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ISTITUZIONI DI DIRITTO PRIVATO I

(corso A-L, Prof. Carlo Granelli)

SEMINARIO VIII – 19.5.2011

I negozi preparatori

MATERIALI

1. contratto preliminare (natura) (Cass., sez. U., 18.5.2006, n. 11624)…………...…………p. 1;

2. contratto preliminare (effetti) (Cass., sez. U., 27 marzo 2008, n. 7930)…………………...p. 4;

3. patto di prelazione (Cass., sez. II, 12-04-1999, n. 3571)………...………………….…….. p. 14;

4. prelazione legale (Cass., sez. U., 14-06-2007, n. 13886)……………………………………p. 18.

Contratto preliminare (natura)

Cassazione, Sezioni Unite, 18.5.2006, n. 11624

SVOLGIMENTO.

Con sentenza del 18 marzo 1998 il Tribunale di Pistoia ha Pronunciato la risoluzione, per

inadempimento di Mirella P., di un contratto preliminare con il quale costei si era obbligata a

vendere a Wladimiro L. e Teresa V. un podere con casa colonica sito in Larciano, e ha condannato

la promittente alienante alla restituzione degli acconti ricevuti, nella misura di lire 17.000.000,

nonché al rimborso delle spese di giudizio.

Impugnata in via principale da Wladimiro L. e Teresa V., incidentalmente da Mirella P., la

decisione è stata riformata dalla Corte di appello di Firenze, che con sentenza del 21 marzo 2000, in

parziale accoglimento di entrambi i gravami, ha dichiarato il contratto risolto per inadempimento

del L. e della V., ha rideterminato in lire 16.000.000 la somma che doveva essere loro rimborsata,

ha confermato il rigetto della domanda di risarcimento di danni formulata dalla P., ha posto a carico

degli appellanti principali metà delle spese di entrambi i gradi di giudizio, compensandole tra le

parti per l’altra metà.

A queste pronunce il giudice di secondo grado è pervenuto ritenendo: che «unica ragione della

mancata stipula va - ricondotta alla mancata proprietà del bene da parte della promittente venditrice,

ma appare pacifico che in realtà anche tale questione era stata risolta precedentemente (il che

assorbe ogni rilievo relativo all’effettiva conoscenza di tale altruità da parte dei L.) essendosi la P.

presentata munita di procura a vendere del tutto rituale, relativa al bene de quo e rilasciata dai

proprietari due giorni prima e davanti allo stesso notaio»; che «è d’altronde indiscusso che in caso

di preliminare di vendita l’obbligo-del promittente venditore è quello di procurarsi la proprietà del

bene o di ottenere dal proprietario il consenso o l’autorizzazione alla vendita – Cassazione,

3677/96; 367/77; 8228/90 - per cui non è dato vedere cosa possa imputarsi alla P. che era

perfettamente in grado di vendere il bene alla data prefissata»; che «né può sostenersi - come

sembrano fare i L. - che essi acquistando da “altri” potevano risultare meno garantiti, rispetto alla

P.: invero nei loro confronti e in relazione alle garanzie loro spettanti per legge, unico interlocutore

era e restava la P. personalmente e direttamente, per cui solo sulla P. continuavano a ricadere tutte

le garanzie in materia di vizi o di evizione - v. Cassazione, 3963/84»; che «non vi è alcuna prova

(che la P. nemmeno ha chiesto di fornire)», in ordine ai danni da lei lamentati.

Wladimiro L. e Teresa V. hanno proposto ricorso per cassazione, in base a un motivo. Mirella P. si

è costituita con controricorso, formulando a sua volta due motivi di impugnazione in via

incidentale, e ha depositato una memoria.

MOTIVI

In quanto proposte contro la stessa sentenza, le due impugnazioni vanno riunite in un solo processo,

in applicazione dell’articolo 335 Cpc.

Con il motivo addotto a sostegno del ricorso principale Wladimiro L. e Teresa V. lamentano che la

Corte di appello «ha applicato il disposto dell’articolo 1478 Cc anziché quanto previsto dall’articolo

1479 Cc», pur se «al momento della sottoscrizione del contratto preliminare di compravendita la

Sig.ra P. Mirella non aveva messo a conoscenza i promittenti acquirenti che l’immobile fosse di

proprietà di altri» e in tali casi «è possibile per il compratore chiedere la risoluzione del contratto

salvo che il venditore non abbia, nel frattempo, acquistato la proprietà della cosa», mentre «nella

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fattispecie ciò era tanto più importante perché esistevano, come è stato riconosciuto da tutti i tenti,

problemi di esercizio del diritto di prelazione da parte di terzi, con la conseguenza che i ricorrenti

non avrebbero più avuto la garanzia da parte del loro originale contraddittore e promittente

venditore». Secondo i ricorrenti principali, pertanto, Mirella P. avrebbe dovuto acquistare lei stessa

l’immobile in questione e poi trasferirlo a loro, sicché legittimamente avevano rifiutato di farselo

alienare direttamente dagli effettivi proprietari, per il tramite della stessa P. in veste di loro

procuratrice.

In ordine alle modalità di adempimento dell’obbligazione assunta dal promittente venditore di una

cosa altrui, nella giurisprudenza di legittimità è insorto un contrasto, per la cui composizione la

causa è stata assegnata alle Sezioni unite.

In prevalenza, questa Corte si è orientata nel senso che la prestazione può essere eseguita,

indifferentemente, acquistando il bene e ritrasmettendolo al promissario, oppure facendoglielo

alienare direttamente dal reale proprietario, in quanto l’articolo 1478 Cc - relativo al contratto

definitivo di vendita di cosa altrui, ma applicabile per analogia anche al preliminare dispone che il

venditore «è obbligato a procurarne l’acquisto al compratore», il che può ben avvenire anche

facendo al che il terzo, al quale il bene appartiene, lo ceda egli stesso al promissario (v., tra le più

recenti, Cassazione, 13330/00, 2656/01, 15035/01, 21179/04, 24782/05).

