni-

tarietà dell’ordinamento giuridico non venne avvertita. Ciò per la

semplice ragione che la nozione di sovranità istituzionale, con la

caratteristica di onnicomprensività ed illimitatezza che vi era insita,

finiva con l’assorbire completamente ogni altro aspetto. Nell’ambito

di un’organizzazione statale priva di una interna articolazione di

poteri, quindi, la nozione di sovranità continuò ad essere una

nozione propria del pensiero politico, identificata con la pienezza,

l’illimitatezza, l’unitarietà concettuale del potere.

5. Segue. La separazione dei poteri e la questione della sovranità

normativa.

La prima grande sfida alla nozione di sovranità, e l’esigenza di

una distinzione concettuale fra la dimensione istituzionale e quella

normativa, è venuta quindi con il processo di dissoluzione del potere

assoluto del sovrano e con la distribuzione delle funzioni statali fra

più organi o enti di governo, ciascuno dotato di una propria

autonomia costituzionale. È questo il momento in cui si avverte

( ) Alla ricostruzione del pluralismo normativo medievale appare dedicata nella

10 , L’ordine giuridico medievale, Bari-Roma, Laterza, 1995;

sua interezza l’opera di G ROSSI , Civitas, Storia della

si veda specialmente a p. 223 ss. Su questi temi, cfr. inoltre C OSTA

e M , Storia del diritto

cittadinanza in Europa, Bari-Roma, Laterza, vol. I; S ORDI ANNORI

, Il privilegio dell’immunità, Milano,

amministrativo, Bari-Roma, Laterza, 2001; L ATINI

Giuffrè, 2001. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

254 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

l’esigenza di assicurare, al di là della distribuzione dei poteri, un

momento di sintesi nella gestione del potere politico che eviti una

frantumazione dell’unitarietà concettuale dello Stato.

Questo processo di trasformazione, peraltro ha assunto una

connotazione diversa nell’ambito delle varie tradizioni giuridiche. In

Francia e negli Stati Uniti la dottrina prospettò inizialmente una

concezione pluralista della sovranità, in relazione al processo di

distribuzione dei poteri, a favore di una pluralità di organi o livelli

di governo, nel senso di considerare titolare di poteri sovrani ciascun

organo statale, per poi tuttavia immediatamente passare ad identi-

ficare l’essenza della sovranità non nell’esercizio di singoli poteri, ma

nella sintesi del potere politico. Di qui l’idea, sopravvissuta fino ai

giorni nostri, che i singoli poteri vengono esercitati dagli organi che

ne sono titolari non in nome proprio, ma nel nome del popolo o

).

dell’unità personificata che fa capo allo Stato (

11

Una diversa e più marcata connotazione normativa ha invece

caratterizzato l’evoluzione del pensiero che ha accompagnato il

processo di aggregazione federale in Germania. Possiamo, per co-

modità espositiva, riconoscere tre diverse fasi. Una prima è rappre-

sentata dal riconoscimento dell’esistenza di sfere di competenza

costituzionalmente garantite come l’affermazione di un modello di

sovranità ripartita. Una seconda che tende ad affermare che non la

competenza, ma la competenza a determinare l’ampiezza delle ri-

spettive sfere di competenza distribuite ai vari organi o livelli di

governo, rappresenta l’essenza della sovranità. Una terza che, attra-

verso un processo ulteriore di astrazione, tende a considerare l’ar-

ticolazione delle competenze come una modalità del potere di

autodeterminazione dell’ordinamento giuridico, potere nel quale,

finalmente, verrebbe identificata la sovranità concepita come capa-

cità giuridica illimitata.

Di tale evoluzione concettuale, e dei suoi riflessi nella giuspub-

blicistica tedesca fra la fine del XIX e l’inizio del XX secolo,

conviene allora dar conto, sia pure per cenni sintetici, e con l’avver-

( ) Si veda, per tutti, la celebre affermazione di Madison contenuta nel Federa-

11

lista no. 46, (1787/88), “The federal and state Governments are in fact but different

agents and trustees of the people, instituted with different powers, and designated for

different purposes”.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 255

ENZO CANNIZZARO

tenza che essa, come sovente accade, non ha proceduto per via

lineare, ma attraverso un tortuoso percorso nel quale si possono

scorgere ravvedimenti e fughe in avanti, sul quale hanno pesato i dati

istituzionali e politici, e, non ultima, la profondità di pensiero dei

principali protagonisti.

6. Sovranità normativa e competenza normativa.

La dottrina tedesca perveniva ben presto ad una concezione

della sovranità ripartita nell’humus culturale dell’incipiente norma-

tivismo e pressata dalle esigenza storica di inquadrare nella dottrina

della sovranità il fenomeno di aggregazione su base federale.

In questo senso, il processo di aggregazione federale venne

inteso da Waitz, il quale appunto identificando sovranità e potere

assoluto, pervenne ad una concezione di sovranità divisa come

effetto dell’esistenza di una pluralità di sfere di competenza assoluta,

costituzionalmente garantita, nell’ambito dello Stato.

Nella sua opera Grundzüge der Politik, apparsa nel 1862, egli

espose questa teoria partendo dall’osservazione che “(f)ür den Bun-

desstaat wird also zunächst erfordert, daß ein bestimmter Theil des

staatlichen Lebens gemeinsam, ein anderer ebenso bestimmter den

einzelnen Gliedern überlassen ist”. Ricavandone da ciò la conclu-

sione che “jeder Theil auch für sich wirklich Staat ist. Im Staaten-

bund ist es die Gesamtheit nicht, im Staatenreich find es die Glieder

).

nicht; im Bundesstaat müssen es beide sein” ( 12

Il passo logicamente successivo è poi quello di dimostrare che le

due sfere di competenza godono di autonomia. “Es ist aber für jeder

Staat ein erstes Erfordernis, daß er selbständig sei, unabhängig von

). Waitz esclude quindi che

jeder ihm selbst fremden Gewalt” ( 13

l’organo centrale goda di questo requisito nella confederazione di

Stati, in quanto il suo potere deriva essenzialmente dall’accordo fra

i suoi membri: “Der Staatenbund ist ..niemals selber als ein Staat zu

( ) Grundzüge der Politik, Kiel, Ernst Homan Verlag, 1862, p. 164. Per un

12

inquadramento storico della teoria della sovranità ripartita, nonché per una critica di

, Allgemeine Staatslehre,

essa alla luce della insorgente dottrina normativista, v. R EHM

Freiburg, Mohr, 1899, p. 62 ss.

) Ibid., p. 165.

( 13 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

256 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

betrachten; den wie weit auch seine Competenz gezogen werde oder

wie Groß das Recht seiner leitenden Gewalt sei, das Maß und der

Grund derselben liegt in der Vereinbarung der Staaten, und in der

Uebertragung bestimmter Befugnisse, welche diese vorneh-

). Riguardo agli Stati federali tuttavia varrebbe un diverso

men” ( 14

principio. “Eine solche Uebertragung oder richtiger ein Aufgeben

bestimmter Rechte kann auch bei dem Bundesstaat seiner ersten

Begründung vorangehen. … Das ist aber nur ein einzelner histori-

scher Act, ganz verschieden von jener Begründung der staatenbun-

dlichen Gewalt, welche immer nur auf dem Grunde der Delegation

oder Bevollmächtigung beruht und sein eignes selbständiges Recht

).

in sich trägt” ( 15

Con indubbia modernità, quindi, Waitz concepisce lo stato

federale come autonomo ed originario, che si distacca dall’atto

istitutivo attraverso un processo di autoaffermazione. D’altra parte,

egli concepisce anche i singoli Stati come autonomi e originari:

“dieser darf ebensowenig seine Berechtigung von jenem empfangen,

wie umgekehrt der Gesammtstaat nicht erst in der Bereinigung der

Einzelstaaten die Wurzel und der Grund seiner Existenz findet”.

La reciproca autonomia giuridica delle due categorie di enti

comporta quindi una frammentazione della sovranità: “die Thäti-

gkeit, welche die Einheitsstaat ganz und ungetheilt umfaßt, ist hier

gewissermaßen gespalten; für jeden Theil giebt es eine besondere

Organisation, jeder von beiden hat eine besondere Sphäre, aber

innerhalb dieser Sphäre ist der eine so selbständig wie der andere.

Im Bundesstaat hat der Gesammtstaat und der Einzelstaat jeder ein

geringeres Gebiet als der Einheitsstaat, aber, innerhalb seines Be-

reichs ist das Recht weder des einen noch des andern schlechter als

das des letztern. Man kann diese Selbständigkeit mit einem in der

).

Politik übliche Namen nicht unpassend Souveränität nennen” (

16

Secondo Waitz dunque lo Stato federale, e la distribuzione di

competenze che in esso si realizza, rappresenta l’esempio migliore di

sovranità divisa, la cui somma ricostituisce la unitarietà dei poteri

sovrani: “nur da ist ein Bundesstaat vorhanden, wo die Souveränität

( ) Ibid.

14 ) Ibid.

( 15 ) Ibid., p. 166.

( 16 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 257

ENZO CANNIZZARO

nicht dem einen und nicht dem andern, sondern beiden, dem

Gesammtstaat (der Centralgewalt) und dem Einzelstaat (der Ein-

). Di

zelstaatsgewalt), jedem innerhalb seiner Sphäre, zusteht” ( 17

conseguenza, Waitz espressamente indica come la sintesi della so-

vranità coincida con la somma dei poteri assegnati a ciascuna delle

sue parti. Non vi è invece in Waitz alcun riferimento alla necessità di

concepire regole di soluzione dei conflitti di competenza. Ciò in

quanto per egli la sovranità risiede proprio nella esistenza di sfere di

competenza costituzionalmente garantite.

Riferimenti al criterio della competenza come elemento per

affermare la coesistenza di più sfere di sovranità ripartite non

mancano nelle più tarde ricostruzioni, le quali tuttavia non hanno

certo la nettezza della concezione waitziana, e paiono semmai costi-

tuire un ponte fra questa e le dottrine che tendono a ricostruire

l’unitarietà concettuale della sovranità.

Fra queste, conviene ricordare la teoria della sovranità relativa,

). Meyer parte da una rigorosa con-

sviluppata da Georg Meyer (

18

cezione normativa della sovranità: “Die Einführung Konstitutionel-

ler Verfassungen hat den Gedanken von der Schrankenlosigkeit des

Herrschers beseitigt… Durch die weitere Ausbildung der juristi-

schen Lehre von Staat sind die Personen des Staates und des

Herrschers schärfer voneinanderer geschieden worden”, per conclu-

dere tuttavia nel senso dell’esistenza di più sfere di competenza

normativa che si limitano reciprocamente, e non abbisognano quindi

di una norma di soluzione dei conflitti: “Souveränität ist auch

innerhalb eines beschränkten Bereiches und ohne Kompetenz-Kom-

petenz denkbar. Zur Souveränität eines Gemeinwesens wird nur

erfordert, daß die demselben zustehenden Kompetenz ihm ohne

seinen Willen nicht entzogen werden dürfen”. Meyer si avvicina cosı̀

all’idea che ogni titolare di potere costituzionalmente autonomo

sarebbe portatore di una sovranità parziale.

In un ordine di idee parzialmente analogo, Bluntschili, signifi-

cativamente, rigetta l’idea che la separazione dei poteri dia origine a

( ) Ibid.

17 ) Lehrbuch des Deutschen Staatsrechtes, Vierte Auflage, Leipzig, Duncker und

( 18

Humblot, 1895, p. 15 ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

258 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

sfere di sovranità divisa, ma ammette che, invece, in una federazione

di Stati coesista una pluralità di entità parzialmente sovrane ( ).

19

Impropriamente tuttavia si vedrebbe in Bluntschli un epigono

delle teorie della sovranità divisa. In effetti, Bluntschli afferma

espressamente che la sovranità non appartiene né al sovrano né al

popolo, ma all’organizzazione giuridica del popolo, e cioè al potere

costituente. È solo l’esistenza di forme accentuate di autonomia in

Stati composti che induce Bluntschli ad ammettere la coesistenza di

enti sovrani nell’ambito di una forma composta di organizzazione

(melius) di divisione del potere politico.

7. La sovranità normativa come capacità di produzione giuridica.

L’identificazione della sovranità con la competenza doveva

avere come conseguenza che l’identificazione della sintesi della

sovranità, ed il rigetto quindi delle dottrine della sovranità divisa,

comportava la necessità di procedere per astrazione, ma sempre in

termini normativi. Non bastava più, in altre parole, per superare il

dilemma della sovranità divisa, l’affermazione che la sovranità ap-

partiene allo Stato o al popolo. Tale affermazione è destinata a

rimanere priva di significato qualora non vi si accompagni l’indivi-

duazione di un organo o di un processo atto a risolvere i conflitti di

competenza sul piano normativo. Tale individuazione esigeva,

quindi, una mutazione concettuale della nozione di sovranità, che

imputasse all’ordinamento giuridico il compito di dettare le regole di

soluzione dei conflitti, in maniera quindi da assicurare attraverso un

meccanismo normativo quell’unitarietà concettuale che non era

assicurata altrimenti dall’esistenza di una pluralità di enti dotati di

competenze. Occorreva allora por mano di nuovo al concetto di

sovranità e dimostrare che l’esistenza di sfere di competenza riser-

vate non si traduceva, come nel vecchio ordine medievale, nella

pretesa di assolutezza e nella libertà da vincoli. Occorreva allora

dimostrare il monismo dell’ordinamento non solo dal punto di vista

strutturale dell’unità istituzionale, ma anche, e soprattutto, ora che

quell’unità istituzionale non c’era più, dal punto di vista normativo.

( ) Lehre vom modernen Staat, Stuttgard 1886, Neudruck, Scientia Verlag,

19

Aalen, 1965, I, p. 563 ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 259

ENZO CANNIZZARO

Quest’opera, che ha contribuito ad una radicale trasformazione

delle categorie giuridiche del diritto pubblico dell’epoca, è stata

essenzialmente compiuta dalla giuspubblicistica tedesca successiva

all’istituzione dell’impero su base federale. Da essi venne affermata

senza reticenze l’idea che il vero sovrano non è il re né il popolo né

alcun altro ente, ma l’ordinamento obiettivo, il quale si esprime in

regole di attribuzione del potere e di soluzione dei conflitti che ne

derivano, con pretesa di esclusività e di validità per tutto la sfera dei

rapporti da esso regolata.

In questa fase storica si assiste quindi alla inversione del rap-

porto fra potere politico e diritto, e all’affermazione che, se il potere

politico crea diritto allo stato iniziale, è poi l’ordinamento giuridico

a dettare le regole per l’ordinato svolgimento di esso. Di questo

processo concettuale, la sovranità ne accompagna l’evoluzione e si

adegua assumendo una dimensione ormai consapevolmente norma-

tiva. La sovranità diviene quindi lo strumento di affermazione del

monismo giuridico statale.

Fra i più radicali difensori della necessità di unificare l’ordina-

mento giuridico e di imputare ad esso la titolarità della sovranità vi

è Zorn. Coerentemente con la sua rigorosa visione monista dell’espe-

rienza giuridica, Zorn approda ben presto ad una concezione uni-

taria della sovranità come insieme delle norme che disciplinano

l’esercizio del potere politico dello Stato.

La critica di Zorn alla teoria della sovranità divisa poggia su due

argomenti. Il primo prevalentemente istituzionale:

“Souveränität ist höchste Gewalt. (Es ist nicht) begrifflich mö-

glich, daß die Souveränität geteilt werde, denn in diesem Falle wäre

eben keine höchste Gewalt vorhanden” ( ).

20

La seconda linea argomentativa è più propriamente normativa.

Essa procede dalla distinzione di Jellinek fra Bundesstaat e Staa-

tenbund, per affermare che, nella seconda categoria, la sovranità

appartiene interamente all’ente centrale: “(geht) die Einzelsouve-

ränität als solche unter und existiert Staatsrechtlich nur mehr als

Bestandteil der in der Centralgewalt ruhenden Gesamt Souveräni-

tät. Sobald der Verzicht auf die Einzelsouveränität durch Aufri-

chtung der Centralgewalt praktisch geworden ist, ist die etwa

( ) Das Staatsrecht des deutschen Reiches, cit., p. 65.

20 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

260 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

vorher eingegangene vertragsmäßige, auf jenen Verzicht gerichtete

Verpflichtung erfüllt, der Vertrag existiert nur mehr historisch, hat

). D’altra

aber keinen aktuellen juristischen Inhalt mehr…” (

21

parte, “Es kann folglich im Bundesstaat von Erfüllung oder Ver-

letzung der Verträge, Austritt aus dem Bund wegen Nichterfüllung

von Vertragspflichten, Auslösung des Bundesvertrages juristisch

keine Rede sein: der Vertrag kann nicht ausgelöst werden, denn er

existiert überhaupt nicht mehr”. Per concludere: “alle Streitigkei-

ten werden in inappellabler Weise von den geordneten höchsten

Instanzen der centralen Staatsgewalt entschieden, die zur Dur-

chführung ihrer Entscheidungen mit allen Mitteln staatsrechtlichen

).

Zwanges ausgestattet ist” ( 22

Del tutto coerentemente con tale premessa, Zorn può quindi

finalmente concludere: “Die Souveranetät findet ihren prägnante-

sten Ausbruch in der Setzung des Rechtes … Der das Recht setzt, ist

)”. Con ciò, Zorn suggella definitiva-

Inhaber des Souveranetät (

23

mente la sua concezione della assoluta identità fra diritto e sovranità.

Se questo appare comune anche ad altri autori, quel che pare

peculiare in Zorn è la franca affermazione del carattere solo storico

della trasmissione di sovranità da parte dei singoli Stati all’Unione.

Un punto che rimane peraltro problematico nella dottrina di Zorn è

che in questa non sembra esservi posto per sfere autonome di

competenza. Se cioè la sovranità coincide con il potere di produ-

zione di norme, e, quindi, con il potere di modificare l’ordinamento

giuridico, non sembra residuare uno spazio significativo per la

differenza concettuale fra Stato unitario e Stato federale. Anche

nell’ambito delle esperienze di tipo federale, infatti, la coincidenza

fra sovranità e diritto travolge potenzialmente ogni forma di com-

petenza costituzionalmente riservata. Questa conseguenza del mo-

nismo estremo nella concezione zorniana dell’ordinamento giuridico

fa di essa la opposizione ideale al concetto di pluralismo che ha

).

ispirato la dottrina precedente (

24

( ) Ibid., p. 72.

21 ) Ibid., p. 75.

( 22 ) Ibid., p. 76.

( 23 ) Con indubbia modernità, Zorn definisce le due conseguenze della propria

( 24

teoria applicata ai rapporti fra ente federale e Stati membri:

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 261

ENZO CANNIZZARO

Si può pensare che l’affermazione di un concetto normativo di

sovranità sia stato agevolato in Zorn dalla sua generale concezione

monista dell’esperienza giuridica, nella quale quindi una divisione di

sovranità è inconcepibile cosı̀ come è inconcepibile una contraddi-

zione fra proposizioni giuridiche ( ). Peraltro, le due premesse dalle

25

quali egli muove, quella riguardante il carattere monista dell’espe-

rienza giuridica interna rispetto a quella internazionale, e la conce-

zione normativa della sovranità non appaiono facilmente conciliabili

a meno di non pervenire ad una sorta di monismo a prevalenza del

diritto interno, alla quale peraltro Zorn, pur evidenziando una certa

contiguità, non arrivò mai espressamente.

8. La sovranità come norma di soluzione dei conflitti.

Questa ambiguità appare invece completamente scomparsa nel

sistema concettuale sviluppato da Hänel, Laband e Jellinek. È in

questa fase che si concepisce espressamente la sovranità non più

come diritto o come il potere di produrlo, ma come il potere di

stabilire regole per la soluzione delle sue antinomie.

Hänel, pur riconoscendo la coerenza sul piano logico della

dottrina federalista della sovranità divisa, finiva tuttavia con l’affer-

marne l’impossibilità pratica di attuarla attraverso una rinuncia ad

una regola o ad un procedimento di soluzione dei conflitti di

competenza: “Die Annahme ist ein Irrtum, als ob aus dem abstrak-

ten Begriffe Herrschaft und dem abstrakten Prädikate des ‘höch-

sten’, ‘suveränen’, die Unmöglichkeit logisch gefolgert werden

I. “Bundesrecht bricht Landesrecht: bei Widerspruch zwischen dem von der

Centralgewalt gesetzten Recht jeden Grades und dem von den Einzelstaaten gesetzten

geht das erstere unbedingt vor.

II. Die Centralgewalt steht sowohl den Einzelstaaten als den sämtlichen Staatsan-

gehörigen herrschend gegenüber: sie bedarf für ihre Rechtssätze keiner Vermittlung der

Einzelstaaten, kann jedoch mit Durchführung derselben die letzteren jederzeit und in

jedem Umfang betrauen” (Ibid., p. 86).

Difficile non scorgere analogie con la dottrina del primato e della diretta applica-

bilità oggi applicata nell’ordinamento dell’Unione europea. Solo che, nella particolare

sistemazione teorica dell’esperienza giuridica federale data da Zorn tali elementi sono

corollari inscindibili dal principio di sovranità.

) Concezione espressa in particolare nell’opera Die Deutschen Staatsverträge, in

(

25

Z. Staatsw., 1880, p. 1 ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

262 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

könnte, daß zwei souveräne Herrschaften auf demselben Territor

und für dieselbe Volksgemeinschaft nebeneinander bestehen könn-

ten. In abstrakter Betrachtung läßt sich ohne jeden Widerspruch

eine vollkommene sachliche Trennung der Aufgabe und damit des

Wirkungskreises zweier Gemeinwesen denken und für jedes dieser

Gemeinwesen die Selbstgenugsamkeit, die Ausstattung mit allen für

seine Aufgabe notwendigen und darum innerhalb seines Wirkungs-

kreises höchsten Rechts- und Machtmitteln. Die formale Logik kann

der Bundesstaatstheorie der federalisten, Tocquevilles, Waitz’ und

deren Schule nicht entgegengestellt werden. Das, was dieser Theorie

allein entgegengestellt werden kann, ist der doppelte Nachweis, daß

ihre Auffassung mit der realen Natur, mit den konkreten Aufgaben

des Staates, wie sie der Einheitsstaat aufweist, unvereinbar sei, daß

mithin, wenn der Bundesstaat einen solchen Parallelismus aufwiese,

der Bund und die Einzelstaaten Staaten dem vollem Begriffe nach

nicht sein könnten, sowie daß das positive Recht des Bundesstaates

). Egli per-

die Auffassung der Waitzschen Schule zurückweist” ( 26

veniva quindi alla sua nota concezione secondo la quale non solo

l’ente federale o gli enti federati costituirebbero Stato, bensı̀ l’unione

organica fra di loro, nella quale, tuttavia, solo al primo spetterebbe

la sovranità in quanto dotato del potere di conformare la sfera di

competenza dei secondi: “Die auf dieser Grundlage herrschende

Auffassung erkennt es allerdings als in der Natur des Bundesstaates

und im positiven Rechte begründet an, daß die Einzelstaaten als

solche in einem mannigfachen Abhängigkeitsverhältnis und in viel-

seitiger Wechselwirkung mit der Centralgewalt stehen, daß sie aus

dem Gesichtspunkte einer Betrachtung des Staates als einer objek-

tiven Institution wie die beiden sich ergänzenden Hälften eines

). E, più avanti, “Mit der Kompe-

Staatswesens sich verhalten” (

27

tenz-Kompetenz ist dem Reiche die höchste und umfassendste

Gewalt gegeben, die von ihm auf Grund der Verfassung ausgesagt

werden kann Sie schließt den Kreis der Befugnisse ab, die den Inhalt

der Reichsgewalt ausmachen. Sie gibt von Standpunkt der Kompe-

tenz aus die letzte Entscheidung, ob und in welchem Sinne das

( ) Deutsches Staatsrecht, I, Leipzig, Duncker und Humblot, 1892, p. 803 ss.

26 ) Ibid., cit., p. 63.

( 27 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 263

ENZO CANNIZZARO

wissenschaftliche Recht besteht, das deutsche Reich als Gesamtheit

).

und in seinen Gliedern als Staat zu behaupten” (

28

Hänel conclude quindi: “Aufgabe des Reiches kraft seiner

Kompetenz-Kompetenz ist es, der oberste Wächter und Bürge dafür

zu sein, daß den Anforderungen der Nation an den Staat, von deren

Erfüllung seine geistige und wirtschaftliche Kultur abhängt, volles

Genüge geschehe und demgemäß auch der Wirkungskreis der

).

Einzelstaaten sich gestalte” ( 29

È nota la critica portata da Laband nei confronti di questa

dottrina, della quale pure egli sembra condividere la soluzione.

Secondo Laband, la concezione organicistica dello Stato finisce con

il ridurre l’autonomia degli enti federali alla stregua di altri organi

dello Stato centrale ( ).

30

Laband sviluppa quindi una diversa concezione del rapporto fra

Stato e sovranità, partendo dalla riformulazione della dottrina della

sovranità come competenza normativa, per quindi affermare che non

nell’esistenza di una forma di competenza normativa autonoma, né nel

sistema organizzato delle competenze e funzioni dello Stato, bensı̀

nella competenza della competenza risiede l’essenza della sovranità.

In riferimento alla concezione waitziana, Laband osserva quindi

che “(e)benso ist es eine Chimäre, die Kompetenz der Gesamtstaa-

tsgewalt in der Art von der Kompetenz der Einzelstaatsgewalt

abgrenzen zu wollen, daß kein Gebiet übrig bleibt, für welches es

zweifelhaft ist, welcher Staatsgewalt die Kompetenz zusteht und daß

die Abgrenzung für alle Zeit unabänderlich dieselbe bleibt. Es

entsteht also auch hier die Frage, wer hat den Zweifel über die

( ) Ibid., p. 793.

28 ) Ibid., p. 797.

( 29 ) “… auch der Gliedstaat wichtige und umfassende staatliche Aufgabe zu

( 30

erfüllen und zu diesem Zweck kraft eigenen Recht obrigkeitliche Herrschaftsbefugnisse

seinen Untertanen gegenüber hat, so sind allerdings beide, sowohl der Bundesstaat als

der Gliedstaat ‘in ihrer Sonderstellung betrachtet’ Staaten; nur daß die Gliedstaaten

nicht souverän, sondern dem Bundesstaat unterworfen sind. Wenn man dagegen beide

zusammen nur als den Staat gelten lassen will, wenn man im Bundesstaat einen

Gesamtorganismus erblickt, in welchem bestimmte Funktionen den Einzelstaaten zu-

gewiesen sind, so geht der begriffliche Unterschied zwischen dem Bundesstaat und dem

dezentralisierten Einheitsstaat verloren und es erscheinen die Einzelstaaten als Einri-

chtungen des Bundesstaat, als Teile seiner Organisation” (Das Staatsrecht des deutschen

a ed., Tübingen, 1911, Neudruck, Scientia Verlag, Aalen, 1964, p. 82).

Reiches, 5 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

264 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

Kompetenzgrenze zu entscheiden und wer hat über eine Verände-

rung der Kompetenz zu befinden. Weisen die Einzelstaaten durch

ihren Willen dem Bunde die Grenzen seiner staatlichen Befugnisse

zu oder empfangen sie umgekehrt von der Zentralgewalt die rechtli-

che Begrenzung ihrer Willenssphäre? Nur eines von beiden ist

möglich und die Beantwortung der Frage enthält zugleich die

Entscheidung, wer souverän ist, die Zentralgewalt oder der Ein-

). Sarebbe difficile immaginare una più chiara percezione

zelstaat” (

31 ).

della sovranità come regola di soluzione dei conflitti ( 32

9. La sovranità normativa come autodeterminazione dell’ordina-

mento giuridico.

Compimento teorico di questa evoluzione, e sintesi dell’unifica-

zione concettuale della sovranità interna e di quella internazionale

appare la dottrina delineata da Jellinek. Questi, che pure aveva

accolto inizialmente la concezione della sovranità come Kompetenz-

Kompetenz, ed aveva anzi contribuito in maniera assai accentuata a

svilupparne le conseguenze applicative, perveniva poi ad una nuova

nozione di sovranità, destinata, nei suoi intenti, a fornire la saldatura

fra attività normativa interna ed attività normativa esterna dello

Stato.

( ) Das Staatsrecht des deutschen Reiches, cit., p. 55 ss. Conviene notare come nel

31

sistema concettuale di Laband scompare ogni riferimento alla concezione istituzionale

della sovranità, considerata come un relitto dell’epoca precedente. Si veda, ad esempio,

la serrata critica alla dottrina di Preuß: “Neuerdings hat Preuß … die Verwendung der

Souveränitätsbegriffs, den er für die radix malorum der ganzen Wissenschaft des

öffentlichen Rechts hält, als fehlerhaft, wertlos und irreführend bezeichnet. Unter

Souveränität versteht er aber die schrankenlose Gewalt des absoluten Staates. Insoweit

ist seine Kampf ein Streit gegen Windmühlen; denn darüber sind alle einig, daß eine

derartige Gewalt nicht nur für den heutigen Staatsbegriff nicht wesentlich ist, sondern

überhaupt nicht verwirklicht werden kann” (ibid., p. 74, nota 1).

) L’identificazione della sovranità in un potere specifico, quello di dettare le

(

32

regole di soluzione dei conflitti, consente quindi a Laband di costruire i criteri di

attribuzione della sovranità secondo un meccanismo “a soglia (tutto o niente)”. Si veda

la critica, ammirabile per concisione, alla dottrina della sovranità relativa di Meyer ed

altri: “Der Versuch … den Gliedstaaten eine verminderte Souveränität beizulegen, ist

nicht zur lösung des Problems geeignet, da eine Verminderung der Souveränität eine

Negation derselben ist” (ibid., p. 58).

