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Negazionismo

La dispensa si riferisce alle lezioni di Diritto Costituzionale Italiano e Comparato, tenute dalla Prof. ssa Lucia Scaffardi nell'anno accademico 2008.
Il documento riporta il testo in lingua originale di una sentenza della Corte Costituzionale spagnola in cui era stata proposta questione di legittimità costituzionale delle... Vedi di più

Esame di Diritto Costituzionale Italiano e Comparato docente Prof. L. Scaffardi

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Consecuencia directa del contenido institucional de la libre difusión de

ideas y opiniones es que, según hemos reiterado, la libertad de expresión comprende

la libertad de crítica, “aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar

o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el

espíritu de apertura, sin lo cuales no existe ‘sociedad democrática’” (por todas, STC

174/2006, de 5 de junio, FJ 4). Por ello mismo hemos afirmado rotundamente que “es

evidente que al resguardo de la libertad de opinión cabe cualquiera, por equivocada o

peligrosa que pueda parecer al lector, incluso las que ataquen al propio sistema

democrático. La Constitución —se ha dicho— protege también a quienes la niegan”

(STC 176/1995, de 11 de diciembre, FJ 2). Es decir, la libertad de expresión es válida

no solamente para las informaciones o las ideas acogidas con favor o consideradas

inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que contrarían, chocan o

inquietan al Estado o a una parte cualquiera de la población (STEDH De Haes y

Gijsels c. Bégica, de 24 de febrero de 1997, § 49).

Por circunstancias históricas ligadas a su origen, nuestro ordenamiento

constitucional se sustenta en la más amplia garantía de los derechos fundamentales,

que no pueden limitarse en razón de que se utilicen con una finalidad

anticonstitucional. Como se sabe, en nuestro sistema —a diferencia de otros de

nuestro entorno— no tiene cabida un modelo de “democracia militante”, esto es, un

modelo en el que se imponga, no ya el respeto, sino la adhesión positiva al

ordenamiento y, en primer lugar, a la Constitución (STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ

7). Esta concepción, sin duda, se manifiesta con especial intensidad en el régimen

constitucional de las libertades ideológica, de participación, de expresión y de

información (STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 10) pues implica la necesidad de

diferenciar claramente entre las actividades contrarias a la Constitución, huérfanas de

su protección, y la mera difusión de ideas e ideologías. El valor del pluralismo y la

necesidad del libre intercambio de ideas como sustrato del sistema democrático

representativo impiden cualquier actividad de los poderes públicos tendente a

controlar, seleccionar, o determinar gravemente la mera circulación pública de ideas o

doctrinas. De ese modo, el ámbito constitucionalmente protegido de la libertad de

expresión no puede verse restringido por el hecho de que se utilice para la difusión de

ideas u opiniones contrarias a la esencia misma de la Constitución —y ciertamente las

que se difundieron en el asunto que ha dado origen a la presente cuestión de

inconstitucionalidad resultan repulsivas desde el punto de vista de la dignidad humana

constitucionalmente garantizada— a no ser que con ellas se lesionen efectivamente

derechos o bienes de relevancia constitucional. Para la moral cívica de una sociedad

abierta y democrática, sin duda, no toda idea que se exprese será, sin más, digna de

respeto. Aun cuando la tolerancia constituye uno de los “principios democráticos de

convivencia” a los que alude el art. 27.2 CE, dicho valor no puede identificarse sin

más con la indulgencia ante discursos que repelen a toda conciencia conocedora de

las atrocidades perpetradas por los totalitarismos de nuestro tiempo. El problema que

debemos tomar en consideración es el de si la negación de hechos que pudieran

constituir actos de barbarie o su justificación tienen su campo de expresión en el libre

debate social garantizado por el art. 20 CE o si, por el contrario, tales opiniones

pueden ser objeto de sanción estatal punitiva por afectar a bienes constitucionalmente

protegidos. En ocasiones anteriores hemos concluido que “las afirmaciones, dudas y

opiniones acerca de la actuación nazi con respecto a los judíos y a los campos de

concentración, por reprobables o tergiversadas que sean —y en realidad lo son al

negar la evidencia de la historia— quedan amparadas por el derecho a la libertad de

expresión (art. 20.1 CE), en relación con el derecho a la libertad ideológica (art. 16

CE), pues, con independencia de la valoración que de las mismas se haga, lo que

tampoco corresponde a este Tribunal, sólo pueden entenderse como lo que son:

opiniones subjetivas e interesadas sobre acontecimientos históricos” (STC 214/1991,

de 11 de noviembre, FJ 8). Esta misma perspectiva ha llevado al Tribunal Europeo de

Derechos Humanos, en diversas ocasiones en las que se ponía en duda la

colaboración con las atrocidades nazis durante la segunda guerra mundial, a señalar

que “la búsqueda de la verdad histórica forma parte integrante de la libertad de

expresión” y estimar que no le corresponde arbitrar la cuestión histórica de fondo

(Sentencias Chauvy y otros c. Francia, de 23 de junio de 2004, § 69; Monnat c. Suiza,

de 21 de septiembre de 2006, § 57).

5. Todo lo dicho no implica que la libre transmisión de ideas, en sus

diferentes manifestaciones, sea un derecho absoluto. De manera genérica, se sitúa

fuera del ámbito de protección de dicho derecho la difusión de las frases y

expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se

quieran exponer, y por tanto, innecesarias a este propósito (SSTC 204/1997, de 25 de

noviembre; 11/2000, de 17 de enero, FJ 7; 49/2001, de 26 de febrero, FJ 5; 160/2003,

de 15 de septiembre, FJ 4). En concreto, por lo que hace a las manifestaciones,

expresiones o campañas de carácter racista o xenófobo, hemos concluido que el art.

20.1 CE no garantiza “el derecho a expresar y difundir un determinado entendimiento

de la historia o concepción del mundo con el deliberado ánimo de menospreciar y

discriminar, al tiempo de formularlo, a personas o grupos por razón de cualquier

condición o circunstancia personal, étnica o social, pues sería tanto como admitir que,

por el mero hecho de efectuarse al hilo de un discurso más o menos histórico, la

Constitución permite la violación de uno de los valores superiores del ordenamiento

jurídico, como es la igualdad (art. 1.1 CE) y uno de los fundamentos del orden político

y de la paz social: la dignidad de la persona (art. 10.1 CE)” (STC 214/1991, de 11 de

noviembre, FJ 8).

