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in Foro It., 1996, I, 2734, e id., 1997, I, 1, 904, con nota di S. AMBROSINI;

in Corriere giur., 1996, 1017, con nota di G. TARZIA

dei pagamenti secondo i criteri generali del diritto delle obbligazioni, debba sostituirsi il sistema

della soddisfazione secondo il principio della par condicio, e delle sue eccezioni relative alle cause

legittime di prelazione. Affermare che in virtù del sistema revocatorio fallimentare, che tende a

ricondurre alla par condicio pagamenti avvenuti in presenza di determinati presupposti e violatori

della regola dettata dall'art. 2741 c.c., detto momento vada individuato in epoca anteriore all'apertura

della procedura concorsuale e fatto coincidere con la realizzazione dell'atto revocabile, significa non

tenere conto di uno dei presupposti della revocatoria fallimentare, determinabile solo a posteriori: il

presupposto temporale che individua quali atti, a parità di altre condizioni, siano revocabili e quali

no; che individua, inoltre, il momento di determinazione del pregiudizio, ancorché correlato alla sola

violazione della par condicio. Infatti, non tutti i pagamenti eseguiti in presenza di uno stato di

insolvenza, ed intervenuti tra soggetti consapevoli di dette situazioni, sono soggetti alla revocatoria

ex art. 67, 2° comma, l. fall., ma solo quelli avvenuti in un ambito temporale calcolato a posteriori

con decorrenza retroattiva dalla data della dichiarazione di fallimento. Se gli atti revocabili, ed il

danno ad essi connesso, sono individuati in presenza di una situazione che può essere nota solo a

posteriori, ciò significa che al momento della loro venuta in essere nessuna delle due parti di un atto,

pur essendo consapevole della sua natura e del fatto che esso venga in essere in presenza

dell'insolvenza dell'imprenditore, può avere la consapevolezza o la certezza della sua eventuale

inefficacia. Inoltre, a parte la consapevolezza dei soggetti operanti, l'inefficacia stessa dell'atto di

pagamento al momento del versamento non può essere oggettivamente certa, poiché solo a

posteriori, qualora il fallimento avvenga entro un certo periodo di tempo dall'atto astrattamente

revocabile, può verificarsi uno dei presupposti dell'inefficacia dell'atto. A ciò si aggiunga che,

quand'anche tutti i presupposti si verifichino, non è detto che l'azione venga in effetti esercitata, e

l'inefficacia sancita, qualora all'insolvenza non segua il fallimento ma una procedura

(l'amministrazione controllata o il concordato) cui sia estranea la revocatoria fallimentare ed inoltre

ove la curatela ritenga inutile la proposizione dell'azione o perché il pagamento era già rispettoso

della par condicio, o per la mancanza di interesse ad acquisire somme sulle quali poi il creditore,

dopo la restituzione, avrebbe comunque un titolo di prelazione prioritario da fare valere a norma

dell'art. 71 l. fall., o per mancanza di pregiudizio in presenza di un patrimonio capiente. Ciò

significa, peraltro, non solo che il negozio in cui l'atto revocabile abbia fonte non era inficiato

all'origine nella sua validità ed efficacia, ma che lo stesso pagamento nel momento del suo avverarsi

era validamente ed efficacemente posto in essere ad ogni fine, non essendo in atto in quel momento

né oggettivamente, né soggettivamente, alcuna ipotesi che incidesse sull'efficacia del pagamento.

Conseguentemente, la carenza di efficacia di un pagamento avvenuto in base ad un negozio valido

ed in una situazione di inconsapevolezza e di oggettiva insussistenza di una situazione viziante, non

può essere originaria, ma solo sopravvenire in base ad una situazione successiva che comporta la

modificazione di altra preesistente, in quanto solo con la dichiarazione di fallimento si individua

l'ultimo presupposto (quello temporale) della revocabilità dell'atto, che porta ad individuare quali

siano gli atti revocabili. Analoghe considerazioni, con identico risultato, possono svolgersi per le

situazioni revocabili diverse dal pagamento.

