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quindi   un   problema   che   dà   luogo   ad   una   necessità,   quella   di   valutare   le   norme   della  

Carta  Costituzionale  (art.  29)  e  le  altre  norme  del  codice.  

Per   quanto   riguarda   questo   particolare   settore   del   matrimonio   degli   omosessuali,  

nell’ambito   delle   valutazioni   che   sono   effettuate   all’interno   degli   ordinamenti   stranieri   Compara

zione  

c’è   una   tendenza   ad   una   apertura,   pensiamo   a   tutti   quei   paesi   in   cui   anche   agli  

omosessuali   è   stata   riconosciuta   questa   possibilità   (si   tratta   di   una   valutazione   in  

termini   egualitari)   come   ad   esempio   la   Svezia,   Olanda,   Portogallo,   Norvegia,   Spagna.   Poi  

esistono  una  serie  di  stati  i  quali  nella  sostanza  riconoscono  effetti  assimilabili  a  quelli  

che  provengono  dalla  celebrazione  del  matrimonio  a  seguito  di  un  atto  formale  che  deve  

essere  realizzato  e  cioè  la  registrazione  (Andorra,  Austria,  Repubblica  Ceca,  Danimarca,  

Finlandia,   Francia,   Germania,   Ungheria,   Irlanda,   Lussemburgo,   Slovenia,   Svizzera   e  

Regno  Unito).  Alla  base  di  tutto  ciò  vi  è  l’atteggiamento  degli  omosessuali  che  rifiutano  

di  cadere  nell’ambito  della  logica  della  famiglia  di  fatto:  vogliono  considerarsi  analoghi  

alle  persone  di  sesso  diverso,  è  quindi  un  conflitto  in  termini  di  principio.  Si  tratta  quindi  

di  un  qualcosa  che  non  è  consentito  a  tutti  quanti  e  che  vede  esclusi  certi  soggetti,  i  quali  

si   rifiutano   di   essere   considerati   diversi   dalla   coppia   di   carattere   eterosessuale.   È   un  

atteggiamento   profondamente   diverso   da   ciò   che   sta   all’origine   della   famiglia   di   fatto:  

infatti,  quest’ultima  è  un  atteggiamento  che  tende  a  sfuggire  dal  matrimonio,  mentre  il  

comportamento   degli   omosessuali   è   opposto   perché   ritengono   che   nei   loro   confronti   sia  

attuato  un  mezzo  di  selezione  non  egualitario,  rifiutano  di  essere  considerati  come  una  

categoria   residuale   di   soggetti   esclusa   dall’ordinamento.   E   questa   tendenza   è   stata  

affermata,   in   alcuni   Stati   tale   possibilità   è   pienamente   affermata,   mentre   in   altri  

ammettono   la   registrazione,   ma   in   generale   si   ha   una   tendenza   positiva   a   questa  

apertura.   Per   quanto   riguarda   l’ordinamento   Italiano,   noi   ci   siamo   astenuti  

dall’intervenire  sulla  questione,  siamo  in  una  posizione  di  “retroguardia”.  

Scendiamo  più  nel  dettaglio,  osservando  da  vicino  la  risposta  che  vi  è  in  sede  giuridica,  

in   sede   tecnica.   Ci   sono   due   risposte   da   analizzare.   La   prima   proviene   dalla   Corte   Corte  

Cost.  138  

Costituzionale   italiana,   la   quale,   nella   sentenza   n.   138   del   14   Aprile   2010,   esclude   la   del  2010  

incostituzionalità   della   esclusione   del   matrimonio   nei   confronti   degli   omosessuali,  

quindi  ritiene  che  il  nostro  ordinamento  sia  in  linea  con  la  Carta  Costituzionale;  essa  dà  

una   lettura   dell’art.   29   Cost.   non   sulla   base   di   ciò   che   risulta   dalla   mera   lettera   della  

norma,   ma   dà   una   lettura   di   tale   art.   in   chiave   storica.   Infatti,   è   una   norma   che   è   entrata  

in   vigore   nel   1948   quando   tali   problemi   non   esistevano:   è   un   modo   di   usare   lo  

strumento  dell’interpretazione,  si  attribuisce  alla  norma  il  senso  che  si  ritiene  proprio  di  

chi  l’ha  elaborata  o  comunque  quel  senso  particolare  ed  ulteriore  che  la  legge  per  come  è  

scritta   consente   sulla   base   della   valutazione   che   viene   effettuata   dall’interprete.   Ecco  

perché   si   ritiene   che   la   valutazione   circa   il   matrimonio   degli   omosessuali   sia   una  

