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salvaguardando così l'ordinato svolgimento del traffico giuridico. E sulla base di tale preliminare

considerazione si è aggiunto che se alla domanda di esecuzione di un negozio nullo, il convenuto

non oppone la nullità, esclusa in ipotesi la rilevabilità d'ufficio, il giudice non potrebbe che

accogliere la domanda, venendosi così ad aggiungere all'atto che integra la fattispecie dell'azione di

esecuzione del negozio, un ulteriore indice, rappresentato dalla sentenza di accoglimento della

legittimità delle situazioni giuridiche di cui il negozio è (o dovrebbe essere) fonte, con possibili

pregiudizievoli effetti per tutti i consociati. Orbene se questa è la chiara "ratio" sottesa al disposto

dell'art. 1421 c.c. non resta che concludere che essa non ricorre allorquando vengano promosse

azioni negoziali diverse da quelle per l'esecuzione, perchè anche a volere ammettere in relazione ad

esse la rilevabilità d'ufficio, tale rilevabilità potrebbe dar luogo solo ad una pronunzia incidentale,

senza che peraltro sulla nullità si formi il giudicato, con la conseguenza che l'escludere la

rilevabilità d'ufficio della nullità al di fuori delle ipotesi nelle quali essa è diretta ad impedire - per

effetto del giudicato - il formarsi di un indice caduco di efficacia del negozio (sul quale, come detto,

possono sorgere affidamenti da parte dei terzi) corrisponde anche ad un corretto procedimento

ermeneutico della norma codicistica in esame, perchè evita una ingiustificata ingerenza nel potere

delle parti di disporre delle eccezioni e, più, in generale di scegliere le modalità attraverso le quali

fare valere in giudizio le proprie ragioni. Sotto quest'ultimo versante non può trascurarsi anche

l'ulteriore considerazione che una simile lettura del citato articolo 1421 c.c. si lascia preferire anche

sulla base del principio del giusto processo e del disposto dell'art. 111 Cost., così come modificato

dalla L. 23 novembre 1999, n. 2, art. 1, alla luce del quale si legittima un sistema processuale che

obbliga le parti, sin dai loro primi atti difensivi, a compiutamente indicare gli elementi di fatto e di

diritto posti a base della loro richiesta, ad assicurare un pieno e completo contraddittorio tra le parti

stesse su un piano di assoluta parità, seppure nel rispetto di termini di decadenza e di preclusioni

aventi portata acceleratoria del processo (cfr. da ultimo Cass., Sez. Un., 20 aprile 2005 n. 8202 e

8203), e ad evitare, al di là di precise e certe indicazioni normative, ampliamenti di poteri di

iniziativa officiosa suscettibili di tradursi in un soggettivismo giudiziario, capace di incidere con

ricadute negative anche sulla certezza del diritto.

Alla stregua delle svolte argomentazioni l'impugnata sentenza va cassata con rinvio della causa ad

altra Sezione della Corte d'appello di Lecce che si uniformerà al seguente principio di diritto:

"La rilevabilità d'ufficio della nullità del contratto opera quando si chieda l'adempimento del

contratto, in considerazione del potere del giudice di verificare la sussistenza delle condizioni

dell'azione e non quando la domanda sia diretta a far dichiarare l'invalidità del contratto (o farne

pronunziare la risoluzione per inadempimento), dovendosi coordinare l'art. 1421 c.c. con gli artt. 99

e 112 c.p.c., i quali, sulla base del principio dispositivo su cui va modellato il processo, impongono

al giudicante il limite insuperabile della domanda attorea, anche alla luce del nuovo art. 111 Cost.

che richiede di evitare, al di là di precise e certe indicazioni normative, ampliamenti dei poteri di

iniziativa officiosa”.

Il giudice del rinvio provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte, accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese di

questo giudizio, ad altra Sezione della Corte d'Appello di Lecce. 8

Caparra confirmatoria

Cass. S.U., 14/01/2009, n. 553

In tema di contratti cui acceda la consegna di una somma di denaro a titolo di caparra

confirmatoria, qualora il contraente non inadempiente abbia agito per la risoluzione (giudiziale o

di diritto) ed il risarcimento del danno, costituisce domanda nuova, inammissibile in appello,

quella volta ad ottenere la declaratoria dell'intervenuto recesso con ritenzione della caparra (o

pagamento del doppio), avuto riguardo - oltre che alla disomogeneità esistente tra la domanda di