Talvolta si è però deciso che l’obbligazione in questione deve invece essere adempiuta acquistando

il bene e ritrasferendolo, in particolare nel caso in cui l’altra parte non fosse stata consapevole

dell’altruità, poiché l’articolo 1479 Cc – anch’esso dettato per la -vendita definitiva, ma estensibile

a quella preliminare - abilita il compratore a «chiedere la risoluzione del contratto, se, quando l’ha

concluso, ignorava che la cosa non era di proprietà del venditore, e se frattanto il venditore non

gliene ha fatto acquistare la proprietà» (v. Cassazione 7054/90, 2091/99, relative, rispettivamente, a

un contratto definitivo e a uno preliminare di vendita di cosa altrui).

Ritiene il collegio che debba essere seguito l’indirizzo giurisprudenziale maggioritario.

Stante la latitudine delle citate previsioni normative, non vi è ragione per escludere che la

prestazione possa essere eseguita “procurando” il trasferimento del bene direttamente dall’effettivo

proprietario, senza necessità di un doppio trapasso; il comma 2 dell’articolo 1478 menziona bensì

l’acquisto che eventualmente compia l’alienante, nel caso di vendita (definitiva) di cosa altrui, ma

come una particolare modalità di adempimento, alla quale eccezionalmente riconnette l’effetto di

far diventare senz’altro proprietario il compratore.

Né una diversa soluzione può essere adottata per il caso in cui il promissario avesse ignorato, al

momento della conclusione del preliminare, la non appartenenza del bene al promittente. Il disposto

dell’articolo 1479 Cc, che consente al compratore in “buona fede” di chiedere la risoluzione del

contratto, è coerente con la natura - di vendita definitiva - del negozio cui si riferisce, destinato,

nell’intenzione delle parti, a esplicare quell’immediato effetto traslatIvo che è stabilito dall’articolo

1376 Cc, ma è impedito dall’altruità della cosa: altruità che invece non incide sul sinallagma

instaurato con il contratto preliminare, il quale ha comunque efficacia soltanto obbligatoria, essendo

quella reale differita alla stipulazione del definitivo, sicché nessun nocumento, fino alla scadenza

del relativo termine, ne deriva per il promissario. Dall’articolo 1479 Cc, pertanto, non può

desumersi che egli sia abilitato ad agire per la risoluzione - e quindi ad opporre l’exceptio

inadimpleti contractuo se l’altra parte, nel momento in cui vi è tenuta, é comunque in grado di fargli

ottenere l’acquisto, direttamente dal proprietario.

D’altra parte, il ritenere esatta tale modalità di adempimento è in sintonia con l’essenza e la

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funzione del contratto preliminare di vendita, quali sono state individuate nelle più recenti

elaborazioni dottrinali, che hanno superato la concezione tradizionale dell’istituto e che qualche

riflesso hanno avuto anche in giurisprudenza.

Il contratto preliminare non è più visto come un semplice pactum de contrahendo, ma come un

negozio destinato già a realizzare un assetto di interessi prodromico a quello che sarà

compiutamente attuato con il definitivo, sicché il suo oggetto è non solo e non tanto un facere,

consistente nel manifestare successivamente una volontà rigidamente predeterminata quanto alle

parti e al contenuto, ma anche e soprattutto un sia pure futuro dare: la trasmissione della proprietà,

che costituisce il risultato pratico avuto di mira dai contraenti. Se il bene già appartiene al

promittente, i due aspetti coincidono, pur senza confondersi, ma nel caso dell’altruità rimangono

distinti, appunto perché lo scopo può essere raggiunto anche mediante il trasferimento diretto della

cosa dal terzo al promissario, il quale ottiene comunque ciò che gli era dovuto, indipendentemente

dall’essere stato - o non - a conoscenza della non appartenenza della cosa a chi si era obbligato ad

alienargliela.

Né vale obiettare che l’identità del venditore, come i ricorrenti principali deducono, non è

indifferente per il compratore, il quale può risultare meno tutelato, relativamente all’evizione e ai

vizi. in proposito, in consonanza con le menzionate opinioni dottrinali, la giurisprudenza si é

orientata nel senso che la conclusione del definitivo, per tali profili, non assorbe né esaurisce gli

effetti del preliminare, il quale continua a regolare i rapporti tra le parti, sicché il promittente

alienante resta responsabile per le garanzie di cui si tratta (v., da ultimo, Cassazione, 15035/01).

Si deve quindi affermare che il promittente venditore di una cosa che non gli appartiene, anche nel

caso di buona fede dell’altra parte, può adempiere la propria obbligazione procurando l’acquisto del

promissario direttamente dall’effettivo proprietario.

Alla stregua di questo principio, il ricorso principale va rigettato, dovendoci riconoscere che la

«Corte di appello correttamente ha ritenuto superfluo accertare se Wladimiro L. e Teresa V. fossero

stati inizialmente ignari dell’altruità dell’immobile in questione, essendo anche in tale ipotesi

ingiustificato il loro rifiuto di addivenire alla conclusione del contratto definitivo, dato che Mirella

P. si era munita di una procura rilasciatale, dagli effettivi proprietari del bene, che la abilitava a

effettuarne la vendita in nome loro.

Con il primo motivo del ricorso incidentale, si deduce che la Corte d’appello ha dichiarato la risoluzione del contratto preliminare de

quo per inadempimento di controparte senza condannarla al risarcimento del danno richiesto che all’inadempimento consegue per

legge non tenendo conto che tale domanda di risarcimento del danno. che spetta in ogni modo alla Comparente, era stata avanzata

anche in via equitativa».