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 265

ENZO CANNIZZARO

Nella sua più matura analisi della dinamica giuridica pubblici-

sta, Jellinek sottopone a critica la concezione della sovranità come

competenza della competenza partendo dall’assunto che, in questo

sistema concettuale, il potere politico è illimitato, mentre, dall’os-

servazione empirica egli deduce l’osservazione di come esso sia

limitato dall’ordinamento giuridico, che vincola bilateralmente sud-

diti e Stato. Nella esclusiva capacità dell’ordinamento giuridico di

porre i vincoli giuridici all’esercizio del potere politico Jellinek vede

quindi il carattere essenziale della sovranità: “Ausschließliche Ver-

pflichtbarkeit durch eigenen Willen ist das juristische Merkmal des

souveränen Staates. Souveränitet ist demnach die Eigenschaft eines

Staates, kraft welcher er nur durch eigenen Willen rechtlich gebun-

). Di conseguenza, la sovranità non equivale a

den werden kann” (

33

potere assoluto. Si tratta bensı̀ di un potere giuridicamente vincolato

nelle forme volute dall’ordinamento: “Aus dieser Definition folgen

logisch alle die Eigenschaften, in welchen entweder das Wesen der

Souveranetät gesucht wurde, oder sie ihren prägnantesten Ausdruck

finden soll. Es ergibt sich aus den festgestellten Begriffe, wie unsere

Entwicklung soeben gezeigt hat, dass die Souveränetät die höchste

und unabhängige Mach in sich schliesst. Es ergibt sich, dass der

Souveräne Staat innerhalb der im durch seine Natur gezogenen

Grenzen seine Competenzen feststellen kann. Es ergeben sich säm-

mtliche Hoheitsrechte, d.h. die oberste normierende Thätigkeit des

Staates nach allen Richtungen des staatlichen Lebens, als Conse-

quenz des Souveränetäsbegriffes. Es ergibt sich ferner aus demsel-

ben die Untheilbarkeit der Souveränetät; ein ausschließliches Recht

kann nicht getheilt werden, sonst wäre es eben nicht ausschließli-

ch.… Endlich ergibt sich die Ewigkeit der Souveränetät, denn es ist

).

keine Macht vorhanden, die ihr eine Befristung setzen könnte” ( 34

), questo concetto era poi precisato:

Nella sua Teoria generale ( 35

“Potere sovrano, adunque, non è onnipotenza statale: esso è una

forza giuridica e perciò vincolata dal diritto. Beninteso esso non

( ) Die Lehre von den Staatenverbindungen, Wien, 1882, Neudruck, Scientia

33

Verlag, Aalen, 1969, p. 34.

) Die Lehre…, cit., 34 s.p.

( 34 ) Allgemeine Staatslehre, trad. it., La dottrina generale del diritto dello Stato,

( 35

Milano, Giuffrè, 1949. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

266 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

tollera alcun limite giuridico assoluto. Lo Stato può liberarsi da

qualsiasi vincolo impostosi da se stesso, però soltanto nelle forme del

diritto e imponendosi nuovi limiti. Non i singoli limiti, la limitazione

è ciò che vi è di costante; e come non esiste lo Stato sovrano

assolutamente limitato, cosı̀ del pari non esiste giuridicamente lo

Stato sovrano assolutamente illimitato”.

La concezione di Jellinek appare straordinariamente moderna ai

). Nel configurare cosı̀ l’essenza della sovranità nella

nostri occhi (

36

capacità dello Stato secondo il suo proprio ordinamento giuridico,

Jellinek sembra relativizzare l’originaria assolutezza del concetto,

dissolvere il suo riferimento ad uno Stato ideale, e inquadrarla

nell’ambito di dinamiche ordinamentali concretamente presenti, in

un dato momento storico. La sovranità cessa quindi di avere un

contenuto immutabile nel tempo e in riferimento ai vari modelli di

Stato, per assumere contenuto variabile in relazione ai singoli ordi-

namenti statali. La concezione di Jellinek si colloca quindi in una

sfera di contiguità concettuale rispetto all’idea, più moderna, che la

sovranità coincida con il potere dello Stato di costituire e modificare

le regole di fondo del proprio ordinamento giuridico.

I rapporti fra la concezione di Jellinek e la classica concezione

labandiana sono del resto assai stretti; si può dire che la prima

comprende in sé la seconda, senza contraddirla: “sovranità è la

capacità di esclusiva autodeterminazione giuridica; e perciò soltanto

lo Stato sovrano, entro i limiti da esso stesso fissati o riconosciuti,

può regolare con assoluta libertà il contenuto della sua competenza.

Lo Stato non sovrano, invece, si determina del pari liberamento,

però solo in quanto si estende la sua sfera statale. Possibilità di

( ) Jellinek estende tuttavia questa nozione anche alla sovranità di diritto inter-

36

nazionale. Anzi, l’intera concezione di essa è stata occasionata proprio dall’osservazione

della unitarietà concettuale della sovranità in diritto interno e in diritto internazionale.

Peraltro egli non concepisce, in un quadro teorico moderno, la sovranità statale come la

capacità di avvalersi di tutte le posizioni soggettive di diritto internazionale. Egli non

riproduce cioè il concetto di sovranità elaborato rispetto all’ordinamento interno, alla

luce dell’esistenza di un diverso ordinamento nel quale lo Stato si realizza. Ma continua,

con la dottrina prevalente dell’epoca, a considerare il diritto internazionale come fondato

sull’autodeterminazione e sull’autobbligazione dello Stato, con la conseguenza che la

nozione di sovranità finirebbe, portata a conseguenza, con il negare l’esistenza stessa

dell’ordinamento internazionale.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 267

ENZO CANNIZZARO

determinarsi o di obbligarsi per sua volontà è la caratteristica di

qualsiasi autonomo potere di signoria: quindi anche allo Stato non

sovrano appartiene la potestà giuridica della sua competenza. Que-

sta potestà però, trova i suoi limiti nel diritto della comunità che gli

è sovrapposta. Di due Stati legati durevolmente fra di loro, quello

adunque che non può estendere, mediante la propria legge, la sua

competenza di diritto statale, ma incontra nell’ordinamento giuri-

dico statale dell’altro un limite all’accrescimento della propria com-

petenza, è lo stato non sovrano; mentre sovrano è quello che, per

mezzo della legge sua, può sottrarre all’altro delle competenze di

diritto statale” ( ).

37

10. La nozione normativa di sovranità in una prospettiva sistema-

tica.

L’identificazione della sovranità nelle regole di soluzione dei

conflitti, indicata qui indicata con la formula della sovranità norma-

tiva, non è quindi frutto di necessità logica. Essa si deve piuttosto

alla particolare evoluzione del pensiero giuridico, che abbiamo

seguito soprattutto in riferimento alla dottrina tedesca, nella seconda

metà del XIX secolo, in relazione al processo di aggregazione su

base federale dei vari Stati tedeschi. Tale processo induceva quindi

un profondo mutamento nelle categorie concettuali del diritto pub-

blico. Esso stabiliva infatti una ripartizione di competenze fra fede-

razione e Stati, e, quindi, determinava l’insorgere di un pluralismo

istituzionale in luogo della tradizionale concentrazione del potere

politico nelle mani del sovrano.

La trasformazione del concetto di sovranità è quindi avvenuta in

un processo simbiotico rispetto alla più generale tendenza dottri-

nale, orientata ormai decisamente in senso positivista verso l’identi-

ficazione dello Stato con il suo ordinamento giuridico e quindi con

la Costituzione che di esso costituisce il fondamento. L’essenza della

sovranità non poteva più essere identificata nel monopolio e nell’as-

solutezza del potere politico, dato che esso, per definizione, non

esisteva più. Di qui un progressivo processo tendente ad identificare

semmai la sovranità nelle regole dell’ordinamento atte a risolvere i

( ) Allgemeine Staatslehre, cit., p. 86.

37 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

268 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

conflitti fra poteri e, quindi, nel nuovo concetto di sovranità nor-

mativa.

Può apparire paradossale che la dottrina della sovranità norma-

tiva, imperniata su una rigida concezione monista dell’ordinamento

statale, abbia visto la luce contestualmente alla dottrina della plura-

lità degli ordinamenti giuridici, e, quindi, in parallelo rispetto all’af-

fermazione della separazione fra ordinamento interno e ordina-

mento internazionale. Si può rilevare, per accentuare l’apparente

paradosso, come alla affermazione della sovranità in senso norma-

tivo abbiano contribuito autori che hanno militato in campi diversi

quanto alla ricostruzione dei rapporti fra ordinamento interno e

ordinamento internazionale. Il paradosso si scioglie, tuttavia, se si

pensa che fra le due dottrine, quella della separazione fra ordina-

menti e quella della sovranità normativa, non vi è alcun contrasto.

Anzi, l’affermazione della sovranità normativa, e la contestuale

asserzione del carattere necessariamente monista dell’ordinamento

statuale, ha agevolato l’affermazione della separazione dell’ordina-

mento interno rispetto a quello internazionale. La precedente con-

cezione del monismo istituzionale, infatti, sancendo la concentra-

zione nelle mani del sovrano sia del potere normativo “verso

l’interno” che di quello “verso l’esterno”, finiva con il produrre una

saldatura fra ordinamento interno e ordinamento internazionale,

dato che il medesimo organo che aveva il potere di assumere

obblighi internazionali, era dotato egualmente del potere di modi-

ficare, in corrispondenza, l’ordinamento interno al fine di assicu-

). In questo senso, non vi è alcun contrasto fra

rarne l’attuazione ( 38

il monismo normativo affermato in riferimento all’ordinamento

interno, e il carattere di separazione, affermato rispetto all’ordina-

mento internazionale. Anzi, questi due aspetti si saldano in un unico

sistema concettuale che tende a “sigillare” l’ordinamento costituzio-

nale e a salvaguardarlo rispetto alle interferenze di altri ordinamenti.

In altri termini, il monismo normativo dell’ordinamento interno

serve proprio a tutelare l’insorgente pluralismo istituzionale, e ad

evitare che l’organo dotato del potere di assumere obblighi interna-

zionali potesse poi vincolare i comportamenti degli organi dotati del

( ) Sia consentito rinviare all’analisi contenuta nello studio Trattato internazio-

38

nale (adattamento al), in Enciclopedia del diritto, vol. XLIV, p. 1394 ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 269

ENZO CANNIZZARO

potere normativo interno. Monismo dell’ordinamento statale e plu-

ralismo nei rapporti con l’ordinamento internazionale sembrano

quindi non solo compatibili, ma anzi, si configurano come due

articolazione di una unica prospettiva teorica.

È essenzialmente intorno a questo nuovo nucleo concettuale, rap-

presentato dal monismo dell’ordinamento statale, che i fondamenti

della natura giuridica dello Stato, e quindi il nuovo concetto della

sovranità in senso normativo, hanno trovato sistemazione teorica.

Contestuale alla definizione di una autonoma nozione di sovranità

normativa, infatti, è l’affermazione della natura statuale della federa-

zione, contrapposta alla confederazione, di natura convenzionale.

Nella federazione, e non nella confederazione, si realizzerebbe quel-

l’unicità della prospettiva giuridica che caratterizza l’organizzazione

dello Stato. Nella confederazione, invece, si avrebbe una pluralità di

ordinamenti, tutti egualmente dotati del potere di autodeterminare le

proprie regole di soluzione dei conflitti. La sfera di competenza della

confederazione, di conseguenza, non sarebbe autodeterminata, bensı̀

determinata dall’esterno, dalla comune volontà degli Stati membri. In

questa alternativa si riassumerebbe quindi l’alternativa posta rispetto

al problema della sovranità dalle forme composte di Stato: o si tratta

di uno Stato in senso proprio, dotato di sovranità e, quindi, capace di

determinare esso medesimo le regole di soluzione di conflitti che vi

insorgono all’interno, ovvero si tratta di un ente privo di statualità, in

quanto vi è presente una pluralità di prospettive giuridiche per la

soluzione dei conflitti, nessuna delle quali capace giuridicamente di

imporsi alle altre.

La visione dello Stato sovrano come ente provvisto necessaria-

mente di una prospettiva giuridica unitaria, come ente normativa-

mente monista, pur se istituzionalmente pluralista, ha proiettato la

propria influenza ben al di là della occasionale contingenza storica

che ne ha permesso la piena affermazione. Se si guarda infatti alle

moderne costituzioni statali, esse assumono a proprio presupposto,

talora affermato espressamente, talaltra taciuto, l’esistenza di un

). L’essenza

ordinamento giuridico concettualmente unitario ( 39

( ) Ed in questo ambito ricostruiscono la sovranità come norma tesa alla

39

soluzione dei conflitti non solo fra sfere di competenza, ma anche fra valori. È in questo

periodo che inizia ad affermarsi l’idea che la sovranità non è illimitatezza del potere

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

270 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

stessa della Costituzione si riassume, anzi, nel pensiero giuridico

moderno, nella fissazione delle regole di soluzione dei conflitti.

Attraverso la determinazione di procedure di legittimazione del

potere politico, di trasformazione dei conflitti politici in conflitti

giuridici, di processi di bilanciamento di interessi e valori dell’ordi-

namento, le moderne costituzioni statali sembrano provvedere alla

determinazione dell’unicità della prospettiva giuridica attraverso la

quale pervenire alla soluzione di conflitti.

11. Considerazioni conclusive.

Cosa si può trarre, in chiave contemporanea, da antiche dottrine

elaborate al fine di teorizzare l’unicità del potere statale in un

processo di aggregazione federale, quale quello occorso in Germania

sul finire del XIX secolo? In che senso esse rilevano rispetto ai

moderni processi di aggregazione su base sovranazionale, che deli-

neano un contesto culturale profondamente diverso?

Per rispondere a tale questione, occorre considerare che nel

processo di integrazione europea, come sovente accade, i mutamenti

istituzionali hanno preceduto l’evoluzione concettuale. Nel tentativo

di inquadrare i fenomeni di integrazione sovranazionale nell’ambito

delle categorie giuridiche dell’organizzazione del potere politico, la

dottrina si imbatte costantemente nel concetto di sovranità, e lo

intende, secondo tradizione, in senso normativo, come concetto che

simboleggia l’unitarietà concettuale dell’ordinamento giuridico. Di

qui lo smarrimento concettuale derivante dalla difficoltà di inqua-

drare in un quadro tradizionale la nuova esperienza giuridica del-

l’integrazione sovranazionale. La nostra analisi peraltro ci ha portato

a verificare come il concetto normativo di sovranità, che si riflette nel

carattere monista dell’ordinamento statale, ed ha assunto valore

dogmatico nella teoria dello Stato, sia emerso relativamente tardi

nell’esperienza giuridica ed al fine di reagire al pericolo di dissolu-

giuridico, ma entità concettualmente limitata dai diritti individuali. Si comincia quindi

ad affermare un concetto che sarà alla base del costituzionalismo del XX secolo: l’idea

che la sovranità non possa essere concepita come potere indipendente, ma trova invece

dei limiti, negativi o di scopo, nel rispetto di sfere giuridiche separate da essa, separate

cioè dal concetto di unità dell’ordinamento.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 271

ENZO CANNIZZARO

zione dell’unitarietà istituzionale del potere politico. Si tratta quindi

di una nozione non assoluta, ma profondamente influenzata dalla

contingenza storica, e dall’esigenza di approntare una reazione

teorica alla frammentazione del potere politico derivante dai pro-

cessi di separazione dei poteri e di articolazione del sistema statale su

più livelli di governo. Al caos concettuale che ne derivava, e alla

diluizione del monolitismo dello Stato assoluto veniva quindi posto

riparo con la ricerca di un monolitismo immaginario e con l’identi-

ficazione di un nuovo sovrano, costituito dall’ordinamento giuridico.

Collocate nel loro contesto, tali dottrine sembrano quindi di-

mostrare proprio che un ordinamento normativamente pluralista

non è logicamente inconcepibile. Dimostrare che una costruzione di

tal fatta sia anche storicamente praticabile oggi, in riferimento al

processo di integrazione europea, ed articolarne più precisamente i

contenuti, è compito che fuoriesce dall’oggetto di questo studio.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

MAURIZIO FIORAVANTI

IL PROCESSO COSTITUENTE EUROPEO

1. Alla ricerca del processo costituente europeo. — 2. Un po’ di comparazione: Europa

e Stati Uniti. — 3. Alcuni possibili esiti del processo costituente europeo.

1. Alla ricerca del processo costituente europeo.

Com’è ben noto, il Consiglio Europeo di Laeken, del 14 e 15

dicembre 2001, si è concluso con un’importante Dichiarazione sul

futuro dell’Unione Europea, che si ricollega ad un’analoga Dichiara-

zione approvata in margine al Consiglio di Nizza, del dicembre

dell’anno precedente, lo stesso in cui era stata proclamata la Carta

dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, preparata da un’appo-

sita Convenzione, a sua volta convocata sulla base delle risoluzioni

del Consiglio Europeo di Colonia, del giugno del 1999 ( ). Come

1

ben si vede, la concatenazione degli eventi pare essere piuttosto

serrata, e precisa: la decisione di preparare un Bill of Rights europeo,

con il metodo della Convenzione, e non direttamente con il tradi-

zionale strumento della Conferenza intergovernativa, la sua procla-

mazione, per quanto non corredata dalla decisione d’inserirlo nei

Trattati, dotandolo dunque d’immediata forza prescrittiva, ed infine

la contestuale messa in moto, proprio sulla base della Dichiarazione

citata all’inizio, di una nuova Convenzione, cui sono affidati compiti

ampi, che lasciano intravedere, sullo sfondo, l’esito della Costitu-

zione europea. È questa serie di eventi che ha provocato una

crescente diffusione, non solo nella pubblicistica politica e d’infor-

mazione più diffusa, ma anche nella letteratura specialistica, del

( ) Sulla Carta si è formata rapidamente una vasta letteratura. Avremo occasione

1

di tornare sul punto. Si veda intanto, anche per la ricchezza del materiale raccolto, Carta

, Padova, 2002.

Europea e diritti dei privati, a cura di G. V

ETTORI

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

274 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

termine-concetto di ‘processo costituente europeo’, con il quale ci

confrontiamo in questo contributo.

Ma procediamo con ordine, proprio partendo dai contenuti

). In effetti, alla Convenzione, com-

della Dichiarazione di Laeken ( 2

posta, oltre che dal Presidente e dai due Vicepresidenti direttamente

designati dal Consiglio Europeo, da 15 rappresentanti dei Capi di

Stato e di Governo degli Stati membri, uno per Stato membro, da 30

rappresentanti dei Parlamenti nazionali, due per Stato membro, da

16 membri del Parlamento europeo e da due rappresentanti della

Commissione, è affidata la progettazione di una riforma dell’Unione

certo di non poco rilievo. Ricordiamo rapidamente i capitoli di tale

riforma, cosı̀ come indicati nella Dichiarazione: ridisegnare i criteri di

ripartizione delle competenze tra Unione e Stati membri, al fine di

renderli più semplici e trasparenti, e nella stessa linea rivedere la

materia degli strumenti normativi, ripensare le istituzioni europee ed

il loro funzionamento, dalla Commissione ed il suo Presidente, al

Consiglio, al Parlamento, fino poi a giungere al ruolo degli stessi

Parlamenti nazionali.

Dal documento sembra trasparire una preoccupazione princi-

pale, che riguarda la possibile carenza di legittimazione, soprattutto

di fronte ai cittadini, di un complesso d’istituzioni politiche ed

amministrative cresciute nel tempo secondo logiche, e pratiche

politico-istituzionali, non sempre del tutto comprensibili dal-

l’esterno, e la cui ulteriore crescita non può dunque più prescindere

dalla guida di criteri apertamente ridiscussi, e per ciò stesso più certi,

più accessibili e trasparenti. Pare cioè evidente che si è di fronte ad

uno di quei casi in cui si pensa di rispondere ai problemi della

legittimazione con un grande piano di razionalizzazione delle istitu-

zioni e del loro funzionamento, nella linea della trasparenza e della

efficienza.

Diciamo la verità: fino a qui non si respira affatto alcuna aria

‘costituente’, se non per l’ampiezza stessa della materia da conside-

rare, che praticamente coincide con la globalità delle relazioni

politico-istituzionali in cui l’Unione è coinvolta. Manca però l’altra

dimensione dell’opera costituente, che è quella della profondità,

( ) Prendiamo il testo della Dichiarazione dalla “Rivista di studi politici interna-

2

zionali”, LXIX, n. 1, gennaio-marzo 2002, pp. 11 e ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 275

MAURIZIO FIORAVANTI

importante per lo meno quanto l’ampiezza, se non di più: un grande

progetto di razionalizzazione, d’ingegneria istituzionale, che rimane

tale, ed in cui il principio democratico si esaurisce nella richiesta di

una maggiore trasparenza, a sua volta del tutto conseguente agli

aspetti procedurali, nella linea dominante della efficienza, non è

ancora un progetto costituente. Si deve però aggiungere che la

Dichiarazione di Laeken non si ferma affatto a questo punto. È anzi

l’ultimo paragrafo di questa parte della Dichiarazione, dedicata

appunto ad indicare i compiti della Convenzione, quello più inte-

ressante, ed anche quello che ha indubbiamente maggiormente

sollecitato a discutere la nostra problematica del processo costi-

tuente europeo.

È qui infatti che si parla, in modo finalmente esplicito, di una

“via verso una costituzione per i cittadini europei”. Ma ciò che più

conta è che alla possibilità di “un testo costituzionale”, o addirittura

di una “legge fondamentale”, si arriva senza sostanzialmente abban-

donare la logica efficientistica ed incrementale della riforma del-

l’Unione e dei suoi Trattati. Le parole-chiave continuano infatti ad

essere “trasparenza” e “semplificazione”, o magari quella, in sé

ancora più modesta, di “riordino”, ma è come se a furia di procedere

su quella via si finisse quasi fatalmente per salire una sorta di

gradino. Cosı̀, il medesimo “riordino” potrebbe condurre a distin-

guere tra “trattato di base” ed “altre disposizioni”, con procedure di

modifica e di ratifica differenziate tra l’uno e le altre: certo, anche

questa operazione potrebbe essere letta nel senso consueto della

semplificazione, ma ora è ben possibile anche una seconda lettura,

ovvero che lo sforzo sia quello d’individuare i caratteri essenziali del

legame creatosi con l’Unione, le finalità ed i principi fondamentali,

precedenti il ben più variabile mondo delle politiche, e dunque da

proteggere, rispetto a queste ultime, con procedure di modifica più

pesanti.

A questo punto, per mettersi sulla via della costituzione, basterà

convenire su due punti: che una lettura del genere è più che

plausibile, e che essa è molto vicina ad un autentico processo

costituente, inteso come quel processo che conduce proprio ad

individuare il ‘nucleo fondamentale’ di un determinato patto, nel

nostro caso da estrarre dalla complessa materia dei Trattati. In

questa linea, il passaggio successivo della Dichiarazione chiama la

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

276 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

Convenzione a “riflettere sulla opportunità di inserire la Carta dei

diritti fondamentali nel trattato di base”, e dunque proprio in quel

‘nucleo fondamentale’, che in tal modo prenderebbe evidentemente

ancora più forma nel senso di una Costituzione europea. Cosı̀,

l’ultimo capoverso del nostro testo pare essere del tutto conseguente

a quanto fin qui espresso, e pone correttamente “il quesito se questa

semplificazione e questo riordino non debbano portare, a termine,

all’adozione nell’Unione di un testo costituzionale”, che individua

“gli elementi di base di tale legge fondamentale”, ovvero “i valori

che l’Unione coltiva, i diritti e i doveri del cittadino, i rapporti fra gli

). Certo, il tono conclusivo è

Stati membri all’interno dell’Unione” ( 3

fortemente dubitativo, ma proprio per questo la via è aperta, e

comunque non è più assolutamente obbligatoria la lettura nel senso

della mera razionalizzazione, della pura opera d’ingegneria istituzio-

nale.

Proprio in un contesto di questo genere, diviene allora partico-

larmente rilevante la ricerca di criteri che ci consentano d’indivi-

duare il punto oltre il quale l’opera di riforma dei Trattati acquista

autentico significato costituente, e diviene quindi processo costi-

tuente. È questo anzi il problema principale che abbiamo oggi nel

valutare l’ultima fase della evoluzione costituzionale europea.

Come sappiamo, al quesito posto è possibile rispondere in

modo drastico, negando che da una riforma dei Trattati, per quanto

incisiva, possa mai nascere una qualche costituzione. Nascerà piut-

tosto un altro Trattato, come i precedenti fondato sulla volontà degli

Stati membri, ma non una costituzione. Alla costituzione si potrà

arrivare solo uscendo dalla logica del trattato, delle relazioni di

diritto internazionale tra Stati sovrani, ed attivando dunque un vero

e proprio potere costituente del popolo europeo, capace d’imporre

la soluzione dello Stato federale europeo, con una riconduzione

drastica e pesante degli Stati membri a parti del medesimo Stato

federale europeo. Una simile impostazione, che chiude immediata-

mente il discorso della costituzione europea, rinviandolo ad un

domani francamente improbabile, è figlia di una ben precisa tradi-

zione costituzionalistica, dominante negli ultimi due secoli, di cui si

( ) Ibid., p. 27. Si veda anche A. P , La Dichiarazione di Laeken e il processo

3 ACE

costituente europeo, in “Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico”, 2002, n. 3.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 277

MAURIZIO FIORAVANTI

vuole evidentemente salvare il pilastro ritenuto più essenziale: che

non può esservi processo costituente senza potere costituente, o

meglio senza quel particolare potere che assume di norma la forma

del soggetto capace di volere, della Assemblea capace di esprimere

la volontà del popolo, o della nazione, ed ancora, che non può

esservi processo costituente senza fondazione, come suo esito ob-

bligato, di uno Stato sovrano, non importa se ascrivibile al tipo

federale o meno. In altre parole, il processo costituente presuppone

un’unità politica capace di volere, e produce, a sua volta, un’unità

politica capace di agire, nella tradizione dello Stato nazionale uni-

).

tario (

4

È inutile ora spendere troppe parole per concludere su questo

punto. È infatti evidente che oggi sta accadendo proprio ciò che la

nostra tradizione costituzionale nega: si sta denominando come

‘costituente’ un processo in atto, pur non avendo esso un’origine in

un potere, nel senso di un soggetto capace di volere, e pur non

avendo esso affatto preso la direzione che conduce a fondare una

nuova unità politica espressiva del tradizionale principio di sovra-

nità. Proviamo allora ad abbandonare gli orizzonti noti, ed a porci il

problema della esistenza — da dimostrare, ovviamente — di un

processo costituente non più riconoscibile con gli strumenti della

tradizione: un processo costituente senza un’origine nella volontà di

un soggetto, e che tende a collocare il suo esito, ovvero la costitu-

zione stessa, al di là dei confini noti della forma politica statale.

Si entra qui in un territorio nuovo, irto di difficoltà, ed anche di

pericoli. Ma la sfida è inevitabile, e deve dunque essere accettata. La

prima osservazione è dedicata proprio al potere costituente. A mio

( ) Difende appassionatamente il modello costituzionale della tradizione G.

4 , Verso la Costituzione europea?, in “Diritto Pubblico”, 2002, 1, pp. 161 e ss. Per

F ERRARA

un’opposizione netta tra l’ambito costituzionale e quello internazionale, tra costituzione

V , Stato federale, in Enciclopedia del diritto, XLIII,

e trattato, si veda G. D E ERGOTTINI

1990, pp. 831 e ss.. Sulla tradizione europea della sovranità, rinviamo a Penser la

souveraineté à l’époque moderne et contemporaine, sous la direction de G.M. C AZZANIGA

e Y.C. Z , due tomi, Pisa e Parigi, 2001; ed in forma sintetica anche a M. F ,

ARKA IORAVANTI

Stato e Costituzione, in Lo Stato moderno in Europa. Istituzioni e diritto, a cura di M.

,

Fioravanti, Roma-Bari, 2002, pp. 3 e ss. Nella prospettiva attuale, si veda infine M. W IND

Sovereignty and European Integration. Towards a Post-Hobbesian Order, Basingstoke,

2001. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

278 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

avviso, se vogliamo continuare ancora a discutere, ed anche ad

operare, nella linea della Costituzione europea, non si può del tutto

). Si dovrà certa-

abbandonare il terreno del potere costituente (

5

mente marcare con cura la differenza tra il potere costituente della

tradizione, delle rivoluzioni di fine Settecento e delle stesse Costi-

tuzioni dell’ultimo dopoguerra, ed il potere costituente di cui oggi

andiamo alla ricerca in Europa, ma non si dovrà affatto chiudere

frettolosamente la partita, come se si trattasse di questione del

passato, non più attuale. Insomma, a nostro avviso, anche la Costi-

tuzione europea, per essere tale, ha bisogno di un’origine. Ciò che

però è sbagliato è collocare in quella origine il soggetto sovrano della

tradizione, il popolo o la nazione in senso unitario e monolitico. Pare

più adeguato raffigurare il potere costituente europeo come una

realtà in sé pluralistica, per sua natura collocata sul piano sovrana-

zionale, in cui troviamo sia gli Stati membri con i loro rispettivi

popoli, e con le obbligazioni che reciprocamente li limitano, sia il

popolo dei cittadini dell’Unione, come risultato, in senso normativo,

): è all’insieme di questi

di uno status crescentemente condiviso (

6

soggetti che è necessario riferire l’esercizio del potere costituente.

Più avanti, deriveremo da questa prima sommaria conclusione la

necessità, per una riforma dei Trattati che ambisca a produrre un

esito nel senso della Costituzione europea, di un’approvazione da

parte dei popoli degli Stati membri.