risoluzione giudiziale e quella di recesso ed all'irrinunciabilità dell'effetto conseguente alla

risoluzione di diritto - all'incompatibilità strutturale e funzionale tra la ritenzione della caparra e la

domanda di risarcimento: la funzione della caparra, consistendo in una liquidazione anticipata e

convenzionale del danno volta ad evitare l'instaurazione di un giudizio contenzioso, risulterebbe

infatti frustrata se alla parte che abbia preferito affrontare gli oneri connessi all'azione risarcitoria

per ottenere un ristoro patrimoniale più cospicuo fosse consentito - in contrasto con il principio

costituzionale del giusto processo, che vieta qualsiasi forma di abuso processuale - di modificare la

propria strategia difensiva, quando i risultati non corrispondano alle sue aspettative.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1) NAPPI Rosa, NAPPI Giuseppe e Antonio Nappi, nel convenire in giudizio dinanzi al tribunale di

Nola i coniugi D'Amelio Emilia e Nicola Lieto, esposero, in qualità di promissari acquirenti di un

immobile di proprietà di questi ultimi:

- di avergli corrisposto, contestualmente alla stipula del preliminare di vendita, dapprima la somma

di L. 65 milioni a titolo di caparra confirmatoria, poi quella di L. 85 milioni quale ulteriore acconto

sul prezzo residuo;

- di essersi obbligati a pagare tale prezzo entro il 31 gennaio 1996;

- di avere, peraltro, consegnato ai promittenti venditori, a garanzia di tale adempimento, in luogo

del denaro, alcuni effetti cambiari. Tanto premesso, i Nappi chiesero la risoluzione del preliminare

per inadempimento delle controparti - che non avevano accettato i titoli cambiari in locum pecuniae

- e la loro condanna alla restituzione della complessiva somma di L. 178 milioni.

I coniugi Lieto, nel costituirsi, chiesero a loro volta il rigetto della domanda risolutorio/risarcitoria

sì come introdotta dagli attori, instando, in via riconvenzionale, per la declaratoria di risoluzione del

preliminare per inadempimento dei Nappi - inottemperanti ad una diffida a comparire dinanzi al

notaio per la stipula del contratto definitivo -, con conseguente "ritenzione della caparra e

risarcimento del danno in misura da determinarsi da parte del tribunale".

Il giudice di primo grado respinse la domanda principale e, in parziale accoglimento di quella

riconvenzionale, dichiarò risolto il preliminare per inadempimento degli attori, condannando

peraltro i convenuti in riconvenzione alla restituzione della somma di L. 65 milioni ricevuta a titolo

di caparra, per mancata prova del danno lamentato da costoro.

2) La sentenza fu impugnata da entrambe le parti dinanzi alla corte di appello di Napoli, alla quale i

promissari acquirenti chiesero che fossero loro riconosciuti e corrisposti gli interessi sulla somma

versata a titolo di caparra (della quale era stata disposta la restituzione in primo grado), mentre i

promittenti venditori avrebbero invocato, per la prima volta in quel grado di giudizio, la facoltà di

esercitare il recesso dal contratto - sì come riconosciutagli, in qualità di parte non inadempiente,

dall'art. 1385 c.c.-, con conseguente ritenzione della caparra (in particolare, si legge nella sentenza

di appello che, "con il primo motivo di gravame, i promittenti venditori deducono di sostituire alla

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domanda riconvenzionale di risoluzione del preliminare di vendita e di risarcimento dei danni,

spiegata in primo grado, quella di recesso del contratto con ritenzione della caparra": così delimitato

il thema decidendum in quel grado di giudizio, per pacifica ammissione della stessa parte

appellante, non residua in questa sede alcuna ulteriore questione circa la reale portata della

domanda spiegata in primo grado, con la quale, secondo la ricostruzione dell'intera vicenda

processuale sì come operata dallo stesso giudice di appello, i promittenti venditori avevano in realtà

chiesto, con formula dalla portata più ampia, "la risoluzione del preliminare per inadempimento,

con conseguente ritenzione della caparra e condanna al risarcimento dei danni").