De este modo, el reconocimiento constitucional de la dignidad humana

configura el marco dentro del cual ha de desarrollarse el ejercicio de los derechos

fundamentales y en su virtud carece de cobertura constitucional la apología de los

verdugos, glorificando su imagen y justificando sus hechos cuando ello suponga una

humillación de sus víctimas (STC 176/1995, de 11 de diciembre, FJ 5). Igualmente,

hemos reconocido que atentan también contra este núcleo irreductible de valores

esenciales de nuestro sistema constitucional los juicios ofensivos contra el pueblo

judío que, emitidos al hilo de posturas que niegan la evidencia del genocidio nazi,

suponen una incitación racista (SSTC 214/1991, de 11 de noviembre, FJ 8; 13/2001,

de 29 de enero, FJ 7). Estos límites coinciden, en lo esencial, con los que ha

reconocido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en aplicación del apartado

segundo del art. 10 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH). En

concreto, viene considerando (por todas, Sentencia Ergogdu e Ince c. Turquía, de 8

de julio de 1999) que la libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al llamado

“discurso del odio”, esto es, a aquél desarrollado en términos que supongan una

incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en general o contra

determinadas razas o creencias en particular. En este punto, sirve de referencia

interpretativa del Convenio la Recomendación núm. R (97) 20 del Comité de Ministros

del Consejo de Europa, de 30 de octubre de 1997, que insta a los Estados a actuar

contra todas las formas de expresión que propagan, incitan o promueven el odio

racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia

(SSTEDH Gündüz c. Turquía de 4 de diciembre de 2003, § 41; Erbakan c. Turquía, de

6 de julio de 2006).

Junto a ello, la regla general de la libertad de expresión garantizada en el

art. 10 CEDH puede sufrir excepciones en aplicación del art. 17 CEDH, que no tiene

parangón en nuestro ordenamiento constitucional. En su virtud, el Tribunal Europeo

de Derechos Humanos consideró que no puede entenderse amparada por la libertad

de expresión la negación del Holocausto en cuanto implicaba un propósito “de

difamación racial hacia los judíos y de incitación al odio hacia ellos” (Decisión Garaudy

c. Francia, de 24 de junio de 2003). En concreto, en esa ocasión se trató de diversos

artículos dedicados a combatir la realidad del Holocausto con la declarada finalidad de

atacar al Estado de Israel y al pueblo judío en su conjunto, de modo que el Tribunal

tuvo en cuenta decisivamente la intención de acusar a las propias víctimas de

falsificación de la historia, atentando contra los derechos de los demás.

Posteriormente, ha advertido, obiter dicta, de la diferencia entre el debate todavía

abierto entre historiadores acerca de aspectos relacionados con los actos genocidas

del régimen nazi, amparado por el art. 10 del Convenio y la mera negación de “hechos

históricos claramente establecidos” que los Estados pueden sustraer a la protección

del mismo en aplicación del art. 17 CEDH (SSTDH Lehideux e Isorni c. Francia, de 23

de septiembre de 1998; Chauvy y otros c. Francia, de 23 de junio de 2004, § 69).

En este punto resulta adecuado señalar que, conforme a la reiterada

jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para invocar la excepción

a la garantía de los derechos prevista en el art. 17 CEDH no basta con la constatación

de un daño, sino que es preciso corroborar además la voluntad expresa de quienes

pretenden ampararse en la libertad de expresión de destruir con su ejercicio las

libertades y el pluralismo o de atentar contra las libertades reconocidas en el

Convenio (STEDH Refah Partisi y otros c. Turquía, de 13 febrero 2003, § 98; Decisión

Fdanoka c. Letonia, de 17 junio 2004, § 79). Sólo en tales casos, a juicio del Tribunal

europeo, los Estados podrían, dentro de su margen de apreciación, permitir en su

Derecho interno la restricción de la libertad de expresión de quienes niegan hechos

históricos claramente establecidos, con el buen entendimiento de que el Convenio tan

sólo establece un mínimo común europeo que no puede ser interpretado en el sentido

de limitar las libertades fundamentales reconocidas por los ordenamientos

constitucionales internos (art. 53 CEDH).

De esta manera, el amplio margen que el art. 20.1 CE ofrece a la difusión

de ideas, acrecentado, en razón del valor del diálogo plural para la formación de una

conciencia histórica colectiva, cuando se trata de la alusión a hechos históricos (STC

43/2004, de 23 de marzo), encuentra su límite en las manifestaciones vilipendiadoras,

racistas o humillantes o en aquéllas que incitan directamente a dichas actitudes,

constitucionalmente inaceptables. Como dijimos en la STC 214/1991, de 11 de

noviembre, FJ 8, “el odio y el desprecio a todo un pueblo o a una etnia (a cualquier

pueblo o a cualquier etnia) son incompatibles con el respeto a la dignidad humana,

que sólo se cumple si se atribuye por igual a todo hombre, a toda etnia, a todos los

pueblos. Por lo mismo, el derecho al honor de los miembros de un pueblo o etnia, en

cuanto protege y expresa el sentimiento de la propia dignidad, resulta, sin duda,

lesionado cuando se ofende y desprecia genéricamente a todo un pueblo o raza,

cualesquiera que sean”. Fundamentada en la dignidad (art. 10.1 y 2 CE) es, pues, el

deliberado ánimo de menospreciar y discriminar a personas o grupos por razón de

cualquier condición o circunstancia personal, étnica o social el que, en estos casos,

priva de protección constitucional a la expresión y difusión de un determinado

entendimiento de la historia o concepción del mundo que, de no ser por ello, podría

encuadrarse en el ámbito constitucionalmente garantizado por el art. 20.1 CE.

6. El precepto cuestionado es el primer inciso del art. 607.2 CP, cuyo tenor

literal ya ha sido reseñado anteriormente. Como ponen en evidencia el Auto de

planteamiento de la cuestión y el Abogado del Estado y el Fiscal en sus alegaciones,

este precepto debe entenderse en el contexto de otros que vienen a dar cumplimiento,

en el ámbito penal, a los compromisos adquiridos por España en materia de

persecución y prevención del genocidio; entre ellos, el apartado segundo del artículo

22 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos que establece que “toda

apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la

discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley” y el art. 5 del

Convenio de Naciones Unidas para la prevención y la sanción del delito de genocidio,

de 9 de diciembre de 1948, por el que España se compromete a establecer, con

arreglo a su Constitución, “sanciones penales eficaces” para castigar a las personas

culpables de genocidio o de “instigación directa y pública” a cometerlo.

Entre ellos, dada la cercanía de las conductas perseguidas, ha de tomarse

en cuenta el art. 615 CP, que establece que la provocación, la conspiración y la

proposición para la ejecución de los delitos contra la comunidad internacional se

castigarán con la pena inferior en uno o dos grados a la que correspondería a los

mismos. Junto a él, el art. 510.1 CP, introducido en el Código penal de 1995 como

consecuencia directa de la doctrina sentada por este Tribunal en la STC 214/1991, de

11 de noviembre, castiga con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a

doce meses a quienes provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra

grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la

ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a

una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o

minusvalía. Finalmente, los títulos dedicados a los delitos contra el honor y los

relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas vienen a

completar el ámbito penal de protección en el que se inserta también el precepto

cuestionado. A través de estos tipos nuestro Derecho penal se alinea con las

obligaciones internacionales contraídas por España en la materia. Sin perjuicio de

ello, otros países que padecieron especialmente el genocidio cometido durante la

época nacionalsocialista, han introducido también en su elenco de delitos, en razón de

estas trágicas circunstancias históricas, el consistente exclusivamente en la mera

negación del holocausto.