Un secondo punto non potrà inoltre essere trascurato nell’am-

bito della Costituzione europea. È vero che nel passaggio dal piano

nazionale a quello europeo lo stesso termine-concetto di ‘processo

costituente’ tende fatalmente a diluirsi, perdendo molto del suo

carattere di attuazione di un progetto globale, che punta a rideter-

( ) Si veda in proposito l’indagine di S. D , Una costituzione senza

5 ELLAVALLE

popolo? La Costituzione europea alla luce delle concezioni del popolo come ‘potere

, Elemente einer Theorie der

costituente’, Milano, 2002. Si veda inoltre A. P ETERS

Verfassung Europas, Berlino, 2001, spec. 360 e ss. sul potere costituente.

) Possiamo qui solo accennare a questo punto, evidentemente collegato con la

( 6

Carta dei diritti fondamentali, su cui comunque torneremo in seguito. Per la prospettiva

, La cittadinanza fra Stati nazionali e

della ‘comparazione diacronica’, si veda P. C OSTA

ordine giuridico europeo: una comparazione diacronica, in Una Costituzione senza Stato,

, Bologna,

Ricerca della Fondazione Lelio e Lisli Basso-Issoco, a cura di G. B

ONACCHI

2001, pp. 289 e ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 279

MAURIZIO FIORAVANTI

minare da capo i poteri esistenti, tanto da poter essere connotato, sul

piano europeo, come qualcosa che opera “in modo incrementale e

concordato, senza salti di qualità o violente espropriazioni di poteri

). Sappiamo già, del resto, che quel processo non è affatto

sovrani” (

7

destinato a produrre una nuova forma politica sovrana di tipo

monistico, in sé portatrice della tendenza ad esautorare i poteri

). E tuttavia, anche per questo aspetto è necessario distin-

esistenti ( 8

guere: il fatto che si possieda la consapevolezza storica che il

processo costituente europeo non produrrà comunque quel certo

tipo di unità politica, da ricondurre alla tradizione europea conden-

sata nel principio di sovranità, non significa che si debba, o che si

possa, rinunciare alla ricerca di una qualche nuova forma di unità

politica, diversa da quella propria della tradizione, e nello stesso

tempo capace di oltrepassare, sul piano sovranazionale, la logica

meramente pattizia del diritto internazionale. Senza questa ricerca,

sarà difficile continuare a parlare di ‘costituzione’ e di ‘processo

costituente’. In altre parole, il processo costituente non è tale, anche

sul piano europeo, se non conduce, attraverso il ‘riordino’ dei

Trattati, e l’individuazione di un loro ‘nucleo fondamentale’, nella

linea della Dichiarazione di Laeken, alla proposizione di un legame

tra gli Stati membri nel senso della Unione, ovvero nel senso di

un’unità politica di tipo sovranazionale dotata di regole costituzionali,

cui gli Stati stessi sono chiamati ad aderire. Proprio per questo

motivo, si pone con forza il problema di una regola nuova, diversa

da quella della unanimità prevista dall’articolo 48 del Trattato

sull’Unione Europea. Su questo punto torneremo più avanti, ma

( ) Cosı̀ nel saggio di L. V , La Costituzione europea fra passato e presente, in

7 IOLINI

Costituzionalizzare l’Europa ieri ed oggi. Ricerca dell’Istituto Luigi Sturzo, a cura di U.

S , Bologna, 2001, pp. 71 e ss., p. 103. Non possiamo qui discutere la tesi,

D E IERVO

davvero impegnativa, formulata di recente, secondo cui la vicenda costituzionale euro-

pea s’inserisce in una trasformazione più ampia delle costituzioni, che le vedrà sempre

più debolmente indirizzate “verso mete condivise e fini riconosciuti come comuni”, e

-

sempre meno capaci di “operare chiusure definitive dei sistemi giuridici”: M.R. F

ERRA

, Il diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle istituzioni, Bologna, 2002, spec.

RESE , La Costituzione senza

pp. 103 e ss. Nella discussione attuale, si vedano anche E. S CODITTI

, Il momento della scrittura.

popolo. Unione Europea e Nazioni, Bari, 2001; e C. P INELLI

Contributo al dibattito sulla Costituzione europea, Bologna, 2002.

) Insiste sul punto L. T , Una Costituzione senza Stato, in “Diritto

( 8 ORCHIA

Pubblico”, VII, 2001, n. 2, pp. 405 e ss., spec. pp. 421 e ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

280 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

diciamo fin d’ora che se quella regola dovesse permanere, e contem-

poraneamente non si affermasse la necessità della approvazione

popolare, sarebbe difficile, a mio avviso, resistere alle obiezioni di

chi considera quanto meno improprio l’uso del termine-concetto di

‘costituzione’ con riferimento all’esito del processo di riforma dei

Trattati. In una parola, ancora una volta si sarebbe fatto un nuovo

Trattato, magari rafforzando ancora di più il piano comunitario, ma

non una costituzione.

2. Un po’ di comparazione: Europa e Stati Uniti.

Due sono dunque gli elementi che devono essere presenti

perché si possa legittimamente parlare di ‘processo costituente

europeo’: il modo popolare di ratifica da parte degli Stati membri, e

la rottura della regola della unanimità. Un rapido sguardo alla genesi

della Costituzione federale americana aiuta a cogliere la rilevanza di

questi elementi, e soprattutto la loro forte reciproca connessione.

Ovviamente, non si vuole qui sostenere che le due situazioni storiche

). Si vuole piuttosto mettere

siano anche lontanamente assimilabili (

9

in rilievo come gli elementi da noi individuati, attinenti al modo di

ratifica, o di approvazione, da parte degli Stati si ripetano con

significativa puntualità nelle due situazioni, e siano probabilmente

destinati a ripetersi, nella vicenda storica complessiva delle costitu-

zioni moderne, ogni volta che si tratta di passare da un legame di

stampo essenzialmente internazionalistico, che si esprime nella

forma del trattato, ad un legame di qualità diversa ed ulteriore, che

continua magari a fondarsi nella dimensione pattizia e convenzionale

propria delle relazioni tra Stati, ma che assume poi, come esito

conclusivo, la forma della Unione, e della costituzione. Sotto questo

profilo, della vicenda americana interesserà proprio cogliere il mo-

mento in cui, come oggi in Europa, s’iniziò ad indicare la costitu-

( ) Riflessioni di carattere comparativo in G. B , L’evoluzione del federa-

9 OGNETTI

lismo moderno e i diversi modelli dello Stato federale, e Lo speciale federalismo del-

l’Unione Europea, in Modelli giuridici ed economici per la Costituzione europea, Ricerca

, Bologna, 2001, pp. 19 e ss.,

della Fondazione Nova Res Publica, a cura di A.M. P ETRONI

e pp. 245 e ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 281

MAURIZIO FIORAVANTI

zione come soluzione nuova, di essa mettendo in rilievo la differenza

con lo strumento esistente del trattato.

Come sappiamo, le relazioni tra le tredici ex-colonie inglesi,

divenute altrettanti Stati liberi ed indipendenti con la Dichiarazione

d’Indipendenza, erano regolate, prima della Costituzione Federale

del 1787, dagli Articoli di Confederazione, approvati nel 1778 dal

Congresso, ma entrati in vigore soltanto il primo marzo del 1781,

dopo la ratifica da parte di tutti gli Stati, secondo la regola della

unanimità. Tali Articoli, pur conferendo poteri anche rilevanti al

Congresso in materia diplomatico-militare, rimanevano però sul

piano del trattato, della “lega di amicizia reciproca” (articolo II) tra

gli Stati, e tra i rispettivi popoli, tanto che la regola della unanimità,

che era servita per mettere in vigore gli Articoli, era mantenuta

anche per la loro modifica. Leggiamo infatti nell’articolo XIII: “Gli

Articoli della presente Confederazione saranno inviolabilmente os-

servati da ciascuno Stato…; né potranno essere introdotte modifi-

cazioni al testo, a meno che tali emendamenti non vengano appro-

vati dal Congresso degli Stati Uniti e siano successivamente ratificati

dagli organi legislativi di ogni Stato”. Come vediamo, i due elementi

che precedentemente abbiamo individuato con riferimento all’Eu-

ropa sono anche qui tenuti insieme: poiché ciò che abbiamo di

fronte a noi è un semplice trattato, che mantiene quasi del tutto

inalterata la sovranità degli Stati, le sue modifiche non potranno non

rispondere alla doppia regola della unanimità e della semplice

ratifica parlamentare ( ).

10

Il processo costituente prendeva dunque le mosse da questa

( ) Non è ovviamente questa la sede per uno studio approfondito degli Articoli

10

di Confederazione. Ci limitiamo a ricordare la principale letteratura, ed in particolare

quella più rilevante per il profilo che più ci interessa, che è quello del passaggio dalla

(a cura di), The Confederation

Confederazione alla Costituzione Federale: G.S. W

OOD , The States’ Rights

and the Constitution. The Critical Issues, Lanham, 1973; A.T. M ASON

Debate: Antifederalism and the Constitution, Oxford University Press, 1972; e soprat-

, Collective Action under the Articles of

tutto la recente ricerca di K.L. D

OUGHERTY

Confederation, Cambridge University Press, 2001. Più in genere, si veda anche R.B.

, The Forging of the Union 1781-1789, New York, 1987, spec. pp. 298 e ss., per

M

ORRIS

gli aspetti che più ci interessano. Sul piano documentale, sono certamente utili R.

(a cura di), The Anti-Federalist Papers and the Constitutional Convention

K

ETCHAM (a cura di), The Origins of the American

Debates, New York, 1986; e M. K AMMEN

Constitution. A Documentary History, New York, 1986.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

282 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

situazione di partenza: una Confederazione di Stati sovrani fondata

sul principio della equal sovereignty, e conseguentemente sul prin-

cipio di unanimità per l’approvazione di ogni modifica nelle rela-

zioni tra quegli Stati. Ciò che interessa sul piano comparativo è

vedere come questa situazione sia stata superata attraverso il pro-

cesso costituente, evidentemente in direzione di un ridimensiona-

mento netto del peso della singola sovranità del singolo Stato.

I sostenitori della esigenza di un forte governo nazionale co-

mune, come Alexander Hamilton, o James Madison, cercarono in

un primo momento di affrontare di petto la questione della sovranità

degli Stati, proponendo un governo in qualche modo gerarchica-

mente sovraordinato rispetto ai governi statali. Nel piano presentato

da Hamilton il 18 giugno del 1787 era contenuta una misura in

questo senso esemplare: i Governatori degli Stati avrebbero dovuto

essere nominati dal governo nazionale, che avrebbero trasferito loro

il potere di dichiarare nulle le leggi statali contrarie alla Costituzione

ed alle leggi degli Stati Uniti. Nella proposta di Hamilton era

significativo anche il linguaggio: gli Stati erano chiamati particular,

).

ed il futuro governo federale era il general government nazionale (

11

Ed ancora, non dimentichiamo che fino al 17 luglio rimase in

discussione una proposta che aveva a lungo circolato, che attribuiva

direttamente al Congresso degli Stati Uniti un potere di veto nei

confronti delle leggi statali, anche in questo caso nella logica di una

ben precisa sovraordinazione della legge federale su quella stata-

).

le ( 12

Ebbene, proprio la vicenda costituente americana mostra come

in una situazione che in partenza è quella di un complesso di Stati

sovrani legati con lo strumento del trattato siano perdenti le strategie

frontali, che puntano ad affermare il principio di gerarchia nelle

relazioni tra i soggetti istituzionali e tra le fonti di diritto. La

Costituente americana respinse inesorabilmente tutte le proposte

orientate in questa direzione, mantenendo fermo un punto: che gli

States’ Rights avrebbero rappresentato comunque una componente

essenziale dell’ordine costituzionale, anche dopo il passaggio alla

( ) The Plan presented by Alexander Hamilton, il 18 giugno 1787, in The Origins

11

of the American Constitution, cit., pp. 36-38.

) Si veda il punto in A.T. M , The States’ Rights Debate, cit., pp. 37 e ss.

( 12 ASON

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 283

MAURIZIO FIORAVANTI

Costituzione federale. Quest’ultima non avrebbe dovuto infatti es-

sere intesa come la Costituzione che afferma la sovranità dello Stato

federale, ed avrebbe piuttosto dovuto rappresentare la norma fon-

damentale capace di ordinare le relazioni tra tutti i poteri, federali e

statali, che è cosa anche intuitivamente diversa.

Non è certo un caso che proprio quel 17 luglio, che sopra si

ricordava come data che segna la sconfitta definitiva di tutti coloro

che volevano imporre il veto del Congresso degli Stati Uniti sulle

legislazioni statali, crei i presupposti per l’affermazione della celebre

clausola di supremazia, che poi sarà contenuta nell’articolo VI,

secondo comma, della Costituzione: “Questa Costituzione e le leggi

degli Stati Uniti che verranno fatte in conseguenza di essa, e tutti i

trattati conclusi, o che si concluderanno, sotto l’autorità degli Stati

Uniti, costituiranno la legge suprema del Paese; ed i giudici di ogni

Stato vi saranno vincolati, quali che siano le disposizioni in contrario

contenute nella Costituzione o nella legislazione di ogni Stato”.

Insomma, una volta ricacciato indietro quel particolare tipo di

‘supremazia’ che s’identificava nella superiorità gerarchica del po-

tere federale, e della legge federale, sui poteri statali, e sulle leggi

statali, si creavano le condizioni per ammettere comunque, ed

inserire nella Costituzione, una nuova ‘supremazia’, che era però

quella della Costituzione medesima come legge suprema del Paese,

che in quanto tale non poteva non rappresentare, anche per i giudici

statali, la prima norma da applicare.

Vedremo più avanti qualche ulteriore implicazione di questa

scelta, evidentemente collegata al judicial review, al controllo diffuso

di costituzionalità. Per ora premeva sottolineare la rilevanza di

questo insegnamento contenuto nella esperienza costituzionale ame-

ricana: la costruzione di un’Unione, di un’unità politica comune, che

parta da una pluralità di sovranità statali distinte, passa difficilmente

per la via diretta dell’affermazione di una nuova sovranità a scapito

delle sovranità esistenti, e sceglie piuttosto la via giurisdizionale, del

comune dovere di applicazione della medesima legge da parte di

tutti i giudici. La lesione al principio di sovranità esiste comunque,

perché ora i giudici statali possono, ed anzi in certi casi debbono,

disapplicare la legge statale, che era fino a questo momento per loro

la fonte in cui si racchiudeva tutto il diritto da applicare, ma si tratta

di una lesione ben più ammissibile di quella che sarebbe derivata

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284 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

dall’affermazione immediata di una superiorità formale e sostanziale

del potere federale, proprio perché attuata tramite lo strumento

della giurisprudenza, che per sua natura opera in modo puntuale e

progressivo, disteso nel tempo, adattabile in modo elastico alle

diverse fasi di evoluzione dei rapporti tra poteri federali e poteri

statali, ed in ultima analisi perché riconducibile ad una norma

comune ritenuta suprema, e non ad un potere in senso soggettivo,

diverso da quello statale ed a quest’ultimo ritenuto superiore in

senso gerarchico.

Torniamo ancora per un attimo alla Costituente di Filadelfia.

Certo non per caso, in quel medesimo mese di luglio, una volta

rassicurati gli Stati sulla loro permanenza come Stati liberi ed

indipendenti, è possibile finalmente porre loro la questione fonda-

mentale del passaggio dal trattato alla costituzione. Gli Stati vi

possono consentire perché ora sanno che dentro la costituzione la

loro sovranità sarà diminuita, ma non cancellata. È Madison, nella

seduta del 23 luglio, a porre il problema, con grande chiarezza: ciò

che ora deve emergere è “la differenza tra un sistema fondato solo

sui Parlamenti, ed uno fondato sul popolo, ovvero l’essenziale

differenza tra una lega, o un trattato, da una parte, ed una Costitu-

). La simmetria di Madison è perfetta: il

zione dall’altra parte” ( 13

trattato sta ai Parlamenti degli Stati come la Costituzione sta al

popolo.

Per ‘popolo’ non s’intendeva per altro certo il popolo americano

indistintamente inteso, che appena ora stava facendo il suo ingresso

nell’universo delle relazioni politico-costituzionali, e che la stessa

Costituzione metteva in fin dei conti a fondamento di un solo organo

costituzionale, della Camera dei Rappresentanti. Madison intendeva

piuttosto mettere in rilievo la necessità di dare un fondamento

popolare alla scelta per la costituzione, ciò che in concreto signifi-

cava lo ‘strappo’ della regola della semplice approvazione parlamen-

tare contenuta nell’articolo tredicesimo degli Articoli di Confedera-

zione. E questo fondamento lo si sarebbe ottenuto sostituendo alla

( ) The Records of the Federal Convention, ed. by M. F , New Haven,

13 ARRAND

1911, II, 93. I corsivi sono nel testo. Tutta questa fase, ed in particolare proprio la

, Collective

problematica anche da noi messa in evidenza, è esaminata da K.L. D

OUGHERTY

Action under the Articles of Confederation, cit., pp. 140 e ss..

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 285

MAURIZIO FIORAVANTI

procedura parlamentare, all’interno di ciascuno Stato, la ratifica

della nuova Costituzione per mezzo di Convenzioni appositamente

elette dai popoli degli Stati. È all’insieme di queste Convenzioni che

possiamo riferire il momento decisivo nello svolgimento del pro-

cesso costituente, l’esercizio in concreto del potere costituente.

La vicenda americana mostra il carattere essenziale ed impre-

scindibile della approvazione popolare, proprio per il configurarsi

stesso di un autentico processo costituente. Senza quella approva-

zione, avrebbe probabilmente ripreso forza la prospettiva minore

della semplice riforma del trattato, ovvero degli Articoli di Confe-

derazione, a quel punto con la connessa necessità di rispettare

integralmente le regole della revisione contenute nell’articolo tredi-

cesimo, anche per ciò che riguardava il requisito della unanimità. Ed

invece, grazie alla svolta del luglio del 1787, anche quest’ultimo

aspetto viene a cadere. Infatti, la Costituzione che si sta mettendo in

vigore non è più rappresentabile come un semplice trattato tra Stati

sovrani, che esiste solo nella misura in cui tutti quegli Stati l’abbiano

sottoscritto, nel suo contenuto originario, e poi con tutte le succes-

sive modifiche. Ora, la Costituzione, pur presupponendo gli Stati, e

pur conservando in sé buona parte della loro sovranità, riposa su un

fondamento di carattere popolare, ovvero sulla approvazione da

parte dei popoli degli Stati, in una misura ritenuta sufficiente per la

legittimazione della svolta avvenuta, che non può corrispondere ad

una maggioranza semplice, ma sulla quale si ragiona dopo aver

ormai superato e rimosso la regola della unanimità.

E tuttavia, a dimostrazione di quanto questo passaggio fosse

delicato ed impegnativo, i costituenti americani continuarono a

ragionarci sopra per alcune settimane. Nel First Draft of the Consti-

tution, del 6 agosto, l’articolo XXI mostra come un curioso spazio in

bianco. Vi leggiamo infatti: “La ratifica da parte delle Convenzioni

di […] Stati sarà sufficiente per l’organizzazione della Costituzione”,

ovvero per la messa in opera dei procedimenti necessari per l’ele-

zione della Camera dei Rappresentanti, del Senato, del Presidente

(art. XXIII), e dunque, in sostanza, per la messa in vigore della

). A quella data, si era dunque già deciso di dare alla

Costituzione ( 14

( ) First Draft of the Constitution, in The Anti-Federalist Papers and the Consti-

14

tutional Convention Debates, cit., p. 144.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

286 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

Costituzione un fondamento popolare, ma non si era ancora in

grado di prendere posizione sulla regola dell’unanimità: in teoria, in

quello spazio si sarebbe ancora potuto scrivere tredici. Solo dopo un

mese di discussioni, per la precisione il 30 agosto, si scelse per nove

).

Stati (

15

Cosı̀, nel testo definitivo della Convenzione, del 17 settembre,

inviato al Congresso della Confederazione per la sua approvazione e

la successiva messa in moto delle Convenzioni di ratifica negli Stati,

leggiamo una norma ancora diversa: “La ratifica da parte delle

Convenzioni di nove Stati sarà sufficiente per l’entrata in vigore di

questa Costituzione tra gli Stati medesimi che l’avranno ratifica-

). Era ora ancora più chiaro, non solo che la

ta”(articolo VII) ( 16

regola della unanimità era caduta, ma anche che si era pronti a fare

entrare in vigore la Costituzione tra quei nove Stati che l’avessero

sottoscritta.

Il processo costituente aveva ormai evidentemente demolito del

tutto la vecchia logica del trattato: quegli Stati che non avessero

ratificato la Costituzione avrebbero potuto trovarsi soli. Cosı̀ fu in

effetti. Il nono Stato a ratificare fu il New Hampshire, il 27 giugno

1788. In verità, il Congresso attese ancora il decimo e l’undicesimo

Stato, che furono rispettivamente la Virginia e New York, data

anche la loro rilevanza. Ma poi, il 13 settembre 1788, mise in vigore

la Costituzione. Rhode Island aveva respinto la Costituzione con un

apposito referendum, ma la Convenzione del North Carolina aveva

semplicemente chiesto che fossero presi in considerazione determi-

nati emendamenti, da parte del Congresso e di un’eventuale seconda

Convenzione. Non c’era però più tempo per dialogare. La decisione

era stata presa, e la Costituzione doveva entrare in vigore. Del resto,

le soluzioni scelte mostravano che gli Stati non sarebbero stati affatto

cancellati all’interno del nuovo ordine costituzionale. Ma vi si

dovevano collocare dentro, o rifiutarlo: mantenere semplicemente la

vecchia posizione, pretendendo di far valere ancora la logica del

trattato e della unanimità non era più possibile. Anche North

Carolina e Rhode Island alla fine ratificarono, rispettivamente il 21

( ) Si veda K.L. D , Collective Action, cit., p. 160.

15 OUGHERTY

) Il testo della Costituzione inviato dalla Convenzione al Congresso si trova in

( 16

The Origins of the American Constitution, cit., p. 38.

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MAURIZIO FIORAVANTI

novembre del 1789, ed il 29 maggio del 1790. Cosı̀, i tredici Stati

fondatori si ritrovarono di nuovo tutti insieme, ma attraverso un

autentico processo costituente, che aveva prodotto, come esito

ultimo, un legame di qualità completamente nuova.

3. Alcuni possibili esiti del processo costituente europeo.

Il processo costituente americano non si arrestò con l’emana-

zione della Costituzione Federale. Subito dopo, fu messo in moto il

procedimento che avrebbe condotto, il 15 dicembre del 1791,

all’adozione del Bill of Rights. Anche questo può costituire un utile

elemento di comparazione con l’Europa, che in una certa misura

lega l’affermazione della esistenza di un processo costituente euro-

peo anche alla recente proclamazione della Carta dei diritti fonda-

).

mentali dell’Unione Europea (

17

La Carta europea è certamente destinata, anche indipendente-

mente dal suo inserimento nel Trattato, a svolgere un ruolo di primo

piano. Nella sua vicenda si esprime bene quella ‘via giurisdizionale’

alla costruzione della comune forma politica, cui già si accennava

sopra a proposito della Costituzione federale americana: come si

ricorderà, i costituenti americani scartarono le soluzioni imperniate

sul principio della gerarchia dei poteri, come il veto congressuale

sulle leggi statali, e preferirono fondare la clausola di supremazia sul

dovere di tutti i giudici, statali e federali, di applicare in primo luogo

la Costituzione, la legge fondamentale del Paese.

La situazione europea non è certo questa. Vi opera però, già ora,

il noto principio del primato del diritto comunitario su quello

nazionale, e dunque l’obbligo dei giudici statali, nelle materie di

competenza comunitaria, a fronte di una normativa statale incom-

patibile con il diritto comunitario direttamente applicabile, di pro-

cedere senz’altro alla applicazione di quest’ultimo ed alla conse-

guente non applicazione della norma statale interna. In seno alle

giurisdizioni degli Stati membri si è dunque già ora accettata l’idea

( ) Sul punto si veda S. N , Catalogo dei diritti e centralizzazione delle

17 INATTI

competenze nelle esperienze federali: uno sguardo oltreoceano, in La difficile Costituzio-

S , Bologna, 2001,

ne europea, ricerca dell’Istituto Luigi Sturzo, a cura di U. D

E IERVO

pp. 145 e ss. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

288 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

che i giudici debbano ubbidienza e fedeltà ad un diritto diverso da

quello statale, che a certe condizioni anzi prevale sul diritto statale.

È ciò che era accaduto, due secoli prima, ai giudici statali americani,

con la clausola di supremazia contenuta nella Costituzione federale,

con questa differenza: mentre negli Stati Uniti il diritto prevalente,

caso per caso, su quello statale era contenuto nella Costituzione

stessa, o da essa derivato direttamente, in Europa il primato del

diritto comunitario si è fino ad ora fondato in sostanza sugli obblighi

derivanti dai Trattati, e solo ora assume coloriture propriamente

costituzionali, con la proclamazione della Carta, e con la connessa

valorizzazione del concetto, a lungo circolante, anche nella giuri-

sprudenza della Corte di giustizia, di ‘tradizioni costituzionali co-

).

muni degli Stati membri’ ( 18

Il quesito che ora si pone è per l’appunto questo: se anche nel

caso europeo le ragioni della prevalenza sul diritto nazionale presso

i giudici statali da parte di un altro diritto possano assumere

contorni e significati di ordine costituzionale, tenendo presente il

limite fin qui fissato a tale prevalenza, ammissibile a condizione che

il diritto comunitario non violi i principi fondamentali e i diritti

inalienabili riconosciuti e garantiti dalle Costituzioni nazionali, come

quella italiana, e fissati dalle rispettive Corti costituzionali, assurte

cosı̀ a vere e propri custodi, non solo della Costituzione stessa e del

suo ‘nucleo fondamentale’, ma anche di una sorta di ‘riserva ultima’

di sovranità, assolutamente non disponibile ( ). Si chiede, in modo

19

ancora più netto e reciso, se la Carta, una volta inserita nel Trattato,

a sua volta considerato come vera e propria Costituzione europea,

( ) Su questo punto, sull’articolo sesto del Trattato sull’Unione europea, e sulle

18 -S. M , Il ‘modello costituzio-

problematiche connesse, rinviamo a M. F IORAVANTI ANNONI

nale’ europeo: tradizioni e prospettive, in Una Costituzione senza Stato, cit., pp. 23 e ss.;

, Il patrimonio costituzionale europeo, Bologna, 2002.

ed alla sintesi di A. P

IZZORUSSO

) Si veda in proposito G. M , La tutela giurisdizionale dei diritti

( 19 ORBIDELLI , ‘Armonia tra diversi’ e problemi

nell’ordinamento comunitario, Milano, 2001; V. O NIDA

aperti. La giurisprudenza costituzionale sui rapporti tra ordinamento interno ed ordina-

, La Corte

mento comunitario, in Quaderni costituzionali, 3/2002, pp. 549 e ss.; F. S ALMONI

Costituzionale e la Corte di Giustizia delle Comunità Europee, in Diritto Pubblico, 2002/2,

, Costituzione europea e Carte dei diritti fondamentali, in

pp. 491 e ss.; e M.A. C ABIDDU

Profili della costituzione economica europea, Ricerca del Centro di Ricerche in Analisi

Economica, Economia Internazionale, Sviluppo Economico, a cura di A. Q

UADRIO

C , Bologna, 2001, pp. 177 e ss.

URZIO © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 289

MAURIZIO FIORAVANTI

attraverso il meccanismo ormai noto del primato del diritto comu-

nitario, non divenga di fatto uno strumento di destrutturazione delle

Costituzioni nazionali e del sistema dei diritti fondamentali in esse

incardinato.

A tale quesito rispondiamo negativamente. In realtà, quell’esito,

cosı̀ catastrofico per le Costituzioni nazionali, è pensato e previsto

sulla base del vecchio armamentario del diritto pubblico statale,

dominante in Europa tra Otto e Novecento: se c’è una Costituzione,

vuol dire che c’è uno Stato, e dunque che sono in pericolo le

sovranità degli Stati esistenti, con le loro rispettive Costituzioni. Non

sarà cosı̀ in Europa, poiché la stagione del diritto pubblico statale è

storicamente ormai trascorsa. Ciò che il processo costituente euro-

peo sta costruendo non è un nuovo Stato dotato dei caratteri

tradizionali della sovranità, ma un’originale forma politica sovrana-

zionale, la cui Costituzione conterrà una parte comune, in una certa

misura già espressa nella Carta, e che sempre più si preciserà nel

dialogo tra le giurisdizioni, comunitaria e nazionali, e tante parti

proprie quanti saranno gli Stati membri, entro le quali si conserve-

ranno gli specifici nazionali, anche se non in modo chiuso ed isolato,

ma entro un rapporto di continua dialettica con la parte comune.

Del resto, anche lo stesso Bill of Rights americano non fu affatto

concepito come un sistema di principi e di valori da imporre agli

Stati. Al contrario, in una celebre deliberazione del 1789 il Con-

gresso degli Stati Uniti, respingendo un emendamento di Madison,

stabilı̀ che il Bill of Rights non si dovesse applicare in ambito statale,

ovvero che non fosse ammissibile l’ipotesi di una legge statale da

dichiarare nulla, e da disapplicare, in quanto contraria al medesimo

). Né si può dimenticare che il medesimo testo costituzionale

Bill (

20

conteneva il celebre X emendamento: “I poteri non delegati dalla

Costituzione agli Stati Uniti, o da essa non vietati agli Stati, sono

riservati ai rispettivi Stati, ovvero al popolo”, che unito al precedente

IX: “L’enumerazione di alcuni diritti fatta nella Costituzione non

potrà essere interpretata in modo che ne rimangano negati o meno-

mati altri diritti che il popolo si è riservato”, ribadiva con forza il

( ) Si veda in proposito States’ Rights and American Federalism, ed. by F.D.

20

e L.R. N , Westport-London, 1999, pp. 67 e ss.