La corte partenopea, nell'accogliere in parte qua il gravame dei promissari acquirenti, condannò i

coniugi Lieto a corrispondere gli interessi legali sulla somma di L. 65 milioni e a restituire

l'ulteriore somma di L. 85 milioni ricevuta a titolo di acconto. Osservò il giudice territoriale, per

quanto ancora rileva nel presente giudizio di legittimità, che il motivo di appello con il quale i

promittenti venditori avevano dedotto di voler sostituire alla iniziale domanda riconvenzionale di

risoluzione contrattuale per inadempimento della controparte e di risarcimento dei danni quella di

recesso dal contratto e di ritenzione della caparra non poteva trovare ingresso in sede di appello,

attesone l'irredimibile carattere di novità.

La sentenza della corte partenopea è stata impugnata da D'Amelio Emilia e Nicola Lieto con ricorso

per cassazione sorretto da un unico, complesso motivo di gravame.

Resistono con controricorso NAPPI Rosa, NAPPI Giuseppe e NAPPI Antonio.

L'esame del ricorso è stato rimesso a queste sezioni unite dal Primo Presidente a seguito di

ordinanza interlocutoria n. 4442 del 28.2.2006, con la quale la seconda sezione della corte ha

ravvisato e segnalato l'esistenza di un contrasto di giurisprudenza sulla questione se, con riferimento

ad un preliminare di vendita in relazione al quale il promissario acquirente abbia corrisposto al

promittente venditore una somma di denaro a titolo di caparra confirmatoria, il venditore convenuto

dall'acquirente per la risoluzione del contratto sul presupposto di un preteso suo inadempimento

possa chiedere, in via riconvenzionale, in primo grado, la risoluzione del contratto per

inadempimento dell'acquirente e il risarcimento del danno, e in appello - dopo che il primo giudice

abbia accolto la (sola) riconvenzionale di risoluzione, rigettando quella di risarcimento per

mancanza di prova del danno - il recesso dal contratto ai sensi dell'art. 1385 c.c., comma 2, e la

(conseguente) ritenzione della caparra.

DIRITTO

Con l'unico motivo di ricorso, la difesa dei coniugi Lieto denuncia violazione e falsa applicazione di

norme di diritto (artt. 183 e 345 c.p.c., art. 1385 c.c.); insufficiente e contraddittoria motivazione su

punti decisivi della controversia.

Si sostiene, nell'illustrazione del motivo, che la sostituzione, in sede di appello, della originaria

domanda di risoluzione contrattuale per inadempimento con quella di recesso ex art. 1385 c.c. non

integrerebbe affatto gli estremi dello ius novorum (vietato), ma andrebbe, di converso, configurata

come esercizio di una perdurante (quanto legittima) facoltà del richiedente, in guisa di istanza

processuale soltanto ridotta rispetto alla già proposta risoluzione, nell'ambito della medesima

dimensione risarcitoria della domanda, in conseguenza dell'inadempimento di controparte.

Come si è già avuto modo di accennare nel corso dell'esposizione dei fatti di causa, la questione del

coordinamento dei due rimedi risarcitori alternativamente riconosciuti dall'art. 1385 c.c. - quanto,

cioè, alla facoltà, per la parte adempiente che abbia agito per la risoluzione del contratto (art. 1385

c.c., comma 3) e per la condanna della parte inadempiente al risarcimento del danno ex art. 1453

c.c., di sostituire tali richieste, in appello, con una domanda di recesso dal contratto e di ritenzione

della caparra o del suo doppio (art. 1385 c.c., comma 2) - è stata più volte affrontata da questa corte

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di legittimità, e diacronicamente risolta, in modo non uniforme, secondo percorsi argomentativi

diversi e sovente contrastanti.

1. - La giurisprudenza di legittimità sulla fungibilità dei due rimedi "caducatori" degli effetti

del contratto.

L'analisi delle più significative pronunce di questa corte regolatrice può utilmente dipanarsi

attraverso tre diversi livelli di analisi:

il primo che parta dalla ricognizione dei profili di uniformità rilevabili in tutte le sentenze che

abbiano affrontato ex professo il tema dei rapporti tra domanda di risoluzione e di recesso;

il secondo che esamini i contenuti e le motivazioni delle pronunce favorevoli alla sostituzione della

prima domanda con la seconda;

il terzo volto all'analisi delle speculari posizioni assunte da quella giurisprudenza più rigorosamente

predicativa del principio della infungibilità tra le due istanze, benché funzionali entrambe alla

caducazione degli effetti del contratto.