El primer apartado del art. 607 CP cierra el sistema específico de

protección exigido por los instrumentos internacionales en la materia que vinculan a

nuestro Estado, castigando las diversas modalidades de comisión de este delito y

exigiendo, en todo caso, un dolo específico concretado en el propósito de destruir a

un grupo social. Complementariamente, en su apartado segundo el legislador ha

venido a añadir un tipo penal independiente, en el que ya no se incluye dicho dolo

específico y que castiga la difusión de determinadas ideas y doctrinas. Con

independencia de su objeto, la incidencia de este tipo punitivo previsto en el art. 607.2

CP sobre el derecho fundamental a la libertad de expresión (art. 20.1 CE) viene

determinada por la inicial descripción de las conductas perseguidas, consistentes en

difundir por cualquier medio ideas o doctrinas ya que, puesto que no se exige

expresamente elemento suplementario alguno, hay que considerar que en principio se

trata de una difusión en cierto modo “neutra”, con independencia de la repulsión que

determinadas afirmaciones puedan causar.

Aceptando, como no podía ser de otro modo, el carácter especialmente

odioso del genocidio, que constituye uno de los peores delitos imaginables contra el

ser humano, lo cierto es que las conductas descritas en el precepto cuestionado

consisten en la mera transmisión de opiniones, por más deleznables que resulten

desde el punto de vista de los valores que fundamentan nuestra Constitución. La

literalidad del ilícito previsto en el art. 607.2 CP no exige, a primera vista, acciones

positivas de proselitismo xenófobo o racista, ni menos aún la incitación, siquiera

indirecta, a cometer genocidio, que sí están presentes, por lo que hace al odio racial o

antisemita se refiere, en el delito previsto en el art. 510 CP, castigado con penas

superiores. Las conductas descritas tampoco implican necesariamente el

ensalzamiento de los genocidas ni la intención de descrédito, menosprecio o

humillación de las víctimas. Lejos de ello, la literalidad del precepto, en la medida en

que castiga la transmisión de ideas en sí misma considerada, sin exigir

adicionalmente la lesión de otros bienes constitucionalmente protegidos, viene

aparentemente a perseguir una conducta que, en cuanto amparada por el derecho a

la libertad de expresión (art. 20.1 CE) e incluso eventualmente por las libertades

científica [art. 20.1 b)] y de conciencia (art. 16 CE) que se manifiestan a su través

(STC 20/1990, de 15 de febrero, FJ 5), constituye un límite infranqueable para el

legislador penal.

En tal sentido, no estamos ante un supuesto de limitación de la libertad de

expresión por parte del Código penal, sino que éste interfiere en el ámbito propio de la

delimitación misma del derecho constitucional. Más allá del riesgo, indeseable en el

Estado democrático, de hacer del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio

de la libertad de expresión, del que hemos advertido en otras ocasiones (SSTC

105/1990, de 6 de junio, FFJJ 4 y 8; 287/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; STEDH caso

Castells, de 23 de abril de 1992, § 46), a las normas penales les está vedado invadir

el contenido constitucionalmente garantizado de los derechos fundamentales. La

libertad de configuración del legislador penal encuentra su límite en el contenido

esencial del derecho a la libertad de expresión, de tal modo que, por lo que ahora

interesa, nuestro ordenamiento constitucional no permite la tipificación como delito de

la mera transmisión de ideas, ni siquiera en los casos en que se trate de ideas

execrables por resultar contrarias a la dignidad humana que constituye el fundamento

de todos los derechos que recoge la Constitución y, por ende, de nuestro sistema

político. 7. Conforme reiteradamente hemos venido manteniendo, en virtud del

principio de conservación de la ley sólo cabe declarar la inconstitucionalidad de

aquellos preceptos “cuya incompatibilidad con la Constitución resulte indudable por

ser imposible llevar a cabo una interpretación conforme a la misma” (por todas, SSTC

111/1993, de 25 de marzo, FJ 8; 24/2004, de 24 de febrero, FJ 6; 131/2006, de 27 de

abril, FJ 2). Por ello será preciso “explorar las posibilidades interpretativas del

precepto cuestionado, por si hubiera alguna que permitiera salvar la primacía de la

Constitución” (SSTC 138/2005, de 26 de mayo, FJ 5; 76/1996, de 30 de abril, FJ 5)

habiendo admitido desde nuestras primeras resoluciones la posibilidad de dictar

sentencias interpretativas, a través de las cuales se declare que un determinado texto

no es inconstitucional si se entiende de una determinada manera. No podemos, en

cambio, tratar de reconstruir una norma contra su sentido evidente para concluir que

esa reconstrucción es la norma constitucional (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 4). Y

ello porque la efectividad del principio de conservación de las normas no alcanza “a

ignorar o desfigurar el sentido de los enunciados legales meridianos” (SSTC 22/1985,

de 15 de febrero, FJ 5; 222/1992, de 11 de diciembre, FJ 2; y 341/1993, de 18 de

noviembre). En definitiva, como señalamos en la STC 138/2005, de 26 de mayo, “la

interpretación conforme no puede ser una interpretación contra legem, pues ello

implicaría desfigurar y manipular los enunciados legales, ni compete a este Tribunal la

reconstrucción de una norma no explicitada debidamente en el texto legal y, por ende,

la creación de una norma nueva, con la consiguiente asunción por el Tribunal

Constitucional de una función de legislador positivo que institucionalmente no le

corresponde (SSTC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 11; 96/1996, de 30 de mayo, FJ 22;

235/1999, de 20 de diciembre, FJ 13; 194/2000, de 19 de julio, FJ 4; y 184/2003, de

23 de octubre, FJ 7)”.