La doglianza va disattesa, poiché con la sentenza impugnata si è rilevato che nessuna prova, in ordine ai danni asseritamente subiti,

era stata data né offerta da Mirella P.: prova che comunque avrebbe dovuto essere fornita, relativamente all’an poiché è soltanto per

la determinazione del quantum che si può fare luogo alla liquidazione in via equitativa, ove non ne sia dimostrabile il preciso

ammontare (v., per tutte, Cassazione, 16112/05).

Con il secondo motivo del ricorso incidentale Mirella P. lamenta che «una volta liquidate come da dIspositivo le spese di primo e

secondo grado la Corte di appello non ha imposto a controparte la restituzione delle some che le erano state liquidate a titolo di spese

legali dal Primo giudice».

Neppure questa censura può essere accolta, in quanto dalle conclusioni riportate nell’epigrafe della sentenza impugnata risulta che la

domanda di restituzione di cui si tratta non era stata formulata.

Anche il ricorso incidentale deve essere pertanto rigettato.

Le spese del giudizio di cassazione vengono compensate tra le parti, in considerazione della reciproca loro soccombenza.

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Contratto preliminare (effetti)

Cassazione, Sezioni Unite, 27 marzo 2008, n. 7930

Svolgimento del processo

O.E., con citazione del 27.4.95, conviene la S.p.A. Ice- Snei innanzi al Tribunale di Napoli e, sulla

premessa del possesso esclusivo ed ininterrotto dal 5.1.68 d'un appartamento e pertinente box

nell'edificio alla traversa 2 della via *** in ***, catastalmente intestato alla convenuta, chiede

dichiararsi l'intervenuto suo acquisto della proprietà dell'immobile per usucapione.

Costituendosi, la convenuta S.p.A. Ice-Snei si oppone alla domanda, deducendo che l'attore aveva

avuto la mera detenzione dell'immobile, consegnatogli in esecuzione d'un preliminare di vendita

inter partes, appunto del 5.1.68, e chiede, in via riconvenzionale, dichiararsi la risoluzione del detto

preliminare per grave inadempimento della controparte, questa avendo corrisposto sul prezzo di

vendita soltanto un anticipo di L. 42.815, e, quindi, condannarsi la stessa controparte alla

restituzione del bene ed al risarcimento dei danni.

Decidendo delle contrapposte domande con sentenza del 2.3.00, il tribunale adito, in accoglimento

della principale, dichiara acquisita dall'attore la proprietà dell'immobile.

Tale decisione, impugnata dalla S.p.A. Ice-Snei, viene riformata con sentenza del 27.1.03 dalla

Corte di Appello di Napoli, che rigetta sia la domanda principale sia quelle riconvenzionali sulla

considerazione: da un lato, che l' O., a seguito del preliminare di vendita, avesse acquisito la sola

detenzione dell'immobile e che i successivi comportamenti tenuti dallo stesso non fossero stati

idonei a mutare detta detenzione in un possesso utile all'usucapione; dall'altro, che non avendo la

S.p.A. Ice-Snei rivolto l'invito a stipulare l'atto definitivo di trasferimento a termini di contratto alla

controparte, a quest'ultima non fosse addebitabile un inadempimento al preliminare neppure in

relazione al mancato pagamento del prezzo convenuto.

Avverso la sentenza di secondo grado la S.p.A. Ice-Snei propone ricorso per cassazione, con atto

notificato il 5.4.03, affidato a due motivi; l' O., a sua volta, propone ricorso per Cassazione, con atto

notificato il 7.4.03, affidato anch'esso a due motivi; al primo ricorso l' O. resiste con controricorso

del 14.5.03, contestualmente proponendo ricorso incidentale nel quale si riporta al proprio

precedente ricorso; la S.p.A. Ice-Snei, a sua volta, con atto del 16.5.03, propone controricorso e

contestuale ricorso incidentale, nel quale anch'essa si riporta al già proposto ricorso.

Entrambe le parti fanno seguire memoria.

La Seconda Sezione, disposta ex art. 335 c.p.c. all'udienza 13.6.06 la riunione dei ricorsi proposti in

via principale ed incidentale avverso la medesima sentenza, con ordinanza 19.7.06 evidenzia come

la questione relativa alla qualificazione, in termini di possesso piuttosto che di detenzione, della

disponibilità del bene conseguita dal promissario d'una vendita immobiliare in forza di clausola del

contratto preliminare questione ritenuta propedeutica anche rispetto a quella, sollevata dal

medesimo ricorrente con il secondo motivo, relativa al difetto d'integrità del contraddittorio quanto

alla domanda di risoluzione del contratto, proposta in via riconvenzionale dalla controparte ed

oggetto del ricorso per cassazione di quest'ultima abbia avuto soluzioni difformi nella

giurisprudenza di legittimità, anche all'interno della stessa Sezione, e rimette, quindi, la causa al

Primo presidente, dal quale è disposta la trattazione della questione stessa da parte di queste Sezioni

Unite per la composizione del contrasto. 4

Motivi della decisione

Preliminarmente, devesi confermare che i due ricorsi, proposti avverso la medesima sentenza e tra loro connessi, vanno

riuniti ex art. 335 c.p.c..

Va, inoltre, del pari preliminarmente rilevato come i ricorsi rubricati sub nn. R.G. 13911/03 ( O. c/ ICE-SNEI) e R.G.

13686/03 (ICE-SNEI c/ O.), proposti contestualmente ai rispettivi controricorsi e con i quali, tra l'altro, le parti

riprospettano le medesime questioni fatte valere con i loro ricorsi originari, siano da considerare inammissibili.