situazione   che   non   è   contraria   alla   Costituzione.   Poi   si   aggiunge   un’altra   cosa   cioè   che   la  

relazione   tra   omosessuali   ricade   nella   logica   dell’art.   2   Cost.   che   lo   si   valuta   così   come  

ritiene   l’interprete   e   non   secondo   il   metodo   storico,   secondo   una   logica   attuale;   è   un  

modo  con  cui  si  afferma  la  libertà  del  giurista  cioè  che  il  suo  ragionamento  si  sviluppa  

secondo   il   caso   che   deve   valutare,   e   la   valutazione   dà   luogo   a   molteplici   atteggiamenti  

diversi   dal   punto   di   visto   argomentativo.   Qual   è   il   problema   reale   che   i   giudici   della  

Corte  Costituzionale  tendono  ad  affrontare?  Evitare  che  si  pensi,  attraverso  l’esclusione  

del   matrimonio   tra   omosessuali,   che   la   relazione   tra   omosessuali   sia   una   situazione  

inammissibile;  essa  è  ammissibile  e  tant’è  vero  che,  se  la  si  deve  ricollocare  nell’ambito  

di   una   formula   costituzionale,   esiste   l’art   2;   ma   tali   considerazioni   sull’art.   2   non   sono  

quelle  che  presuppongono  necessariamente  la  stipulazione  del  matrimonio  poiché  esso  

è  un  qualche  cosa  che  appartiene  esclusivamente  alla  coppia  eterosessuale.  

 

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L’altra  risposta  è  contenuta  nella  sentenza  della  Corte  Europea  dei  diritti  dell’uomo  del  

24  Giugno  2010;  Il  fatto  riguardava  due  soggetti  omosessuali  che  intendevano  sposarsi,   CEDU  del  

e   tale   sentenza   viene   emessa   con   riferimento   alla   Convenzione   Europea   dei   diritti   24  giugno  

2010  

dell’uomo,   ed   affronta   l’interpretazione   di   quattro   norme   contenute   in   tale   convenzione.  

Innanzitutto  vi  è  l’art.  9  della  Carta  dei  Diritti  Fondamentali  dell’Unione  Europea,  il  quale  

ci   dice   che   “ il   diritto   di   sposarsi   e   di   avere   una   famiglia   sarà   garantito   in   conformità   delle  

leggi  nazionali  che  governano  l’esercizio  di  tale  diritto”:  nella  sostanza  significa  che  non  si  

esclude   che   si   possa   avere   nell’ambito   di   singole   norme   una   valutazione   diversa   in  

ordine  alla  possibilità  per  gli  omosessuali  di  sposarsi.  Questa  norma  non  dice  che  tutti  gli  

Stati   devono   garantire   tale   libertà   a   tutti,   ma   rimette   il   giudizio   alla   valutazione   che  

viene  effettuata  in  sede  nazionale.  Poi  vi  è  l’art  12  della  Convenzione  Europea  dei  diritti  

dell’uomo,   il   quale   ci   dice   che   uomini   e   donne   di   età   in   cui   possono   contrarre  

matrimonio  hanno  il  diritto  di  sposarsi  e  di  fondare  una  famiglia  in  accordo  con  le  leggi  

nazionali  che  governano  l’esercizio  di  questo  diritto:  qui  si  fa  un  riferimento  a  uomini  e  

donne,  e  quindi  sorge  il  problema  di  come  interpretare  questo  articolo  12,  è  una  norma  

che   presuppone   la   necessaria   libertà   di   tutti   di   sposarsi?   O   è   una   norma   che   deve   essere  

interpretata  come  un  rinvio  alle  leggi  nazionali?  Qui  si  ritiene  che  questo  articolo  non  sia  

un’indicazione  di  libertà  in  senso  assoluto,  è  una  libertà  intesa  come  un  rinvio  alle  leggi  

nazionali.   È   quindi   una   mera   proclamazione   in   astratto   di   tale   diritto,   però   non  

escludendo  la  piena  giuridicità  della  legislazione  nazionale.    

La  sentenza  emessa  dalla  Corte  Europea  dei  diritti  dell’uomo  in  materia  di  matrimonio  

degli  omosessuali,  fa  riferimento  ad  alcune  norme  contenute  nell’ambito  della  Carta  dei   Art.  9  Carta  di  

Diritti  Fondamentali  dell’Unione  Europea,  entrata  in  vigore  ultimamente.  La  prima  cosa   Nizza  

che   viene   considerata   è   quella   espressa   dall’articolo   9,   che   fa   riferimento   al   diritto   di  

sposarsi  e  di  formare  una  famiglia,  diritto  che  è  garantito  in  relazione  alle  legislazioni  dei  

singoli   Stati   nazionali,   i   quali   disciplinano,   prevedono   il   matrimonio   in   varie   forme;  

questo   diritto   rinvia,   per   essere   garantito   nella   sua   sostanza,   alle   singole,   specifiche  

legislazioni  nazionali.  