Nuestro cometido habrá pues de ceñirse en este caso a confrontar el texto

cuestionado del art. 607.2 CP con el ámbito protegido al derecho a la libertad de

expresión en los términos reseñados en los anteriores fundamentos jurídicos. Un

análisis meramente semántico del contenido del precepto legal permite distinguir en

su primer inciso dos distintas conductas tipificadas como delito, según que las ideas o

doctrinas difundidas nieguen el genocidio o lo justifiquen. A simple vista, la negación

puede ser entendida como mera expresión de un punto de vista sobre determinados

hechos, sosteniendo que no sucedieron o no se realizaron de modo que puedan ser

calificados de genocidio. La justificación, por su parte, no implica la negación absoluta

de la existencia de determinado delito de genocidio sino su relativización o la

negación de su antijuricidad partiendo de cierta identificación con los autores. De

acuerdo con los anteriores fundamentos jurídicos, el precepto resultaría conforme a la

Constitución si se pudiera deducir del mismo que la conducta sancionada implica

necesariamente una incitación directa a la violencia contra determinados grupos o un

menosprecio hacia las víctimas de los delitos de genocidio. El legislador ha dedicado

específicamente a la apología del genocidio una previsión, el art. 615 CP, a cuyo tenor

la provocación, la conspiración y la proposición para la ejecución de los delitos de

genocidio será castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la que les

correspondiese. El hecho de que la pena prevista en el art. 607.2 CP sea

sensiblemente inferior a la de esta modalidad de apología impide apreciar cualquier

intención legislativa de introducir una pena cualificada.

8. Procede, por tanto, determinar si las conductas castigadas en el

precepto sometido a nuestro control de constitucionalidad pueden ser consideradas

como una modalidad de ese “discurso del odio” al que, como ha quedado expuesto

anteriormente, alude el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como forma de

expresión de ideas, pensamientos u opiniones que no cabe incluir dentro de la

cobertura otorgada por el derecho a la libertad de expresión.

En lo que se refiere a la conducta consistente en la mera negación de un

delito de genocidio la conclusión ha de ser negativa ya que dicho discurso viene

definido —en la ya citada STEDH Ergogdu e Ince c. Turquía, de 8 de julio de 1999—

como aquél que, por sus propios términos, supone una incitación directa a la violencia

contra los ciudadanos o contra determinadas razas o creencias, lo que, como también

ha quedado dicho, no es el supuesto contemplado en ese punto por el art. 607.2 CP.

Conviene destacar que la mera difusión de conclusiones en torno a la existencia o no

de determinados hechos, sin emitir juicios de valor sobre los mismos o su

antijuridicidad, afecta al ámbito de la libertad científica reconocida en la letra b) del art.

20.1 CE. Como declaramos en la STC 43/2004, de 23 de marzo, la libertad científica

goza en nuestra Constitución de una protección acrecida respecto a las de expresión

e información, cuyo sentido finalista radica en que “sólo de esta manera se hace

posible la investigación histórica, que es siempre, por definición, polémica y discutible,

por erigirse alrededor de aseveraciones y juicios de valor sobre cuya verdad objetiva

es imposible alcanzar plena certidumbre, siendo así que esa incertidumbre

consustancial al debate histórico representa lo que éste tiene de más valioso,

respetable y digno de protección por el papel esencial que desempeña en la

formación de una conciencia histórica adecuada a la dignidad de los ciudadanos de

una sociedad libre y democrática” (FJ 4).

La mera negación del delito, frente a otras conductas que comportan

determinada adhesión valorativa al hecho criminal, promocionándolo a través de la

exteriorización de un juicio positivo, resulta en principio inane. Por lo demás, ni tan

siquiera tendencialmente —como sugiere el Ministerio Fiscal— puede afirmarse que

toda negación de conductas jurídicamente calificadas como delito de genocidio

persigue objetivamente la creación de un clima social de hostilidad contra aquellas

personas que pertenezcan a los mismos grupos que en su día fueron víctimas del

concreto delito de genocidio cuya inexistencia se pretende, ni tampoco que toda

negación sea per se capaz de conseguirlo. En tal caso, sin perjuicio del

correspondiente juicio de proporcionalidad determinado por el hecho de que una

finalidad meramente preventiva o de aseguramiento no puede justificar

constitucionalmente una restricción tan radical de estas libertades (STC 199/1987, de

16 de diciembre, FJ 12), la constitucionalidad, a priori, del precepto se estaría

sustentando en la exigencia de otro elemento adicional no expreso del delito del art.

607.2 CP; a saber, que la conducta sancionada consistente en difundir opiniones que

nieguen el genocidio fuese en verdad idónea para crear una actitud de hostilidad

hacia el colectivo afectado. Forzar desde este Tribunal una interpretación restrictiva

en este aspecto del art. 607.2 CP, añadiéndole nuevos elementos, desbordaría los

límites de esta jurisdicción al imponer una interpretación del precepto por completo

contraria a su tenor literal. En consecuencia, la referida conducta permanece en un

estadio previo al que justifica la intervención del Derecho penal, en cuanto no

constituye, siquiera, un peligro potencial para los bienes jurídicos tutelados por la

norma en cuestión, de modo que su inclusión en el precepto supone la vulneración del

derecho a la libertad de expresión (art. 20.1 CE).

9. Diferente es la conclusión a propósito de la conducta consistente en

difundir ideas que justifiquen el genocidio. Tratándose de la expresión de un juicio de

valor, sí resulta posible apreciar el citado elemento tendencial en la justificación

pública del genocidio. La especial peligrosidad de delitos tan odiosos y que ponen en

riesgo la esencia misma de nuestra sociedad, como el genocidio, permite

excepcionalmente que el legislador penal sin quebranto constitucional castigue la

justificación pública de ese delito, siempre que tal justificación opere como incitación

indirecta a su comisión; esto es incriminándose (y ello es lo que ha de entenderse que

realiza el art. 607.2 CP) conductas que aunque sea de forma indirecta supongan una

provocación al genocidio. Por ello, el legislador puede, dentro de su libertad de

configuración, perseguir tales conductas, incluso haciéndolas merecedoras de

reproche penal siempre que no se entienda incluida en ellas la mera adhesión

ideológica a posiciones políticas de cualquier tipo, que resultaría plenamente

amparada por el art. 16 CE y, en conexión, por el art. 20 CE.

Para ello será necesario que la difusión pública de las ideas justificadoras

entre en conflicto con bienes constitucionalmente relevantes de especial

trascendencia que hayan de protegerse penalmente. Así sucede, en primer lugar,

cuando la justificación de tan abominable delito suponga un modo de incitación

indirecta a su perpetración. Sucederá también, en segundo lugar, cuando con la

conducta consistente en presentar como justo el delito de genocidio se busque alguna

suerte de provocación al odio hacia determinados en grupos definidos mediante la

referencia a su color, raza, religión u origen nacional o étnico, de tal manera que

represente un peligro cierto de generar un clima de violencia y hostilidad que puede

concretarse en actos específicos de discriminación. Debe subrayarse que la incitación

indirecta a la comisión de algunas de las conductas tipificadas en el art. 607.1 CP

como delito de genocidio —entre las que se incluyen entre otras el asesinato, las

agresiones sexuales o los desplazamientos forzosos de población— cometidas con el

propósito de exterminar a todo un grupo humano, afecta de manera especial a la

esencia de la dignidad de la persona, en cuanto fundamento del orden político (art. 10