E', infatti, principio acquisito che la parte, dalla quale siasi già proposto ricorso per cassazione (sia esso principale od

incidentale) contro alcune delle statuizioni della sentenza di merito, nel rapporto con un determinato avversario, non

possa successivamente presentare un nuovo ricorso, nell'ambito dello stesso rapporto, nemmeno se nel frattempo abbia

ricevuto notificazione del ricorso di detto avversario, ed a prescindere dal fatto che quest'ultimo possa suggerire

un'estensione della contesa anche con riguardo ad altre pronunzie relative a quel rapporto, atteso che l'ordinamento non

consente il reiterarsi o frazionarsi dell'iniziativa impugnatoria in atti separati (secondo il principio della cosiddetta

consumazione dell'impugnazione) e che il relativo divieto non trova deroga nelle disposizioni di cui all'art. 334 c.p.c., le

quali operano soltanto in favore della parte che, prima dell'iniziativa dell'altro contendente, abbia fatto una scelta di

acquiescenza alla sentenza impugnata (da ultimo, Cass. 2.2.07 n. 2309, 14.11.06 n. 24219, 27.10.05 n. 20912, 26.9.05 n.

18756, 10.2.05 n. 2704, 24.12.04 n. 23976).

Si può, quindi procedere all'esame dei due ricorsi originar, dei quali quello previamente proposto (R.G. n. 10084/03

ICE-SNEI c/ O.) va considerato principale e quello successivo (R.G. 10431/03 O. c/ ICE-SNEI) incidentale.

1. - RICORSO PRINCIPALE. Con il primo motivo, ex art. 360 c.p.c., n. 3, la ricorrente, denunziando violazione del

principio della domanda con riferimento agli artt. 99 e 112 c.p.c., sotto il profilo della corrispondenza tra chiesto e

pronunciato e del principio dell'onere della prova con riferimento all'art. 2697 c.c., si duole, rispettivamente: che il

giudice a quo non abbia tenuto conto della domanda di risoluzione del preliminare, siccome formulata per

inadempimento della controparte non all'obbligazione di stipulare il definitivo, unica presa in considerazione

nell'impugnata sentenza pur senza domanda in tal senso, bensì alla diversa obbligazione di pagamento del prezzo, posta

con l'art. 4 del contratto, laddove le parti avevano espressamente previsto che il ritardo nel pagamento o il mancato

pagamento anche di una sola rata di mutuo avrebbe comportato la facoltà per la venditrice di risolvere il contratto,

obbligazione della quale nella sentenza stessa non è stato tenuto alcun conto;

che il giudice a quo abbia escluso l'inadempimento della controparte in relazione al pagamento del prezzo convenuto

nonostante questa non a-vesse fornito dimostrazione alcuna di tale pagamento.

Con il secondo motivo, ex art. 360 c.p.c., n. 5, la ricorrente denunzia vizi di motivazione sulle questioni sollevate con il

motivo precedente.

Le riportate censure - che, per connessione, possono essere trattate congiuntamente - non meritano accoglimento sotto

alcuno dei prospettati profili d'omessa pronunzia e d'extrapetizione.

Quanto al primo profilo, per inammissibilità: dacchè, come ripetutamente evidenziato da questa Corte, l'omessa

pronunzia, quale vizio della sentenza, dev'essere, anzi tutto, fatta valere dal ricorrente per cassazione esclusivamente

attraverso la deduzione del relativo error in procedendo e della violazione dell'art. 112 c.p.c. in relazione all'art. 360

c.p.c., n. 4 e non già in relazione all'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5.

Ciò che la ricorrente non ha fatto.

Può aggiungersi che, onde possa utilmente dedursi il detto vizio, è necessario, da un lato, che al giudice del merito

fossero state rivolte una domanda od un'eccezione autonomamente apprezzabili, ritualmente ed inequivocabilmente

formulate, per le quali quella pronunzia si rendesse necessaria ed ineludibile, e, dall'altro, che tali domanda od

eccezione siano riportate puntualmente, nei loro esatti termini e non genericamente e/o per riassunto del loro contenuto,

nel ricorso per cassazione, con l'indicazione specifica, altresì, dell'atto difensivo del giudizio di secondo grado nel quale

l'una o l'altra erano state proposte o riproposte, onde consentire al giudice di legittimità di verificarne, in primis, la

ritualità e la tempestività della proposizione nel giudizio a quo ed, in secondo luogo, la decisività delle questioni

prospettatevi; ove, infatti, si deduca la violazione, nel giudizio di merito, dell'art. 112 c.p.c., ciò che configura un'ipotesi

di error in procedendo per il quale questa Corte è giudice anche del "fatto processuale", detto vizio, non essendo

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rilevabile d'ufficio, comporta pur sempre che il potere- dovere del giudice di legittimità d'esaminare direttamente gli atti

processuali sia condizionato all'adempimento da parte del ricorrente, per il principio d'autosufficienza del ricorso per

cassazione che non consente, tra l'altro, il rinvio per relationem agli atti della fase di merito, dell'onere d'indicarli

compiutamente, non essendo consentita al giudice stesso una loro autonoma ricerca ma solo una loro verifica (Cass.

19.3.07 n. 6361, 28.7.05 n. 15781 SS.UU., 23.9.02 n. 13833, 11.1.02 n. 317, 10.5.01 n. 6502).

Anche rispetto a tali oneri la ricorrente risulta inadempiente, donde un'ulteriore ragione d'inammissibilità della censura.

Quanto al secondo profilo, per infondatezza, dacchè, almeno nei termini in cui sono state prospettate, le censure

d'extrapetizione e di connesso vizio di motivazione non trovano rispondenza all'esame della sentenza impugnata.