A questo punto, escluso che un precetto normativo di non pagare e di non ricevere il pagamento

sussista al momento in cui il pagamento venne eseguito (e quindi che il pagamento costituisca un

illecito al momento del suo verificarsi), occorre stabilire se l'inopponibilità dell'atto alla massa, e la

6 prof. Giorgio Costantino

D I (A – L)

IRITTO PROCESSUALE CIVILE

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sua inefficacia relativa, si radichi ex lege con la dichiarazione di fallimento, che è pur sempre

logicamente e temporalmente anteriore alla promozione dell'azione revocatoria, ovvero con la

sentenza di revoca.

Una volta individuata la normale efficacia dell'atto nel momento della sua realizzazione, la

privazione di efficacia determinata in un momento successivo può avvenire per espressa previsione

di legge, oppure si radica nuovamente la rilevanza della pronuncia giurisdizionale al fine di

determinare l'effetto della revocatoria (consistente nella privazione dell'effetto che l'atto,

autonomamente considerato, era idoneo a perseguire). La legge fallimentare, nelle situazioni di

inopponibilità alla massa dei negozi e delle situazioni giuridiche realizzate anteriormente all'inizio

del concorso sistematizzato, ha adottato alternativamente entrambe le modalità, come è emerso dal

raffronto, sopra fatto, tra il disposto degli art. 64 e 65 l. fall. e quello degli art. 66 e 67 l. fall., con

due dettati normativi distinti e diversi che evidenziano come ai destinatari degli atti gratuiti (art. 64),

o che hanno elementi di gratuità (art. 65), la legge abbia inteso conferire una minore tutela rispetto a

quelli che hanno una loro autonoma causa giustificativa.

Nel raffronto tra gli interessi della massa e quelli del singolo, gli atti che hanno di fatto

avvantaggiato un terzo senza corrispettivo, con pregiudizio certo per la massa e violazione della par

condicio (quelli a titolo gratuito) in presenza di uno stato di insolvenza in atto, sono senz'altro

inefficaci per precetto normativo, quanto meno dalla dichiarazione di fallimento, indipendentemente

dalla consapevolezza delle parti in ordine alla sussistenza dell'insolvenza di una di esse. Al

contrario, per quegli atti che hanno una loro corrispettività ed una causa giustificativa, la tutela della

massa è subordinata all'accertamento sia di situazioni soggettive di consapevolezza (ancorché talora

presunte in virtù dell'oggettiva anomalia dell'atto che di per sé è indice di detta consapevolezza,

salvo prova contraria), sia di pregiudizio per la massa, ancorché concretizzato nella violazione della

par condicio; situazioni che la lettera ed il sistema probatorio dell'art. 67 deferiscono ad una

pronuncia giudiziale dalla quale l'inefficacia relativa, nonché il credito restitutorio alla finalità

satisfattiva della massa, deriva. Il necessario passaggio, in caso di contasto, attraverso una pronuncia

giudiziale si concretizza in una maggiore tutela del terzo sottoposto alla revoca, proprio in

considerazione del fatto che l'atto revocando, al momento della sua realizzazione, aveva una sua

lecita causa ed era idoneo a determinare legittimi effetti (al di fuori, quindi, di qualsiasi ipotesi di

indebito soggettivo o oggettivo). Si valorizza, di conseguenza, anche sotto il profilo sistematico il

rilievo della lettera della legge in precedenza evidenziato.

Da ciò deriva che la sentenza che immuta una situazione giuridica in termini nuovi ed originali in

forza di una decisione del giudice, assume carattere costitutivo in quanto modifica ex post una

situazione giuridica preesistente, sia nel privare di effetto nei confronti della massa fallimentare atti

che altrimenti avevano già conseguito la loro piena efficacia, sia nella conseguente pronuncia

restitutoria dei beni o delle somme oggetto di revoca alla funzione di garanzia generale (principio di

responsabilità ex art. 2740 c.c.) ed alla soddisfazione dei creditori di una delle parti dell'atto. Da ciò

deriva altresì che la situazione giuridica vantata dalla massa ed esercitata dall'organo esterno del

fallimento nell'esercizio della sua pubblica funzione, non si individua come diritto di credito (alla

restituzione della somma o dei beni) esistente prima del fallimento ovvero al momento della

dichiarazione di fallimento indipendentemente dall'esercizio dell'azione giudiziale, ma si qualifica

come diritto potestativo, che nasce col fallimento, all'esercizio dell'azione revocatoria, dalla quale

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deriva poi la modifica della situazione giuridica preesistente.