CE) y sustento de los derechos fundamentales. Tan íntima vinculación con el valor

nuclear de cualquier sistema jurídico basado en el respeto a los derechos de la

persona permite al legislador perseguir en este delito modalidades de provocación,

incluso indirecta, que en otro caso podrían quedar fuera del ámbito del reproche

penal. El entendimiento de la difusión punible de conductas justificadoras del

genocidio como una manifestación del discurso del odio está, además, en absoluta

consonancia con los textos internacionales más recientes. Así, el art. 1 de la

Propuesta de Decisión Marco relativa a la lucha contra el racismo y la xenofobia,

aprobada por el Consejo de la Unión Europea en reunión de 20 de abril de 2007,

limita la obligación de los Estados miembros de adoptar medidas para garantizar que

se castigue la apología pública, la negación o la trivialización flagrante de los

crímenes de genocidio a los casos en los que “la conducta se ejecute de tal manera

que pueda implicar una incitación a la violencia o al odio” contra el grupo social

afectado. Por lo demás, el comportamiento despectivo o degradante respecto a un

grupo de personas no puede encontrar amparo en el ejercicio de las libertades

garantizadas en el art. 20.1 CE, que no protegen “las expresiones absolutamente

vejatorias, es decir, las que, en las concretas circunstancias del caso, y al margen de

su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas” (por todas SSTC 174/2006,

de 5 de junio, FJ 4; 204/2001, de 15 de octubre, FJ 4; 110/2000, de 5 de mayo, FJ 8).

De ese modo, resulta constitucionalmente legítimo castigar penalmente

conductas que, aun cuando no resulten claramente idóneas para incitar directamente

a la comisión de delitos contra el derecho de gentes como el genocidio, sí suponen

una incitación indirecta a la misma o provocan de modo mediato a la discriminación, al

odio o a la violencia, que es precisamente lo que permite en términos constitucionales

el establecimiento del tipo de la justificación pública del genocidio (art. 607.2 CP). Tal

comprensión de la justificación pública del genocidio, y siempre con la reseñada

cautela del respeto al contenido de la libertad ideológica, en cuanto comprensiva de la

proclamación de ideas o posiciones políticas propias o adhesión a las ajenas, permite

la proporcionada intervención penal del Estado como última solución defensiva de los

derechos fundamentales y las libertades públicas protegidos, cuya directa afectación

excluye la conducta justificativa del genocidio del ámbito de protección del derecho

fundamental a la libertad de expresión (art. 20.1 CE), de manera que, interpretada en

este sentido, la norma punitiva resulta, en este punto, conforme a la Constitución.

Quedan así resueltas las dudas del órgano judicial proponente de la

cuestión de inconstitucionalidad, que llamaba la atención de este Tribunal sobre el

hecho de que el tenor literal del art. 607.2 CP en ningún momento contempla un

elemento de incitación directa a la comisión de un delito de genocidio y sobre el dato

de que la pena que en él se establece de prisión es de uno a dos años, por lo que no

guardaría proporción, dada su levedad, con la modalidad delictiva definida con

carácter general en el art. 18 CP ni con la castigada en el art. 615 CP con la pena

inferior en uno o dos grados al delito provocado.

Efectivamente, la referida interpretación del art. 607.2 CP conforme a la

Constitución no puede entenderse como desvirtuadora de la voluntad del legislador,

pues dota al precepto de un ámbito punible propio y específico que, en aplicación del

principio de proporcionalidad puede entenderse adaptado razonablemente en cuanto

a las penas a la gravedad de las conductas perseguidas.

No es desde luego cometido de este Tribunal depurar técnicamente las

leyes, evitar duplicidades o corregir defectos sistemáticos, sino sólo y exclusivamente

velar por que no vulneren la Constitución. Debe sin embargo subrayarse que esta

interpretación constitucionalmente conforme del art. 607.2 CP en absoluto desvirtúa la

voluntad del legislador de sancionar de determinado modo la provocación directa al

delito de genocidio (art. 615 CP), en la medida en que dota al precepto de un ámbito

punible propio, que supone en su caso una modalidad específica de incitación al delito

que merece por ello una penalidad diferenciada, adaptada, según el criterio del

legislador, a la gravedad de dicha conducta conforme a parámetros de

proporcionalidad. Otro tanto cabe decir de la posible concurrencia normativa del art.

510 CP, que castiga con una pena diferente a la del art. 607.2 CP la conducta,

asimismo diferenciable, que define como de “provocación” y la refiere “a la

discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos

racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación

familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su

sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía”.

F A L L O

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA

AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido

Estimar parcialmente la presente cuestión de inconstitucionalidad, y en

consecuencia:

1º Declarar inconstitucional y nula la inclusión de la expresión “nieguen o”

en el primer inciso artículo 607.2 del Código penal.

2º Declarar que no es inconstitucional el primer inciso del artículo 607.2 del

Código penal que castiga la difusión de ideas o doctrinas tendentes a justificar un

delito de genocidio, interpretado en los términos del fundamento jurídico 9 de esta

Sentencia. 3º Desestimar la cuestión de inconstitucionalidad en todo lo demás.

Publíquese esta Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.

Dada en Madrid, a siete de noviembre de dos mil siete.

Voto particular que formula el Magistrado don Roberto García-Calvo y Montiel

respecto de la Sentencia dictada en la cuestión de inconstitucionalidad número

5152-2000, promovida por la Audiencia Provincial de Barcelona en relación con

el artículo 607.2 del Código penal, por presunta violación del artículo 20.1 de la

Constitución.

Respetando la decisión mayoritariamente acordada en la cuestión de

inconstitucionalidad 5152-2000 y ejercitando mi derecho a discrepar reconocido en el

art 90.2 LOTC, manifiesto mi disconformidad con la Sentencia dictada y a tal efecto

formulo las siguientes consideraciones:

1) En primer lugar y como punto de partida de las reflexiones que

subsiguen, me resulta inaceptable la conclusión de constitucionalidad que según

términos literales del apartado segundo de la parte dispositiva, establece: “Declarar

que no es inconstitucional el primer inciso del artículo 607.2 del Código penal que

castiga la difusión de ideas o doctrinas tendentes a justificar un delito de genocidio,

interpretado en los términos del fundamento jurídico 9 de esta Sentencia”.

Tal determinación —respecto a cuya formulación, por referencia a uno de

los fundamentos jurídicos de la sentencia—, siempre me ha producido rechazo —

aunque sea de uso frecuente en este Tribunal— no sólo porque ensombrece la

meridiana claridad que ha de presidir la formulación de la parte dispositiva de las

resoluciones jurisdiccionales, sino que en cuanto que obliga a acudir a alguno de los

razonamientos de aquélla para comprender el alcance de la conclusión dispositiva,

quebranta así el hilo discursivo de la Sentencia cuya concordancia fáctica y lectura

continuada debe propiciar, sin aditamento referencial alguno, la comprensión del fallo

incluso para los profanos en Derecho.