Con la quale la causa petendi della riconvenzionale in risoluzione proposta dall'odierna ricorrente è stata correttamente

individuata, nel fatto che " O.E. con detto preliminare si era impegnato al pagamento della complessiva somma di L.

8.337.360, ma non aveva provveduto al pagamento delle rate in cui era stato dilazionato il prezzo nè al pagamento delle

rate del mutuo accollato", ma ne è stato escluso il fondamento, in quanto vi si è ritenuto che, risultando contrattualmente

pattuita la stipulazione del definitivo nei dieci giorni dall'invito rivolto per lettera raccomandata dalla promittente

venditrice al promissario acquirente e la prima non avendo mai provveduto al riguardo, nessun inadempimento fosse

imputabile al secondo "neanche in relazione al pagamento del prezzo convenuto".

In siffatto se pur sintetico iter logico-argomentativo - evidentemente ispirato al principio per cui un inadempimento del

promissario acquirente all'obbligazione di pagamento del prezzo non può ravvisarsi ove non siano stati contrattualmente

stabiliti versamenti a scadenze determinate anteriori alla stipulazione del definitivo - sarebbero stati eventualmente

ravvisabili e denunziabili errori d'interpretazione del contratto preliminare e/o d'inappropriata applicazione del

richiamato principio al caso di specie, peraltro neppure accennati con i motivi in esame, ma non sono ravvisabili i

dedotti vizi d'extrapetizione e di connesso difetto di motivazione.

D'altra parte, la censura neppure presenta il requisito dell'autosufficienza, ed è pertanto inammissibile, dacchè non vi è

riportato il testo del contratto o, quanto meno, delle clausole tutte pertinenti alla prospettata questione, di guisa che il

giudice di legittimità, cui non è consentito l'esame diretto dell'incarto processuale se non nelle ipotesi di denunziati

errores in procedendo, non è posto in condizione di valutare la dedotta erronea applicazione del regolamento pattizio.

2. - RICORSO INCIDENTALE. L' O. - denunziando con il primo motivo del ricorso n. 10431/03 la

violazione dell'art. 1158 c.c. e art. 116 c.p.c., nonchè omessa o insufficiente e contraddittoria

motivazione - oltre a dolersi dell'inadeguatezza delle argomentazioni svolte dalla corte territoriale,

laddove ha escluso l'interversione della sua detenzione sull'immobile de quo in un possesso utile

all'usucapione, contesta, anzi tutto, la stessa qualificazione come detenzione, anzichè come

possesso, data da quel giudice alla materiale disponibilità del bene quale da lui conseguita in

esecuzione di specifica clausola del contratto preliminare; assume, al riguardo, che, tale pattuizione

avendo avuto la funzione di anticipare gli effetti del trasferimento del diritto di proprietà, oggetto

del contratto cui era intesa la volontà delle parti, e, quindi, anche l'effetto dell'immissione nel

possesso e non nella detenzione dell'immobile, non fosse conseguentemente necessario alcun atto

d'interversione perchè ne avesse luogo l'usucapione con il decorso del termine ventennale di

prescrizione acquisitiva dall'immissione nel godimento dello stesso.

In tal senso svolgendo le proprie tesi, l' O. contrappone alla soluzione adottata dal giudice a quo -

che, come ricordato nell'ordinanza di rimessione, si è conformato alla giurisprudenza di legittimità

prevalente - la difforme soluzione adottata da un indirizzo giurisprudenziale minoritario e, tuttavia,

a tratti riemergente in alcune pronunzie, anche relativamente recenti, di questa Corte.

La motivazione della maggior parte delle quali si traduce in affermazioni apodittiche, riproduttive di

massime tralaticie, mentre, nelle poche obiettivamente argomentate, l'iter logico dell'adottata

soluzione prende le mosse dalla considerazione per cui il possesso non è escluso dalla conoscenza

del diritto altrui, nè è subordinato all'esistenza della correlativa situazione giuridica,dacchè esso è

ricollegato, sia sotto il profilo materiale (corpus) sia sotto quello psicologico (animus), ad una

situazione di fatto, che si concretizza nell'esercizio di un potere oggettivo sulla cosa manifestantesi

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in un'attività corrispondente all'esercizio del diritto di proprietà o di altro diritto reale e

distinguentesi dalla detenzione solo per l'atteggiamento psicologico del soggetto che lo esercita,

caratterizzato, nel possesso, dal cd. animus rem sibi habendi (ossia, l'intenzione o il volere di

esercitare la signoria che è propria del proprietario o del titolare del diritto reale) e, nella detenzione,

dal cd. animus detinendi (che implica il riconoscimento della signoria altrui).

Soggiungendosi, poi, che tale principio di carattere generale non soffre deroga nei casi in cui il

soggetto che assume d'essere possessore abbia ricevuto il godimento dell'immobile per effetto d'una

convenzione negoziale, con la precisazione che, se la convenzione ha effetti obbligatori, perchè

diretta ad assicurare il mero godimento della cosa, senza alcun trasferimento immediato o differito

del bene, colui che, avendo ricevuto la consegna per questo solo scopo, si è immesso, nomine

alieno, nel godimento del bene, necessariamente stabilisce con la cosa un rapporto di mera

detenzione che gli consente di mutare il titolo originario di questo rapporto con la cosa solo

attraverso un atto di interversione del possesso, ai sensi dell'art. 1141 c.c., comma 2.