Oltre  a  questa  indicazione,  in  maniera  più  diretta,  deve  essere  preso  in  considerazione  

l’art.  12  della  Convenzione  Europea  dei  Diritti  dell’Uomo,  il  quale,  anch’esso,  rinvia  alle   Art.  12  Conv.  

di  Roma  

legislazioni   nazionali,   nel   senso   che   garantisce,   assicura   il   fondamentale   diritto   di    

sposarsi,  ma  con  riferimento  alle  legislazioni  previste  nell’ambito  dei  singoli  Stati.  C’è  da  

chiedersi,   come,   questo   tipo   di   impostazione,   si   colloca   all’interno   della   Convenzione  

europea   dei   diritti   dell’uomo,   che   tipo   di   rilevanza   dà,   dal   punto   di   vista   dei   valori  

generali,   che   sono   propri   di   questa   atto   normativo,   al   diritto   di   contrarre   matrimonio;  

vale  a  dire,  è  vero  che  il  diritto  a  sposarsi  viene  garantito  con  riferimento  alle  legislazioni  

dei   singoli   Stati,   ma   nei   casi   in   cui   le   legislazioni   dei   singoli   Stati   impediscano   agli  

omosessuali  di  sposarsi,  che  tipo  di  rilevanza  ha  il  diritto  a  sposarsi?  E’  effettivamente  

un   diritto,   è   effettivamente   qualche   cosa   che   impegna   gli   Stati,   al   fine   di   ottenerne   il  

riconoscimento   e   la   garanzia,   nel   caso   in   cui   nella   legislazione   del   singolo   Stato   si  

escludano   alcuni   soggetti   dalla   possibilità   di  contrarre   matrimonio?   Nel   caso   particolare  

in  cui  il  diritto  a  sposarsi  non  venga  garantito  nei  confronti  degli  omosessuali,  che  tipo  di  

valutazione   si   deve   dare,   in   ordine   alla   possibilità   di   vedere   assicurato   a   vantaggio   di  

tutti,   il   diritto   a   contrarre   matrimonio?   Questo   è   il   problema   che   nasce   a   seguito   della  

Convenzione   europea   dei   diritti   dell’uomo,   a   seguito   anche   di   questa   sua   presa   di  

posizione,  che  è  presa  di  posizione  in  senso  cauto,  la  Corte  non  vuole  esporsi,  sul  piano  

della  garanzia  generale  dei  diritti  dell’uomo,  considerato  dal  punto  di  vista  del  diritto  a  

contrarre   matrimonio.   Questo   è   il   primo   profilo   che   risulta   esaminato   dalla   Corte  

europea.    

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Facendo  una  considerazione  da  un  piano  diverso  da  quello  in  cui  si  colloca  la  Corte:  che   Il  ruolo  dei  

tipo   di   atteggiamento   giuridico   è   quello   che   risulta   perseguito   dalla   Corte   europea   dei   giuristi  

diritti  dell’uomo?  Ha  il  solo  compito  di  controllare  l’attuazione  della  Convenzione?  Che  

logica   è   quella   che   viene   ritenuta   propria   dalla   Corte   europea   dei   diritti   dell’uomo?   Si  

limita  nell’ambito  della  Carta  europea  e  della  Convenzione?  E’  questa  la  linea  logica,  la  

prospettiva   seguita   dalla   Corte?   Questo   implica   chiaramente   dei   riflessi   di   valutazione,   è  

un  atteggiamento  giusto  e  logico  per  il  giudice?  Il  giurista  quali  compiti  ha?  Nell’ambito  

di   ciò   che   viene   ritenuto   proprio   di   una   situazione   particolare,   che   viene   sottoposta  

all’attenzione   di   un   complesso   di   giudici,   il   giudice   ha   esclusivamente   il   compito   di  

leggere  la  carta  scritta  (Costituzione,  Codice  civile,  etc.)  o  ha  il  compito  di  giudicare  sulla  

base   dei   principi   che   lui   ritiene   propri   della   materia,   nel   caso   in   cui   non   sia   stata  

espressamente  regolata?  Quando  un  determinato  caso  venga  sottoposto  all’esame  di  un  