Seguidamente instrumento lo que considero como ortodoxa técnica

analítica estructural y, acudiendo al contenido del único fundamento jurídico (noveno)

que la Sentencia de la que discrepo dedica al problema, desde esa perspectiva me

sorprende que haya de acudirse, con “matizaciones” de excepcionalidad y justificación

indirecta, a la libertad de configuración del legislador en un ejercicio ajeno a una

correcta hermenéutica, a fin de sostener que la tesis mantenida en dicho fundamento

que se intenta corroborar mediante “aderezos” argumentales complementarios, el

discurso que conduce a conclusiones con las que muestro mi desacuerdo.

Por el contrario, creo que simplemente bastará reseñar, sin aditamento

“colateral” alguno, la mencionada libertad de configuración legislativa para alcanzar

soluciones distintas a las consignadas en el segundo de los apartados del fallo de la

Sentencia. Más adelante explicitaré esta conclusión, ya que así formulada quedaría

reducida a una afirmación crítica puramente apodíctica.

2) Por otra parte, la afirmación que asumo —como dice la Sentencia — de

que “no es desde luego cometido de este Tribunal depurar técnicamente las leyes,

evitar duplicidades o corregir defectos sistemáticos, sino sólo y exclusivamente valar

por que no vulneren la Constitución” no creo que propicie la justificación de la

constitucionalidad del inciso del art. 607.2 del Código penal cuestionado a base de

afirmar que la interpretación precedente —que se autotitula “conforme a la

Constitución”— pues creo que, en lugar de posibilitar la conclusión mayoritariamente

acogida, estimo, por el contrario, que, tanto operando con la técnica hermenéutica

descrita en el art. 3 del Código civil, es decir “Las normas se interpretarán según el

sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes

históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas,

atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”, como por la propia

sistemática que ofrece el Código penal en el que está inserto el referido precepto

cuestionado y al que se refiere este Voto, dicha fórmula expositiva conduce a una

determinación de signo diferente.

A tal efecto conviene recordar que, dentro del título XXIV del Código penal

vigente —“Delitos contra la Comunidad Internacional”— el capítulo segundo regula los

“Delitos de genocidio”. Existe, pues, un esquema clasificatorio, al que se añade el

capítulo II bis —“Delitos de lesa humanidad”— que pone en evidencia una voluntad

legislativa de cerrar el elenco de la conductas delictivas residenciadas en el título

reseñado a través descripciones típicas que, en mi opinión, se agotan en sentido

“descendente” —aunque no por ello, alcanzan la impunidad. La simple lectura del art.

607 del Código penal vigente evidencia una relación comprensiva de dichos

comportamientos punibles, cuya definición y sanción es acorde con las últimas

tendencias del Derecho comparado europeo.

Demostración palpable de lo precedentemente expuesto es la transcripción

integral y literal del precepto:

“Art. 607- 1. Los que, con propósito de destruir total o parcialmente a un

grupo nacional, étnico, racial o religioso, perpetraren alguno de los actos siguientes,

serán castigados:

1º Con la pena de prisión de quince a veinte años, si mataran a alguno de sus

miembros. Si concurrieran en el hecho dos o más circunstancias agravantes, se

impondrá la pena superior en grado.

2º Con la prisión de quince a veinte años, si agredieran sexualmente a alguno de sus

miembros o produjeran alguna de las lesiones previstas en el art. 149.

3º Con la prisión de ocho a quince años, si sometieran al grupo o a cualquiera de sus

individuos a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben

gravemente su salud, o cuando les produjeran algunas de las lesiones previstas en el

art. 150.

4º Con la misma pena, si llevaran a cabo desplazamientos forzosos del grupo o sus

miembros, adoptaran cualquier medida que tienda a impedir su género de vida o

reproducción, o bien trasladaran por la fuerza individuos de un grupo a otro.

5º Con la de prisión de cuatro a ocho años, si produjeran cualquier otra lesión distinta

de las señaladas en los núms. 2º y 3º de este apartado.

2. La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o

justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de este artículo, o pretendan la

rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los

mismos, se castigará con la pena de prisión de uno a dos años.”

Como elementos de refuerzo argumental de este Voto hemos de reseñar:

a) La exposición de motivos de la Ley Orgánica 4/1995, de 11 de mayo,

modificadora del Código penal en relación con las innovaciones introducidas en el

precepto que ahora interesa ya que, según se expone en ella:

- La proliferación en distintos países de Europa de episodios de violencia

racista y antisemita que se perpetran bajo las banderas y símbolos de ideología nazi

obliga a los Estados democráticos a emprender una acción decidida para luchas

contra ella. - España no permanece ajena al despertar de este fenómeno.

- Y, en fin, porque constata dicha proliferación, nos vemos obligados a dar

un paso más allá de la represión de cuantas conductas puedan significar apología o

difusión de las ideologías que defienden el racismo o la exclusión étnica, dado que

constituyen —según la STC 214/1991— obligación que no ha de verse limitada en

nombre de la libertad ideológica o de expresión.

b) El contenido del Convenio de Nueva York de 9 de diciembre de 1948

para la prevención y sanción del delito de genocidio y su Instrumento de adhesión de

13 de septiembre de 1968, el art. 19 de la Declaración de derechos humanos, arts. 10

y 18 del Convenio de Roma y los arts. 3 y 19 del Pacto internacional de derechos

civiles y políticos y la cobertura jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos. c) Los antecedentes legislativos que acreditan la aprobación sin oposición

alguna por todos los grupos parlamentarios del nuevo Código penal surgido de la Ley

Orgánica mencionada y, por tanto, de la redacción dada a su art. 607.

d) El art. 10 de la Convención europea para la salvaguarda de los

derechos del hombre y sus libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950

(BOE de 10 de octubre de 1979) que reconoce que el ejercicio de las libertades de

opinión e información puede ser sometida a restricciones o sanciones, previamente

previstas en las leyes que, regulando la libertad de expresión e informativa, deben

interpretarse conforme a los convenios en la materia suscritos por España.