D

RAKE ELSON © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

290 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

ruolo degli States’ Rights, e dunque l’integrità del sistema dei diritti

fissato nelle Costituzioni statali.

Certo, com’è ben noto, le vicende successive volgeranno nel

senso di un incremento consistente dei poteri federali a scapito di

quelli statali, ma più sulla base di una nota interpretazione estensiva

della necessary-and-proper clause, contenuta nell’ultimo capoverso

della sezione ottava dell’articolo primo della Costituzione federale,

che non per la via del Bill of Rights, che ancora una sentenza del

1833 della Corte Suprema considerava non opponibile agli Stati ed

alla loro legislazione. In effetti, solo all’inizio degli anni Venti del

Novecento la stessa Corte Suprema, facendo leva soprattutto sul

XIV emendamento, arrivò alla conclusione che gli Stati fossero

sottoposti al principio del due process of law contenuto nel Bill of

).

Rights, ed in particolare nel V emendamento (

21

In realtà, proprio la vicenda americana mostra come in una

situazione di partenza data da una pluralità di Stati sovrani sia ben

difficile arrivare al risultato di poter legalmente opporre alle leggi, ed

alle Costituzioni statali, diritti fondamentali ad esse ritenuti superiori

perché fondati nella legge fondamentale comune, approvata dagli

Stati stessi. Se negli Stati Uniti si è impiegato ben più di un secolo

per arrivare a questo risultato, nonostante la clausola di supremazia

contenuta nella Costituzione, e nonostante l’immediata adozione del

Bill of Rights come parte integrante della Costituzione medesima,

non si vede perché in Europa gli Stati debbano cosı̀ facilmente

lasciare che le loro Costituzioni siano sovvertite sul piano europeo.

Del resto, non è proprio un caso che la stessa Carta europea si

preoccupi in modo cosı̀ marcato di rassicurare su questo punto, con

le disposizioni sull’ambito di applicazione e sul livello di protezione

( ) Cosı̀ recita la necessary-and-proper clause: che il Congresso avrà facoltà “di

21

fare tutte le leggi necessarie ed adatte per l’esercizio dei detti poteri”, ciò che indub-

biamente attenuava assai, nel passaggio dalla Confederazione alla Federazione, il prin-

cipio di tassatività delle materie su cui il Congresso poteva esercitare le sue competenze.

Per la sentenza della Corte Suprema del 1833 si veda States’ Rights and American

Federalism, cit., p. 91. Il XIV emendamento, del 23 luglio 1868, stabiliva che “…

Nessuno Stato priverà alcuna persona della vita, della libertà, o della proprietà, senza

una procedura legale nella dovuta forma…”. Anche su questa fase, si vedano i docu-

menti contenuti in States’ Rights, cit., pp. 139 e ss. Sotto un profilo diverso, si veda anche

, Milano, 1998.

John Marshall. ‘Judicial Review’ e Stato federale, a cura di G. B v

UTTA

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 291

MAURIZIO FIORAVANTI

(articoli 51 e 53), che stabiliscono l’applicabilità delle disposizioni

contenute nella Carta agli Stati membri, ma esclusivamente nell’at-

tuazione del diritto dell’Unione, e garantiscono inoltre circa la

permanenza delle competenze definite dai Trattati, e soprattutto

circa l’impossibilità di limitare la garanzia dei diritti fondamentali

fissata, in particolare, non solo nella Convenzione europea del 1950,

ma anche nelle Costituzioni degli Stati membri.

Quel che emerge, in ultima analisi, è che in una costituzione

federale, sia essa quella americana già sperimentata da due secoli, o

quella europea che si vorrebbe fare, gli States’ Rights sono destinati

). Noi crediamo dun-

a rappresentare una componente essenziale ( 22

que che anche in Europa, come già negli Stati Uniti, si possa seguire

la ‘via giurisdizionale’ , a partire dalla Carta, che in fondo nasce dalla

giurisprudenza, e ad essa è destinata a tornare, nella interazione, e

nel dialogo, certamente destinati a crescere, tra giurisdizioni, comu-

nitaria e nazionali, ma crediamo anche che questo diritto costituzio-

nale comune europeo, di origine giurisprudenziale, ben difficilmente

potrà trovare un punto di sintesi qualificabile come ‘costituzione’ se

non si affronterà il nodo degli States’ Rights su un piano necessa-

riamente diverso, che non può non essere quello, politico più che

giurisdizionale, di una incisiva riforma dei Trattati, tale da mutare la

qualità del rapporto esistente tra gli Stati membri.

Come ci insegna proprio l’esempio americano, quando si parte

da una situazione di equal sovereignty tra una pluralità di Stati, con

la lotta per la costituzione, che parte da quella situazione, non si

esprime solo l’affermazione di una legge fondamentale comune che

tutti i giudici devono applicare, ma anche, ed anzi in primo luogo, la

trasformazione del legame esistente tra gli Stati, non più riconduci-

bile nei confini noti del trattato. In altre parole, si vuole una

‘costituzione’ perché si pensa di avere un diritto comune da espri-

( ) Si veda ancora la sintesi complessiva di F. M D , States’ Rights and the

22 C ONALD

Union, cit., passim. Sarà anche bene ricordare come nella prima metà dell’Ottocento

fosse ancora in discussione la cosiddetta nullification, ovvero il veto dello Stato opposto

alla esecuzione della legge federale, che fosse ritenuta lesiva dei poteri dello Stato, che

derivava dalla convinzione che la sovranità risiedesse esclusivamente negli Stati e nei loro

popoli, unici autori della stessa Costituzione federale: si veda in proposito M.L.

, Potere e libertà nel mondo moderno. John C. Calhoun: un genio imbarazzante,

S

ALVADORI

Roma-Bari, 1996, pp. 229 e ss.

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292 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

mere, ma prima ancora perché si pensa che il trattato non basti più,

che l’insieme delle relazioni tra gli Stati non sia più contenibile nella

dimensione del trattato e formi invece un ordine che merita una

costituzione. Questo sembra essere il punto al quale si è arrivati oggi

in Europa, ed è da questa prospettiva che sembra imminente un vera

e propria svolta per il processo costituente europeo.

Già avevamo posto questo problema, all’inizio del nostro con-

tributo: quando la riforma dei Trattati cessa di essere una semplice

opera di riordino e di semplificazione per divenire vera e propria

opera costituente? È certamente importante che il Trattato del-

l’Unione riformato accolga la Carta, dando cosı̀ ulteriore impulso

alla formazione, per via giurisprudenziale, del diritto costituzionale

comune europeo. Noi crediamo però che tutto questo non sia

rappresentabile ancora come un autentico processo costituente. Il

processo costituente europeo non può operare solo con lo strumento

della giurisprudenza, ed alimentarsi di una logica puramente incre-

mentale ed evolutiva. Anche in questo caso, per avere una costitu-

zione è necessaria una decisione. È quella decisione che assunsero —

come abbiamo visto — i costituenti americani, quando abbandona-

rono la via della revisione degli Articoli di Confederazione, e con

essa la duplice regola della unanimità degli Stati e della semplice

approvazione parlamentare.

Quella regola era contenuta nell’articolo tredicesimo degli Ar-

ticoli di Confederazione. Anche noi in Europa abbiamo oggi il

nostro articolo tredicesimo da superare: è l’articolo 48 del Trattato

sull’Unione Europea, che prevede il metodo della Conferenza inter-

governativa per la modifica dei Trattati, e si conclude con un ultimo

comma: “Gli emendamenti entreranno in vigore dopo essere stati

ratificati da tutti gli Stati membri conformemente alle loro rispettive

). La differenza con gli Articoli di Confede-

regole costituzionali” (

23

razione sta solo nel fatto che l’articolo 48 del Trattato si limita a

rinviare alle regole costituzionali degli Stati membri, non prescri-

vendo un modo di ratifica che si esaurisca necessariamente nella

( ) Sulla regola del ‘comune accordo’ nella revisione dei Trattati, vedi B. D

23 E

W , Il processo semi-permanente di revisione dei trattati, in “Quaderni costituzionali”,

ITTE ,

3/2002, pp. 499 e ss. Nello stesso Quaderno vedi anche le considerazioni di G. A MATO

La Convenzione Europea. Primi approdi e dilemmi aperti, ibid., pp. 449 e ss.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 293

MAURIZIO FIORAVANTI

approvazione parlamentare, cosicché quegli Stati potrebbero ben

decidere per l’introduzione della voce popolare diretta nel procedi-

mento di ratifica. È noto per altro che alcuni Stati hanno già deciso

in questo senso.

È questo il vero banco di prova per il processo costituente

europeo: il modo popolare di ratifica del Trattato riformato, ed

insieme la rottura della regola della unanimità, la decisione per una

regola che stabilisca l’entrata in vigore della Costituzione europea tra

gli Stati che l’avranno ratificata, ovviamente a condizione che si tratti

di un numero elevato e rappresentativo degli Stati membri. Come si

ricorderà, i costituenti americani stabilirono 9 su 13. ).

Non spetta certo a noi formulare vere e proprie proposte ( 24

Possiamo però confrontarci, in conclusione, con lo ‘Studio di fatti-

bilità’ reso noto dalla Commissione Europea il 5 dicembre 2002, che

è corredato da un progetto organico di Costituzione dell’Unione

Europea, e che tocca in modo dettagliato proprio la nostra proble-

matica, forse troppo a lungo elusa, dei modi di ratifica.

Lo Studio della Commissione si fonda su un “concetto di base”,

che è quello di “dotare l’Unione di una Costituzione che sostituisce

i trattati esistenti” (p. I): non si poteva certo essere più chiari di cosı̀

nell’indicare l’obbiettivo. Tuttavia, non appena si approfondisce un

po’ di più l’argomento, ci rendiamo subito conto della sua comples-

sità. Intanto, in una Comunicazione del giorno precedente, del 4

dicembre, della stessa Commissione, in qualche modo diretta alla

Convenzione, si registra l’esistenza di un’alternativa, ancora del tutto

aperta: se concludere i lavori della medesima Convenzione con una

semplice riforma dei Trattati, a quel punto fatalmente seguendo

senza variazione alcuna le modalità indicate dall’articolo 48, o se

puntare decisamente, come risultato della medesima opera di ri-

forma, al Constitutional Treaty, da collocare al posto dei Trattati

esistenti, lavorando cosı̀ in modo ben più incisivo sullo scarto tra

Trattato e Costituzione, e dunque ponendo anche il problema, a

quel punto, di modalità nuove di approvazione e di ratifica (p. 23).

Anche secondo noi, è questa l’alternativa fondamentale. La

prima ipotesi è tutt’altro che esclusa. Non è insomma affatto detto

( ) Si veda Institutional Reforms in the European Union. Memorandum for the

24

Convention, Roma, 2002.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

294 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

che questa tanto conclamata Costituzione europea arrivi davvero,

magari nella forma appena enunciata del Trattato Costituzionale. E

può invece accadere che il processo costituente europeo si arresti, e

rifluisca lentamente e mestamente in un’ordinaria opera di riforma

dei Trattati. Noi qui però ragioniamo con la tecnica del ‘come se’, e

dunque procediamo avanti nel prendere in considerazione la se-

conda ipotesi, come se essa fosse prossimamente destinata a preva-

lere conducendoci questa volta davvero sulla via della Costituzione

europea. Quali problemi incontreremmo su questa via?

In primo luogo, si deve mettere in rilievo che scegliere la via

della Costituzione non significa affatto proporre, ed imporre, un

rottura dell’equilibrio istituzionale su cui si fonda l’Unione Europea:

tra gli stessi sostenitori della Costituzione è del tutto prevalente

l’idea che l’Unione abbia una propria natura specifica, sottratta

comunque al processo costituente, e che tale natura sia in sé

dualistica, dipendendo in ogni caso per un lato dagli Stati membri.

Ciò significa, in concreto, che non si fa la Costituzione perché si

vuole mutare tale natura dell’Unione, nella prospettiva dello Stato

federale europeo, e della conseguente riduzione degli Stati membri

a semplici parti dell’unico corpo politico federato. Non è questo il

punto, non è questo ciò che si vuole, non è questo il motivo per cui

si vuole la Costituzione europea. Su questo aspetto non si insisterà

mai abbastanza, data la sua importanza strategica, e data soprattutto

la necessità di svincolare in modo netto l’immagine della Costitu-

zione europea dall’immagine dello Stato federale europeo, in qual-

che modo destinato ad assorbire gli Stati membri.

La Costituzione europea non è dunque questo, non è la legge

fondamentale di un ipotetico Stato federale europeo. Dunque,

cos’altro è? Noi riteniamo che la si possa intendere come un insieme

di principi fondamentali, che i soggetti costituenti, ovvero gli Stati

membri con i loro rispettivi popoli, dichiarano essere, nel loro

complesso, i principi storicamente caratterizzanti l’Unione: la Costi-

tuzione è in questo caso il nucleo fondamentale del patto che sta alla

base della stessa Unione. In questo senso, il processo costituente

europeo può essere inteso come quel processo che tende ad estrarre

dalla complessa materia dei Trattati tale ‘nucleo fondamentale’,

collocandovi le grandi norme di principio, sulle finalità ed i compiti

dell’Unione, sui diritti fondamentali, sui poteri e sugli strumenti

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 295

MAURIZIO FIORAVANTI

normativi, sulle procedure di decisione. E che questa sia la ‘costitu-

zione’ dovrà essere chiaro anche per il tramite, come sempre deci-

sivo, delle future norme sulla revisione, che dovranno prevedere, per

tale ‘nucleo’, la protezione di un procedimento particolarmente

aggravato, con maggioranze particolarmente elevate, sia all’interno

delle istituzioni dell’Unione coinvolte nel procedimento, sia in sede

di ratifica da parte degli Stati membri. Se questo dovesse essere

davvero l’esito del processo che stiamo analizzando, nel decorso del

tempo ci abitueremmo a considerare ‘costituzione’ nient’altro che

questo, ovvero quella parte del patto tra gli Stati che si presenta

come più rigida perché contenente i caratteri essenziali del patto

medesimo: ciò che pare essere per altro una conclusione del tutto

adeguata e logica per una vicenda singolare come questa, che sembra

produrre per l’appunto una costituzione a partire da un trattato.

Rimane però un problema, che è in un certo senso quello dal

quale siamo partiti. Ricordiamo per un attimo il celebre intervento

alla Costituente di Filadelfia di James Madison, del 23 luglio

). Madison sapeva bene che la regola per la riforma degli

1787 (

25

Articoli di Confederazione, ancora ben vigenti tra gli Stati, era quella

della unanimità, e sapeva altrettanto bene che per lo meno due Stati

— Rhode Island e North Carolina — avrebbero votato contro. Con

grande decisione disse allora alla Convenzione: la regola della

unanimità vale per la riforma degli Articoli, ovvero del trattato

esistente, ma noi non stiamo riformando un trattato, ma facendo una

cosa diversa, che si chiama ‘costituzione’, che noi fonderemo sulla

volontà dei popoli, oltre quindi la semplice approvazione delle

legislature statali prevista dagli Articoli, e quando quella volontà sarà

chiaramente espressa — da parte delle Convenzioni appositamente

elette di 9 Stati su 13 —, noi metteremo legittimamente in vigore la

Costituzione, tra gli Stati che l’avranno approvata.

Oggi siamo in Europa al medesimo punto. Se ne sono accorti gli

autori dello ‘Studio di fattibilità’ della Commissione Europea del 5

dicembre, che sopra abbiamo già ricordato. Certo, non è più il

tempo delle Assemblee costituenti, e cosı̀ non troviamo, in questo

documento, i toni perentori di Madison, o una formulazione altret-

tanto netta della differenza tra trattato e costituzione. Anzi, il

( ) Vedi supra, nota 13.

25 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

296 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

tentativo è palesemente quello di conciliare, di stemperare, di ricon-

durre alla dimensione della procedura regolata il passaggio dal

trattato alla costituzione. Non v’è dubbio tuttavia che il problema sia

quello, in sostanza lo stesso formulato da Madison.

Si propone cosı̀ che la Costituzione europea — denominata

Treaty on the Constitution — entri in vigore mediante un Agreement

tra gli Stati membri, che prevede quanto segue: 1) che almeno tre

quarti degli Stati formulino una “dichiarazione solenne” di appar-

tenenza alla Unione Europea, ora dotata di Costituzione (articolo 5);

2) che con gli Stati che non intendano formulare tale dichiarazione

si aprano negoziati tesi a disciplinare la loro futura posizione nei

confronti dell’Unione (articolo 4); 3) che ad una certa data, a

condizione che almeno cinque sesti degli Stati abbiano sottoscritto

l’Agreement, o nella forma della dichiarazione solenne, o in quanto

abbiano concluso i negoziati previsti nel punto precedente, la Co-

stituzione entri in vigore, ovviamente tra gli Stati che l’abbiano

ratificata nella forma prevista al punto primo (articolo 6. 2 e 3).

L’intento è evidente: salvare il più possibile la regola della

unanimità prevista nell’articolo 48 attraverso lo strumento del-

l’Agreement, nella speranza che tutti gli Stati trovino il modo di

esprimere in esso la propria posizione, di piena appartenenza, o di

associazione più o meno stretta, secondo quanto si stabilirà nei

negoziati con ciascuno degli Stati che non intenderanno ratificare la

Costituzione. E tuttavia, la spessa coltre delle regole di procedura

non riesce a nascondere del tutto la sostanza: che quando si sarà

raggiunta — nel senso che sopra abbiamo precisato — la quota dei

cinque sesti degli Stati, l’Agreement sarà considerato concluso,

creando cosı̀ il presupposto per l’entrata in vigore della Costitu-

zione, ovviamente tra i soli Stati che l’avranno ratificata. A quel

punto, ogni ulteriore negoziato, eventualmente ancora in corso,

diverrà irrilevante, perché si sarà creata come una nuova legittimità,

che renderà possibile non attendere più nessuno. Si presumerà anzi

che gli Stati fuori dall’Agreement siano ormai, per loro stessa

volontà, fuori dall’Unione.

Alla fine, vi è dunque, anche in questo caso, una decisione alla

base della costituzione: si è cioè deciso che in ciò che chiamiamo

‘Costituzione europea’ sia contenuto un complesso di principi, e di

regole, di tale rilevanza per l’Europa da non poter essere lasciato

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 297

MAURIZIO FIORAVANTI

inespresso per la volontà contraria di solo un quinto degli Stati

membri. Non è un ragionamento molto dissimile da quello dei

costituenti americani, che non potevano rinunciare, dal loro punto

di vista, al progetto contenuto nella Costituzione federale per l’op-

posizione ad esso del Rhode Island e della North Carolina.

C’è però una differenza, con cui vorremmo concludere. Per i

costituenti americani fu decisivo l’argomento del voto popolare. È

vero infatti che si stabilı̀ che sarebbe stata sufficiente, al posto della

unanimità prevista dagli Articoli di Confederazione, la ratifica di

nove Stati su tredici, ma da ottenere attraverso speciali Convenzioni

direttamente elette dai popoli, e non più per via puramente parla-

mentare. Questo punto sembra invece intangibile in Europa. Lo

stesso Agreement sarà infatti ratificato dagli Stati membri “confor-

memente alle loro rispettive norme costituzionali” (art. 6.1), perfet-

tamente in linea con l’articolo 48 del Trattato sull’Unione, e dunque

con la ratifica parlamentare. Si è osservato sopra che per altro alcuni

Stati hanno già deciso a favore dell’introduzione della voce popolare

diretta nel procedimento di ratifica, e che altri potrebbero ben farlo,

pur rimanendo ferme le norme attuali. Noi riteniamo tuttavia che

questo non sia sufficiente, e che si dovrebbe compiere uno sforzo

ulteriore in questa direzione, in modo da garantire una deliberazione

popolare sulla Costituzione in ciascuno Stato, magari da effettuarsi

contestualmente, nella stessa data, e con modalità comuni. Pensiamo

che questo sia un punto non cosı̀ facilmente eludibile, per un motivo

molto serio, che attiene al piano della legittimazione: se davvero si è

deciso di mettere in discussione, almeno in parte, il fondamento

internazionalistico dell’Unione, consistente nel principio dell’una-

nime e comune accordo tra gli Stati, non si potrà allora troppo a

lungo rimanere a metà del guado, e si dovrà ricercare anzi rapida-

mente sull’altra sponda una legittimazione nuova per l’Unione, e per

la sua Costituzione, che non potrà non essere quella popolare.

Ovviamente, data la particolare natura dell’Unione, rimarrà il mar-

chio d’origine, e dunque tale legittimazione non andrà ricercata nel

popolo europeo, o in una speciale occasione costituente, ma nei

popoli dei singoli Stati, ed all’interno dei procedimenti di ratifica tra

gli Stati concordati. Entro questi limiti, un fondamento popolare per

la Costituzione europea sembra essere ormai necessario.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

ANGELA DE BENEDICTIS

RESISTERE: NELLO STATO DI DIRITTO,

SECONDO IL DIRITTO ‘ANTICO’,

NELL’EUROPA DEL ‘DIRITTO AL PRESENTE’

“… si rischia di provocare una loro [dei diritti] totale

incomprensione continuare a parlarne — come ancora

oggi si fa — mantenendo ben saldo in testa il modulo

inabdicabile dello Stato sovrano protettore; visione

positivistica e paleo-liberale insieme che riproduce an-

tistoricamente oggi una lontana infanzia dei diritti quali

situazioni bisognose di una tutela forte e pertanto

).

affidati allo Stato e pensati nello Stato” (

1

Queste considerazioni di Paolo Grossi nella Pagina introduttiva

del trentesimo numero dei “Quaderni Fiorentini” aiutano chi scrive

(ed è bene precisare subito che si tratta di una storica non giurista)

a presentare il problema “diritto di resistenza” e a delineare in

apertura l’approccio che verrà seguito.

I. Il “diritto di resistenza” è una questione che appartiene in

pieno alle scienze ottocentesche dello Staatsrecht, del diritto pub-

blico, del diritto costituzionale. Al loro interno viene tematizzato,

partendo dalla scienza tedesca di fine ’700 e giungendo alla scienza

italiana di fine ’800, come garanzia della libertà già compiutamente

realizzata nello Stato di diritto e quindi ormai privo di ragioni

giuridiche, dotato unicamente di interesse ‘storico’ residuale. Ora

che la teoria dello Stato di diritto viene vista criticamente in pro-

( ) P. G , Pagina introduttiva (Storia e cronistoria dei ‘Quaderni fiorentini’), in

1 ROSSI

“Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno” 30, 2001, I,

pp. 1-12:11. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

300 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

spettiva storica ( ); ora che alla prassi delle ‘tradizioni costituzionali

2

comuni’ è conferito un ruolo privilegiato dal fenomeno “globalizza-

), il problema “diritto di resistenza” può essere smontato

zione” ( 3

nelle componenti della sua costruzione teorica ottocentesca e ripor-

tato ad una questione fondamentale di prassi, intorno alla quale il

pensiero giuridico medievale e moderno ha costantemente e ripetu-

) dell’età della globaliz-

tamente riflettuto. Il “diritto al presente” (

4

zazione può comprendere, per l’“affollamento” che lo caratterizza, il

) degli

carattere “inclusivo, piuttosto che esclusivo e selettivo” ( 5

argomenti utilizzati da giuristi medievali e moderni nel discutere non

tanto sul “diritto di resistenza”, quanto piuttosto sulla liceità di

resistere secondo il diritto/i diritti.

Prima di entrare in medias res vale la pena ricordare quale

attenzione ricevesse il “diritto di resistenza” poco più di trent’anni

fa. Lo si farà sulla base di un breve ma denso intervento di un

filosofo del diritto (Norberto Bobbio), e di una lunga e dettagliata

voce — quasi una monografia — di uno storico del diritto (Giovanni

Cassandro): due esempi diversi di un forse comune Zeitgeist.

Nel 1971, nello stesso anno in cui si progettava il primo numero

dei “Quaderni Fiorentini”, Norberto Bobbio segnalava il “rinnovato

interesse per il problema della resistenza”, dopo aver sottolineato il

nesso tra stato liberale e democratico e “costituzionalizzazione” del

). “Dal punto di vista istituzionale lo Stato

diritto di resistenza (

6

liberale e poi democratico, che venne instaurato a poco a poco nei

paesi più progrediti lungo tutto l’arco del secolo scorso, fu caratte-

rizzato da un processo di accoglimento e di regolamentazione delle

varie richieste provenienti dalla borghesia in ascesa per un conteni-

mento e per una delimitazione del potere tradizionale. Poiché queste

( ) P. C - D. Z (eds.), Lo Stato di diritto. Storia, teoria, critica, Milano,

2 OSTA OLO

Feltrinelli, 2002.

) P. G , Pagina introduttiva, cit.

( 3 ROSSI

) M.R. F , Il diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle istituzioni,

( 4 ERRARESE

Bologna, il Mulino, 2002.

) Ivi, p. 65.

( 5 ) N. B , La resistenza all’oppressione, oggi, relazione tenuta al convegno

( 6 OBBIO

sassarese su “Forme di autonomia e diritto di resistenza nella società contemporanea”

C (Autonomia e diritto di resistenza, “Studi Sassare-

organizzato da P IERANGELO ATALANO

si”, III, 1970-71), ora in L’età dei diritti, Torino, Einaudi, 1990, pp. 159-179: 162.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 301

ANGELA DE BENEDICTIS

richieste erano state fatte in nome o sottospecie del diritto alla

resistenza o alla rivoluzione, il processo che diede luogo allo stato

liberale e democratico si può ben chiamare un processo di “costi-

tuzionalizzazione” del diritto di resistenza e di rivoluzione” ( ). Le

7

“ragioni storiche” della reviviscenza dell’interesse per il problema

della resistenza dipendevano dal fatto che “sia sul piano ideologico

sia sul piano istituzionale [era] avvenuta un’inversione di tendenza

rispetto alla concezione e alla prassi politica attraverso cui si venne

formando lo Stato liberale e democratico ottocentesco” ( ). Per

8

quanto allora non si svolgesse sul piano della storia del pensiero

giuridico, il ragionamento di Bobbio coglieva puntualmente la dif-

ferenza tra le discussioni condotte dagli autori del XVI e XVII

secolo ( ) e quelle del presente, una differenza che toccava l’essenza

9

stessa del diritto di resistenza ( ): “I teorici antichi discutevano sul

10

carattere lecito o illecito della resistenza sotto le sue diverse forme,

ovvero ponevano il problema in termini giuridici, mentre coloro i

quali discutono oggi di resistenza o di rivoluzione ne parlano in

termini essenzialmente politici, cioè si chiedono se questa resistenza

è opportuna e efficace; non si chiede se essa è giusta e costituisce un

diritto, ma se è conforme allo scopo” ( ).

11

Nel 1968, tre anni prima dell’intervento di Norberto Bobbio, il

volume XV del Novissimo Digesto Italiano pubblicava la “voce”

Resistenza (diritto di) redatta da Giovanni Cassandro: una lunga

trattazione sulla storia del diritto di resistenza, da Antigone alle

costituzioni contemporanee che prevedevano il diritto di resistenza,

che attraversava i numerosi momenti di emersione del problema nel

pensiero giuridico e filosofico medievale, moderno (con una parti-

( ) N. B , La resistenza all’oppressione, cit., p. 165.

7 OBBIO

) Ivi, p. 167.

( 8 ) Ricordo qui solo, al proposito, che Bobbio stilò la Avvertenza editoriale della

( 9 G , Giovanni

traduzione italiana a cura di Antonio Giolitti dello studio di O. VON IERKE

Althusius e lo sviluppo storico delle teorie politiche giusnaturalistiche. Contributo alla

storia della sistematica del diritto, Torino, Einaudi, 1943, pp. IX-X, come segnalato da L.

, Pensare i libri. La casa editrice Einaudi dagli anni trenta agli anni sessanta,

M

ANGONI

Torino, Bollati Boringhieri, 1999, p. 95.

) Lo ha sottolineato M. T , Tyrannie et tyrannicide de l’Antiquité à nos

( 10 URCHETTI

jours, Paris, PUF, 2001, nel capitolo dedicato al problema “Vitalità del diritto di

resistenza alle soglie del XXI secolo”, alla p. 935.

) N. B , La resistenza all’oppressione, cit., p. 172.

( 11 OBBIO © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

302 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

colare attenzione alle guerre di religione) e contemporaneo sulla

base di una amplissima e aggiornata letteratura. Il già giudice della

Corte costituzionale e politicamente liberale Cassandro non era

particolarmente disposto a riconoscere valore giuridico, e quindi

ammissibilità, al diritto di resistenza nel diritto contemporaneo.

Riconosceva però che per moltissimi secoli il diritto di resistenza fu

ritenuto avere valore giuridico. In quanto diritto che mirava “non già

a instaurare un ordine nuovo, ma a restaurare l’ordine vigente,

), il diritto

illegittimamente violato, e arbitrariamente esercitato” (

12

di resistenza era stato patrimonio comune della dottrina giuridica

dell’Europa occidentale, nonostante la quasi impossibilità a ricono-

scerlo come istituto giuridico. “In verità il problema del diritto-

dovere di resistenza... è riconducibile all’altro del rapporto libertà-

autorità, lungo il quale si svolge la storia delle società umane e degli

Stati, in seno alla complessa trama della quale la ‘resistenza’ appare

come un filo rosso continuo”. Meditare sopra la resistenza non era

possibile “senza meditare insieme sui problemi della vita dello Stato

e del diritto nella storia dell’Occidente... La resistenza non è affatto

scomparsa, nonostante la constatazione della sua incompatibilità con

). Era stata riproposta, nel XX secolo, dal

lo Stato moderno” (

13

formarsi di stati totalitari e da nuove forme di tirannide. E tiranno,

per Cassandro, poteva essere — oltre al dittatore — anche lo Stato

che si ponesse come unica fonte del diritto; anche lo Stato, quindi,

che facesse violenza agli enti politici minori: agli Stati di uno Stato

federale, a regioni, a città.