1.1. I profili di omogeneità rilevabili nelle diverse pronunce della giurisprudenza di legittimità.

Indiscusse, nella giurisprudenza di questa corte, risultano, nel tempo, le affermazioni secondo cui:

- I due rimedi disciplinati, rispettivamente, dall'art. 1385 c.c., commi 2 e 3 a favore della parte non

inadempiente nell'ipotesi di inadempimento della controparte hanno carattere distinto e non

cumulabile;

- L'inadempimento si identifica in ogni caso con quello che dà luogo alla risoluzione, di cui il

giudice è tenuto comunque a sindacarne gravità e imputabilità (Cass. 2032/1993; 398/1989;

4451/1985);

- La parte non inadempiente che abbia esercitato il potere di recesso riconosciutole dalla legge è

legittimata a ritenere la caparra ricevuta o ad esigere il doppio di quella versata:

la caparra confirmatoria assume, in tal caso, la funzione di liquidazione convenzionale e anticipata

del danno da inadempimento. Qualora, invece, detta parte abbia preferito domandare la risoluzione

(o l'esecuzione del contratto), il diritto al risarcimento del danno, che rimane regolato dalle norme

generali, postula che il pregiudizio subito sia provato nell'an e nel quantum, con conseguente

possibilità di rigetto della relativa domanda in ipotesi di mancato raggiungimento della prova (Cass.

7180/1997; 4465/1997);

- La parte che ha ricevuto la caparra, se destinataria di una richiesta di restituzione ex art. 1385 c.c.,

comma 2, sul presupposto del suo inadempimento, può limitarsi ad eccepire l'inadempimento

dell'altra parte, senza bisogno di proporre domanda riconvenzionale di risarcimento del danno,

essendo questa una facoltà ulteriore, riconosciutale dal terzo comma dello stesso articolo (Cass.

4777/2005; 11684/1993);

- Introdotta la domanda di risoluzione per inadempimento e di risarcimento dei danni, non è

applicabile la disciplina della caparra di cui al secondo comma dell'art. 1385 c.c. (Cass.

13828/2000; 8881/2000; 8630/1998; 3602/1983); è illegittima la condanna della parte inadempiente

a restituire il doppio della caparra ricevuta, stante la non cumulabilità dei due rimedi (Cass. 18850

del 2004); è necessaria la prova del danno secondo le regole generali (Cass. 17923/2007;

1301/2003; 849/2002; 4465/1997);

- Mancando la prova del danno, se inadempiente è l'accipiens, la restituzione della caparra è un

effetto della risoluzione come conseguenza del venir meno della causa che aveva determinato la

corresponsione (Cass. 8630 del 1998); l'obbligo di restituzione della somma ricevuta, privo di

funzione risarcitoria, rimane soggetto al principio nominalistico (Cass. 5007/1993; 2032/1993;

944/1992); se l'accipiens è adempiente, viceversa, la caparra svolge funzione di garanzia

dell'obbligazione di risarcimento (funzione che si esplica nell'esercizio del diritto - da parte di chi

l'abbia ricevuta e abbia titolo risarcitorio - a ritenere l'importo fino alla liquidazione del danno),

conserva tale funzione sino alla conclusione del procedimento per la liquidazione dei danni

derivanti dall'avvenuta risoluzione, non trova giustificazione la richiesta di restituzione sino alla

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definizione di tale procedimento (Cass. 5846/2006), con conseguente compensazione con il credito

risarcitorio.

1.2. - Le pronunce favorevoli alla sostituzione della domanda di risoluzione con quella di

recesso.

Secondo parte della giurisprudenza di questa corte, la parte non inadempiente che, ricevuta una

somma di denaro a titolo di caparra confirmatoria, abbia purtuttavia agito per la risoluzione (o

esecuzione) del contratto e per la condanna al risarcimento del danno ai sensi dell'art. 1453 c.c.,

potrebbe legittimamente sostituire a tali istanze, in grado di appello, quelle di recesso dal contratto e

di ritenzione della caparra a norma dell'art. 1385 c.c., comma 2. Tale richiesta non integrerebbe,

difatti, gli estremi della domanda nuova vietata dall'art. 345 c.p.c., configurandosi piuttosto, rispetto

alla domanda originaria, come esercizio di una perdurante facoltà (e come più ridotta istanza)

rispetto alla risoluzione, in una parallela orbita risarcitoria che ruota pur sempre intorno

all'inadempimento dell'altra parte (Cass. n. 3331 del 1959; n. 2380 del 1975; n. 1391 del 1986; n.

1213 del 1989; n.7644 del 1994; n. 186 del 1999; n. 1160 del 1996; n. 11760 del 2000; n. 849 del

2002, sia pur in obiter).