Y, por último,

e) La Sentencia 214/1991 de este Tribunal Constitucional que literalmente

dice que “Ni la libertad ideológica, ni la libertad de expresión comprenden el derecho a

efectuar manifestaciones, expresiones o campañas de carácter racista o xenófo,

puesto que tal como dispone el art. 20.4 CE no existen derechos ilimitados y ello es

contrario no solo al derecho al honor sino a otros bienes constitucionales como el de

la dignidad humana … el odio y el desprecio a todo un pueblo o una etnia (a cualquier

pueblo o cualquier etnia) son incompatibles con el respeto a la dignidad humana, que

sólo se cumple si se atribuye por igual a todo hombre, a toda etnia, a todos los

pueblos”. 3) La explicitación anunciada y referida a la libertad de configuración legal

ha de apoyarse sobre la base de negar que el tipo delictivo cuestionado adolezca de

vaguedad o sea “difuso”, sino que tiene como punto de referencia concreta el delito de

genocidio, pues —tal como destaca el Abogado del Estado—, en su minucioso y

fundado informe, “basta la lectura del art. 607.2 CP, para comprobar que los tipos que

de su enunciado resultan, no pueden identificarse con ese vaporoso ‘resto’ sin

explicación y sin contenido como parece sugerir la Sala que plantea la cuestión de

inconstitucionalidad: la justificación y negación de los delitos de asesinato, o de las

agresiones sexuales, o de los traslados forzosos de poblaciones, o las

esterilizaciones, o las pretensiones rehabilitadoras de regímenes que amparen estos

delitos, no son leves perturbaciones de la igualdad jurídica, ni su punición responde al

modesto propósito de evitar discriminaciones ocasionales. Se trata de condenar

acciones que el legislador ha valorado como causas de impulso directísimo a la

perpetración de graves delitos que dañan a los intereses más esenciales de la

convivencia humana. Y la apreciación de esta relación causal entre la exposición

divulgadora de ciertas doctrinas o ideas y los crímenes más abyectos, no es un

capricho ocasional o repentino del legislador, ni una presunción irrazonable o

excesiva, sino el producto de unas dolorosas experiencias históricas. Por tanto, el art.

607.2, no carece de contenido”.

Por ello, por más que se esfuerce la Sentencia mayoritaria, no justifica la

conclusión segunda de su parte dispositiva, ya que únicamente aporta —en las únicas

dos páginas y media que se dedican a justificar la decisión de inconstitucionalidad de

la que discrepo— matizaciones dialécticas que, a mi entender, sólo constituyen un

puro excurso argumental formalista, dado que, según se deriva de la misma, aquéllas

se incardinan en la teórica y no empírica distinción entre incitación directa o indirecta a

la comisión de delitos contra el derecho de gentes situando la negación del genocidio

en “el ámbito de las meras opiniones sobre los hechos históricos, es decir, en la

esfera cubierta por el derecho de la libre expresión”, permitiendo el juego de los

artículos 16.1 CE (libertad ideológica) y 20.1 a) CE (libertad de opinión) y,

consecuentemente, la imposibilidad de considerar dicho comportamiento descrito en

el inciso tantas veces referido del art. 607.2 CP como constitucionalmente correcto.

Tomo aquí nuevamente las palabras del Abogado del Estado: “las ideas y

doctrinas criminalizadas en el art. 607.2 CP son las genocidas. No se trata de

propagar doctrinas simplemente adversas a un grupo nacional, étnico, racial o

religioso. Tampoco se trata de la pura negación de unos hechos, como puede ser el

exterminio de unos seis millones de judíos por el régimen criminal que gobernó el

Reich alemán entre 1933 y 1945. El precepto pena la negación o justificación ‘de los

delitos’, no la pura negación de hechos, abrumadoramente ciertos, por desgracia para

la humanidad, en el caso de la destrucción de los judíos europeos. Propiamente, no

esté en juego la libertad de información, que no protege las falsedades deliberadas

(‘información veraz’, art. 20.1.d CE). Está en juego la difusión de cierto tipo de ideas o

doctrinas”. 4) En definitiva, estamos en presencia de un delito de peligro abstracto que

con especificidad propia se diseña a partir de la polivalente expresión cual es la

“difusión” que abarca tres modalidades comisivas con una concreta referencia a “los

delitos tipificados en el apartado anterior de esta artículo”. Con ello se cierra el círculo

sancionador previsto por el legislador para las conductas relativas al delito de

genocidio, que, por ello resulta distinto y diferenciado de otras figuras criminales como

la provocación para delinquir (art. 18 CP), o la incitación al odio racial (arts. 510,

515.5, 519 y 615 del mismo CP) supuestos de concurso o conflicto de leyes para los

que el art. 8 del Código penal ofrece las procedentes soluciones.

En mi opinión, creo que no cabe sino concluir que, ante las razones de

sistemática expuestas y por la propia naturaleza del delito, la descripción típica

referida a “la justificación del genocidio” conforma a aquél como una figura penal, de

peligro abstracto, en cuanto que, en correspondencia con mi criterio y con la

meridiana objetividad y penoso recordatorio, que el Abogado del Estado reseña, esa

naturaleza se conforma, por contraposición, “al peligro concreto que representa el tiro

en la nuca, el coche bomba o la expulsión del territorio para determinadas clases de

personas. La difusión de ideas y doctrinas racistas o xenófobas han logrado estimular

resortes psicológico-sociales no bien conocidos, y crear una atmósfera social que,

como demuestra el desarrollo de los hechos en la Alemania nazi, comienza con la

discriminación legal en el acceso a cargos públicos y profesionales; sigue con el

estímulo de la emigración de parte de la población; y se extiende e intensifica a todos

los campos de la convivencia hasta los extremos de destrucción y exterminio que

conoce la historia”.

Son pues, las precedentes referencias las que permiten llegar a la

conclusión que se refleja en este Voto en cuanto ésta deviene de su “comparación

sistemática con otros preceptos penales, con los que verdaderamente tiene una más

estrecha y directa relación, esto es con los delitos de especialísima gravedad que

relaciona el apartado primero del propio artículo y que se agrupan bajo la rúbrica de

‘delitos de genocidio’. Dicha vinculación es tanto más intensa cuanto que el tipo cuya

constitucionalidad niega la resolución mayoritariamente adoptada se integra por vía de

remisión con elementos definitorios de los delitos enumerados en los distintos

apartados del párrafo 1, que no son sino delitos de resultado”.

Si —como destaca el Ministerio Fiscal— a ello se añade que “el núcleo de

la acción castigada se enmarca bajo la común rúbrica de la difusión, que lleva

implícito el requisito de la publicidad, ya que el término que encabeza el tipo implica la

utilización de medios de comunicación para la puesta en conocimiento general de lo

que es objeto de opinión o juicio de valor, lo que, consiguientemente, presupone el

conocimiento, al menos potencial, por una pluralidad de personas de lo opinado o

valorado”, habrá de concluirse necesariamente en que ambas conductas delictivas —

negación y justificación—, e incluso la tercera, cual es la de “pretender la

rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los

mismos” (delitos tipificados en el apartado anterior), unidas todas ellas por la

conjunción disyuntiva “o” más no por la copulativa “y”—reflejadas en los incisos del

apartado 2 del art. 607 del Código penal— han de tener el mismo calificativo, que no

puede ser otro que el de acordes con la Constitución.