Vent’anni dopo la ‘voce’ di Cassandro, quando ormai il ragio-

nare in termini di “pensiero giuridico” aveva acquisito completa

cittadinanza nella ricerca italiana, un’altra ‘voce’, di nuovo redatta

da un filosofo del diritto, da Francesco Maria De Sanctis, proponeva

una definizione estremamente “inclusiva” del diritto di resistenza:

“Il tema è la resistenza al potere: il problema è se e quando questa

può assumere la connotazione di un diritto. Se l’obbedienza, intesa

come obbligo, è il segno che legittima il potere rendendolo effettivo,

la resistenza ad esso rappresenta una crisi più o meno radicale

( ) G. C , Resistenza (diritto di), in Novissimo Digesto Italiano, XV,

12 ASSANDRO

Torino, Utet, 1968, pp. 590-613, 604.

) Ibidem.

( 13 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 303

ANGELA DE BENEDICTIS

dell’effettività di questo (essendo resistenza il contrario di obbedien-

za), vale a dire il venir meno parziale o totale dell’obbligo di

obbedienza. La pensabilità di un diritto di resistenza, pertanto, si

determina in funzione della pensabilità di una differenza tra diritto

e potere tale che una definizione generalissima di esso potrebbe

essere: diritto di resistenza è il diritto di un soggetto (individuo,

gruppo, popolo) di non obbedire ad un potere illegittimo o agli atti

del potere non conformi al diritto. Tale definizione, pur nella sua

generalità, sottintende una distinzione tra potere legittimo e illegit-

timo; tra uso legittimo o illegittimo del potere. Distinzione che

diventa delicata e difficile laddove il potere si configura in partico-

lare come il potere politico dello Stato, e specificamente dall’epoca

in cui questo, superiorem non recognoscens, è fatto coincidere con il

).

concetto di sovranità” ( 14

Appare allora necessario riandare al pensiero giuridico che ha

formulato il dogma della sovranità dello Stato (Stato di diritto, Stato

moderno), per osservare come lı̀ sia stato costruito il “diritto di

resistenza”. L’esigenza odierna di verificare come siano stati forgiati

concetti già giudicati storicamente costanti e universalmente validi,

su cui si è negli ultimi tempi sviluppato uno specifico campo di

), costituisce anche da

indagine, tanto ricco quanto diversificato ( 15

qualche anno una urgente preoccupazione di alcuni storici impe-

gnati a comprendere e a far comprendere come le peculiarità e le

differenze della Alteuropa rispetto all’Europa degli Stati nazionali

sovrani possano in qualche modo servire alla comprensione dell’Eu-

ropa contemporanea. Se la scienza giuridica tedesca ottocentesca è

stata la prima ad assegnare il Widerstandsrecht allo Staatsrecht, la

attuale storiografia tedesca è stata di nuovo la prima a voler conte-

( ) F.M. D S , Resistenza (diritto di), in Enciclopedia del diritto, XXXIX,

14 E ANCTIS

Milano, Giuffrè, 1988, pp. 994-1003: 994-995. La rilevanza di questa ‘voce’ per una

,

attuale considerazione del problema è ora nuovamente sottolineata da D. Q UAGLIONI

B -K-H. L (eds.), Sapere, coscienza e scienza nel

Conclusioni, in A. D E ENEDICTIS INGENS

diritto di resistenza (XVI-XVIII sec.) - Wissen, Gewissen und Wissenschaft im Widerstan-

dsrecht (16.-18. Jahrhundert). Atti del Seminario Bologna 23-24 Febbraio 2001, Frankfurt

am Main, Klostermann, 2003 (in corso di stampa).

) V. la recente discussone nel convegno (organizzato dall’Istituto universitario

( 15

Suor Orsola Benincasa) “Per una storia dei concetti giuridici e politici europei” (Napoli,

20-22 febbraio 2003), i cui atti sono di prossima pubblicazione.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

304 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

stualizzare quel diritto in quella scienza. Da qui si partirà, anche

perché, come si è accennato sopra, pure la scienza giuridica italiana

avrebbe seguito un percorso analogo (che chi scrive sta cercando di

rintracciare).

Nella Sattelzeit della fine del XVIII secolo, cosı̀ rilevante per la

), il trattato di un protagonista del

scienza del diritto pubblico (

16

tardo illuminismo tedesco, August Ludwig Schlözer, dava inizio ad

una longeva tradizione interpretativa che aveva le sue radici nel

fondamentale mutamento concettuale verificatosi a partire dalla

seconda metà del XVIII secolo. Nel ricostruire l’origine del pro-

blema di ricerca “Widerstandsrecht”, Robert von Friedeburg ha

assegnato qualche anno fa un ruolo fondamentale allo Allgemeines

Statsrecht und Statsverfassungslehre di Schlözer, pubblicato nel

). Qui l’origine del nuovo diritto statale veniva localizzato

1793 ( 17

nella Riforma di Lutero e Zwingli, e nel conflitto confessionale il

diritto di resistenza trovava la sua nuova formulazione: “Von der

Zeit an war die große Frage von dem jure resistendi, aus der in der

). La novità stava per

Folge das Staatsrecht erwachsen musste” ( 18

Schlözer soprattutto nella generalizzazione del problema: “Lutero

predicava la vera religione; l’imperatore voleva proibirlo; natural-

mente si pose allora il problema se si dovesse obbedire all’impera-

tore in tutto e per tutto. No, non nelle questioni di credo religioso,

risposero nel 1531 entrambe le Facoltà di Wittenberg. Ben presto

( ) Per cui cfr. il fondamentale studio di M. S , Geschichte des öffentlichen

16 TOLLEIS

Recthts in Deutschland, 1, Reichspublizistik und Policeywissenschaft: 1800-1914, Mün-

chen, Beck, 1988; 2, Staatsrechtslehre und Verwaltungswissenschaft: 1800-1914, Mün-

chen, Beck, 1992.

) R. F , Widerstandsrecht und Konfessionskonflikt. Notwehr und

( 17 VON RIEDEBURG

Gemeiner Mann im deutsch-britischen Vergleich 1530 bis 1669, Berlin, Duncker &

Humblot, 1999, p. 26. von Friedeburg ha ripreso la questione nel saggio Widerstand-

srecht im Europa der Neuzeit: Forschungsgegenstand und Forschungsperspektiven, in R.

F (ed.), Widerstandsrecht in der frühen Neuzeit. Erträge und Perspektiven

VON RIEDEBURG

der Forschung im deutsch-britischen Vergleich, Berlin, Duncker & Humblot, 2001,

soprattutto pp. 16-25. Sulla epocale trasformazione del linguaggio dei diritti mi sem-

brano del tutto attuali, in riferimento al problema di cui si sta parlando, le riflessioni di

, Diritto naturale e rivoluzione, in Prassi politica e teoria critica della società,

J. H

ABERMAS

trad. it., Bologna, il Mulino, 1973, pp. 127-173.

) La citazione da Schlözer è riportata da R. F , Widerstandsrecht

(

18 VON RIEDEBURG

und Konfessionskonflik, cit., p. 26.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 305

ANGELA DE BENEDICTIS

risposta e domanda furono generalizzate, e si cominciò a parlare

). In questa

della ‘difesa dei sudditi nei confronti dell’autorità’” ( 19

difesa andava ricercato il vero e proprio momento originario del-

l’ordinamento giuridico dell’Impero, la cui sostanza il professore di

Göttingen individuava nella possibilità dei sudditi di appellarsi a

tribunali indipendenti contro le decisioni delle loro autorità. Il

diritto di resistenza rientrava, però, nel “dominio del diritto” solo ed

unicamente in quanto esso potesse essere rivendicato dai rappresen-

tanti del popolo, dai ceti elettivi che mettevano “in pratica un dovere

ed un diritto universale del cittadino, quello… di scoprire e denun-

):

ciare oppressioni, abusi e difetti, di indicarli, di porvi rimedio” ( 20

non quindi dal singolo suddito, non dall’”uomo comune”, non dal

popolo inteso come massa. “Guai perciò allo stato dove non ci sono

rappresentanti del popolo; felice Germania, l’unico paese al mondo

dove secondo il diritto si può citare il proprio sovrano, senza

pregiudizio per la sua dignità, presso un tribunale estraneo, non

).

presso il suo” (

21

Per l’illuminista Schlözer i due tribunali imperiali, il Reichskam-

mergericht e il Reichshofrat, consentivano la mediazione di qualsiasi

grave conflitto tra sudditi e principe territoriale attraverso il ricorso

al diritto ( ).

22

Il nucleo della dottrina costituzionale di Schlözer — ovvero la

concezione del Sacro Romano Impero inteso come costituzione

mista di monarchia ereditaria, aristocrazia ereditaria e democrazia di

ceti elettivi rappresentativi del popolo e della nazione, nonché il

( ) R. F , Widerstandsrecht und Konfessionskonflikt, cit., p. 26

19 VON RIEDEBURG

(traduzione di A.D.B.).

) La citazione italiana di Schlözer è ripresa da M. S , La nascita delle

( 20 CATTOLA

scienze dello Stato. August Ludwig Schlözer (1735-1809) e le discipline politiche del

Settecento tedesco, Milano, Franco Angeli, 1994, p. 212.

) Anche questa citazione italiana di Schlözer è ripresa da M. S , La

( 21 CATTOLA

nascita delle scienze dello Stato, cit., p. 159, che la riporta analizzando le “aporie del

diritto di resistenza” dello scrittore tedesco. Lo stesso passo in tedesco in R. VON

F , Widerstandsrecht und Konfessionskonflikt, cit., p. 27. Va ricordato, con von

RIEDEBURG

Friedeburg, che l’analisi della costituzione imperiale è in Schlözer ancora intessuta da

una attenta analisi storica. Schlözer segue lo sviluppo degli argomenti di jus resistendi nei

monarcomachi francesi, poi nell’Impero della Guerra del Trent’anni, e quindi nelle

rivoluzioni inglesi.

) M. S , La nascita delle scienze dello Stato, cit., pp. 213-215.

( 22 CATTOLA

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

306 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

posto in essa occupato dal diritto di resistenza — seguiva però in

certo modo la fine del vecchio Impero. La formazione di singoli stati

sovrani nel Deutscher Bund imponeva una nuova concezione della

rappresentanza con la questione della landständische Verfassung di

ogni stato. Per quanto controverse ne fossero le interpretazioni, si

trattava pur sempre di decidere, diversamente da prima, tra sovra-

nità del principe e sovranità popolare, con un generalizzato rifiuto

).

del modello costituzionale veterocetuale (

23

Nel corso del movimento per la istituzione di una landständische

), la questione del diritto di resistenza fu

Verfassung (1815-1860) (

24

posta come soluzione al problema della tutela giuridica della costi-

tuzione “borghese” contro lo stato monarchico, assumendo contorni

nuovi: “La contrapposizione di allora produceva una retroproie-

zione nel passato medievale. Nei nuovi stati sovrani sorti dallo

scioglimento del vecchio Impero nel Deutscher Bund, il diritto di

resistenza diventò perciò la prova, supportata da esempi, per il

conflitto condotto con argomenti storici sulla legittimità della rap-

presentanza principesca o popolare. La scienza storica, in quanto

disciplina, poté conseguire il suo ruolo di scienza principale soprat-

tutto per il fatto che alle conoscenze acquisite attraverso di essa

vennero attribuite conseguenze significative per la legittimità di

).

controversi concetti politici” ( 25

La concezione sostenuta da Immanuel Kant — proprio nello

stesso anno 1793 della Statsverfassungslehre di Schlözer — che un

popolo non potesse trovare nella storia, ovvero in una “costituzione

civile già stabilita” alcuna dimostrazione dei propri diritti; che, per

essere il popolo rappresentato nel supremo potere legislativo del

capo dello stato/sovrano, al popolo stesso veniva fatto divieto

assoluto ad ogni resistenza contro il capo dello stato, anche nel caso

che questi avesse violato “il contratto originario” e avesse perso “in

tal modo, a giudizio dei sudditi, il diritto di essere legislatore, per

);

aver autorizzato il governo a condursi del tutto tirannicamente” (

26

( ) R. F , Widerstandsrecht und Konfessionskonflikt, cit., p. 29.

23 VON RIEDEBURG

) Ivi, pp. 16-25 sulla “nascita di un problema di ricerca”.

( 24 ) R. F , Widerstandsrecht und Konfessionskonflikt, cit., p. 30

(

25 VON RIEDEBURG

(traduzione di A.D.B.).

) La citazione in italiano è tratta da Sopra il detto comune: “Questo può essere

( 26 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 307

ANGELA DE BENEDICTIS

questa concezione era in qualche modo rovesciata dal movimento

costituzionale della prima metà del diciannovesimo secolo.

Uno dei primi esempi fu lo Entwurf einer Verfassung, die auf alte

germanischem Recht beruht, auf neu germanischen Ständen und auf

einem gesalbten König di J.F. Benzenberg (1816). L’anno dopo, nel

1817, Johann Ludwig Klüber, professore di diritto a Heidelberg,

sosteneva (Das öffentliche Recht des deutschen Bundes) che se l’isti-

tuzione Stato monarchico (di diritto pubblico) e la società borghese

(di diritto privato) dovevano essere necessariamente divisi e distinti,

doveva essere anche previsto un diritto del popolo — nel senso della

società di diritto privato borghese — alla resistenza contro lo Stato,

inteso nel senso di Stato monarchico istituzionalizzato, nel caso che

questo Stato violasse la costituzione. Il diritto di resistenza diventava

un problema di garanzie costituzionali a tutela di libertà e ugua-

glianza giuridica. Dopo il 1820, la radicalizzazione del conflitto rese

normale il ricorso a fondamenti storici per la legittimazione di

progetti costituzionali che rifiutavano sia le costituzioni concesse dal

).

monarca sia le vecchie rappresentanze cetuali (

27

Uno degli esempi più “spettacolari” della nuova attualità della

ricerca storica nel conflitto per l’assetto costituzionale dei nuovi stati

nel Deutscher Bund è ritenuto lo studio pubblicato nel 1832 da

Friedrich Murhard, consigliere di prefettura del regno di Westfalia-

dipartimento di Fulda. In Widerstand, Empörung und Zwangsübung

der Staatsbürger gegen die bestehende Staatsgewalt, in sittlicher

und rechtlicher Beziehung la contrapposizione tra “Rechtsstaat” e

“Gewaltstaat” veniva ricondotta ad una storia che da esempi molto

). I “sistemi statali di un diritto dei

risalenti conduceva al presente (

28

più forti” venivano visti in un percorso che andava da Machiavelli a

giusto in teoria, ma non vale per la pratica” [1793], in I. K , Scritti politici e di filosofia

ANT

2

, pp. 237-281: 265. Sul famoso saggio di K

della storia e del diritto, Torino, Utet, 1965 ANT

R. F , Widerstandsrecht und Konfessionskonflikt, cit., si sofferma alle pp.

VON RIEDEBURG

28-29. Il problema kantiano del “diritto di resistenza” in rapporto alla valutazione della

rivoluzione francese è stato oggetto di numerose analisi (tra le quali cfr. l’Introduzione di

a I. K , Scritti politici, cit., pp. 37-39). Rinvio, per questo, ai riferimenti di

G. S

OLARI ANT

, Civitas. Storia della cittadinanza in Europa, 2, L’età delle rivoluzioni, 1789-1848,

P. C OSTA

Roma-Bari, Laterza, 2000, pp. 150-157.

) R. F , Widerstandsrecht und Konfessionskonflikt, cit., pp. 29-30.

( 27 VON RIEDEBURG

) Ibidem.

( 28 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

308 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

Hobbes; mentre le “voci per una incondizionata obbedienza” anda-

vano da Lutero a Bodin a Hobbes, poi a Filmer, Kant e Gentz; e, di

contro, le “voci per la legittimità della resistenza e dell’esercizio del

potere coercitivo contro l’esistente potere dello Stato in casi parti-

colari” correvano da George Buchanan a John Milton, a John Locke,

).

a Algernon Sidney (

29

La Wissenschaftsgeschichte del problema “diritto di resistenza”

tracciata da von Friedeburg comprende ancora il Ranke della Ge-

schichte der Reformation (1838-1840); si sofferma sulla particolare

importanza del concetto di “Genossenschaft” sia nella Restauration

der Staatswissenschaften di Carl Ludwig von Haller (1816), sia nel

Volksrecht und Juristenrecht di Georg Beseler (1843), sia — e

ovviamente — sul Johannes Althusius di Otto von Gierke (1879);

giunge quindi allo Staatsrecht und Naturrecht in der Lehre vom

Widerstandsrecht des Volkes di Kurt Wolzendorff (1916), il punto

più alto della proiezione della concezione dualistica dello stato

monarchico sugli argomenti di jus resistendi elaborati tra Riforma e

Illuminismo, e contemporaneamente la negazione del diritto di

resistenza in quanto corpo estraneo, anacronistico, nello Stato mo-

derno. Diventato infatti lo Stato monarchico uno Stato costituzio-

nale — uno Stato moderno caratterizzato da un potere monarchico

costituzionalmente limitato — il diritto di resistenza era inteso come

un contributo all’origine del diritto del nuovo Stato (come già aveva

intuito Schlözer), ma ormai privo di significato attuale, dal momento

che lo Stato stesso forniva ai cittadini i mezzi giuridici per la tutela

dei loro diritti ( ).

30

( ) Ivi, pp. 30-32.

29 ) Ivi, pp. 33-45. Va segnalato che la Wissenschaftsgeschichte di von Friedeburg

( 30

prende in considerazione la posizione della cultura luterana ottocentesca, e poi soprat-

tutto di Troeltsch, e dopo Weimar di Hans Baron, concludendosi con il processo di

revisione dell’immagine di Lutero e della ortodossia luterana successivo alla fine della II

Guerra mondiale. La ricerca di von Friedeburg è parte integrante di questa stessa

revisione, condotta nel solco di altri studiosi come Luise Schorn-Schütte, di cui, al

proposito, Politikberatung im 16. Jahrhundert. Zur Bedeutung von theologischer und

juristischer Bildung für die Prozesse politischer Entscheidungsfindung im Protestantismus,

-F. E (eds.), Zwischen Wissenschaft und Politik. Studien zur

in: A. K OHNLE NGENHAUSEN

deutschen Universitätsgeschichte. Festschrift für Eike Wolgast zum 65. Geburtstag, Stutt-

-S (ed.),

gart, Franz Steiner Verlag, 2001, pp. 49-66, e più in generale L. S }

CHORN CHU

TTE

Alteuropa oder Frühe Moderne. Deutungsmuster für das 16. bis 18. Jahrhundert aus dem

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 309

ANGELA DE BENEDICTIS

Questo quadro sul diritto di resistenza, per nulla usuale nella

recente storiografia, consente, e giusto a questo punto, di delineare

un quadro molto meno chiaro, ma a mio parere similmente degno di

un certo interesse, della presenza del problema nella scienza giuri-

dica ottocentesca italiana.

Le diverse valutazioni della resistenza come problema della

scienza criminalistica italiana erano state discusse, negli anni ses-

santa, nel Programma del Corso di diritto criminale, Parte speciale di

), con una analisi della questione che utilizzava

Francesco Carrara (

31

ancora tutta la letteratura cinque-settecentesca dei “pratici”. Carrara

riteneva errato “nel punto di vista scientifico” associare il reato di

resistenza al concetto di lesa maestà, come invece molta criminali-

stica continuava a sostenere. Ma parlava, ovviamente, di reato.

La prospettiva di una considerazione del “delitto” di resistenza

nei termini rovesciati del “diritto” veniva individuata, a metà degli

anni ottanta, all’interno del dibattito dottrinale precedente il codice

penale del 1889 e come tentativo di risposta alla “sedizione anar-

). Nel saggio Diritto e delitto di resistenza uscito in tre parti

chica” (

32

nell’annata 1884 de “Il Filangieri. Rivista periodica mensuale di

), l’avvocato Luigi

scienze giuridiche e politico-amministrative” (

33

Masucci si addentrava nell’analisi sia della “teoria della resistenza

collettiva” sia di quella della “resistenza individuale”, dando conto

delle “grandi divergenze” e dei “continui tentennamenti” della

). L’intento di Masucci era duplice: soste-

scienza al proposito (

34

Krisenbewusstsein der Weimarer Republik in Theologie, Rechts- und Geschichtswissen-

schaft, Berlin, Duncker & Humblot, 1999.

) F. C , Programma del Corso di diritto criminale, Parte speciale, VI ed.,

( 31 ARRARA , M. S , Dissenso politico e diritto penale in Italia

vol. V, Prato 1890. Su C

ARRARA BRICCOLI

tra Otto e Novecento. Il problema dei reati politici dal “Programma” di Carrara al

“Trattato” di Manzini, in “Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico”, 2,

, in Dizionario biografico degli

1973, pp. 607-702; e la voce redatta da A. M AZZACANE

italiani, 20, Roma, Istituto della Enciclopedia Italiana, 1977, pp. 664-670.

) Sul dibattito M. S , Dissenso politico e diritto penale, cit., p. 646.

( 32 BRICCOLI

) L. M , Diritto e delitto di resistenza, in “Il Filangieri. Rivista periodica

(

33 ASUCCI

mensuale di scienze giuridiche e politico-amministrative”, IX, 1884, I, pp. 40-45;

119-140; 178-187. Il lavoro di Masucci era parte del dibattito dottrinale precedente il

,

codice penale del 1889, e tentativo di risposta alla “sedizione anarchica”: M. S

BRICCOLI

Dissenso politico e diritto penale, cit., p. 646.

) L. M , Diritto e delitto di resistenza, cit., p. 123.

( 34 ASUCCI © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

310 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

nerne la legittimità di entrambe le teorie, a determinate condizioni;

dimostrarne la completa appartenenza alla scienza giuridica del

diritto pubblico. Da una parte si trattava di dimostrare al popolo,

contro gli argomenti dei partiti anarchici, che la “teoria della resi-

stenza” era “teoria di ordine” in quanto frenava “le autorità sul

pericoloso pendio degli abusi” ai quali potevano essere facilmente

). Dall’altra parte si trattava di dimostrare

trascinate dal potere (

35

agli scienziati del diritto, contro coloro che ancora ravvisavano “nel

trionfo di questa dottrina un pericolo grave e permanente per il

pacifico e disciplinato svolgimento della vita delle nazioni”, che il

principio della resistenza era tutt’altro che pericoloso e sovversivo.

Intendeva, invece, mantenere l’ordine pubblico; dar voce alla co-

scienza dei popoli; era quindi principio giuridico e razionale quando

affermava la resistenza alla tirannia e l’opposizione all’ingiusti-

).

zia ( 36

La scienza che riteneva legittima la resistenza ai soprusi serviva

al mantenimento della pace e dell’ordine, e bisognava amarla. Chi

voleva che la pace e l’ordine non fossero “turbati né dagli abusi della

libertà, né dagli abusi del potere”; chi voleva che l’attività dei

cittadini e l’attività del governo concorressero “ad un unico scopo,

lo svolgimento pacifico, temperato, progressivo della vita del dritto”

non doveva “ribellarsi contro la teorica della resistenza ai soprusi”,

che era razionale in quanto tendeva “a ristabilire il necessario

equilibrio illegalmente rotto dalle autorità”. Doveva invece far com-

prendere al popolo che quella teorica distruggeva tutti gli argomenti

dei partiti anarchici. Di fronte alle loro obiezioni che non vi fosse

nessuno a sorvegliare e frenare i governanti, gli scienziati giuristi

dovevano rispondere che c’era il popolo a vigilare gelosamente

sull’osservanza delle leggi, frenando “le autorità sul pericoloso pen-

).

dio degli abusi” ( 37

Questa resistenza collettiva aveva “rischiarata la coscienza dei

popoli” e dato animo alla “dignità delle nazioni” soprattutto da

quando, con la gloriosa rivoluzione inglese, la teoria della resistenza

era diventata parte del diritto pubblico inglese. La rivoluzione

( ) Ivi, p. 120.

35 ) Ibidem.

( 36 ) Ivi, pp. 119-120.

( 37 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 311

ANGELA DE BENEDICTIS

francese aveva poi elevato “a regola l’eccezione”; e vi erano stati

ancora il 1815 e il 1830 in Europa. Blackstone, Romagnosi, Berriat

Saint Prix, Fischel, De Lolme, Maculay, Lamartine, Serrigny, Blun-

tschli, Melegari, Caruti, Casanova, Garelli, Palma, e molti altri non

citati “per brevità”, erano stati ed erano i “propugnatori dottissimi

e convinti” che avevano “definitivamente conquistato alla scienza”

“la teoria della resistenza collettiva legittima all’opera illegittima

).

delle pubbliche autorità” ( 38

La teoria della resistenza collettiva era giusta, quindi, e razio-

nale, ma doveva essere praticata solo in determinati casi. Ad essa

non poteva darsi “un’applicazione indefinita, senza spingere real-

mente le moltitudini a deplorevoli eccessi, e travolgere la società in

). Certamente, essa

continue lotte, fonti di disordine e di miseria” ( 39

non aveva motivo di essere in un governo monarchico costituzionale

rappresentativo, come quello italiano del tempo, che assicurava il

). In un tale

godimento di una “libertà temperata e feconda” ( 40

paese il diritto di resistenza non era più un principio giuridico e

).

razionale, ma rimaneva solo un “doloroso ricordo storico” (

41

Se sulla resistenza collettiva si poteva registrare una sostanziale

concordia dei giuristi “pubblicisti”, a proposito della “resistenza

individuale agli ordini illegittimi delle pubbliche autorità” non si

poteva dire lo stesso. Molti erano ancora i sostenitori della teoria

dell’ubbidienza passiva, convinti che la legge offrisse sempre agli

individui i mezzi per protestare pacificamente, e quindi la possibilità

che loro fosse resa ragione. Ma la teoria dell’obbedienza passiva non

era affatto razionale, non era affatto “indispensabile per l’ammini-

strazione dello Stato e per la tranquillità sociale”. La storia della

scienza giuridica, in questo caso la criminalistica anche dei secoli

), sosteneva Masucci nel

passati a partire dal diritto romano ( 42 ). La

mostrare l’assurdità della “teorica dell’ubbidienza cieca” (

43

storia, oltre che il lume della ragione, aiutava il giurista a determi-

( ) Ivi, pp. 44-45.

38 ) Ivi, pp. 119-120.

( 39 ) Ivi, p. 120.

( 40 ) Ivi, p. 122.

( 41 ) Ivi, pp. 124-125.

( 42 ) Ivi, p. 135.

( 43 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

312 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

nare i principı̂ che avrebbero potuto “agevolare efficacemente

).

l’opera faticosa del magistrato” nell’ardua fatica forense ( 44

Scienza del diritto pubblico e scienza del diritto criminale

dovevano entrambe riconoscere, in determinate circostanze, il di-

ritto di resistenza collettivo e il diritto di resistenza individuale.

Un anno dopo lo scritto di Masucci, nel 1885, il diritto penale

e il diritto costituzionale non erano più ritenuti adeguati a discipli-

nare insieme “scientificamente la materia troppo grave e complessa”

del diritto di resistenza. Una “teoria scientifica e completa sul diritto

di resistenza” poteva essere sviluppata solo specificamente dal di-

ritto pubblico. Vittorio Emanuele Orlando intendeva farlo con il suo

).

studio Della resistenza politica individuale e collettiva ( 45

Scopo di Orlando era non solo e non tanto offrire alla scienza

italiana un lavoro specifico che ancora mancava, ma soprattutto

“colmare una lacuna” generalmente lamentata nella scienza del

diritto costituzionale malgrado la ricchissima bibliografia esistente e

dovuta “in grandissima parte” a scrittori inglesi o tedeschi. Si

trattava di una bibliografia alla quale gli “scrittori speciali” avevano

contribuito non praticando “quella coordinazione sistematica senza

la quale non p[oteva] darsi trattazione scientifica”, poiché le loro

opere erano “veri e proprii scritti di polemica”, pubblicazioni

“infarcite di lunghe dispute teologiche”. Lutero e i giuristi di

Wittemberg tra i tedeschi; Milton, Salmasio, Filmer, Sidney tra gli

inglesi (protagonisti della “grande ribellione”, di uno dei “periodi

rivoluzionarı̂ che l’Europa ha attraversato in tempi moderni” ( ))

46

avevano teso “piuttosto a confutare o difendere quel tanto che in

quel momento interessava anzi che a trattare scientificamente l’ar-

gomento”. Nessuna delle loro pubblicazioni riusciva pertanto a

sollevarsi al “campo indipendente di una discussione propria ed

autonoma”.

( ) Ivi, p. 187.

44 ) V. E. O , Della resistenza politica individuale e collettiva, Roma-Torino-

( 45 RLANDO

Firenze, Loescher, 1885. Anche questo studio giovanile di Orlando fu parte del dibattito

, Dissenso politico e diritto penale,

dottrinale precedente il codice penale: M. S BRICCOLI , La scienza

cit., p. 646 n. Sul ruolo dello scritto nella riflessione orlandiana M. F IORAVANTI

del diritto pubblico: dottrina dello Stato e della costituzione tra Otto e Novecento, Milano,

Giuffrè, 2001, I, pp. 94-132.

) V. E. O , Della resistenza politica, cit., p. 1.

(

46 RLANDO

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 313

ANGELA DE BENEDICTIS

Il problema di fondo, che era quello “dell’obbedienza al sovrano

e dei limiti di essa”, aveva certo “relazioni assai intime con diversi

ordini di scienze” e di discipline, tra le quali, specialmente “le generali

discipline filosofiche” che si occupavano “dello sviluppo e del pro-

gresso dell’umanità, delle condizioni fondamentali di esistenza di

essa”. Ogni scienza aveva però “modi proprii di osservazione”, e do-

veva “necessariamente considerare un argomento da quel lato che

principalmente [aveva] rapporti con essa”. Questo lato era quello

“specifico del diritto pubblico”. A questo solo apparteneva e trovava

il suo proprio posto l’argomento della resistenza. Solo esso intendeva

“a una teoria scientifica e completa sul diritto di resistenza”.