La soluzione del problema non viene inficiata dalla constatazione che, vertendosi in situazioni

patrimoniali e come tali disponibili, l'effetto della sentenza può anche essere conseguito per volontà

del destinatario dell'azione, indipendentemente dalla promozione di un'azione giudiziale, mediante

l'espressa adesione del terzo alla pretesa della curatela manifestata stragiudizialmente, ovvero una

volta promossa l'azione, senza addivenire a sentenza, mediante conciliazione. Analogamente, in

virtù dell'art. 186 bis c.p.c., introdotto con la legge di riforma 26 novembre 1990 n. 353, è anche

ipotizzabile per la revocatoria dei pagamenti, qualora la parte convenuta dal fallimento non contesti

la pretesa della curatela, l'emissione di ordinanza del giudice istruttore, ordinanza che conserva la

sua efficacia anche in caso di estinzione del processo. Né ha fondamento l'obiezione secondo cui, se

il diritto nasce dalla sentenza, si dovrebbe escludere la validità del riconoscimento di un diritto di

credito che ancora non esiste, volta che prima della proposizione dell'azione la posizione giuridica

della curatela assume la valenza di una semplice pretesa. Viceversa, se si riconosce validità al

riconoscimento, detta situazione si porrebbe in contraddizione con il carattere costitutivo della

sentenza.

L'apparente contraddizione si risolve ponendo in evidenza, da un lato, la situazione giuridica

dell'attore come diritto potestativo e rilevando, d'altro lato, che la più attenta dottrina, anche nella

revisione più recente dei concetti di discussione, ha configurato una distinzione tra le sentenze

costitutive; quelle «necessariamente costitutive» per cui la pronuncia giudiziale non è sostituibile

con un'equipollente volontà pattizia tra le parti, e quelle costitutive semplici, nelle quali la volontà

delle parti può raggiungere lo stesso risultato della sentenza; caso tipico è la risoluzione contrattuale.

Come ha ben posto in evidenza il ricorrente, richiamando concetti tradizionali di dottrina, il diritto

potestativo è il potere in virtù del quale il suo titolare può influire su sistuazioni giuridiche

preesistenti mutandole, estinguendole o creandone di nuove, mediante una propria ed autonoma

attività unilaterale, che può essere costituita in linea generale da un atto reale, da un negozio

giuridico ovvero da un'istanza giudiziale. In qust'ultima ipotesi (la necessaria istanza giudiziale), la

tutela ottenibile con i diritti potestativi è la pronuncia del giudizio che realizza la modificazione e la

costituisce.

Orbene, se, come già rilevato, la legge fallimentare richiede necessariamente l'azione giudiziale per

consentire alla curatela, con iniziativa unilaterale, la modificazione di una situazione giuridica

peraltro già validamente instaurata, ciò individua l'azione come costitutiva e la situazione giuridica

dell'attore come diritto potestativo.

D'altronde, se il necessario ricorso, per la curatela, all'azione giudiziale è disposto essenzialmente a

tutela della controparte per le ragioni già esposte, nulla esclude che il destinatario dell'azione possa

rinunciare a quella forma di tutela a suo vantaggio, in materia di diritti patrimoniali disponibili,

rendendo così inutile l'instaurazione o la prosecuzione del giudizio. Ciò che, in definitiva, il titolare

del diritto potestativo non può ottenere se non con l'azione giudiziale, il destinatario dell'azione può

ben attribuire, in materia di disponibilità di diritti, con il riconoscimento della fondatezza della

pretesa avversa, e ciò senza che la situazione giuridica del curatore debba qualificarsi ab origine

come diritto di credito già esistente.