giudice,  il  quale  ha  questa  funzione,  gli  viene  cioè  riconosciuta  un’idoneità  a  svolgere  la  

funzione   di   giudice   dalla   legislazione   del   singolo   Stato,   questo   giudice,   quando   deve  

disporre,  deve  considerare  solamente  i  testi  scritti?  E  nel  caso  in  cui,  come  accade,  nei  

testi   scritti   non   venga   considerato   un   certo   caso,   cosa   deve   fare?   Deve   dire   che   è  

irrilevante  (potrà  dirlo,  quando  ritenga  che  quell’ipotesi  a  lui  sottoposta  sia  un  salto  nel  

vuoto,   perché   non   c’è   scritto   nulla   e,   per   forza   di   cose,   quel   caso   dovrà   essere  

considerato   irrilevante)   o   dovrà   attingere   alla   sua   conoscenza   di   fenomeni,   che   si  

realizzano   da   un   punto   di   vista   giuridico,   per   estrarre   il   principio,   in   ordine   al   quale  

ritiene   di   dover   giudicare   una   determinata   materia?   La   Corte   europea   dei   diritti  

dell’uomo   cosa   fa?   Interpreta   le   norme   della   Convenzione   europea   sulla   base   di   quella  

che   è   la   sua   valutazione   e   ritiene   di   coprirsi   le   spalle,   facendo   riferimento   alla  

Convenzione   europea,   che   però   non   prevede,   in   maniera   specifica,   il   caso   del  

matrimonio   degli   omosessuali.   Questo   genere   di   risposta,   è   un   genere   di   risposta  

ammissibile?   Da   un   punto   di   vista   argomentativo,   è   ammissibile?   Cioè,   si   può   dire   che  

abbia  risposto  a  questa  ipotesi  in  maniera  attendibile?  

Il   quadro   si   complica,   nel   senso   che   la   sentenza,   oltre   a   prendere   in   esame   l’art.12   e  

valutare   alla   lettera   il   diritto,   e   quindi,   rinnegando   la   sua   funzione   di   salvaguardia   dei   Artt.  8  e  14  

diritti   fondamentali,   che,   nella   sostanza   vengono   negati   (meccanismo,   questo,   quale   è   Conv.  di  

Roma  

quello   che   si   ha   in   determinati   Stati,   tra   cui,   anche   se   in   maniera   riduttiva,   l’Italia,   dal    

momento  che  la  legge  non  dice  nulla),  prende  poi  in  considerazione  l’analogo  problema  

del   matrimonio   tra   omosessuali,   alla   luce   di   quello   che   può   risultare   sulla   base   di   quello  

che   può   risultare   dall’analisi   degli   articoli   8   e   14.   L’articolo   8   prevede   che   ognuno   ha  

diritto   al   rispetto   della   sua   sfera   privata   e   al   rispetto   della   vita   familiare.   Cosa   vuol   dire?  

Vuol  dire  che  è  una  sfera,  quella  della  vita  familiare,  in  ordine  alla  quale,  alla  luce  della  

Convenzione   europea   dei   diritti   dell’uomo,   non   si   ammettono   intromissioni,   il   che   non  

vuol   dire   però   che   la   persona   che   vie   all’interno   della   famiglia   abbia   diritto   di   fare   ciò  

che   vuole.   E’   una   manifestazione   di   libertà   quella   che   viene   prevista   alla   stregua  

dell’art.8;  vi  è  poi  il  comma  seconda  dell’art.  8,  che  specifica  quello  che  è  il  contenuto  del  

comma  precedente  e  da  questo  risulta  confermata  la  sfera  di  libertà  prevista  dal  primo  

comma.  L’articolo  14  prevede  che  il  godimento  dei  diritti  e  delle  libertà,  previsto  dalla  

Convenzione,   sarà   assicurato   senza   discriminazione   di   nessun   tipo,   così   come   sesso,  

razza,   colore,   lingua,   religione,   politica   o   di   altre   opinioni,   di   tipo   sociale,   di  

associazione,società,   nascita...;   si   tende   a   collocare   in   una   direzione   che   consenta   il  

godimento   dei   diritti   fondamentali.   Qual   è   la   domanda   che   si   pone   davanti   alla   Corte  

europea  dei  diritti  dell’uomo,  in  base  a  ciò  che  risulta  dall’art.8  e  soprattutto  dell’art.  14?  