Né in Inghilterra, né in Francia una tale teoria era mai stata

sviluppata nei rispettivi “periodi rivoluzionari”. In Germania essa

mancava soprattutto nel campo della filosofia del diritto. In Italia i

pur “pregevoli lavori” generali di diritto penale e di diritto costitu-

zionale non avevano comunque “disciplinato scientificamente la

materia troppo grave e complessa”. Questa materia doveva essere

trattata “in speciale maniera… onde ricevere una sistemazione rigo-

rosamente giuridica”. Data la confusione esistente, il fine richiedeva

necessariamente una esposizione introduttiva delle “varie dottrine”

sulla resistenza, che però non si poteva ricavare dai “veri e propri

scritti di polemica”, ma unicamente da “tre lavori assai diversi per

mole e per valore”, tutti tedeschi, collocabili tra scienze politiche e

scienze dello Stato. Fornivano la base alla trattazione scientifica e

sistematica di Orlando contributi in parte nati all’interno dei dibat-

titi per la istituzione di una landständische Verfassung — cui si è

accennato sopra —, come quello di Friedrich Murhard, Ueber

Widerstand, Empörung, und Zwangsübung der Staatsbürger gegen die

bestehenden Staatsgewalt (1832); e poi il capitolo di Robert von

Mohl in Die Geschichte und Literatur der Staatswissenschaften

(1855), e l’articolo di Bluntschli Gehorsam und Widerstand nel

Deutsches Staatswoerterbuch (1865).

Lo scopo della scientificità e sistematicità induceva Orlando ad

andare oltre le sue fonti e a porre un netto spartiacque tra un prima

e un poi, tra rivolta violenta e resistenza. Lo spartiacque era costi-

tuito sia dalla teoria e dal diritto costituzionale, sia dalla formazione

dello stato costituzionale. “La resistenza, sia popolare sia collettiva,

presuppone necessariamente una teoria ed un diritto costituzionale.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

314 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

Non è quindi a discorrere di una giuridica nozione di quella per

tutto il lungo volger di tempo che la formazione dello stato costitu-

). Prima della resistenza vi era stata solo “rivolta

zionale precede” (

47

violenta contro la persona del Sovrano” che avesse oltrepassato e

calpestato il fine cui l’autorità suprema era preposta “cioè di curare

il meglio dei sudditi”. La rivolta violenta era apparsa naturalmente ai

sudditi come l’unico mezzo adatto a “scuoterne il giogo”: gli esempi

). Nella storia la legit-

erano “antichi quanto la storia medesima” (

48

timità della resistenza era stata discussa “con meri criteri filosofici

anzi che giuridici”, sia presso i classici, sia nel cristianesimo, sia nel

medio-evo. Durante la Riforma “il grido della resistenza popolare”

diventò “un dovere spirituale”, ma privo di base giuridica che

mancava “nella scienza poiché una teoria dello Stato non esisteva

ancora, mancava nelle costituzioni che non avean tradizioni liberali”.

Solo con Grozio e con Hobbes poté nascere una “dottrina sulla

resistenza politica”, dal momento che solo con loro “si formò una

teoria scientifica sullo stato”. Questa teoria presupponeva “la con-

siderazione dell’indole, dell’intima natura del rapporto politico fra

governanti e governati, ... la nozione dei diritti politici individua-

). Col suo supporto si potevano considerare sia la resistenza

li” (

49

individuale, sia la resistenza collettiva o popolare nella sua forma

legale e nella sua forma illegale o di rivoluzione. Ed era proprio a

partire dalla resistenza individuale che Orlando dimostrava come

solo la scienza del diritto costituzionale potesse ammetterla come

diritto.

Dato che la questione della legittimità o meno “della resistenza

del singolo cittadino all’azione dell’ufficiale pubblico, la resistenza

individuale” supponeva “necessariamente la illegalità del procedi-

mento del funzionario”, cadendo altrimenti nel “delitto di ribellio-

ne”, l’esame del problema apparteneva “insieme a due scienze del

diritto pubblico interno, il penale e il costituzionale”. Per assicurare

“chiarezza e rigore al soggetto e semplicità all’esposizione” biso-

gnava innanzitutto determinare “il lato dal quale ognuna” scienza

considerava la resistenza individuale, “i criteri di cui ognuna” si

( ) Ivi, p. 5.

47 ) Ivi, p. 5.

( 48 ) Ivi, p. 8.

( 49 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 315

ANGELA DE BENEDICTIS

serviva. Praticare tale delimitazione consentiva a Orlando di verifi-

care un risultato positivo e uno negativo: “Il Diritto costituzionale

esamina se fra i diritti di libertà esiste anche il diritto alla resistenza

individuale: il diritto punitivo invece annovera fra i reati quello della

resistenza al pubblico ufficiale, e vuol determinare se sia motivo

dirimente il reato, l’elemento di fatto che l’ufficiale suddetto agisse

illegalmente. Positivo è quindi il primo esame, negativo il secondo:

ma esiste fra essi necessariamente un rapporto che sarà bene deter-

). Il problema, come già in Masucci, poteva essere anche

minare” (

50

affrontato nella “fusione dei due aspetti”. Ma era importante “tenere

scrupolosamente distinti i campi delle scienze diverse… perché la

ragion metodica risponde[va] sempre alla ragione intima dell’argo-

). L’esame puramente negativo del diritto penale aveva

mento” (

51

bisogno “del soccorso del diritto costituzionale”, perché quest’ul-

timo considerava non tanto se il cittadino che resisteva al procedi-

mento illegale dovesse “ritenersi come scusato”, quanto piuttosto se

). La maniera in cui la

in tal caso egli usava di un suo diritto ( 52

scienza del diritto costituzionale considerava la materia era “sempli-

ce ed evidentissima”: “Il diritto costituzionale moderno studia l’or-

dinamento dei pubblici poteri col necessario presupposto della

libertà: sia più o meno lato il senso col quale gli scrittori moderni

definiscono la scienza, quel presupposto vien sempre ritenuto espli-

citamente o implicitamente. Ora la legittima resistenza apparisce

come una sanzione pratica della libertà individuale ed in questo

).

senso il diritto di resistenza è diritto di libertà” (

53

Essendo il diritto di resistenza un diritto di libertà, il “ricono-

scimento giuridico” di esso non poteva neppure concepirsi in forme

di governo che non ammettessero libertà — ovvero, per Orlando, in

qualsiasi forma di governo precedente lo Stato dotato di costituzione

liberale. Qui, ad esempio, la resistenza ad un arresto illegale di un

cittadino (l’esempio per antonomasia) non poteva essere ammessa

come diritto, “comunque una liberale giurisprudenza [avesse] am-

messo come dirimente il reato, il fatto dell’illegalità del procedimen-

( ) Ivi, pp. 41-42.

50 ) Ivi, p. 54.

( 51 ) Ivi, p. 44.

( 52 ) Ivi, p. 45.

( 53 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

316 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

to” ( ). Il problema era costituito soprattutto dal fatto che il più

54

delle volte l’arresto arbitrario era voluto “non dallo agente, mero

strumento, ma dalla mano più elevata” che lo faceva operare.

Davanti alla “massima fondamentale del dispotismo: quod principi

placuit legis habet vigorem” ogni “teoria liberale” veniva meno. In un

governo del genere “sanzionare il diritto politico di resistenza nel

cittadino, sarebbe [stata] una contraddizione col sistema e nessun

).

governo [aveva] mai pensato a stabilirla” (

55

Il diritto di resistenza come diritto di libertà aveva certo avuto

uno sviluppo storico, per quanto indiretto, che aveva coinciso “con

le successive affermazioni della libertà individuale e con le solenni

garanzie richieste perché fosse lecito al potere governante di pri-

varne il cittadino”. Tra gli “scrittori moderni” si discuteva molto se

“il diritto romano ammettesse la resistenza”, utilizzando prevalen-

temente passi del Codice e che si riferivano quindi “ad epoca in cui

ogni libertà popolare era venuta meno”. Tale era la “l. 5, C, de iure

fisci, (10, 1)”, che permetteva al privato di resistere all’ufficiale che

volesse “occupare quei beni caduti nel Fisco, senza un ordine

). Ma il diritto di resistenza individuale

speciale del principe” ( 56

rimaneva per Orlando questione puramente negativa del diritto

penale, mentre “un’importanza assai maggiore” rivestiva il diritto di

resistenza collettiva, perché aveva a che fare con il progresso storico

dell’umanità e poteva essere giuridicamente pensabile solo dentro la

costituzione. La differenza fondamentale tra i due diritti, quello

individuale e quello collettivo, stava nell’essere il primo la conse-

guenza della decisione di un giudice, ciò che non valeva per il

secondo. Nel caso della resistenza individuale ad un ufficiale che

avesse proceduto illegalmente avveniva una “dichiarazione solenne

di un magistrato che ne [aveva] l’autorità, la quale dichiarazione

retroagendo al momento in cui la resistenza ebbe luogo, stabili[va]

con obiettiva e indiscutibile certezza di chi fu il torto”. Era questa la

ragione principale che consentiva di difendere la legittimità della

resistenza individuale. “Non basta credere di essere nel diritto,

resistendo al funzionario; bisogna essere nel diritto: ed il giudicato a

( ) Ivi, p. 46.

54 ) Ivi, p. 47.

( 55 ) Ivi, p. 56, n. 9.

( 56 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 317

ANGELA DE BENEDICTIS

questo mira, a sostituire l’obiettiva constatazione della legittimità

della difesa alla obiettiva convinzione dell’agente”. Nulla di simile

poteva invece avvenire nella resistenza collettiva. Nessuna autorità

poteva giudicare “il conflitto fra il popolo e il governo” ( ).

57

I criteri per condurre l’esame, per distinguere i principı̂ in base

ai quali la resistenza collettiva o popolare potesse essere un diritto,

correvano lungo lo spartiacque della “costituzione vigente”. Nella

storia, prima del presente, Orlando individuava due “tipi storici più

salienti” nei quali ognuna delle diverse forme di resistenza collettiva

si era praticamente attuata: a) “resistenza collettiva legale”, ovvero casi

di resistenza che si erano “mantenuti entro i limiti della costituzione

vigente, volendone delle modificazioni, ma rispettandone la sostan-

za” ( ); b) “resistenza collettiva rivoluzionaria, o semplicemente rivo-

58

luzione”, ovvero la resistenza collettiva volta contro la costituzione

medesima, intesa a “distruggere l’ordinamento politico esistente”, a

“rimuovere la costituzione medesima come causa di ogni abuso” ( ).

59

Iscrivendosi l’oggetto di analisi di Orlando all’interno del diritto

costituzionale, il tipo della resistenza collettiva rivoluzionaria — so-

stanzialmente uno solo, la rivoluzione francese — naturalmente non

vi rientrava. “Il preteso diritto di rivoluzione avendo per iscopo ap-

punto la distruzione della costituzione, non può essere, per la con-

traddizione che nol consente, un diritto costituzionale” ( ). Per il di-

60

ritto pubblico moderno erano più rilevanti i tipi storici nei quali si era

realizzata la resistenza popolare legale contenuta nei limiti del dirit-

to ( ). Nel diritto pubblico romano questo ruolo era stato svolto dal-

61

l’istituzione del tribunato ( ). Nel medioevo il tipo storico della re-

62

sistenza collettiva aveva assunto una “forma specialissima”,

caratterizzata dal fatto che, per quanto “troppo di frequente, trasmo-

dasse in guerre civili e in sanguinose turbolenze, non perdeva il ca-

rattere di legale né diventava rivoluzione”. Per i principi generali di

diritto pubblico allora vigenti, quelli del sistema feudale, i rapporti

giuridici esistenti tra un sovrano considerato a lungo come primus inter

( ) Ivi, pp. 62-63.

57 ) Ivi, pp. 63-64.

( 58 ) Ivi, pp. 64-65.

( 59 ) Ivi, p. 104.

( 60 ) Ivi, p. 67.

( 61 ) Ibidem.

( 62 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

318 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

pares e i baroni “non eran quelli che modernamente si concepiscono

fra suddito e Sovrano, ma si riducevano a prestazioni determinate, in

corrispettivo di privilegi man mano strappati alla suprema autorità

dello Stato e che ogni dı̀ crescevano”. Allora, come anche nel periodo

in cui era sorto il Comune, il diritto di resistenza ebbe “questo ca-

rattere di diritto eccezionale, di privilegio”, ed era naturale che si lot-

). Era “forma spe-

tasse per “acquistarlo, o difenderlo, o allargarlo” (

63

cialissima” anche perché “diritto di resistenza armata”, che giunse a

far parte dell’ordinamento pubblico medievale a tal punto da essere

scritto “in due celebri Carte di quel tempo”, soprattutto la Magna

Charta e la Bulla Aurea d’Ungheria. Perciò “fu diritto costituzionale

vero e proprio codesto, di insorgere contro la violazione di una fran-

chigia, costringere l’autorità suprema a tornare al rispetto di essa, e

).

quindi prestarle di bel nuovo l’antica obbedienza” ( 64

Diritto costituzionale, il diritto di resistenza armato medioevale,

ma “diritto eccezionale e sfrenato”, le cui manifestazioni “energiche

e rozze non erano più compatibili col nuovo diritto pubblico che

). Le manifestazioni di

sorgeva”, quello dello “Stato moderno” (

65

quel diritto eccezionale e sfrenato furono annichilite “sotto l’uni-

forme potenza dell’autorità centrale”. La “coesione” fu poi raggiunta

dal dispotismo, la forma che “prevalse allora nella maggior parte

). Nessun tipo storico

delle nazioni europee, nei tempi moderni” (

66

di legittima resistenza collettiva, quindi, nei tempi moderni dello

Stato moderno, con una sola eccezione: il “tipo perfetto, quanto

).

inimitabile” dell’Inghilterra (

67

Se l’“esame storico” confermava il principio che lo “svolgimento

della popolare resistenza” rimaneva “nei limiti della costituzione

vigente”, rispettando la costituzione e spesso mirando a difenderla,

rimaneva però ancora per Orlando la necessità di determinare se

esistesse, e quale fosse “una ragione giuridica di essa”. Era una

questione che riguardava il presente. Bisognava cioè considerare se

esistesse un “diritto di resistenza collettiva”, ed in quali casi potesse

( ) Ivi, pp. 68-69.

63 ) Ivi, pp. 69-70.

( 64 ) Ivi, p. 69.

( 65 ) Ivi, pp. 69-70.

( 66 ) Ivi, p. 71.

( 67 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 319

ANGELA DE BENEDICTIS

ammettersene l’esercizio in quanto diritto politico. Due ne erano

sostanzialmente le condizioni: “Perché la resistenza legale si conce-

pisca come un diritto, occorre in primo luogo che il popolo abbia

per la costituzione una parte qualsiasi nell’andamento della pubblica

cosa. … Dato il concorso di questo elemento, e dell’altro da noi già

esaminato cioè che la resistenza popolare sia specificamente diretta

non tanto contro la costituzione quanto contro quel dato arbitrio,

può dirsi che la resistenza collettiva costituisca un diritto politico,

).

comunque per sua natura eccezionale” (

68

Nei tempi recenti vi era stato peraltro uno straordinario sviluppo

di mezzi morali di resistenza collettiva legale, che avevano “reso più

raro l’uso dei mezzi materiali di pura resistenza legale [l’uso delle armi]

che invece era frequente nel medio evo, quando dei mezzi morali era

). La pubblica opinione, la stampa, le asso-

quasi nulla l’efficacia” (

69 ) erano i mezzi

ciazioni politiche, le riunioni o assemblee popolari ( 70

morali, “una maniera di freni i quali tutelassero le pubbliche libertà

e i diritti della comunità senza aver ricorso all’uso della forza che

). Erano mezzi che

diventava ognora più difficile e più rovinoso” ( 71

appartenevano alle origini di un governo costituzionale. “In questo

senso, potrebbe dirsi che il governo costituzionale nelle sue origini e

nel suo sviluppo storico servı̀ mirabilmente ad organizzare una con-

tinua resistenza legale. Come espressione di questo momento storico

potè esser vera quella definizione per cui la costituzione fu ritenuta una

‘legge che il popolo impone ai suoi governanti, onde tutelarsi contro

).

il loro dispotismo’” (

72

Tutto ciò che stava prima della costituzione, quindi anche i

mezzi morali della resistenza collettiva legale, erano per Orlando

“storia”. Erano ormai radicalmente mutate “le condizioni giuridiche

e politiche dello Stato rappresentativo moderno”. Era quindi “na-

turale che quel vecchio sistema dei contrappesi, che se ne stava in

guardia contro gli eccessi del potere esecutivo, non [avesse] più il

medesimo interesse né costitui[sse] più lo scopo primordiale o

( ) Ivi, p. 73.

68 ) Ivi, p. 84.

( 69 ) Ivi, pp. 81-84.

( 70 ) Ivi, cit., p. 85.

( 71 ) Ibidem.

( 72 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

320 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

l’essenza delle attuali istituzioni rappresentative”. Non si doveva

comunque ritenerne superfluo lo studio, o tralasciare di valutare se

non fosse ancora il caso, in contingenze particolari, di fare ricorso a

). Per il presente “una grave quistione”, che

“quelle vecchie armi” ( 73

aveva diviso l’opinione di egregi pubblicisti italiani, riassumeva

perfettamente “i mezzi materiali di resistenza legale per l’attuale

): la Camera aveva il diritto di servirsi dell’arma

diritto pubblico” ( 74

del “rifiuto del bilancio… arme che fu definita dall’Arcoleo come atta

a ‘scalzare il governo con un colpo decisivo ben più possente che

)?

una rivolta di popolo’” ( 75

Si può tentare di sintetizzare la teoria scientifica del diritto di

resistenza costruita da Vittorio Emanuele Orlando sottolineandone

alcuni snodi salienti. Innanzitutto, Orlando relega il diritto di resi-

stenza individuale al solo ambito del diritto penale. Per quanto ri-

guarda il diritto di resistenza collettivo, poi, l’assegnarlo unicamente

all’ambito del diritto costituzionale dello Stato costituzionale com-

porta sostenere che, prima del presente, non fosse possibile alcuna

“ragione giuridica” della resistenza, il popolo non avesse parte nel-

l’andamento del governo, la resistenza fosse sempre sfrenata; che,

dopo il medioevo, la coesione dello Stato moderno e il dispotismo che

lo caratterizzò annullassero qualsiasi resistenza e qualsiasi capacità di

reagire all’arbitrio; e infine che nel medioevo e nello Stato moderno

non venisse esercitato alcuno dei mezzi morali della resistenza, ovvero

di quei freni volti a tutelare pubbliche libertà e diritti di comunità

senza ricorrere al mezzo materiale dell’uso della forza.

Le differenze con il diritto di resistenza della giuspubblicistica

tedesca tardo settecentesca e ottocentesca sono certo consistenti, e

dipendono (riducendo in una veloce considerazione una questione

degna di ben altro approfondimento) dalla diversità tra la storia

imperiale e la storia italiana da una parte, nonché dalla diversa

tradizione della scienza di diritto pubblico nel Sacro Romano Im-

pero della Nazione Tedesca e negli antichi stati italiani. Vi è però un

elemento comune, che — almeno nell’economia del presente saggio

— ha un peso specifico più consistente delle differenze riscontrabili

( ) Ivi, p. 86.

73 ) Ivi, p. 86.

( 74 ) Ivi, p. 87.

( 75 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 321

ANGELA DE BENEDICTIS

tra le due tradizioni scientifiche nazionali: la formulazione stessa di

un “diritto di resistenza” e di “dottrine” del diritto di resistenza.

Dato che questa formulazione sia il prodotto di una “visione

positivistiva e paleo-liberale”, ci si può allora di nuovo chiedere, con

Paolo Grossi, che cosa questa visione abbia reso totalmente incom-

prensibile delle concezioni del resistere presenti nella cultura giuri-

dica pre-ottocentesca.

II. La più recente storiografia europea interessata ai conflitti

politico-confessionali della prima età moderna ha mostrato come in

Germania, in Inghilterra e in Scozia il “vocabolario” giuridico (oltre

che politico e filosofico) dei contemporanei non contemplasse il

“diritto di resistenza”, ma conoscesse invece tre forme di resistenza

legittima, tra loro differenziate anche riguardo coloro ai quali era

consentito resistere.

Il diritto dei magistrati inferiori a proteggere i loro sudditi;

l’autodifesa consentita anche all’“uomo comune” o al “popolo

comune” in casi di necessità rigidamente definiti; l’autodifesa rico-

nosciuta come un diritto in base allo ius naturae e consentita ad

intere popolazioni nella loro capacità di corpi in grado di esercitarlo

allo scopo di difendere la “patria”: tutte queste tre diverse forme

avevano però in comune alcuni principi di fondo. Prevedevano il

ricorso alle armi senza peraltro permettere a chiunque di rifiutare

l’ordine e la sudditanza ad un superiore; riconoscevano la possibilità

di esercitare forme di autodifesa che potessero comportare il resi-

stere usando le armi contro i magistrati, ma senza rivolgersi contro

la monarchia; esprimevano la consapevolezza di quanto pericoloso

potesse diventare l’uso del diritto di autodifesa. Il concetto di

“resistenza lecita” cosı̀ precisato poteva essere desunto dalle diverse

e talvolta anche concorrenti fonti del diritto che costituivano l’or-

dinamento giuridico del XVI e XVII secolo, cioè nello ius divinum,

).

nello ius naturae, nello ius commune e nello ius romanum (

76

( ) R. F , Widerstandsrecht und Konfessionskonflik, cit.; R.

76 VON RIEDEBURG VON

F , Widerstandsrecht im Europa der Neuzeit: Forschungsgegenstand und For-

RIEDEBURG F , ‘Self Defence and Sovereignty: The Recep-

schungsperspektiven, cit.; R. VON RIEDEBURG

tion and Application of German Political Thought in England and Scotland, 1628-69 , in

“History of Political Thought”, XXIII, 2002, in particolare pp. 238-240.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

322 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

Le nuove indagini sul “vocabolario” dei conflitti politico-reli-

giosi della prima età moderna (sulle quali ritornerò più avanti) ne

hanno pure individuato il profondo radicamento nella letteratura

). È dall’analisi di questa letteratura, e

giuridica tardomedievale (

77

del sapere in essa espresso, che risulta evidente come la definizione

del resistere risulti dal negarne l’identificazione con il ribellare.

Finora non si è dedicato a questo aspetto del problema l’attenzione

che merita — a parte alcune significative eccezioni — proprio in

quanto consente di verificare la piena appartenenza del vocabolario

e del discorso del resistere alla dimensione del conflitto. Si tratta

infatti di vocabolario e discorso che si formano all’interno del

), e

“sistema del crimenlaesae”, aprendovi un “varco notevole” (

78

che possono ammettere sia il resistere individuale sia il resistere

collettivo. Il luogo originario è nel commento di Bartolo da Sasso-

ferrato alla costituzione imperiale Qui sint rebelles del 1312 e nei

Commentaria ai Tres Libri Codicis, due testi che stanno all’inizio di

una tradizione di pensiero di lunghissima durata.

È stato recentemente osservato da Diego Quaglioni che le

glosse di Bartolo alla Qui sint rebelles rappresentano il più alto

sforzo teorico della tradizione giuridica e politica di matrice ita-

liana nella trattazione del tema dell’obbedienza e della resistenza al

potere. L’inserimento di queste glosse nel Corpus iuris conferisce

loro una importante funzione autoritativa nella scienza giuridica del

tardo medioevo e dell’età moderna, e ne fa la base di tutta la

speculazione successiva sul diritto di resistere ( ). I passi più signi-

79

ficativi del testo bartoliano sono la glossa a Tenore ( ) e la glossa a

80

( ) D. B , Ungehorsam oder Widerstand? Zum Fortleben des mittelalter-

77 }

O TTCHER

lichen Widerstandsrechtes in der Reformationszeit (1529-1530), Berlin, Duncker &

Humblot, 1991.

) M. S , Crimen laesae maiestatis. Il problema del reato politico alle soglie

( 78 BRICCOLI

della scienza penalistica moderna, Milano, Giuffrè, 1974, p. 316.

) D. Q , “Rebellare idem est quam resistere”. Obéissance et résistance

(

79 UAGLIONI

dans les glosses de Bartole à la constitution “Quoniam nuper” d’Henry VII (1355), in J.C.

e e

(ed.), Le Droit de résistance XII -XX siècle, Paris, ENS Éditions, 1999, pp.

Z ANCARINI

35-46: 38.

) B S , Super constituione extravaganti Qui sint rebelles, c.

( 80 ARTOLO DA ASSOFERRATO

104v: “Tertia pars, in qua ponit statutum, ad cuius intelligentiam sciendum est, quod

rebellare idem est quod resistere, secundum Hug. C. de deser. l. 2. lib. 12. & hoc

resistere potest fieri faciendo aliquid contra, vel non faciendo, & non obediendo, vel

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 323

ANGELA DE BENEDICTIS

Rebellando ( ). Che sia lecito resistere in determinate situazioni, e in

81

base a C. 10, 1, 5 (l. prohibitum) e C. 12, 40, 5 (l. devotum), sta nello

testo dottrinale che glossa una costituzione imperiale in cui il

resistere è definito come crimen laesae maiestatis. E questa glossa

).

viene poi inserita nel Volumen legum del Corpus iuris civilis (

82

) sono enume-

Nel commento di Bartolo ai Tres Libri Codicis (

83

rate esplicitamente le diverse circostanze nelle quali è lecito resistere.

Alla l. prohibitum Bartolo annota che chiunque ne abbia interesse

può resistere ai messi del principe che compiano un’esecuzione

formalmente illecita o ingiusta. Per resistere più efficacemente

chiunque può convocare congiunti amici e vicini, che anzi possono

muoversi senza essere convocati. Perché i soccorritori raggiungano

con maggiore rapidità colui che è oppresso, si pratica per consue-

tudine che gli oppressi gridino ad alta voce: “succurrite, succurrite”,

). Nel

allo scopo di convocare tutti coloro che possono sentire (

84

utranque scilicet vocabuli significationem continet, [...] licet hoc nomine, rebellis, iura

antiqua non utantur”.

) Bartolo da Sassoferrato, Super constituione extravaganti Qui sint rebelles, c.

( 81

104v: “Resistendo, vel non obediendo, licet ipsi guerram non inferant, ut dictum est. Et

advertendum est, quod in illo qui rebellat contra Principem, hæc constitutio loquiter

simpliciter, quasi contra eum non possit esse aliqua iusta causa resistendi. In eo vero

quod loquitur in eo qui rebellat contra officiale suos, loquitur limitative, scilicet in his

quæ ad commissum eius officium pertinent, & hoc quia si ultra facerent, posset ei

legitime resisti, vt C. de iure fisci. prohibitum lib. 10. & de meta. l. devotum. lib. 12”.

) D. Q , “Rebellare idem est quam resistere”, cit., p. 39.

( 82 UAGLIONI

) B S in Tres Codicis Libros Commentaria, Augustae Tauri-

(

83 ARTOLI A AXOFERRATO

norum, Apud Nicolaum Beuilaquam, MDLXXIIII (è l’edizione da cui citerò in seguito).

) “Prohibitum. Nunciis Principis non creditur sine litteris, & ipsi volentibus,

(

84

aliorum bona capere, quilibet cuius interest, potest de facto resistere. [...] Casus in

terminis est planus [...] Fateor tamen, quod dicti officiales debent portare signa

officialium, ex quibus cognoscantur, ut nuncij biretum rubeum, & similia. alias possit ei

resisti, ut l. item apud Labeonem. §. si quis virginem. ff. de iniuriis, iuncta l. si quis

ignorans. ff. loca. Item nota quod officiali iniuste exequenti licet de facto resistere, ut hic,

& l. devotum. j. de meta. quod. dic., ut per Cy. in l. j. s. unde vi, & per Gulielmum de

Gug. ff. de iustitia, & iure. l. ut vim. Item nota quod licet resistere etiam his, quorum

interest. Puto etiam, quod, quo ad resistendum, potest convocare coniunctos, & amicos,

& etiam sine convocatione possint convenire vicini, & amici, ut l. si quis in servitute. in

fi. ff. de furt. facit, quod nota . in l. ii, § cum igitur. ff. de vi, & vi armata. Ad hoc tamen,

ut homines citius veniant ad succurrendum oppresso, est de consuetudine inventum, ut

oppressi exclament, succurrite, succurrite ex quo videt omnes audientes convocare, ut l.

pretor ait. §. si quis adventu. ff. vi bonorum raptorum. & habes per gl. doctores. in d. l.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

324 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

commento alla l. devotum Bartolo scrive che è possibile difendersi

dai soldati che pretendono più del convenuto per il loro alloggia-

mento e che violano il possedimento di qualcuno, anche colpendoli.

E se i soldati intendono espellere qualcuno dal proprio possedi-

mento, amici e vicini dell’interessato possono colpirli allo scopo di

impedire l’azione, senza che questo costituisca un’offesa. Si tratta,

).

invece, di difesa ( 85

La lettura incrociata del commento alla costituzione Qui sint

rebelles, e del commento alle costituzioni di Diocleziano e Massi-

miano (l. prohibitum) e di Onorio e Teodosio (l. devotum) contenute

nei Tres libri mostra, insomma, attraverso quali argomenti fosse

possibile superare l’equazione resistere=rebellare.