Nulla esclude, in questa linea logica, che il convenuto stesso possa riconoscere anticipatamente,

rispetto all'introduzione o alla definizione della causa, la fondatezza della pretesa della curatela a

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vedere sanzionato con la declaratoria di inefficacia l'atto impugnato. In tale caso l'atto ricognitivo

assume esso stesso valore dispositivo del bene patrimoniale del credito restitutorio dalla

proposizione dell'azione giudiziale ed individuare la posizione giuridica della massa come già

esistente diritto di credito alla restituzione del bene, anziché diritto potestativo ad ottenere

giudizialmente la modificazione di una situazione giuridica preesistente. Il fatto che la persona

assoggettata a detto potere, destinataria della tutela offerta con il ricorso all'azione costitutiva, in

virtù della autonoma disponibilità del suo patrimonio possa automaticamente determinare la

modificazione giuridica, non presuppone necessariamente che la contrapposta situazione giuridica

della massa debba essere indicata ab origine come diritto di credito e non preclude che, in caso di

contrasto, sia pur sempre la sentenza l'atto modificativo degli effetti giuridici già realizzati, il cui

carattere costitutivo persiste.

Infine, non giova alla contraria soluzione del problema il rilievo che anche l'azione revocatoria può

esprimersi in una condanna (la condanna alla restituzione delle somme ricevute in pagamento), ove

si tenga conto del fatto che la condanna è conseguente alla modifica della precedente situazione

giuridica determinata dalla stessa sentenza ed ha carattere derivativo dalla pronuncia costitutiva; la

condanna sanziona un obbligo che nasce dalla pronuncia costitutiva e ad essa segue come momento

logico successivo, pur nell'ambito della stessa sentenza.

Su tale linea logica si riconosce che le tradizionali categorie del diritto potestativo e dell'azione

costitutiva hanno tuttavia una loro validità per spiegare il fenomeno della revocatoria esperibile dal

fallimento (e dalle procedure che le regole del fallimento richiamano), e per precludere l'effetto

interruttivo della prescrizione agli atti di costituzione in mora, ancorché un effetto interruttivo possa

riconoscersi, in virtù dell'illustrato carattere di disponibilità dell'oggetto della pretesa, al

riconoscimento della fondatezza della pretesa della curatela.

Le svolte considerazioni costituiscono la base per risolvere le doglianze proposte dalla ricorrente e

per ritenerle infondate.

Ed infatti (rilievo sub a), l'incompatibilità tra la situazione di diritto potestativo e la doverosità del

suo esercizio da parte della curatela in virtù della pubblica funzione esercitata a tutela della massa, è

assiomaticamente affermata, più che dimostrata. Il concetto del diritto potestativo e la doverosità del

suo esercizio operano su versanti diversi, tra di loro non incompatibili, non essendo implicita alla

nozione della situazione giuridica indicata la facoltatività del suo esercizio.

Ad identica conclusione si deve addivenire in relazione alla addotta inconciliabilità tra la nozione

indicata e la sua trasmissibilità, quale si verifica nella cessione delle azioni revocatorie all'assuntore

del concordato fallimentare. Ove si consideri che la ragione della cessione nel concordato è

individuabile nel fatto che, un volta ammessa la soluzione concordataria la par condicio verrebbe

lesa se cadesse la possibilità dell'esperimento delle azioni revocatorie, con conseguente diminuzione

della percentuale da pagare ai creditori, ben si comprende come la possibilità di proposizione, o di

continuazione, dell'azione di cui è titolare la massa destinataria della tutela, una volta venuta meno

la figura del curatore, corrisponde alla stessa funzione da essa svolta nel fallimento, senza che ciò

comporti lo spostamento concettuale da diritto potestativo a diritto di credito. Sia che, secondo le

diverse opinioni prospettate in dottrina, si veda nella cessione concordataria il trasferimento del solo

potere processuale, oppure del diritto al valore del bene oggetto dell'atto revocato e quindi a

promuovere l'esecuzione sul medesimo, ovvero dell'azione intesa nel suo significato sostanziale con

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la coeva traslazione dell'intera situazione sottostante alla violazione del credito della massa (secondo

le varie opinioni di dottrina espresse), non per questo la possibilità della cessione nel concordato

costituisce situazione individuabile solo come diritto di credito già esistente anziché diritto

potestativo alla promozione dell'azione relativa. Lo stesso assuntore, infatti, in situazione

conflittuale è tenuto ad esperire la stessa azione giudiziale alla cui proposizione era originariamente

legittimata la sola massa tramite l'organo procedurale esterno, se vuole ottenere la modificazione dei

preesistenti effetti derivati dal pagamento in periodo sospetto.