Che   tipo   di   valutazione   si   dà   del   diritto   a   contrarre   matrimonio?   Questi   sono   diritti  

garantiti   in  maniera  assoluta,  da  parte  della  lettera  dell’art.  14:  appartiene  alla  categoria  

di  diritti  cui  fa  riferimento  l’art.  14,  anche  il  diritto  a  sposarsi?  Deve  cioè,  essere  attuato  

 

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in   maniera   completa,   anche   in   ordine   alla   possibilità   di   contrarre   matrimonio,   a  

vantaggio  anche  degli  omosessuali?  E’  nella  sfera  di  godimento  e  dunque  non  è  possibile  

non  assicurare  questa  possibilità  anche  a  vantaggio  dei  soggetti  che  appartengono  allo  

stesso   sesso?   Questo   è   il   problema   di   fondo;   il   fatto   è   che   la   risposta   della  Corte   europea  

dei  diritti  dell’uomo,  è  una  risposta  che  si  allinea  sulla  prospettiva  di  ciò  che  è  proprio  

del   riferimento   al   matrimonio,   che   viene   garantito   con   rinvio   alla   legislazione   nazionale,  

e  influenza  anche  la  risposta  da  dare  in  ordine  agli  artt.  8  e  14.  Queste  situazioni  sono  

garantite   con   riferimento   a   ciò   che   è   proprio   delle   legislazioni   nazionali,   dal   punto   di  

vista   della   possibilità   o   meno   di   contrarre   matrimonio;   quindi   cosa   si   risponde?   La  

libertà  di  contrarre  matrimonio  può  non  essere  assoluta,  è  ammissibile  che  i  singoli  Stati  

nazionali   diano   una   valutazione,   una   risposta   diversa,   a   seconda   dei   singoli  

orientamenti.   E’   un   atteggiamento   interpretativo   molto   cauto,   cioè   non   si   coinvolgono,   a  

livello  di  responsabilità,  le  legislazioni  dei  singoli  Stati  per  non  aver  assicurato  il  rispetto  

del  diritto  a  contrarre  matrimonio.    

C’è   un   profilo   che   potrebbe   essere   considerato   in   una   certa   maniera,   per   rispondere   a  

questo  atteggiamento:  cosa  vuol  dire  matrimonio?  Che  vuol  dire  sposarsi,  storicamente,   Matrimonio  

per   concepire   il   matrimonio   nella   sua   vicenda,nella   sua   direzione?   Il   matrimonio   è   da   tradizionale  

sempre  stato  concepito,  fino  all’altro  ieri,  come  la  possibilità,  che  caratterizza  le  relazioni  

che   intercorrono   tra   persone   di   sesso   diverso;   questa   è   l’idea   tradizionale   del  

matrimonio.   Quando   gli   omosessuali   pongono   il   problema   della   possibilità   di   sposarsi  

anche  loro,  pongono  un  problema  che  sfugge  alla  dimensione  tradizionale  di  organizzare  

la  situazione  che  attiene  al  matrimonio.  Del  matrimonio  tra  omosessuali  si  è  cominciato  

a  parlare  solo  di  recente,  da  quando  gli  omosessuali  hanno  avanzato  questa  loro  pretesa,  

che   è   una   pretesa   che   incide   sul   matrimonio,   perché   evidentemente   il   rapporto   che  

intercorre   tra   omosessuali,   è   quello   che   è   e   non   è   analogo   a   quello   che   intercorre   tra  

persone   di   sesso   diverso;   gli   omosessuali   rivendicano   una   libertà   matrimoniale   che  

implica  una  eguaglianza  piena,  assoluta,  tra  coppie  eterosessuali  e  coppia  omosessuali.  

Questa   rivendicazione   incide   sul   modo   di   affermarsi   della   posizione   matrimoniale;   la  

posizione   matrimoniale   nasce   in   una   determinata   maniera,   ma   non   è   che   nasce  

esclusivamente   perché   viene   praticata   in   una   certa   maniera,   perché   è   propria   della  

cultura   di   certi   Stati.   Il   matrimonio   viene   considerato,   ed   è   quello   che   è,   come   qualche  

cosa  che  appartiene  a  sessi  diversi,  è  un  modo  attraverso  cui  le  relazioni  tra  sessi  diversi  

si  pubblicizzano,  dà  luogo  ad  una  riconoscibilità  in  senso  sociale  delle  relazioni  che  sono  

proprie   di   una   coppia   eterosessuale.   Quando   gli   omosessuali   rivendicano   per   se   stessi  

tale   libertà,   bisogna   compiere   come   un   salto,   un   salto   a   livello   culturale,   della   cultura  

giuridica  di  un  certo  ordinamento,  che  può  prevedere  l’estensione  del  matrimonio  anche  

agli   omosessuali,   quindi   considerandolo   proprio   di   certe   situazioni,   per   cui   l’individuo  

ha   certi   diritti,   qualunque   sia   il   sesso;   questo   significa   agire   sul   matrimonio,  

estendendolo.  