A fondamento di tale convincimento, si è di volta in volta sostenuto:

- che la domanda di recesso è anch'essa basata sulla declaratoria di inadempimento e tende, sia pure

con particolari modalità, allo scioglimento del contratto;

- che la domanda di ritenzione della caparra (ovvero di pagamento del suo doppio), dal suo canto, è

pur sempre una domanda di risarcimento, non incidendo sulla sua natura e funzione la peculiare

forma di indennizzo preventivamente concordato;

- che "domanda nuova" è solo quella che importa la trasformazione oggettiva delle domande

originarie, la modifica del fatto costitutivo del diritto vantato, l'alterazione dei presupposti oggetti vi

e soggettivi dell'azione, sì da determinare uno spostamento dei termini della controversia su un

piano diverso e più ampio, ovvero, sotto il profilo del petitum, quella che non abbia la possibilità di

assorbire il contenuto della domanda originaria e non escluda pertanto la riproponibilità di

quest'ultima dopo la decisione del giudice;

- che, ai sensi dell'art. 1453 c.c., comma 2, si deve ritenere virtualmente compresa nella domanda di

esecuzione quella di risoluzione, mentre la domanda di recesso o di ritenzione, pur costituendo, sul

piano processuale, una domanda più limitata rispetto a quella di risoluzione, discende ugualmente

dalla declaratoria di inadempimento dell'altra parte secondo i principi generali sull'importanza e

sull'imputabilità del medesimo, e importa l'assorbimento, sotto questo riguardo, del contenuto della

domanda originaria di adempimento (e poi di risoluzione) sì da renderne giuridicamente impossibile

la riproposizione.

Peraltro, la domanda di ritenzione della caparra è pur sempre una domanda di risarcimento dei

danni, che non muta nella sua essenza e funzione sol perché assume la configurazione

dell'indennizzo preventivo, e può rappresentare per la parte una limitazione della reintegrazione

patrimoniale oppure anche un vantaggio maggiore di quello che si sarebbe conseguito con i modi

ordinari;

- che, in definitiva, la domanda di recesso dal contratto costituisce una domanda più limitata rispetto

a quella di risoluzione per inadempimento, poiché, in quanto ricompresa nell'unico fatto costitutivo

del diritto vantato, non altera i presupposti oggettivi e soggettivi dell'azione e non sposta la

controversia su un piano diverso, tanto da introdurre nel processo un nuovo tema di indagine. Va

ancora ricordato come, di recente, con la pronuncia di cui a Cass. n. 11356 del 2006 - che contiene

una sintesi dei principi elaborati dalla giurisprudenza di legittimità in subiecta materia - questa corte

abbia avuto modo di riaffermare il principio della fungibilità delle domande di risoluzione e di

recesso, attribuendo poi alla caparra confirmatoria (del tutto condivisibilmente) natura composita,

funzione eclettica, effetti diacronici.

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1.3. - Le pronunce contrarie alla ammissibilità della sostituzione della domanda di risoluzione

con quella di recesso.

Secondo altra parte della giurisprudenza di legittimità, la domanda di risoluzione del contratto e di

risarcimento del danno e quella di recesso dal contratto medesimo con incameramento della caparra

avrebbero, in linee generali, oggetto diverso, nonché differente causa petendi.

Ne consegue che la seconda domanda, se formulata soltanto in appello in sostituzione della prima

proposta in primo grado, non costituisce semplice emendatio della iniziale pretesa, ma delinea una

questione del tutto nuova, come tale inammissibile ai sensi dell'art. 345 c.p.c. (Cass. n. 8995 del

1993).

1.4. - Le pronunce relative a fattispecie di risoluzione di diritto Più composito appare il panorama

giurisprudenziale di questa corte nell'ipotesi in cui la relazione tra azione di recesso e azione di

risoluzione abbia avuto riguardo a fattispecie di risoluzioni di diritto.