Poco tempo dopo il commento di Bartolo, un altro giurista, il

“pratico” Luca da Penne interpretava i Tres Libri con un opera che

). Invero, quanto scrive da Penne sulle due

ebbe grande fortuna (

86

ut vim. Ultimo nota quod officiali Principis venienti cum literis debet obediri”: B ARTOLI

S in Tres Codicis Libros Commentaria, ad X. Librum Codicis, De iure fisci, Lex

AXOFERRATO

A , La responsabilità del giudice e

V (4r). Il passo era già stato riportato da D. Q UAGLIONI , “Ci-

dell’officiale nel pensiero di Bartolo da Sassoferrato (1314-1357), ora in D. Q UAGLIONI

vilis sapientia”. Dottrine giuridiche e dottrine politiche fra medioevo ed età moderna. Saggi

per la storia del pensiero giuridico moderno, Rimini, Maggioli, 1989, pp. 97-98, n. 56.

) B S in Tres Codicis Libros Commentaria, ad XII. Librum

(

85 ARTOLI A AXOFERRATO

Codicis, De metatis & epidemiticis, Lex V (55v): “Devotum. Nullus miles ad præsidium

publicum seu privatum potest accedere, & contrafacientem tamquam sacrilegum quili-

bet potest expellere. & administrator qui eum transmiserit punitur, atque dictis militibus

transeuntibus solum hospitari licet, nihil pro se, vel pro animalibus ab hospitante

quærent vel exigent, sive hospitantis invitus sive volens det, & in hospitio invitis dominis

domorum, residentiam non faciet, contra faciens punitur. h. d. In tex. ibi, ultionis Nota

quod pro defendenda possessione sua licitum est ulcisci & talis ultio non est proprie

ultio, sed defensio, ut dicit gl. q. no. ad q. de eo, qui dixit in iudicio ad sui defensionem,

Titium ulciscendo percussisse. Nam istud verbum ultionis, non sumitur hic pro offensa,

sed potius pro defensa. In tex. ibi. qui primum Nota hic tex. expresse, quod si aliquis

vult me expellere de possessione mea, quod amici mei, & vicini mei possunt percutere

volentem me expellere, ne me expellat, quod est valde notandum”.

) Commentaria D. L P iuriscons. Clarissimi in Tres Posteriores Lib.

(

86 UCAE DE ENNA

Codicis Iustiniani. In quibus, & inter alia ab eo curiose observata multa, idque doctissime,

ad cognitionem magistratuum & Praefecturarum Francorum, collegit & animadvertit, usu-

mque antiquorum magistratuum Romanorum aptissime ostendit [...], Lugduni, apud Ioan-

nam Iacobi Iuntae F., MDLXXXII. Sulla importanza dell’opera di Luca da Penne (al quale

, The medieval idea of law as represented

è stato dedicato il classico studio di W. U

LLMANN

by Lucas de Penna. A study in fourteenth-century legal scholarship, London 1946; nonché

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 325

ANGELA DE BENEDICTIS

leggi Prohibitum ( ) e Devotum ( ) amplia considerevolmente gli

87 88

argomenti di Bartolo. Nel commento alla l. devotum non sono però

il saggio di O. C , Luca da Penne, in “Annali di storia del diritto”, IX, 1965, pp.

ALASSO

313-369) e sulla sua utilizzazione anche in secoli successivi proprio in relazione al tema in

oggetto, ha richiamato l’attenzione M. D’Addio, L’idea del contratto sociale dai sofisti alla

riforma e il “De Principatu” di Mario Salamonio, Milano, Giuffrè, 1954. Cfr. ancora M.

, Fides in rem publicam. Ambiguità e tecniche del diritto comune, Napoli, Jovene,

M ONTORZI , Diritto medievale e moderno. Problemi del processo, della

1984, pp. 325-365; M. A SCHERI ,

cultura e delle fonti giuridiche, Rimini, Maggioli, 1991, pp. 108-110. Il saggio di I. B

IROCCHI

B -

Un finto contrattualismo: il diritto di resistenza in Giambattista De Luca, in A. D E ENE

-K-H. L (edd.), Sapere, coscienza e scienza nel diritto di resistenza, cit., mostra

DICTIS INGENS

la presenza di motivi di da Penne anche nella dottrina del tardo XVII secolo.

) Commentaria D. L P , cit., pp. 11-12: “Prohibitum. Casus. Si ex

( 87 UCAE DE ENNA

aliqua causa (quæ multæ sunt) alicuius bona deferantur in fiscum, non licet officialibus fisci

auctoritate propria invadere ipsa bona sine speciali principis iussione. Quod si fecerint,

licitum est privatis quorum exinde interest, eis resistere: & a tali iniuria illos arcere. Si vero

ad capienda bona processerint cum literis principis, non licet tunc privatis resistere: sed

obedire tenentur. [...] Et nota quod privatus potest impune resistere officiali cum aliquid

facit contra iura. ut. hic, & in concor. hic signatis: immo punitur qui non resistit. j. de decur.

omnes. I. & hoc quando certum est ipsum inique ageret & manifeste contra legem. In dubio

autem obediendum est iudici [...] Sed pone, dum ageretur bellum, seu guerra in regno per

nonnullos prædones et illicitos invasores barbarica incursione, qua satis immanis est [...]

Quidam ex regnicolis ab his prædonibus vel infidelibus capti fuerunt, hi captivi cum non

possent aliter evadere, custodes occiderunt, & vulneraverunt: & sic facto carcere evaserunt:

accusantur de occiso, rupto carcere, & vi illata. Dic quod cum est notum captivum contra

iustitiam detineri, licitum est ei detentores occidere ut si non potest aliter evadere: evadat

qualitercumque potest. [...] non enim peccat qui defendit eum qui iniuriam patitur [...]

sed depellenda iniuria lex virtutis est. qui enim cum potest non repellit iniuriam a socio,

tam in ipso est iniuria, quam in illo qui facit. Item Proverb. 24. Erue eos qui ducuntur ad

mortem, & qui trahuntur ad interitum liberare necesses. Et Eccle. 4. Libera eum qui

iniuriam patitur de manu superbi. [...] immo nedum præmissa locum habent in capo a

prædonibus & latronibus, sed etiam a malis iudicibus: quinetiam contra iustitiam con-

demnato, licet tunc resistere condemnati, ut non ducatur condemnatus ad mortem: quia

tale iudicium simile est violentiæ latronum. Ed ideo sicut licet resistere latronibus, ita etiam

licet resistere principibus malis in tali casu. Et hoc verum, nisi a tali resistentia scandalum

sequeretur, quo casu licet damnatus resistere nequeat inferenti morte: fugere tamen de ipso

loco potest. […] Dicit etiam in hac. l. Dominus Bart. quod ad resistendum possit, qui vim

patitur, convocare amicos & vicinos. Et quod sine vocatione possint ad hoc venire [...] &

satis aperte probatur per suprascipta iura. Et subiungit quod consuetudine invenimus pro

maiori securitate, quos oppressi clamant alta voce, succurrite, succurrite: pro quo inducit

ff. vi. bon. rap. l. prætor. §. si quis adventu”.

) Commentaria D. L P , cit., p. 881: “Devotum. Hæc lex pulchra &

( 88 UCAE DE ENNA

bona est, sed ob neglectum iustitiæ, peccata provincialium, & nequitiam militum male

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

326 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

solo gli oppressi e gli amici e i vicini degli oppressi a poter resistere

insieme a difesa di chi sia oppresso. Dal momento che la legge è male

osservata e la giustizia risulta quindi trascurata, è proprio il populus

(la “ipsa plebs” nominata nella legge) che può resistere e insorgere.

Resistere contro un’ingiuria, difendere da un’ingiuria come lex

virtutis, uccidere un sacrilego è possibile al privato e al populus. E il

populus, in da Penne, ha anche facoltà di insorgere contro un

usuraio, nonché di uccidere un sacrilego e un idolatra, sulla base

dell’autorità del Vecchio Testamento: Maccabei 2.4 e Levitico 20. Per

agire resistendo ad azioni compiute contra iura e contro giustizia è

necessario sempre ricordare la differenza tra iustitia e neglectus

).

iustitiae (

89

Sono infatti ingiustizia, ingiuria, violenza che consentono a chi

le patisce di resistere a chi le perpetra, sia questi un ufficiale, o un

giudice o un principe. Questo il quadro che tanto Bartolo quanto

Luca da Penne descrivono nei loro casus, un quadro del tutto

intrinseco a quello che Sbriccoli ha definito il “sistema del crimen

servatur. Statuit hic Imperator ut nullus metator, mensor, seu miles accedat ad aliquod

prædium publicum vel privatum domus principis vel alterius causa præparandi vel

ospitandi. Quia si accesserit licentiam tribuit dominis, procuratoribus eorum, & plebi

eum realiter expellendi. Magistratus autem qui hunc destinaverit, relegatur ad tempus,

vult autem solum eis hospitium in domo concedi, ita quidem ut nihil petant milites a

dominis domorum pro usu eorum equorumque suorum. Mandat eos non immorari

postquam in civitatibus fuerunt hospitati, utque residentiam nullam agant. Qui autem a

domino domus ultra hospitium postulat, punitur. [...] Ipsique plebis. Not. quod etiam

populus resistere potest cum alicui ex eis irrogatur iniuria. & facit aperte II.q. 3. si quis

episcopus. 2, in fi. Quinetiam debet ut ibi.& de exact. tri. quotiens. Ut scilicet eum arceat

ab ipsa nequitia quam committit. Sic etiam potest insurgere populus contra usurarium

manifestum, ut ipsum ab urbe depellat. quod dic ut legitur & not. per gl. & Arch. de

usur. c.I.li. 6. Sic & contra sacrilegum que etiam tunc licitum est occidere. 2. Mach. c.

4. prope fi. sic etiam iubetur occidi ad rumorem idolatra, quod si populus hoc neglexerit,

a domino succidetur. Levitic. 20”.

) In questo rimane centrale, per il sapere giuridico medievale, il ruolo svolto

( 89

dalla giustizia nelle civiltà antiche. “Giustizia è il concetto centrale che lega assieme le

sfere del diritto, della religione e della morale [...] La giustizia fornisce uno “spazio del

ricordo” in cui oggi vale ciò che valeva ieri, e domani varrà ciò che vale oggi”: J.

, La memoria culturale. Scrittura, ricordo e identità politica nelle grandi civiltà

A

SSMANN

antiche, trad. it., Torino, Einaudi, 1997, pp. 192-193. Per la memoria come costitutiva

, L’ordine giuridico medievale, Roma-Bari, Laterza, 1995.

del diritto medievale P. G ROSSI

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 327

ANGELA DE BENEDICTIS

laesae” e al suo “stile dottrinale” ( ). Non vi si può trovare, per la

90

intima natura di quello stile dottrinale, alcuna definizione del diritto

di resistere. In Bartolo e in Luca da Penne si trovano posizioni che

mostrano la volontà di evitare in certe particolari occasioni l’equi-

parazione tra crimen rebellionis e crimen laesae maiestatis.

Nel sapere giuridico successivo a Bartolo e a Luca da Penne

inosservanza della giustizia e pratica dell’ingiuria vengono riferite

non solo ad ufficiali che compiono esecuzioni illecite o a giudici che

giudicano male, ma anche a chiunque violi patti stabiliti. Si tratta di

un percorso aperto da Baldo, che ha conseguenze sicuramente

epocali per le argomentazioni giuridiche e politiche sulla liceità del

). Nel consilium noto come Rex romanorum, Baldo si

resistere (

91

cimentava con una questione estremamente complessa, conseguente

alla nomina del signore Giangaleazzo Visconti a duca di Milano da

parte dell’imperatore Venceslao, avvenuta nel 1395. In base alla

nuova dignità Giangaleazzo pretendeva di esercitare giurisdizione

anche sui vassalli immediati dell’imperatore, ritenendo che l’infeu-

damento ottenuto con il titolo ducale annullasse preesistenti immu-

nità, libertà, privilegi o infeudamenti dei vassalli lombardi. Scri-

vendo il consilium su incarico di Giangaleazzo, Baldo si scontrava

con le difficoltà insite nella necessità di conciliare le esigenze del suo

signore con i dettami della sua coscienza giuridica. Nella sostanza, le

argomentazioni di Baldo si sviluppavano nel senso di sostenere che

il trasferimento di un vassallo da un signore feudale ad un altro senza

il consenso dello stesso vassallo comportasse una violazione del

contratto feudale. Secondo il diritto, ogni ligius il cui feudo cadesse

sotto la giurisdizione ora spettante a Giangaleazzo doveva rimanere

vassallo immediato dell’imperatore, nel caso che non si presentasse

a giurare fedeltà al nuovo duca. L’imperatore, da parte sua, non

poteva non rispettare le consuetudini feudali. Se poi un signore

feudale avesse assunto illegittimamente il controllo sul feudo di un

vassallo, allora il vassallo poteva dichiarargli guerra, usando violenza

contro di lui.

La concezione che il princeps fosse legato dal contratto non era

( ) M. S , Crimen laesae maiestatis, cit., p. 177.

90 BRICCOLI

) M. R , Widerstandsrecht und Lehnswesen, in A. D B -K-H.

(

91 YAN E ENEDICTIS

(edd.), Sapere, coscienza e scienza nel diritto di resistenza, cit.

L INGENS © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

328 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

specifica del diritto feudale, ma proveniva da una teoria generale

elaborata dai giuristi fin dal tardo XIII secolo. Secondo Guido da

Suzzara anche un princeps legibus solutus era vincolato dai patti da

lui conclusi, poiché il fare patti aveva origine dal diritto naturale

come parte dello ius gentium, e il princeps non poteva considerarsi

sciolto dalla loro forza obbligante. Anche Cino da Pistoia condivi-

). Nel solco di questa tradizione stava pure

deva lo stesso parere ( 92

il pensiero di Baldo, quando egli mostrava di ritenere che il diritto

dei vassalli a resistere potesse trovare utilizzazione ai più alti livel-

).

li (

93

Nelle specifiche e concrete situazioni conflittuali, i motivi de-

dotti dall’interpretazione della Qui sint rebelles, del commento ai

Tres Libri Codicis di Bartolo e Luca da Penne, del consilium Rex

romanorum di Baldo venivano spesso utilizzati congiuntamente per

legittimare opposizioni a comportamenti degli ufficiali giudicati

ingiusti e a violazione dei patti da parte del principe. La letteratura

consiliare era, per sua stessa natura, ricca di tali situazioni. Alcune di

esse sono state individuate in studi recenti, ai quali si farà ora

riferimento, che complessivamente coprono un periodo pluriseco-

lare nonché territori e poteri diversi.

Agli inizi del XV secolo un consilium steso dall’illustre canonista

Francesco Zabarella difendeva il populus di Trento, accusato di

). I cittadini si erano

ribellione dal vescovo signore della città (

94

inizialmente mossi contro riscossioni fiscali ingiuste eseguite dagli

ufficiali dello stesso vescovo, occupando i luoghi materiali di difesa

della città e del territorio, distruggendo le case di alcuni ufficiali,

( ) Per questo cfr. K. P , The Prince and the Law 1200-1600. Soverei-

92 ENNINGTON

gnty and Rights in the Western Legal Tradition, Berkeley-Los Angeles-London, Califor-

nia University Press, 1993, pp. 125-130.

) M. R , Widerstandsrecht und Lehnswesen, cit. Il saggio di Ryan evidenzia

(

93 YAN

come la questione della resistenza lecita dei vassalli fosse affrontata con il sapere

elaborato intorno al concetto di iurisdictio, si cui si vedano ora le recenti riconsiderazioni

2

, Iurisdictio. Semantica del potere politico medievale, Milano, Giuffrè, 2002 ,

di P. C OSTA

pp. XXXI-XCVI.

) D. G , Vom Widerstandsrecht gegen den bischöflichen Stadtherrn.

( 94 IRGENSOHN

Ein Consilium Francesco Zabarellas für die Bürger von Trient (1407), in “Zeitschrift der

Savigny Stiftung für Rechtsgeschichte”, CXVIII, KA LXXXVII (2001), pp. 307-385.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 329

ANGELA DE BENEDICTIS

manifestando infine l’intenzione di sottoporsi ad un altro signore.

Una serie di accordi raggiunti tra vescovo e populus e la successiva

firma di una concordia sembravano aver posto fine al conflitto. Ma

i patti non erano stati poi rispettati dal vescovo: i suoi ufficiali

continuavano a praticare estorsioni indebite. La violazione dei patti

da parte del vescovo veniva sentita come minaccia di violenza. Il

populus temeva che il vescovo volesse soggiogare la città e perfino

uccidere alcuni suoi cittadini; e per questo arrestava il vescovo, il

quale a sua volta colpiva la città con la pena dell’interdetto. L’argo-

mentazione giuridica di Zabarella a favore del populus era che i

cittadini erano stati provocati e quindi potevano difendersi lecita-

mente. Venivano giustificati in quanto “commoti” per le estorsioni

indebite degli ufficiali del vescovo. Questi, da parte sua, non avendo

messo rimedio alle estorsioni, ma anzi consentendole, aveva gravato

i cittadini senza poterlo fare di diritto. Aveva agito quindi come

privato, e in tal caso gli si poteva resistere di fatto e con violenza.

C’era una legge che lo consentiva, secondo Zabarella: la l. prohibi-

).

tum (

95

Nell’Impero della fine del XV e dell’inizio del XVI secolo

numerosi furono i giuristi attivi come consiglieri, giudici o amba-

sciatori della Lega Sveva e che si occuparono, quindi, dei problemi

politici e giuridici derivanti dal conflitto tra la Lega e gli imperatori.

Giuristi umanisti come Conrad Peutinger, Willibald Pirckheimer,

Johannes Reuchlin und Dietrich von Plieningen difesero gli accordi

fissati per iscritto dalla Lega — ciò che allora veniva definito

“costituzione” — e ne denunciarono l’avvenuta violazione da parte

dell’imperatore, giudicando lecita l’eventuale resistenza dei membri

della associazione costituita per il mantenimento della pace territo-

).

riale (

96

Bartolo, Baldo e le le sue fonti Guido da Suzzara e Cino da

Pistoia fornivano argomenti per contestare anche al sovrano ponte-

fice violazione di patti. Nel 1506 il giurista dello Studio bolognese

( ) D. G , Vom Widerstandsrecht gegen den bischöflichen Stadtherrn,

95 IRGENSOHN

cit., pp. 378-379.

) H. C , Landfriedenseinung und Ungehorsam. Der Schwäbische Bund in der

(

96 ARL F

Geschichte des vorreformatorischen Widerstandsrecht im Reich, in R. VON RIEDEBURG

(ed.), Widerstandsrecht in der frühen Neuzeit, cit., pp. 85-112.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

330 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

Giovanni Crotto da Monferrato costruiva intorno a questo problema

un lungo e articolato consilium. Ne era stato richiesto dal populus

bolognese perché lo difendesse dall’accusa di ribellione che papa

Giulio II aveva rivolto al populus, con l’interdetto, per avergli

resistito preparando le armi ( ).

97

Il pontefice, intenzionato a portare Bologna a una stretta sud-

ditanza allo Stato della Chiesa, stava col suo esercito poco distante

dalla città e pretendeva di entrarvi, minacciandola di mutarne il

governo basato su accordi conclusi precedentemente con papa

Niccolò V. Il giurista Crotto, pur riconoscendo la necessità della

plena potestas papale, riteneva che di fronte a tale minaccia il populus

bolognese potesse “iuste resistere” al pontefice anche prendendo le

armi contro di lui. Apparteneva alle verità “in facto” che il papa non

potesse derogare ai capitoli sottoscritti da Niccolò V e dalla città

proprio riguardo al governo della città. Al pontefice che voleva

entrare in città si poteva quindi “licite et legitime... resisti et denegari

ingressus” ( ). Poiché sussisteva il fondato sospetto che volesse

98

turbare lo status della res publica, la communis opinio doctorum

confortava nel parere che non si dovesse ubbidire al pontefice che

emanava ordini contro il generale stato della Chiesa, e che gli si

potesse per questo resistere. Al di là degli specifici motivi riguardanti

Bologna, vi erano poi alcuni principı̂ generali che confermavano il

parere di Crotto. In base ad essi, in determinate situazioni si poteva

opporre violenza alla violenza (vim vi repellere licet) per la difesa

della persona e delle cose, e chi era oppresso — come il populus

bolognese — poteva convocare amici e vicini per resistere ( ). Ma al

99

popolo bolognese era lecito prendere le armi e resistere al pontefice

( ) A. D B , Il diritto di resistere. Una città della prima età moderna tra

97 E ENEDICTIS (ed.), Ordnung und

accusa di ribellione e legittima difesa (Bologna, 1506), in M.T. F }

O GEN

Aufruhr im Mittelalter. Historische und juristische Studien zur Rebellion, Frankfurt am

B , Repubblica per contratto.

Main, Klostermann, 1995, pp. 17-41; A. D

E ENEDICTIS

Bologna: una città europea nello Stato della Chiesa, Bologna 1995, pp. 170-183; A. D

E

B , Sapere, scienza e coscienza nel diritto di resistenza. Le ragioni di un seminario

ENEDICTIS B -K.H. L (edd.), Sapere, scienza e coscienza nel

e del suo titolo, in A. D E ENEDICTIS INGENS

diritto di resistenza, cit., pp. 8-15.

) I C , Consilia sive responsa, Liber secundus, Venetiis, ex officina

( 98 OANNES ROTTUS

Damiani Zenari, 1576, consilium 184, pp. 66r-73r.: 71v.

) Ivi, p. 72v. Al proposito il giurista cita esplicitamente i commenti di Bartolo

( 99

alla l. Prohibitum e alla l. Devotum.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 331

ANGELA DE BENEDICTIS

anche perché si trattava di difendere il proprio stato; o perché era

indotto a temere che la sicurezza della patria fosse messa in pericolo.

Il fine ultimo della quies patriae spingeva i cittadini “omisso iuris

) Vi

ordine arma capere & adversus oppugnantes illa exercere”. ( 100

era poi un altro motivo per cui i bolognesi potevano resistere al

papa. Per allontanare l’ingiustizia dell’interdetto, la città si era

appellata al concilio. Nella bolla di interdetto Giulio II condannava

l’appello in quanto contrario ad ogni forma iuris, ovvero alle costi-

tuzioni di Pio II (la bolla Execrabilis del 1463). Secondo Crotto la

sentenza di censura era valida, ma procedeva da causa ingiusta.

Essendo emanato da un pontefice che ordinava un comando ingiu-

sto — agendo come giudice che emanava sentenza ingiusta —, e

dopo che era stato interposto legittimo appello, l’interdetto doveva

).

ritenersi nullo e privo di efficacia (

101

Non è affatto azzardato, a mio parere, ipotizzare che situazioni

e discorsi come quelli sopra riferiti (e da poco “scoperti”) fossero

ripetutamente presenti nell’Europa del quattro-cinquecento. Le si-

tuazioni prodotte dalla Riforma luterana prima, e dalla diffusione

della Riforma calvinista poi, utilizzarono quei discorsi e li radicaliz-

zarono.

Le ricerche che, negli ultimi anni, hanno messo in discussione la

prolungatamente tenace communis opinio storiografica per la quale

Lutero e i ceti evangelici avrebbero sempre espresso la concezione

dell’obbedienza incondizionata all’autorità politica, sono anche

quelle che hanno riconsiderato criticamente la retroproiezione del

“diritto di resistenza” ottocentesco al conflitto religioso e politico

che attraversò la Germania nella prima metà del XVI secolo. Il

riesame di fonti già utilizzate e l’analisi di fonti poco conosciute ha

permesso di “accorgersi” come da parte luterana, attraverso la

riflessione e l’attività consiliatrice di giuristi e teologi, opporsi alla

politica di Carlo V dopo la dieta di Augusta significasse sia rifiutare

l’accusa imperiale di ribellione, sia ragionare in termini di difesa

della propria scelta religiosa e della propria autorità dai comandi

ingiusti di Carlo V. Non era resistenza (Widerstand) il termine-

concetto usato nei numerosi scritti nei quali si possono leggere le

( ) Ivi, p. 72v.

100 ) Ivi, pp. 72v-73r.

( 101 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

332 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

posizioni assunte nel conflitto. Erano invece quelli di difesa contro

comando ingiusto (Gegenwehr) e difesa per stato di necessità

(Notwehr).

Nei numerosi testi fatti stampare da aderenti alla Lega di

Smalcalda Gegenwehr era rivendicato come diritto dell’uomo a

). Per essere usato doveva

difendersi contro il potere ingiusto (

102

corrispondere a tre criteri di adeguatezza: nelle intenzioni (il mo-

vente doveva essere difesa, mantenimento o recupero dei propri

beni, non vendetta, cioè danneggiamento dell’altro); nei mezzi (la

difesa militare concepita solo come ultima risorsa); nel tempo (che

significava, da una parte, essere pronti ad armarsi già nel presente

per affrontare pericoli attesi nel futuro; dall’altra usare la difesa il più

rapidamente possibile, ma non necessariamente nell’immediato). Il

problema dell’obbedienza dovuta dai sudditi all’utorità era natural-

mente centrale in questi testi, ma intesa come fondata non tanto su

di una obbligazione unilaterale, quanto piuttosto su di una relazione

di reciprocità, una obligatio mutua. Per i giuristi autori della maggior

parte di questi testi era innegabile che usava un potere ingiusto quel

giudice il quale rifiutasse un appello e emanasse ordini su questioni

il cui officium era incompetente. A un ordine ingiusto nessuno

doveva obbedire, e la difesa degli interessati giudicati disobbedienti

e per questo ribelli era giuridicamente legittima.

Generalmente, nella pamphlettistica della Lega di Smalcalda

l’uso in senso stretto di Gegenwehr era riferito al corrispettivo diritto

dei principi imperiali sia alla immediata difesa di se stessi, sia alla

difesa dei propri sudditi secondo il principio della “pace territoriale”

(Landfriede). Ma con Gegenwehr si intendeva pure che tanto ai

principi imperiali, quanto ai ceti imperiali, quanto anche agli infe-

riores magistratus spettasse, secondo ius naturae, il compito di vim vi

repellere contro gli assalti dell’imperatore (una concezione sostenuta

anche un secolo dopo, nel corso della Guerra dei Trent’anni).

Diversamente da Gegenwehr, con il termine-concetto di

Notwehr si intendeva il diritto che il singolo aveva alla diretta difesa

del proprio corpo e della propria vita e di quelli della propria

famiglia, quando i magistrati competenti non fossero in grado di

( ) G. H -M , Das Widerstandsrecht des Schmalkaldischen Bundes, in R.

102 AUG ORITZ

F (ed.), Widerstandsrecht in der frühen Neuzeit, cit., pp. 141-161.

VON RIEDEBURG

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 333

ANGELA DE BENEDICTIS

farlo. Tale diritto era anche contemplato in un paragrafo della

Constitutio Criminalis Carolina del 1532, ed era quindi parte del

diritto penale: nella costituzione imperiale il suo esercizio era pre-

visto soprattutto contro le violenze dei soldati o gli abusi degli

). Ma nella seconda metà degli anni qua-

ufficiali dell’autorità (

103

ranta, all’acuirsi del conflitto tra Lega di Smalcalda e imperatore e

con la crisi dell’Interim, nella pamphlettistica contemporanea l’uso

del Notwehr venne riferito anche a gruppi di persone, dandone

un’interpretazione non solo individuale ma anche collettiva. Si

rivendicava nei casi di violenze compiute su giovani donne da soldati

“stranieri” dell’imperatore; o anche per la difesa di intere popola-

zioni, come sostenuto pure da Melantone. Nel concreto di specifiche

situazioni, come durante la difesa della città di Magdeburgo nel

1550-51, Gegenwehr e Notwehr (ma anche Defension) erano usati

contemporaneamente a indicare la difesa della “patria” e della

).

“nazione” (tedesca) dalle truppe spagnole dell’imperatore (

104

Una serie di consilia giuridici e di pareri teologici elaborati

nell’ambiente di Filippo Melantone, e stampati tra il 1546 e il 1547,

evidenziano il peso di argomenti tratti dallo ius naturae nel sostenere

la legittimità e possibilità della resistenza contro il principe legittimo

).

in caso di conflitti religiosi (

105

Lo stesso Melantone sosteneva che usare Gegenwehr contro un

principe violento fosse un diritto naturale che Dio aveva “piantato”

), sottolineando ripetutamente che il Vangelo

nell’animo umano (

106

( ) R. F , Widerstandsrecht und Konfessionskonflikt, cit.

103 VON RIEDEBURG

) È qui il caso di ricordare che sia R. von Friedeburg, sia gli autori dei saggi

( 104

compresi nel volume da lui curato, condividono la critica (peraltro già espressa da D.

, Ungehorsam oder Widerstand, cit.) alla distinzione operata per lungo tempo

B }

O TTCHER

dalla ricerca tra un “diritto di resistenza” costituzionale (Gegenwehr) e un “diritto di

, Le origini del

resistenza” privatistico (Notwehr), e fatta propria anche da Q. S

KINNER

pensiero politico moderno, 2, L’età della Riforma, trad. it., Bologna, Il Mulino, 1989.

) M. S , Widerstandsrecht und Naturrecht im Umkreis von Philipp

(

105 CATTOLA

Melanchton, relazione presentata al convegno Herrschaftskrise und Glaubenskonflikt.

Das Interim 1548/50, organizzato dal Verein für Reformationsgeschichte e tenutosi a

Wittenberg nei giorni 3-6 ottobre 2001. Ringrazio l’Autore per avermi permesso di

leggere il manoscritto.

) M. S , Widerstandsrecht und Naturrecht, cit. sottolinea anche il ruolo

(

106 CATTOLA

della Zirkulardisputation über das Recht des Widerstandes gegen den Kaiser (Matth.