Vi si evidenzia, quindi, che ciò spiega la ragione del principio, ripetutamente affermato da questa

Corte, secondo il quale "per stabilire se in conseguenza di una convenzione con la quale un soggetto

riceve da un altro il godimento di un immobile si abbia un possesso idoneo alla usucapione o una

mera detenzione, occorre fare riferimento all'elemento psicologico del soggetto stesso ed a tal fine

stabilire se la convenzione sia un contratto ad effetti reali o un contratto ad effetti obbligatori, dato

che solo nel primo caso il contratto è idoneo a determinare nel predetto soggetto l'animus

possidendi (sent. n. 4819 del 1981; sent. n. 4698 del 1987; sent. n. 741 del 1983)"; che, tuttavia,

proprio la ragione del principio di diritto ora enunciato ne fissa anche il limite, escludendone

l'applicazione alle convenzioni con le quali, per quanto con effetti solo obbligatori, le parti tendano

a realizzare il trasferimento della proprietà del bene o di un diritto reale su di esso quando ad esse si

aggiunga un patto accessorio d'immediato effetto traslativo del possesso, sostanzialmente

anticipatore degli effetti traslativi del diritto che, con la convenzione, le parti stesse si sono

ripromesse di realizzare.

Vi si perviene, così, alla conclusione per cui nelle ipotesi predette, tra le quali rientra quella più

diffusa del contratto preliminare di compravendita, la convenzione non tende solo ad attribuire il

godimento del bene (che si realizza, appunto, attraverso il trasferimento della mera detenzione,

caratterizzando coerentemen-te la consegna della cosa) ma è in funzione di un comune proposito di

trasferimento della proprietà o di un diritto reale, alla quale è coerente il passaggio immediato del

possesso, che costituisce solo un'anticipazione dell'effetto giuridico finale perseguito; onde il patto

di immediato trasferimento del possesso che eventualmente acceda a queste convenzioni, con le

quali è perfettamente compatibile, caratterizza, dunque, anche la consegna che ad esso faccia

seguito, conferendole effetti attributivi della disponibilità possessoria e non della mera detenzione,

anche in mancanza dell'immediato effetto reale del contratto cui il patto accede, tenuto anche conto

che la consegna, essendo il possesso un fenomeno che prescinde dal fondamento giustificativo, è

atto neutro, o negozio astratto, per il quale non si richiede affatto il requisito del fondamento

causale.

Tali essendo le ragioni giustificative delle esaminate decisioni, devesi considerare che, sfrondate dei

superflui richiami ai principi generali, che si dichiarano condivisi, esse si riducono, in buona

sostanza, alla sola affermazione per cui, nonostante la natura esclusivamente obbligatoria del

preliminare, con il prevedervi anche l'immediata consegna del bene verso la contestuale

corresponsione, in tutto od in parte, del prezzo, i contraenti intendono anticipare "l'effetto traslativo

del diritto" proprio del definitivo. 7

Tesi siffatta non può trovare adesione, sia che della fattispecie in esame si consideri l'aspetto

possessorio, in quanto il possesso non è suscettibile di trasferimento disgiuntamente dal diritto reale

del quale costituisce l'esercizio, sia che se ne consideri quello contrattuale, in quanto la disponibilità

della res conseguita dal promissario acquirente deriva da un contratto di comodato collegato al

preliminare per il quale al comodatario è attribuita la detenzione e non il possesso; ciò per le ragioni

che di seguito si espongono.

In primis, è lo stesso invocato intento delle parti ad esservi erroneamente individuato e/o travisato,

in quanto, con lo stipulare un preliminare, sono per l'appunto gli effetti reali traslativi, propri del

definitivo, che le parti non vogliono si verifichino per effetto immediato e diretto della conclusa

convenzione.

La situazione giuridica in esame, come evidenziato anche in dottrina, è, in vero, il portato d'una

prassi contrattuale sviluppatasi, essenzialmente nel settore immobiliare, in ragione della sua

attitudine a fornire uno strumento idoneo a soddisfare sollecitamente determinate esigenze delle

parti, principalmente la disponibilità del bene per l'una e del denaro per l'altra ma ulteriori se ne

possono agevolmente ipotizzare, pur contestualmente garantendone i rispettivi diritti sui beni

oggetto delle reciproche attribuzioni, indipendentemente dalla sorte della convenzione, per il tempo

necessario a che si realizzino quelle condizioni oggettive e/o soggettive, agevolmente ipotizzabili

anch'esse nella loro molteplicità, in ragione delle quali - tanto che siano rimaste del tutto estranee

alla convenzione, eppertanto giuridicamente irrilevati anche a solo livello di presupposizione,

quanto che, invece, sianvi espressamente previste come condizioni sospensive o risolutive - le parti

stesse non hanno voluto o potuto addivenire ad un contratto definitivo.

Sono usuali, al riguardo, particolarmente nella materia delle compravendite immobiliari - che è

quella più interessata dal fenomeno - le ipotesi in cui il promittente venditore debba portare a

termine procedimenti amministrativi di regolarizzazione dell'edificio od opere di completamento

dell'edificio stesso o delle infrastrut- ture accessorie od estinguere ipoteche o mutui, in difetto di che

non sussiste l'interesse e conseguentemente la volontà di perfezionare l'acquisto da parte del

promissario acquirente; o quelle in cui quest'ultimo debba, a sua volta, procurarsi, anche in più

riprese, le disponibilità necessarie alla corresponsione integrale del prezzo, il conseguimento del

quale condiziona parimenti interesse e volontà del promittente venditore alla realizzazione della

vendita.