La   sentenza   della   Corte   Europea   termina   con   una   notazione,   che   è   simile   a   quella   che   Famiglie  di  

avevamo   visto   anche   nella   sentenza   della   Corte   Costituzionale.   Nel   considerare   questa   fatto  fra  

situazione,   tipica   delle   vicende   nel   rapporto   che   si   stabilisce   tra   omosessuali,   la   Corte   omosessuali  

Europea   si   pone   una   domanda.   Quando   noi   ragioniamo,   rinviando   il   riconoscimento   di  

tale   diritto   anche   agli   omosessuali,   alle   legislazioni   nazionali,   non   vogliamo   che   anche   la  

relazione   tra   omosessuali   sia   considerata   vietata:   la   relazione   tra   omosessuali   è  

consentita,  è  quindi  un  atteggiamento,  che  dà  luogo  a  delle  valutazioni  sulla  base  di  ciò  

che  esiste  in  linea  di  fatto;  nessuno  può  agire  contro  l’attualità  e  c’è  una  tendenza  che  è  

propria   di   tutti   gli   Stati,   anche   se   non   se   ne   parla   molto.   L’ultima   parte   della   sentenza  

consente   di   considerare   che   anche   la   relazione   tra   omosessuali   non   è   qualcosa   che   vada  

impedito,   che   sia   vietato   o   che   leda   altri   valori   o   principi;   è   un   atteggiamento   libero   e  

 

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consentito.   L’impostazione   della   sentenza   della   Corte   Europea   è   simile   a   ciò   che   è  

proprio  della  sentenza  della  Corte  Costituzionale.  

Rispetto  a  questo  cosa  c’è  da  dire?  La  posizione  dello  Stato  italiano  è  probabilmente  una  

posizione   di   retroguardia,   davanti   ad   un’affermazione   in   senso   generale,   che   dota   vari   La  posizione  

Paesi   della   possibilità   dell’estensione   del   matrimonio   anche   agli   omosessuali:   c’è,   in   italiana  

linea   di   massima,   un   riconoscimento,   anche   se   non   sempre   pieno   in   certe   ipotesi  

(registrazione),   una   catena   che   si   sta   sviluppando;   per   questo   si   ritiene   che   l’Italia   si  

trovi   in   una   posizione   di   retroguardia.   Esiste   un   certo   atteggiamento,   una   certa  

valutazione   che   implica   una   profonda   modificazione   della   realtà   del   matrimonio;   gli  

omosessuali   rivendicano   questa   possibilità,   nel   senso   di   acquisire   un   ulteriore   punto   a  

loro  vantaggio,  spazi  di  riconoscimento,  e  ciò  implica,  per  forza  di  cose,  dal  punto  di  vista  

della   cultura,   del   valore   del   matrimonio,   del   significato   del   matrimonio.   Naturalmente,  

questa   è   una   tendenza   che   riafferma   la   validità   del   matrimonio   come   fondamento  

giuridico  del  rapporto,  anche  in  ordine  alle  relazioni  tra  omosessuali,  così  come  in  quelle  

tra  eterosessuali.  

Ora,   queste   due   sentenze   sono   favorevoli   dal   punto   di   vista   della   possibilità   della  

relazione   omosessuale,   ma   sono   contrarie   o   quantomeno   agnostiche,   da   un   punto   di   Diritti  naturali  

e  leggi  

vista   delle   vicende   che   sono   proprie   delle   singole   legislazioni   nazionali;   il   rapporto   è   positive  

ammesso   e   consentito.   Quando   si   parla   del   matrimonio   tra   omosessuali,   il   vero  

problema  quale  è?  Gli  omosessuali  hanno  il  diritto  a  sposarsi?  Non  soltanto  sulla  base  di  

ciò  che  è  previsto,  ma  come  conseguenza  della  loro  naturale  essenza,  come  conseguenza  

di  essere  se  stessi,  del  loro  modo  di  essere  individui,  è  possibile  consentire  loro  anche  di  

sposarsi?   O,   viceversa,   si   deve   ragionare,   in   queste   ipotesi,   come   derivazione,   come  

risposta   che   proviene   dalla   valutazione   svolta   dal   legislatore?   Si   tratta   di   due   modi  

diversi   di   ragionare   in   ordine   a   questo   argomento;   altro   è   chi   ritiene   che   la   risposta  

giuridica  consegua  alla  naturalità  dell’essenza  dell’individuo,  la  quale  non  può  non  dare  

certe   risposte,   altro   è   chi   ritiene   che   è   dalla   legislazione   nazionale   che   scaturisce   il  

diritto.   La   risposta   che   si   ricava   dalle   due   sentenze,   della   Corte   Costituzionale   e   della  

Corte  Europea  dei  diritti  dell’uomo,  è  la  seconda.  