19,21) redatta da Martin Lutero il 9 maggio 1539.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

334 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

non annullava il diritto naturale, ma che piuttosto l’ordine del diritto

naturale era opera di Dio e corrispondeva al suo volere. Perciò

doveva essere legittimato anche il diritto all’autodifesa e alla difesa di

bambini, familiari e sudditi, poiché questo era stato iscritto nella

natura da Dio stesso. In determinati casi, quando si verificava una

atrox iniuria e non ci si poteva attendere alcun aiuto dall’autorità,

tale Gegenwehr non era solo consentita, ma anche ordinata. La

ragione umana poteva poi trovare l’idea della Notwehr semplice-

mente nel diritto naturale. I comandamenti di diritto naturale erano

quelli che Dio fin dalla creazione aveva iscritto nel cuore degli

uomini. Melantone li definiva anche filosoficamente come notitiae

inditae, in quanto tali appartenenti a un ordine generale del mondo

e costituenti una “legge naturale” fondata dalla giustizia eterna, una

legge che riguardava sia il “reggimento ordinario” del mondo sia la

). Tra le notitiae inditae che agivano come prin-

“giusta Chiesa” ( 107

cipi direttivi per la vita morale — come già Melantone aveva

sostenuto nei Loci communes theologici —, oltre a quelle che ordi-

navano di onorare Dio, di non rompere il matrimonio, stavano anche

quelle che ordinavano di mantenere i patti, e di resistere a un potere

ingiusto. L’ordine politico doveva essere sempre rispettato, ma

quando il principe diventava tiranno — e tale trasformazione era

riconoscibile dal fatto che volesse distruggere l’ordine politico della

comunità opera di Dio — allora doveva essere combattuto e le

). Nel locus de Magi-

autorità a lui sottoposte dovevano deporlo (

108

stratibus civilibus dall’idea che l’ordine politico fosse stato stabilito

da Dio e non fosse stato abolito dal Vangelo, Melantone derivava il

principio “Ne laedat civis civem, sed omnes sciant se inter sese

devictos esse ad mutuam defensionem et communem salutem, quae

consistit in compensatione aequali voluntatum, officiorum et rerum.

Si quis autem violaverit hunc ordinem poena afficiatur” ( ). Nel

109

locus De vindicta la dottrina della Gegenwehr naturale, pensata

anche per combattere le pretese degli Anabattisti di Münster alla

eliminazione di ogni tipo di autorità e alla istituzione di un regno del

Vangelo, veniva specificata nel senso di naturalis notizia o appetitio

( ) M. S , Widerstandsrecht und Naturrecht, cit.

107 CATTOLA

) Ivi.

(

108 ) Ivi.

( 109 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 335

ANGELA DE BENEDICTIS

conservationis sui adversus iniustam violentiam. Sulla base della

Drei-Stände-Lehre la Gegenwehr poteva essere esercitata non solo da

un principe, per difendere i suoi sudditi, persino con la guerra; ma

anche da ogni ceto o città o famiglia in quanto in grado di agire

politicamente: ovvero i sudditi intesi non come moltitudine ma come

realtà costituita di corpi. Ognuno secondo il suo Beruff poteva

).

punire un signore tirannico e senza Dio (

110

L’idea della difesa naturale cosı̀ sostenuta unificava diverse

tradizioni, una delle quali riprendeva principi fondamentali del

diritto romano dichiarati nel Digesto e ascritti anche all’ambito dello

ius gentium. La scienza giuridica cinquecentesca fece riferimento sia

allo ius naturae sia allo ius gentium, tendendo più al secondo quando

dall’istinto all’autodifesa di qualsiasi essere (animali e uomini) si

voleva passare al diritto all’autodifesa. Il diritto aveva bisogno di un

ragionevole riconoscimento, che poteva aver luogo solo tra uomini e

tramite la mediazione della ragione. Secondo le categorie del diritto

romano questo era l’ambito specifico dello ius gentium, al quale

pertanto doveva essere attribuita l’autodifesa in quanto diritto se-

).

condo giuristi come Jean de Coras o Hugues Doneau (

111

Il “droit naturel et des gens”, insieme agli esempi e alle testi-

monianze forniti da “les sainctes lettres, les histoires prophanes, les

loix greques et romaines”, era per il calvinista Jean de Coras quello

che provava un principio fondamentale per la società degli uomini.

Nella “commune negociation des hommes”, nella “commune societé

et conversation” per cui gli uomini erano stati creati, “les pactions,

transactions, accords, negociations, et consequemment les capitula-

tions d’entre le prince et ses subjects” erano assolutamente indispen-

). Nella Francia delle guerre di religione, e qualche anno

sabili (

112

( ) Ivi.

110 ) Ivi. Più in generale, sulle intime connessioni tra Widerstandsrecht e Natur-

( 111 , Das Naturrecht vor dem Naturrecht. Zur

recht, si veda, dello stesso M. S CATTOLA

Geschichte des “ius naturae” im 16. Jahrhundert, Tübingen, Niemeyer, 1999. Cfr. anche

, L’idea dei diritti naturali. Diritti naturali, legge naturale e diritto canonico

B. T

IERNEY

1150-1625, trad. it., Bologna, il Mulino, 2000, passim.

) J. C , Question politique: s’il est licite aux subjects de capituler avec leur

( 112 DE ORAS , Genéve, Droz, 1989. Per la lettura del testo cui qui

prince, a cura di R. M. K INGDON

B , Supplicare, capitolare, resistere. Politica come comunicazione, in

alludo, A. D E ENEDICTIS

-A. W (eds.), Petizioni e suppliche nella prima età moderna (sec.

C. N }

UBOLA U RGLER

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

336 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

prima del massacro della notte di San Bartolomeo, il principio

veniva però negato da chi, per ingraziarsi il re, per renderlo flessibile

“au point de la verité”, sosteneva che patti, transazioni, accordi,

capitolazioni tra re e sudditi erano nulli e anzi dovevano essere

proibiti. “Flateurs”, “notables fabricateurs de paradoxe” erano co-

loro che da qualche tempo seminavano tale opinione sia tra i

“populaire”, sia tra i “superieurs” e il principe. Soprattutto, insisteva

). In

Jean de Coras, ignoranti “de tout droict naturel et politic” ( 113

base a questo diritto Stati, o Parlamenti, o Pari potevano resistere

alla volontà del re discutendo di materie di stato, o di guerra, o di

imposizioni di nuovi tributi, o di fare nuovi editti e ordinanze;

potevano dichiarargli, mostrandone le ragioni, che la sua intenzione

non poteva essere attuata “selon droict et justice”. I “paradoxeurs”,

invece, incolpavano per questo Stati, Parlamenti e Pari del crimine

). Il disprezzo

di lesa maestà, li accusavano di essere ribelli al re ( 114

dei “paradoxeurs” per la storia, per i costumi e le consuetudini della

Francia li portava a non ammettere che, se il re o i suoi ufficiali

attentavano ai privilegi concessi ai sudditi con giuramento solenne

nel corso della cerimonia d’incoronazione, gli Stati potevano pre-

sentare gravamina richiedendo la restituzione dei privilegi. Per i

“paradoxeurs” un re che accettasse le “justes remontrances et

humble insistances”, le “humble resistances et raisonnable remon-

strances” non era più re. Facevano di tutto per sedurre il re con tale

argomento, e cosı̀ lo spingevano a trasformare il suo office in quello

di un tiranno. Ma lo slittamento verso la tirannide avrebbe natural-

mente avuto conseguenze, poiché, era sottinteso, avrebbe interrotto

la comunicazione politica tra re e sudditi: “S’il veut de roy devenir

tyran, c’est l’interes des subjects, qui ont droict d’y contredire, et par

tous moyens s’essayer de maintenir leur prince en roy et non en

tyran, et procurer envers luy qu’ il soit accompagné d’un bon

conseil, moderant toutes ses actions, le reduisant au cerne de la

XV-XVIII), Bologna, il Mulino, 2002,. Recentemente il pamphlet è stato analizzato anche

B , Il pensiero politico ugonotto dallo studio della storia all’idea di

da S. T

ESTONI INETTI

contratto (1572-1579), Firenze 2002, pp. 77-86.

) J. C , Question politique, cit., p. 4.

( 113 DE ORAS

) Ivi, p. 13.

(

114 © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 337

ANGELA DE BENEDICTIS

raison, et chassant d’autour de luy tels flateurs que nostre parado-

).

xeur” (

115

Jean de Coras era uno dei giuristi tra i quali, come già i

contemporanei potevano chiaramente notare, la Riforma trovava

aderenti qualificati. La pubblicazione a stampa della sua, per quanto

anonima, Question politique, costituiva un contributo ai numerosi

scritti di propaganda prodotti prima e dopo il 1572. Certo, con la

Francogallia di François Hotman (1573), il De iure magistratuum di

Theodor Beza (1574) e con le Vindiciae contra tyrannos (1579) —

ovvero con i testi principali dei cosiddetti “monarcomachi” — la

questione della resistenza veniva assolutizzata anche attraverso una

maggiore connessione tra argomentazioni teologiche, politiche e

).

giuridiche (

116

Il discorso sulla tirannide si faceva più puntuale e articola-

), anche se non sempre e non necessariamente portava alla

to ( 117

necessità del tirannicidio. Alcune recenti riflessioni hanno mostrato

come nella Francogallia il tirannicidio non fosse affatto un discorso

esplicito o particolarmente voluto, come pure quello sul diritto di

resistenza. Il trattato di Hotman, con le sue due “strategie argomen-

tative” di tradizione-continuità e Sacre scritture ( ), era una trat-

118

tazione complessiva dei fondamenti storici del diritto pubblico

francese il cui scopo consisteva soprattutto nella definizione della

limitazione del potere regale. Già nella prefazione Hotman conside-

rava come causa principale della guerra civile in Francia la centra-

lizzazione del potere regio ai costi dei ceti. E poiché la storia di un

( ) Ivi, p. 21. Va ricordato che l’identificazione di comportamenti tirannici si

115

alimentava di una lunga tradizione sapienziale alla quale aveva dato un fondamentale

, L’iniquo diritto. “Regimen regis” e “ius

contributo Bartolo da Sassoferrato: D. Q

UAGLIONI

regis” nell’esegesi di I Sam. 8, 11-17 e negli “specula principum” del tardo Medioevo, in A.

B (ed, con la collaborazione di A. P ), Specula Principum, Frankfurt am

D

E ENEDICTIS ISAPIA

Main, Klostermann, 1999, pp. 209-242.

) Ch. S , Das Verhältnis von theologischen, politisch-philosophischen und

( 116 TROHM

juristischen Argumentationen in calvinistischen Abhandlungen zum Widerstandsrecht, in

B -K.H. L (eds.), Sapere, scienza e coscienza nel diritto di resistenza,

A. D

E ENEDICTIS INGENS B , Il

cit. I tre classici testi sono stati analizzati di recente anche da S. T

ESTONI INETTI

pensiero politico ugonotto, cit.

) M. T , Tyrannie et tyrannicide, cit., pp. 419-442.

(

117 URCHETTI

) Su cui P. C , Civitas. Storia della cittadinanza in Europa, 1, Dalla civiltà

(

118 OSTA

comunale al Settecento, Roma-Bari, Laterza, 1999, pp. 81-96.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

338 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

diverso ordinamento dello Stato durava da ben undici secoli, in caso

di necessità tale ordinamento doveva essere difeso con la violenza e

).

con le armi contro il potere dei tiranni (

119

Nella riflessione giuridica calvinista — lo si è visto prima con

Jean de Coras — il legame pattizio tra sovrano e sudditi costituiva

uno snodo fondamentale. La teoria del doppio patto, di un patto

religioso con Dio e di un patto civile tra popolo e re, stava al centro

delle Vindiciae, frutto di una strettissima interazione tra argomenti

teologici e argomenti giuridici tratti dal diritto romano e dal diritto

). Da qui anche la “connessione esplicita tra resistenza

medievale (

120 ).

al sovrano e difesa dei beni essenziali della vita dei soggetti” (

121

Era il bene della comunità, l’agire con responsabilità pubblica e

non come privati, che spingeva i calvinisti, di fronte a coloro che

assegnavano al re un ruolo di comando unilaterale, a insistere invece

sulla necessità che il rapporto tra re e sudditi si basasse su patti. Più

risolutamente ancora delle accorate sollecitazioni di Jean de Coras (il

crinale del 1572 faceva la diferenza), la questione costituiva il nucleo

centrale della diatriba che nel 1575 oppose il professore ginevrino di

teologia — ma di formazione giuridica — Lambert Daneau al

professore di diritto Pierre Charpentier, anch’egli ginevrino, il quale

aveva invitato i protestanti ad abbassare le armi incondizionatamen-

). Gli argomenti usati da Daneau provenivano tutti dal diritto

te (

122

romano, e servivano per sottolineare che la guerra civile non poteva

concludersi — come insisteva Charpentier — con una resa dei

protestanti, ma con un patto „aequo iure“tra re e protestanti. Le

armi dovevano ancora essere tenute in mano non per motivi privati,

ma per il mantenimento — cosı̀ Daneau — dello “ius publicum”.

Sentirsi collettivamente responsabili del bene della comunità,

della difesa del diritto pubblico del regno faceva parte di una

( ) Ch. S , Das Verhältnis von theologischen, politisch-philosophischen und

119 TROHM

juristischen Argumentationen, cit.

) Ivi.

(

120 ) P. C , Civitas. Storia della cittadinanza in Europa, 1, Dalla civiltà comu-

( 121 OSTA

nale al Settecento, cit., p. 86.

) Una prima approfondita analisi dello scritto in Ch. S , Ethik im frühen

( 122 TROHM

Calvinismus. Humanistische Einflüsse, philosophische, juristische und theologische Argu-

mentationen sowie mentalitätsgeschichtliche Aspekte am Beispiel des Calvins-Schülers

Lambertus Danaeus, Berlin-New York, de Gruyter, 1996.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 339

ANGELA DE BENEDICTIS

concezione della politica che nell’ultimo quarto del XVI secolo si

trovò a dover fare i conti con la sfida di una nuova e diversa

elaborazione. Più di Jean Bodin, fu Justus Lipsius — con i Politico-

rum sive civilis doctrinae libri del 1589 — a delineare una dottrina

dello stato e un’etica politica che individuava l’unica via possibile di

soluzione dei conflitti nella vittoria della ragione sugli affetti e sulle

). Le passioni

passioni, cosı̀ per l’individuo come per la comunità (

123

che agitavano e minacciavano l’animo individuale costituivano un

pericolo ancora maggiore per la vita politica, procurando rivolta,

caos e anarchia. In questo quadro i ruoli dell’agire erano prefissati:

agire secondo ragione era possibile solo al sovrano, agire secondo

affetti e passioni era tipico del popolo. Ne conseguiva che il sovrano

doveva sempre disporre di un potere sufficiente per eliminare affetti

e passioni. Daneau rispose qualche anno dopo a questa sfida,

ponendosi allo stesso livello teorico di Lipsius con il trattato Politica

del 1596, e portando più in alto il livello delle argomentazioni già

utilizzate per rispondere a Charpentier. La soluzione dei conflitti

proposta da Daneau faceva propria la straordinaria accentuazione

neostoica del ruolo dell’autorità, ma l’autorità di Daneau era quella

della legge, intendendo con essa le leges regni fundamentales. L’ob-

bedienza alle leggi fondamentali del regno promessa dal re al popolo

(il riferimento e l’interpretazione della Digna vox, Cod. 1,14,4 erano

qui ovviamente centrali) rappresentava un criterio decisivo per la

valutazione della legalità del potere sovrano. L’inosservanza e la

violazione delle leges fundamentales erano un chiaro segno di tiran-

nide, poiché comportavano la rottura del patto tra sovrano e popolo.

Per mantenere le leges fundamentales (tra le quali stava la difesa della

vera religione) si poteva fare guerra al sovrano, rimanendo nei limiti

della necessaria resistenza e senza cadere nel pericolo della rivolta

).

poiché si difendeva la “constitutio” dello stato (

124

( ) Tra le più recenti letture di L , R. T , Philosophy and Government

123 IPSIUS UCK

1572-1651, Cambridge-New York, Cambridge University Press, 1993, pp. 45-64, e P.

, Specchi della politica, Bologna, il Mulino, 1999, pp. 76-78.

S

CHIERA ) Ch. S , Das Verhältnis von theologischen, politisch-philosophischen und

(

124 TROHM

juristischen Argumentationen, cit. Sul rapporto tra il concetto di leges fundamentales e

quello di constitutio sono fondamentali le ricerche di Heinz Mohnhautp, per le quali

-H. M , Verfassung, Berlin, Duncker & Humblot,

rinvio, in sintesi, a D. G

RIMM OHNHAUPT

1994. © Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

340 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

La Politica di Johannes Althusius stava all’interno di questo

processo di generalizzazione e assolutizzazione degli argomenti sulla

resistenza, sia come parte di un problema politico-giuridico che

aveva a che fare con la realtà delle cose, sia come parte di un

continuo e pubblico dibattito sulle nuove concezioni della politi-

). Il ruolo intoccabile e sovrano che in Daneau avevano le leges

ca (

125

fondamentales spettava in Althusius, in misura ancora rafforzata, ai

ceti o agli Efori. Erano questi la vera controparte del sovrano in

quanto controllavano che egli si attenesse ai suoi doveri religiosi e

che rispettasse il patto col popolo o le leggi fondamentali dello stato,

l’Herrschaftsvertrag in cui stavano scritti i diritti del popolo. Inos-

servanza e violazione da parte del sovrano legittimavano gli Efori,

come rappresentanti del popolo, a resistere o addirittura lo obbli-

gavano a resistere, secondo una sistematica elencazione di motivi

(dodici nella terza edizione della Politica methodice digesta) sostenuti

da chiare argomentazioni giuridiche.

Si è scritto molto sul “diritto di resistenza” degli Efori come

“diritto” spettante solo ed unicamente alla istituzione che rappre-

senta il popolo. L’attenzione al “vocabolario” da parte della recente

storiografia che sto passando qui in rassegna (e che si esercita, va

sottolineato, nella ricerca su specifici conflitti, analizzandone il

linguaggio e considerandoli processi di comunicazione politica)

consente di mostrare un quadro più articolato delle posizioni di

Althusius ( ). La “resistentia” era rigidamente proibita ai sudditi,

126

ai quali era solo consentita la “defensio in casu necessitatis”. Nel

caso però che fosse in gioco la difesa della “patria”, delle “leggi del

( ) Ch. S , Das Verhältnis von theologischen, politisch-philosophischen und

125 TROHM

juristischen Argumentationen, cit. Della recente bibliografia su Althusius ricordo G.

- M. S -M. S , Su una sconosciuta ‘disputatio’ di Althusius, in “Qua-

D

USO CATTOLA TOLLEIS

derni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno”, 25, 1996, pp. 13-126; G.

, Il governo e l’ordine delle consociazioni: la “Politica” di Althusius, in G. D (ed.),

D USO USO

Il potere. Per la storia della filosofia politica moderna, Roma, Carocci, 1999, pp. 77-94, e

-G. D -M. S (eds.), Politische Begriffe und

il recente volume E. B ONFATTI USO CATTOLA

historische Umfeld in der Politica methodice digesta des Johannes Althusius, Wiesbaden,

Harrasowitz, 2002.

) Come pure il saggio di M. S , “Controversia de vi in principem”.

( 126 CATTOLA

Vertrag, Tyrannis und Widerstand in der Auseinandersetzung zwischen Johannes Althu-

B -K.H. L (eds.), Sapere, scienza e

sius und Henning Arnisaeus, in A. D E ENEDICTIS INGENS

coscienza nel diritto di resistenza, cit.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 341

ANGELA DE BENEDICTIS

territorio”, anche i semplici sudditi potevano resistere poiché diven-

tavano “subditi resistentes & cives patriae amantes” che si riunivano

insieme per compiere il loro dovere. Lo stesso valeva quando si

trattava della difesa della comunità contro l’invasione di un tiranno

ex defectu tituli: “At tyranno absque titulo regnum invadenti, etiam

privata autoritate sine alterius jussu, omnes et singuli patriae aman-

).

tes optimates & privati resistere & possunt & debent” (

127

Nei conflitti che coinvolsero i territori dell’Impero durante e

anche negli anni immediatemente successivi alla Guerra dei

Trent’anni, il ruolo di difensori delle leggi del territorio e della patria

poteva essere rivendicato anche da ceti territoriali come i cavalieri

dell’Assia inferiore contro la politica del principe territoriale. Era

qui esplicito il riferimento ai “cives patriae amantes” di Cicerone: un

riferimento che anche in altre situazioni e periodi stava a sottolineare

la volontà e la capacità dei sudditi a controllare i modi della propria

autoconservazione, del mantenimento del bene nel rispetto del

). Agli inizi del XVII secolo

mutuo patto tra governante e sudditi (

128

la formula ciceroniana era utilizzata tanto dal giurista calvinista

Johannes Althusius quanto dal giurista luterano Reinhard Koenig o

dal teologo luterano Johann Gerhard per riconoscere anche ai ceti

inferiori un diritto a Gegenwehr contro i rispettivi principi territo-

riali. Per tutto il periodo 1572-1674 fu anche un topos in disserta-

zioni giuridiche sul tema De Potestate Patriae redatte nelle università

di Jena, Rostock, Herborn, Greifswald, Marburg, Tübingen, Gies-

). Nei territori dell’Impero l’argo-

sen, Wittenberg e Leipzig ( 129

mento della difesa della patria e delle leges patriae proprio dei

conflitti tra ceti e principi consentiva, ancora nel tardo XVII secolo,

di incorporare i singoli privilegi cetuali entro lo stato territoriale

( ) R. F , Widerstandsrecht und Landespatriotismus: Territo-

127 VON RIEDEBURG

rialstaatsbildung und Patriotenpflichten in den Auseinandersetzungen der niederhessischen

Stände mit Landgräfin Amelie Elisabeth und Landgraf Wilhelm VI. von Hessen-Kassel

B -K.H. L (eds.), Sapere, scienza e coscienza nel diritto

1647-1653, in A. D

E ENEDICTIS INGENS

di resistenza, cit., in riferimento a Althusius, Politica, XXX, 48; XXXVIII, 68.

) Come nel “monarcomaco” scozzese George Buchanan, su cui si veda ora il

( 128 , People Power? George Buchanan on Resistance and the Common

saggio di R.A. M ASON

F (ed.), Widerstandsrecht in der frühen Neuzeit, cit., pp.

Man, in R. VON RIEDEBURG

163-181. ) R. F , Widerstandsrecht und Landespatriotismus, cit.

(

129 VON RIEDEBURG

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

342 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

anche grazie alle trasformazioni del sapere giuridico dalla vecchia

prudentia civilis al nuovo usus modernus. Gli stessi conflitti, tra gli

anni trenta e gli anni cinquanta del XVIII secolo, non ricorrevano

più, però, alle leges patriae, ma registravano la difesa di specifici

diritti e privilegi nobiliari e cetuali, come nel caso del Land Meck-

lenburg. Una “strada senza uscita”, per le concezioni della liceità del

).

resistere sostenute nella Alteuropa ( 130

Da qui derivava, probabilmente, il rifiuto kantiano del contratto

inteso come “fatto” — e quindi di una duratura cultura giuridica —

e l’inappellabile condanna della disobbedienza dei sudditi: “Vi è

dunque un contratto originario, che è l’unico sul quale si può fondare

una costituzione civile universalmente giuridica tra gli uomini e si

può istituire una comunità. Ma questo contratto (chiamato contrac-

tus originarius o pactum sociale), come unione di tutte le volontà

particolari e private di un popolo in una volontà comune e pubblica

(ai fini di una legislazione semplicemente giuridica), non è punto

necessario presupporlo come un fatto (come tale non sarebbe nep-

pure possibile), quasi che, perché noi ci considerassimo legati a una

costituzione civile già stabilita, dovesse prima esser dimostrato dalla

storia che un popolo, i cui diritti e le cui obbligazioni noi come

discendenti avremmo ereditato), dovesse una volta aver compiuto

realmente un tale atto e dovesse averne lasciato a noi testimonianza

scritta od orale. Questo contratto è invece una semplice idea della

ragione, ma che ha indubbiamente la sua realtà (pratica): cioè la sua

realtà consiste nell’obbligare ogni legislatore a far leggi come se esse

dovessero derivare dalla volontà comune di tutto un popolo e nel

considerare ogni suddito, in quanto vuol essere cittadino, come se

egli avesse dato il suo consenso a una tale volontà. Questa è infatti

la pietra di paragone della legittimità di una qualsiasi legge pubbli-

ca” ( ).

131

III. Vocabolario, discorsi, argomenti sulla liceità del resistere

nell’Europa medievale e della prima età moderna furono ben più

estesi e diffusi di quanto non sia stato sopra riferito. (E non solo

perché furono ben presenti in alcuni “classici” del pensiero politico,

( ) Ivi.

130 ) I. K , Sopra il detto comune, cit., p. 262.

( 131 ANT

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano 343

ANGELA DE BENEDICTIS

come John Locke, o si trasformarono nel “diritto di rivolta” della

). Si può ragionevolmente supporre che

Francia rivoluzionaria (

132

essi fossero intrinseci ad ogni conflitto, tanto “normali” quanto fu

“normale” la dimensione del conflitto, non rimanendo confinati

all’interno dei conflitti politico-religiosi del XVI e XVII secolo e

quindi non essendo limitati ai territori direttamente coinvolti da

). Altrove chi scrive ha ripresentato alcuni

“guerre di religione” ( 133

discorsi e argomenti sviluppati in Catalogna, a Napoli, in Piemonte,

), tutti accomunati

ovvero nella cattolica Europa mediterranea (

134

dalla lucida consapevolezza di doversi difendere non solo da prati-

che politiche, ma anche da concezioni nuove della politica che

assumevano la “relazione di potere e obbedienza come unico criterio

). D’altra parte,

ordinante, perno esclusivo dell’ordine politico” ( 135

non è un caso che nel più recente ed esaustivo quadro comparato sui

secolari tentativi di assorbimento della “società giurata o corporata”

dalla “sovranità diffusa” nella “nuova identità collettiva” dello Sta-

), nella Geschichte der Staatsgewalt, Wolfgang Reinhard abbia

to (

136

mostrato la complementarità di Partnerschaft und Widerstand negli

stati europei di età moderna, e la “normalità” dei discorsi coi quali

( ) Il taglio dato a questo saggio mi consente di non soffermarmi, al momento,

132

su un tale autore e su un tale problema (come anche pure su altri qui non presi in

considerazione per economia del discorso). Poiché, come spero di aver mostrato in vari

punti, i discorsi sulla liceità del resistere traggono argomenti dai discorsi sulla cittadi-

, Civitas. Storia della

nanza, rinvio per Locke e per la rivoluzione francese a P. C

OSTA

cittadinanza in Europa, 1, Dalla civiltà comunale al Settecento, cit., pp. 266-309, e a P.

, Civitas. Storia della cittadinanza in Europa, 2, L’età delle rivoluzioni, cit., pp.

C

OSTA

19-35. ) Cfr. ora F. B , Specchi della rivoluzione. Conflitto e identità politica

(

133 ENIGNO

nell’Europa moderna, Roma, Donzelli, 1999. Specifici rinvii a particolari situazioni in W.

, Archäologie der Grund- und Menschenrechte in der Frühen Neuzeit. Ein

S CHMALE

deutsch-französischer Paradigma, München, Oldenbourg, 1997.

) A. D B , Identità comunitarie e diritto di resistere, in P. P -W.

( 134 E ENEDICTIS RODI

(eds.), Identità collettive tra Medioevo ed Età Moderna, Bologna, Clueb, 2002,

R EINHARD

pp. 265-294.

) P. C , Civitas. Storia della cittadinanza in Europa, 1, Dalla civiltà comu-

( 135 OSTA

nale al Settecento, cit., p. 100.

) Su cui P. P , Il sacramento del potere. Il giuramento politico nella storia

( 136 RODI

costituzionale dell’Occidente, Bologna, il Mulino, 1992, soprattutto pp. 161-487. Di P.

-W. R (eds.), Identità collettive

Prodi si veda ora anche la Introduzione a P. P

RODI EINHARD

tra Medioevo ed Età Moderna, cit., pp. 9-30.

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano

344 , (2002)

QUADERNI FIORENTINI XXXI

si rivendicava fino al diritto alle armi per l’attuazione del proprio

diritto nel corso dei numerosi conflitti che attraversarono l’Europa

).

della prima età moderna ( 137

Insomma, le riflessioni e discussioni se resistere e/o difendersi

fosse lecito, e a chi, e in quali circostanze, e secondo quali modalità,

non costruirono teorie o dottrine della resistenza (nessun “diritto di

resitenza”), ma risposero a questioni fondamentali di prassi, intorno

alle quali il sapere giuridico medievale e moderno si arrovellò

ripetutamente e continuamente, includendo sempre argomentazioni

risalenti in quelle che venivano riorganizzate nel dilemma di volta in

volta presente.

Se questo è il quadro che ora si sta ricostruendo, mi pare che il

) dell’età della globalizzazione possa com-

“diritto al presente” ( 138

prendere, per l’“affollamento” che lo caratterizza, molti dei motivi

— e più complessivamente il sapere — su cui per alcuni secoli molti

giuristi hanno lavorato, soprattutto per il carattere “inclusivo, piut-

) del suo sapere e delle sue

tosto che esclusivo e selettivo” ( 139

procedure. La maggiore vicinanza del diritto presente al “contesto

) e alla “costituzione medievale” ( ) può giustificare il

antico” ( 140 141

breve esperimento che si vuol compiere in poche righe, con una

qualche forzatura di cui si è consapevoli, di “attribuire” ai giuristi

“antichi” il metodo di lavoro e le priorità in agenda dei giuristi

“presenti”.

I giuristi che, nel lungo periodo sopra attraversato, esaminavano

la questione della “resistenza”, non si ponevano generalmente il

problema di “censire tutto l’esistente o organizzarlo in un chiaro

), un progetto che anche

elenco o in un rigido ordine gerarchico” ( 142

( ) W. R , Geschichte der Staatsgewalt. Eine vergleichende Verfassungsge-

137 EINHARD

schichte Europas von den Anfängen bis zur Gegenwart, Mu