Dottrina e giurisprudenza, quando - sulla considerazione per cui la terminologia "promette di

vendere o di acquistare" non è automaticamente indicativa d'una semplice promessa e la cosiddetta

anticipazione degli effetti della vendita può essere indice dell'intento di porre in essere un contratto

definitivo se il differimento della manifestazione di volontà non risulti chiaramente dal contratto -

affermano che, al fine di attribuire ad una stipulazione il contenuto del contratto di compravendita o

piuttosto quello del preliminare di compravendita, è determinante l'identificazione del comune

intento delle parti - diretto, nel primo caso, al trasferimento della proprietà della res verso la

corresponsione di un certo prezzo, conformemente alla causa negoziale dell'art. 1470 c.c., e, nel

secondo caso, all'insorgenza di un particolare rapporto obbligatorio che impegni ad un'ulteriore

manifestazione di volontà, alla quale sono rimessi il trasferimento del diritto dominicale sulla res e

l'adempimento dell'obbligazione del pagamento del prezzo - onde il giudice del merito deve

esaminare la stipulazione nel suo complesso al fine di accertare la comune volontà delle parti

nell'un senso piuttosto che nell'altro, compiono, in verità, solo un primo approccio alla questione in

esame, che, evidentemente, più non si porrebbe ove l'accertamento demandato al giudice si

risolvesse nel senso del contratto ad effetti reali, dacchè, in tal caso, non vi sarebbe, evidentemente,

luogo a parlare di preliminare, dacchè le prestazioni rese avrebbero già realizzato gli effetti del

definitivo. 8

Viceversa, se l'accertamento compiuto dal giudice dovesse approdare al preliminare, è da escludere

in re ipsa, come si è già sottolineato, che le parti intendessero realizzare qualsiasi effetto del

definitivo, eppertanto, ai fini della soluzione della questione in esame, si rende necessaria

un'indagine ulteriore e diversa in ordine alla volontà delle parti, onde identificare quali effetti,

differenti da quelli propri del definitivo ma aggiuntivi rispetto a quelli ordinari del preliminare, le

parti stesse avessero inteso far derivare dalla convenzione, in attuazione della quale ed in particolare

delle pattuizioni aggiuntive hanno, di seguito, operato alcune prestazioni corrispondenti a quelle

proprie del definitivo.

Al fine della qual ulteriore indagine, devesi preliminarmente considerare come la previsione e

l'esecuzione della traditio della res e/o del pagamento, anche totale, del prezzo non siano affatto, di

per se stessi, incompatibili con l'intento di stipulare un contratto solo preliminare di compravendita,

dacchè, in tal guisa operando, le parti manifestano e concretamente realizzano esclusivamente

l'intento d'anticipare non gli effetti del contratto di compravendita - l'impegno alla cui futura

stipulazione costituisce l'oggetto delle obbligazioni assunte con la convenzione stipulata nella

prescelta forma del preliminare, mentre tali effetti rappresentano, per contro, proprio quel risultato

cui le parti stesse non hanno inteso, al momento, pervenire - ma solo quelle prestazioni che delle

obbligazioni nascenti dalla compravendita costituiscono l'oggetto, id est la consegna della res ed il

pagamento del prezzo, quali, ex artt. 1476 e 1498 c.c., sono poste a carico, rispettivamente, del

venditore e del compratore (nel tempo, Cass. 19.4.00 n. 5132, 7.4.90 n. 2916, 3.11.88 n. 5962, ma

già 1.12.62 n. 3250).

Escluso che con la stipulazione del preliminare, sia pure con previsione, ed esecuzione, della

consegna della res e/o del pagamento del prezzo, le parti debbano avere necessariamente inteso che

si verificassero gli effetti della compravendita - nel qual caso, d'altronde, come si è già evidenziato,

si sarebbe in presenza d'un definitivo e non d'un preliminare - devesi anche escludere che, in virtù di

tale esecuzione, possa essersi trasmesso dal promittente venditore al promissario acquirente il

possesso della res.

In vero, come questa Corte ha già avuto occasione d'evidenziare - richiamando anche accreditata

dottrina, per la quale "ciò che si trasferisce è solo l'oggetto del possesso, il quale, invece, non si

compra e non si vende, non si cede e non si riceve per l'effetto di un negozio", e, perciò, "l'acquisto

a titolo derivativo del possesso è un'espressione da usarsi solo in senso empirico e traslato" - dalla

stessa nozione del possesso, definito dall'art. 1140 cod. civ. come "il potere sulla cosa che si

manifesta in un'attività corrispondente all'esercizio della proprietà o di altro diritto reale", si evince

ch'esso non può essere trasferito per contratto separatamente dal diritto del quale esso costituisca

l'esercizio, considerato che un'attività non è mai trasmissibile, ma può solo essere intrapresa, e

l'intrasmissibilità è maggiormente evidente in ordine al possesso, in quanto l'attività che lo

contraddistingue deve essere accompagnata dall'animus possidendi (volontà di esercitare sulla cosa

una signoria corrispondente alla proprietà o ad altro diritto reale), cioè da un elemento che, per la

sua soggettività, può essere proprio soltanto di colui che attualmente possiede e non di chi ha

posseduto in precedenza. (Cass. 27.9.96 n. 8528).

Quindi esattamente si è affermato in dottrina che, essendo il possesso uno stato di fatto, l'acquisto

ne è in ogni caso originario, sì che anche chi propende per la tesi contraria riconosce che di acquisto

derivativo possa parlarsi "soltanto per sottolineare che l'acquisto del possesso ha luogo con l'assenso

e la partecipazione del precedente possessore e non con il solo contegno di colui che acquista il

possesso, come accade nell'apprensione".

L'unica eccezione a questa regola si ha nella successione universale, ma è un'eccezione

espressamente prevista e regolata dal legislatore che, in forza dell'elaborata fictio legis, ha

9

consentito la continuazione nell'erede del possesso esercitato dal de cuius, con effetto dall'apertura

della successione, indipendentemente dalla verificazione dei suoi presupposti di fatto, ma, appunto

perchè di diritto singolare ed eccezionale, l'istituto non può essere utilizzato onde pervenire ad una

soluzione diversa da quella indicata con la richiamata regola generale.