Si  tratta  comunque  di  osservazioni  di  carattere  generale,  per  cui  si  potrebbe  richiamare  

anche   il   caso   del   contratto:   esiste   il   contratto   a   favore   di   terzi,   in   base   al   quale   la   Esempi  di  

problemi  

prestazione  che  deriva  dalla  stipulazione  del  contratto,  viene  destinata  a  vantaggio  di  un   giuridici  

terzo,   che   non   è   una   delle   parti   del   contratto.   Esiste,   al   contrario,   la   possibilità   che   un   aperti  

terzo  agisca  contro  la  stipulazione  di  un  contratto  per  lesione  dei  propri  diritti?  Vale  a  

dire,  quando  si  stipula  un  contratto,  questo  contratto,  che  è  finalizzato  a  ledere  un  terzo,  

dà   la   possibilità   al   terzo   di   agire   per   ottenere   la   dichiarazione   di   nullità   di   quel  

contratto?  E  rilevata  questa  situazione  dell’interesse,  il  terzo  si  può  opporre?  Sia  rispetto  

al  tema  del  matrimonio  rispetto  agli  omosessuali  che  rispetto  alla  possibilità  del  terzo  di  

rifiutare   una   prestazione   che   leda   i   suoi   interessi,   il   modo   di   ragionare   e   di   rispondere   è  

frutto   del   modo   di   porsi   giuridico,   di   una   tendenza   a   ritenere   proprio   di   questa  

situazione,  in  via  prioritaria,  l’interesse  del  terzo  o,  come  contrapposizione,  di  ritenere  

prioritaria  la  libertà  matrimoniale  di  certi  soggetti.  E  naturalmente,  è  propria  di  queste  

ipotesi   l’esclusione   della   possibilità,   a   vantaggio   degli   omosessuali,   di   contrarre  

matrimonio.  Si  tratta  di  modi  di  argomentare  la  risposta  in  modo  diverso.  Quando  si  fa  

diritto,  cosa  si  fa?  Si  compie  una  valutazione  che,  o  è  mera  conseguenza  della  lettura  di  

un   testo,   per   cui   il   giurista   è   interprete   e   dal   testo   ricava   una   risposta   oppure,   si   può  

invece   ritenere   che   il   giurista   abbia   il   compito   di   argomentare   e   nell’argomentazione,  

incide   senz’altro   la   singola   norma,   ma   non   ogni   risposta   consegue   logicamente   ad   un  

determinato   testo   scritto.   La   responsabilità   del   giurista   è   anche   quella   di   esaminare   il  

problema,  e  di  fornire,  lesso  stesso,  la  risposta.  

 

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Su   tale   argomento,   il   discorso   può   essere   chiuso   facendo   riferimento   a   tre   massime,   Massime  

caratteristiche   di   questa   ipotesi,   che   è   possibile   ricavare   dalla   sentenza   della   Corte   della  

Europea  dei  diritti  dell’uomo:   sentenza  

_1  Il  diritto  di  contrarre  matrimonio  come  riconosciuto  dalla  Convenzione  Europea  della  

salvaguardia   dei   diritti   dell’uomo   e   delle   libertà   fondamentali,   non   si   estende   fino   a  

garantirne   l’esercizio   da   parte   delle   coppie   dello   stesso   sesso   ed   è   prerogativa   dei  

legislatori  nazionali  e  della  loro  discrezionalità,  prevedere  una  regolamentazione  a  tale  

riguardo.  

_2   Il   diritto   al   rispetto   della   vita   privata   e   della   vita   familiare   e   il   divieto   di  

discriminazione   in   base   all’orientamento   sessuale,   sanciti   dalla   Convenzione   Europea  

della  salvaguardia  dei  diritti  dell’uomo  e  delle  libertà  fondamentali,  non  garantiscono,  in  

combinazione   tra   di   loro,   il   diritto   delle   coppie   omosessuali   di   contrarre   matrimonio,  

essendo   la   materia   regolata   da   un’apposita   e   diversa   norma   della   Convenzione   stessa,  

cioè  dall’art.  12.  