5) A partir de las especificaciones anteriores en las que se destaca como,

ante concretas formas delictivas —nuevas en otros tiempos y resurgentes en los

actuales (piénsese en además del genocidio, en el narcotráfico o en el terrorismo)— el

legislador ofrece respuestas en las que el soporte de los derechos fundamentales que

entran en conflicto o resultan afectados no se alteran sino que se limitan, no podemos

desautorizar constitucionalmente el principio de configuración legal ni el de

intervención mínima propio del Derecho penal con benevolentes, artificiosas y teóricas

prevenciones que, en lugar de consolidar dichos derechos, lo que hacen es debilitar la

salvaguarda de aquéllos, los cuales, por su objetiva primacía y efectiva realidad,

merecen —no con privilegiada preferencia, más sí con empírica y casuística

evaluación y sin otra finalidad que ajustar a términos de razonabilidad y

proporcionalidad— otra solución jurídica que la ofrecida por la Sentencia aprobada por

la mayoría de mis compañeros para solventar los conflictos que entre ellos puedan

suscitarse. Creo que con dicha exposición queda así justificada mi discrepancia con la

Sentencia mayoritaria, cuya parte dispositiva, a mi modesto entender, debió declarar

constitucionales los dos incisos a los que se hace referencia en la misma. Parecer

que, con todo el respeto, manifiesto frente a quienes comparten la decisión aprobada

por el Pleno de este Tribunal Constitucional.

En Madrid, a siete de noviembre de dos mil siete.

Voto particular que formula el Magistrado don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez

respecto de la Sentencia del Pleno de 7 de noviembre de 2007, referente al delito

de difusión de ideas que nieguen o justifiquen delitos de genocidio.

1. Disiento de la Sentencia aprobada en el día de hoy. La cuestión de

inconstitucionalidad de la que nació este proceso en el año 2000 planteaba, y

planteará, problemas procesales, en los que no me voy a detener. Tampoco voy a

entrar en un análisis jurídico-penal del art. 607.2 CP. Me basta señalar que no cabe

independizar los tipos del art. 607.1 de los del art. 607.2 CP (en contra de lo que se

asevera en el FJ 6), ni es convincente diferenciar penalmente la negación de los

delitos del art. 607.1 CP, que se considera inane, de la justificación de los mismos,

que se acepta tras una trabajosa interpretación (FJ 9 de la Sentencia de la mayoría).

Una crítica de esos extremos se encuentra en las consideraciones que se vierten en

los Votos particulares de dos de mis compañeros del Pleno, que comparto. Voy a

exponer mi discrepancia con la Sentencia de la mayoría desde el punto de vista del

Derecho constitucional y del Derecho comunitario futuro, que son los que me

preocupan.

2. El artículo 1.1 de la Constitución española declara que tanto la libertad

como el pluralismo político son valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico.

Desde la transición democrática, cuyo aniversario se ha festejado

recientemente, España ha sido el país del pluralismo. En el ámbito social, el

económico, el político y en la vertebración territorial del Estado el pluralismo ha sido el

signo que ha marcado estos treinta años de experiencia democrática. En ese marco,

nuestra Constitución de 1978 ha cobijado con generosidad a todos los españoles, sin

acepción de ideología, de credo o de partido.

Se ha afirmado, sin embargo, que “la paradoja de la libertad es también la paradoja

del pluralismo”. La experiencia del constitucionalismo europeo, en el período de

entreguerras del siglo XX, demostró que la aparición de fuerzas antipluralistas en el

seno de una sociedad democrática pone en cuestión, con excesiva facilidad, la

libertad y el sistema pluralista mismo.

Europa vivió entre 1918 y 1945 la época dorada del constitucionalismo

clásico, basada en lo que se llamó, en forma expresiva, “exceso de confianza en la

soteriología jurídica”. Profesar una fe inocente en el Derecho constitucional,

considerándolo como realidad salvadora que, por sí misma, asegura la libertad o el

pluralismo fue un camino que se truncó por experiencias dramáticas en países que

conocieron las Constituciones técnicamente más perfectas que ha ideado el genio

humano. Dejando aparte la propia experiencia de nuestra guerra civil, pese a la

Constitución de la II República española de 1931, el colapso de la Constitución de

Weimar de 1919, pocos meses después de que el Mariscal Hindenburg encomendase

a una coalición de partidos que apoyaba a Adolf Hitler la formación de un gobierno

nacionalsocialista en 1933, o la impotencia de muchas Constituciones de la Europa

central u oriental para frenar el totalitarismo comunista, tras la segunda guerra

mundial, llevó en la posguerra inmediata a la Declaración universal de derechos

humanos de 10 de diciembre de 1948, al Convenio de Roma de 4 de noviembre de

1950, al Tribunal de Estrasburgo y a la misma Convención para la prevención y

sanción del delito de genocidio de 9 de diciembre de 1948, en cuyo cumplimiento se

dicta el art. 607 CP que nos ocupa.

Al igual que la Ley Fundamental de Bonn (artículo 1) la Constitución

española de 1978 proclamó, por ello, que “la dignidad de la persona humana” es el

primero de los fundamentos del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE), al

considerar que sólo una concepción del Derecho fundada en dicha dignidad puede

fundamentar un Estado social y democrático de Derecho y que dicho Estado debe

contar además, para ser plural, con mecanismos de garantía frente a la repetición de

intentos de perversión del pluralismo.

En este contexto histórico se explican las leyes que incriminan a quienes

niegan o trivializan el holocausto nazi o, como en España, lo hacen respecto de los

delitos de genocidio tipificados en el art. 607.1 CP o de enaltecimiento del terrorismo,

en el art. 578 CP. Alemania, Austria, Bélgica, la República checa, Eslovaquia, Francia,

Holanda, Liechtenstein, Lituania, Polonia, Rumania y Suiza forman, junto a Israel, una

lista de honor en la que, desde la inconstitucionalidad parcial del art. 607.2 CP que

declara la Sentencia de la que discrepo, se difumina el nombre de España.

La Resolución del Parlamento Europeo sobre memoria del Holocausto,

antisemitismo y racismo recuerda que el 27 de enero de 2005 no debe servir sólo para


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Atreyu

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DESCRIZIONE DISPENSA

La dispensa si riferisce alle lezioni di Diritto Costituzionale Italiano e Comparato, tenute dalla Prof. ssa Lucia Scaffardi nell'anno accademico 2008.
Il documento riporta il testo in lingua originale di una sentenza della Corte Costituzionale spagnola in cui era stata proposta questione di legittimità costituzionale delle norme penali locali che punivano la negazione e la giustificazione dei delitti di genocidio.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (a ciclo unico)
SSD:
Università: Parma - Unipr
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Costituzionale Italiano e Comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Parma - Unipr o del prof Scaffardi Lucia.

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