Non ha carattere risolutivo, infine, il rilievo che nessuna norma individua espressamente la

situazione giuridica in esame come «diritto potestativo». La correlazione necessaria tra il concetto di

diritto potestativo (quando si traduca nel solo potere di promuovere azione giudiziale) e quello di

azione costitutiva, porta ad individuare la prima situazione giuridica, una volta inidividuata la

seconda qualificazione che attiene all'azione ed alla sentenza conseguente.

Se ed in quanto sia necessario che un mutamento giuridico derivi da una pronuncia giudiziale,

consegue che la situazione giuridica del titolare dell'azione non può essere un diritto di credito già in

atto autonomamente esercitabile, ma solo il diritto a promuovere l'azione per ottenere il mutamento

giuridico in oggetto.

In relazione alla doglianza indicata nella premessa sub b) (essere l'inefficacia relativa dell'atto anche

conseguente ad un provvedimento amministrativo), si richiama quanto già esposto sul carattere

costitutivo tuttavia persistente anche nel caso di diritti disponibili.

In primo luogo, si rileva che nel fallimento il procedimento di verificazione ha natura giurisdizionale

e che, fare valere l'inefficacia relativa in via di eccezione e di accertamento incidentale, non immuta

la natura della situazione giuridica di base. Validi indirizzi di dottrina hanno già posto in rilievo

come il potere del giudice di esercitare una cognizione incidentale, e tuttavia costitutiva, è situazione

diffusa nell'ordinamento (la disapplicazione di atti amministrativi illegittimi ex art. 5 l. 20 marzo

1865 n. 2258, all. E, la delibazione incidentale delle sentenze straniere ex art. 799 c.p.c., le eccezioni

riconvenzionali in cui il potere sostanziale di modificazione viene esercitato dalla parte in via di

eccezione, anziché di azione). Resta indubbiamente il fatto che il procedimento di verifica nella

liquidazione coatta amministrativa e nelle procedure che richiamano lo stesso dato strutturale

(l'amministrazione straordinaria), ha indubbia natura amministrativa, essendo il momento di

giurisdizione, al fine della determinazione della massa passiva, spostato alla fase impugnativa.

Ma è proprio la mancata impugnazione in via giurisdizionale dell'atto finale del procedimento

amministrativo che assume, nei casi proposti dal ricorrente, la funzione di atto di disposizione della

situazione patrimoniale da parte del destinatario della pretesa dell'organo esterno della procedura,

mediante la rimozione dell'atto giuridico del pagamento nella sua efficacia estintiva

dell'obbligazione preesistente, con cui nasce il credito restitutorio della massa e la riapertura della

situazione giuridica preesistente nella titolarità del terzo che diviene concorrente. Il mancato

riconoscimento della fondatezza della pretesa della massa, per contro, rende essenziale

l'instaurazione della controversia giudiziale che determini il sorgere del diritto nel patrimonio

fallimentare e che termina comunque con sentenza costitutiva, in caso di fondatezza della pretesa

revocatoria.

In ordine alla doglianza sub c), il rilievo di indirizzi giurisprudenziali che, statuendo sugli accessori

relativi al credito della massa, avrebbero adottato soluzioni contrastanti con la costitutività della

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AUTORE

Atreyu

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+1 anno fa


DESCRIZIONE DISPENSA

Questa dispensa fa riferimento al corso di Diritto Processuale Civile I, tenuto dal prof. Giorgio Costantino nell'anno accademico 2011.
Il documento rirpoduce la sentenza n. 5443 del 1996 della Corte di Cassazione Civile: oggetto della sentenza sono la natura dell'azione revocatoria fallimentare (costitutiva) e l'interruzione della prescrizione di questa azione.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Processuale Civile I e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Costantino Giorgio.

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