_3  Il  diritto  al  rispetto  della  vita  privata  e  familiare  garantito  dalla  Convenzione  Europea  

della  salvaguardia  dei  diritti  dell’uomo  e  delle  libertà  fondamentali,  impone  che  si  parli  

di  famiglia  anche  alle  unioni  formate  da  persone  dello  stesso  sesso.  

Nella   sostanza   non   si   rifiuta   la   rilevanza   della   esperienza   familiare   rispetto   alle   coppie  

omosessuali.   Questo   è   un   discorso   che   si   colloca   nell’ambito   delle   vicende   relative   alla  

libertà  matrimoniale.  

 

2.  La  famiglia  di  fatto  

 

Un’altra  tendenza  cui  è  necessario  fare  riferimento,  quella  della  famiglia  di  fatto,  è  una   Definizione  

tendenza   in   conflitto   con   quella   del   matrimonio   degli   omosessuali.   Cos’è   la   famiglia   di  

fatto?   E’   un’esperienza   familiare   che   si   afferma   al   di   fuori   della   stipulazione   del  

matrimonio.  Occorre  compiere  alcune  considerazioni,  cominciando  dal  significato  stesso  

di   famiglia   di   fatto:   E’   una   mera   relazione   sessuale   portata   avanti   fedelmente   da   molti  

anni?   È   sufficiente   che   una   relazione   duri,   ad   esempio,   da   sette   mesi?   Si   ammette   di  

poter  parlare  di  famiglia  di  fatto  in  relazione  a  ciascuna  relazione  sessuale  portata  avanti  

da   uno   stesso   soggetto?   C’è   da   dire   che   il   primo   grosso   problema,   quando   si   ragiona  

riguardo   alla   famiglia   di   fatto,   è   la   qualificazione   di   ciò   che   si   intende   con   esperienza  

familiare.  Cosa  significa  esperienza  familiare?  Cosa  è  necessario  perché  si  abbia,  perché  

si   costituisca   effettivamente   un   nucleo   familiare?   E’   difficile   dare   una   risposta.  

Certamente,   un’esperienza   che   si   protrae   per   anni,   la   presenza   di   una   certa   relazione,   di  

un   certo   impegno,   non   crea   problemi   rispetto   alla   possibilità   di   parlare   di   famiglia   di  

fatto;   il   problema   è   che   non   tutte   le   esperienze   al   di   fuori   del   matrimonio   sono   tali   da  

collocarsi   nell’ambito   di   questo   tipo   di   relazione.   C’è   una   complicazione:   rispetto   alla  

relazione  tra  due  persone  che  vivono  a  distanza,  una  a  Milano  e  l’altra  a  Palermo,  in  cui  il  

senso  di  famiglia  è  sentito,  si  può  parlare  di  famiglia  di  fatto?  Ci  sono  delle  perplessità  

nel   valutare   questo   tipo   di   ipotesi,   perché   si   vedono   poco,   non   c’è   convivenza.  

Convivenza   cosa   vuol   dire?   E’   abitualità   del   rapporto?   E’   similarità   della   relazione?   E  

questo  tipo  di  relazione,  implica  l’obbligo  di  fedeltà?  Nel  caso  della  coppia  a  distanza,  è  

necessario   che   non   vi   sia   stato   tradimento   da   parte   loro?   Occorre   tutto   questo?   La  

fedeltà  è  elemento  costitutivo?  

Nell’ambito  della  realtà  matrimoniale,  la  fedeltà  è  qualcosa  che  consegue  alla  struttura   Obbligo  di  

del   rapporto,   non   ad   una   norma.   Parlando   in   generale   dell’obbligo   di   fedeltà,   questo   fedeltà  

deve   probabilmente   essere   inteso   come   diritto   all’esclusività.   Il   venir   meno   alla  

esclusività   del   rapporto,   implica,   solitamente,   il   venir   meno   della   relazione   stessa,   per   la  

persona  che  ha  subito  tale  situazione.  Ma  l’obbligo  di  fedeltà,  è  elemento  caratteristico  

 

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AUTORE

Atreyu

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DESCRIZIONE DISPENSA

La dispensa fa riferimento alle lezioni di Diritto di Famiglia e delle Successioni del Prof. Giovanni Furgiuele nell'anno accademico 2011.
Gli argomenti trattati sono i seguenti: matrimonio civile e religioso, famiglia di fatto, matrimonio fra omosessuali, rapporti di parentela.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Firenze - Unifi
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto di Famiglia e delle Successioni e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Firenze - Unifi o del prof Furgiuele Giovanni.

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