Nè, a sostegno della tesi della possibilità d'una trasmissione contrattuale del possesso, può

richiamarsi l'art. 1146 c.c., comma 2, perchè per tale norma l'accessio possessionis, da essa prevista,

ha, per presupposto indispensabile, l'esistenza di un titolo, anche viziato, idoneo in astratto, alla

cessione del diritto di proprietà (o di altro diritto reale) del bene formante oggetto del possesso

(Cass. 6552/81, 3876/76, 3369/72, 936/70, 1378/64, 1044/62); inoltre, la norma non prevede affatto

la trasmissione del possesso da un soggetto all'altro, ma soltanto la possibilità per il successore a

titolo particolare (acquirente o legatario) di unire al proprio possesso quello distinto e diverso del

dante causa per goderne gli effetti sostanziali e processuali.

Per altro verso, devesi considerare che il preliminare di compravendita con il quale siano contestualmente pattuite anche

la consegna anticipata della res e la corresponsione del pari anticipata del prezzo in una o più soluzioni non è un

contratto atipico, almeno se con tale termine s'intende definire un contratto caratterizzato da una funzione economico-

sociale non riconducibile agli schemi normativamente predeterminati e tuttavia suscettibile di riconoscimento e di

tutela, sul presupposto dell'autonomia contrattuale che l'ordinamento riconosce ai privati, in ragione dellasua liceità e

della sua meritevolezza.

Nella fattispecie in esame va ravvisata, infatti, la convergenza, in un'unica convenzione, degli elementi costitutivi di più

contratti tipici, nel qual caso resta escluso che la convenzione stessa possa essere qualificata come atipica, dal momento

che, sia pure considerata nelle sue plurime articolazioni, non è intesa a realizzare una funzione economico-sociale

nuova e diversa rispetto a quelle dei singoli contratti tipici che in essa sono confluiti.

Pertanto, considerato che le parti, nell'esplicazione della loro autonomia negoziale, possono, con manifestazioni di

volontà espresse in un unico contesto, dar vita a più negozi tra loro del tutto distinti ed indipendenti, come pure a più

negozi variamente interconnessi, la qualificazione della fattispecie va, piuttosto, effettuata con riguardo alla sua

riconducibilità nell'ambito d'una delle categorie, elaborate da dottrina e giurisprudenza nell'esame delle fattispecie

congeneri, dei contratti misti o complessi, o dei contratti collegati.

I contratti misti o complessi sono quelli maggiormente assimilabili al contratto atipico, se pur se ne differenziano per

non essere intesi alla realizzazione d'una funzione economico-sociale nuova e diversa rispetto a quelle dei contratti

tipici che vi confluiscono, dacchè in essi la pluralità degli schemi contrattuali tipici u- tilizzati si combina in guisa che,

per la fusione delle cause, gli elementi costitutivi di ciascun negozio vengono assunti quali elementi costitutivi di un

negozio rispetto a ciascun d'essi autonomo e distinto caratterizzato dall'unicità della causa; con la precisazione,

evidenziata da alcuna parte della dottrina, per cui, nei contratti misti, si ha un solo schema negoziale, al quale vengono

apportate alcune variazioni mediante l'inserimento di clausole assunte da uno o più diversi schemi, mentre, in quelli

complessi, si ha la convergenza di tutti gli elementi costitutivi tratti da più schemi negoziali tipici nella

regolamentazione dell'unico negozio risultantene.

Nell'una ipotesi come nell'altra, la disciplina del contratto è unitaria, come unitaria ne è la causa, e va ravvisata in quella

del negozio di maggior rilievo, questo da individuarsi, quanto al contratto misto, nell'unico contratto cui sono stati

aggiunti singoli elementi tratti da altri e che in esso si fondono (teoria dell'assorbimento), e, quanto al contratto

complesso, in quello, tra i più contratti integralmente confluiti nell'unica convenzione, cui, all'esame della volontà quale

in concreto manifestata dalle parti, risulti essere stato conferito rispetto agli altri il maggior rilievo in considerazione

della finalità perseguita (teoria della prevalenza).

Minor seguito ha, in dottrina, la tesi per cui, nell'ipotesi del contratto complesso, i vari profili della convenzione

andrebbero singolarmente disciplinati con riferimento allo schema contrattuale corrispondente (teoria della

combinazione); ed, in effetti, tesi siffatta non consente, poi, a differenza dalla teoria della prevalenza, un'adeguata

differenziazione di disciplina tra la fattispecie del contratto complesso e quella dei contratti collegati.

La quale ricorre ove più contratti autonomi, ciascuno caratterizzato dalla propria causa, formino oggetto di stipulazioni

coordinate, nell'intenzione delle parti, alla realizzazione di uno scopo pratico unitario, costituito, di norma,

dall'agevolare la realizzazione della funzione economico-sociale dell'un d'essi. 10


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AUTORE

Atreyu

PUBBLICATO

+1 anno fa


DESCRIZIONE DISPENSA

La dispensa fa riferimento al seminario del 19 maggio 2011, tenuto dalla Dott. ssa Parola, nell'ambito del corso di Istituzioni di Diritto Privato I, del Prof. Carlo Granelli.
Il documento analizza i negozi preparatori:
- natura del contratto preliminare (S. U. n. 11624/06)
- effetti del contratto preliminare ( S. U. n. 7930/08)
- patto di prelazione ( Cass. n. 3571/99)
- prelazione legale (S. U. n. 138886/07)


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (a ciclo unico)
SSD:
Università: Pavia - Unipv
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di Diritto Privato I e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Pavia - Unipv o del prof Granelli Carlo.

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