A fronte di un filone costantemente volto ad escludere la possibilità di chiedere il recesso, ai sensi

dell'art. 1385 c.c., comma 2 quando si è agito per la risoluzione di diritto dello stesso contratto, si

rinvengono, difatti, altre decisioni che, in vario modo, appaiono più elasticamente funzionali a

consentire al contraente non inadempiente di utilizzare il meccanismo del recesso. a) Nel senso

della impraticabilità del rimedio del recesso, essendo il contratto già risolto ex lege, si orientano tre

decisioni di questa corte (Cass. n. 2557 del 1989, n. 26232 del 2005, n. 9040 del 2006, tutte relative

a contratti in cui era stata chiesta la risoluzione in forza di diffida ad adempiere ex art. 1454 c.c. ed

era poi stato esercitato il recesso ai sensi dell'art. 1385 c.c., comma 2) il cui fondamento

motivazionale ruota attorno all'ostacolo costituito da un effetto risolutivo già realizzatosi alla data

della scadenza della diffida (e alla connessa natura dichiarativa della relativa sentenza di

accertamento), con la conseguenza che "non si può recedere da un contratto già risolto de iure".

In particolare, le due pronunce più recenti, non ignare delle argomentazioni svolte dalla dottrina

dominante sul tema della presunta legittimità di una sostituzione del recesso con la risoluzione,

affermano di condividerle limitatamente alla ordinaria domanda di risoluzione giudiziale, e

decidono in ordine alla caparra sulla base del consolidato principio del c.d. "effetto restitutorio"

proprio della risoluzione.

In particolare, la pronuncia del 2005, dopo aver negato ogni fungibilità tra le domande di

risoluzione e di recesso, riconosce poi la legittimità "dell'esercizio dei diritti relativi alla caparra

confirmatoria di cui all'art. 1385 c.c., comma 2", specificando che si tratterebbe, nella specie, di far

valere un'istanza di danni più ridotta rispetto a quella, maggiore, che si suppone esercitata con

l'azione risolutorio/risarcitoria di cui al successivo comma 3, con conseguente esclusione di

qualsivoglia profilo di novità della domanda con riferimento alla (sola) richiesta di danni e

conseguente legittimità della "conversione" in appello dell'istanza di risarcimento in domanda di

ritenzione;

b) Nel senso della possibilità del recesso se la risoluzione di diritto non si è verificata per rinuncia

all'effetto risolutorio si esprime invece Cass. n. 7182 del 1997, a mente della quale l'esercizio del

diritto di recesso (il cui unico presupposto sarebbe ravvisabile nell'inadempimento della

controparte) è da dirsi legittimo qualora il contraente non inadempiente che abbia intimato diffida

ad adempiere alla controparte - dichiarando espressamente che, allo spirare del termine fissato, il

contratto si avrà per risoluto di diritto - abbia rinunciato successivamente, anche con comportamenti

concludenti, alla diffida e al suo effetto risolutivo (come nel caso in cui abbia concesso un nuovo,

ulteriore termine per l'adempimento, con la conseguenza che, nelle more di quest'ultimo, non

essendo intervenuta la risoluzione contrattuale, il recesso "sarà ancora legittimamente praticabile").

Analogamente, Cass. n. 1952 del 2003, richiamato l'orientamento prevalente che ammette la

sostituzione della domanda di risoluzione e risarcimento con quella di recesso (attesa "la minore

ampiezza della seconda rispetto alla prima"), lo fa proprio aggiungendo che la sostituzione sarebbe

ammissibile anche nelle ipotesi di risoluzione del contratto per una delle cause previste dalla legge

(artt. 1454, 1455, 1457 c.c.), quando la parte abbia rinunciato agli effetti della risoluzione del

contratto per inadempimento, rientrando tale potere nell'autonomia privata, che, "come riconosce al

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creditore il diritto potestativo di non eccepire preventivamente l'inadempimento che potrebbe dare

causa alla risoluzione del contratto, così non gli nega quello di non avvalersi della risoluzione già

verificatesi o già dichiarata" (nella specie, la risoluzione si era verificata per mancato rispetto del

termine essenziale: la Corte ha cassato la sentenza di merito che aveva rigettato la domanda di

recesso e di ritenzione della caparra proposta in secondo grado sul rilievo che il contratto si era già

risolto di diritto, omettendo di accertare se la parte avesse o meno rinunciato, in forma espressa o

tacita, agli effetti della risoluzione del contratto).

c) Nel senso della possibilità di utilizzare il meccanismo di cui all'art. 1385 c.c., comma 2 dopo

essersi avvalsi della risoluzione di diritto senza ulteriore domanda di risarcimento del danno

sembrano ancora indirizzarsi due ulteriori sentenze di questa corte (Cass. n. 1851 del 1997 e n. 319

del 2001), la prima intervenuta in una fattispecie di termine essenziale, l'altra di diffida ad

adempiere:

in entrambe le ipotesi, è stato riconosciuto alla parte adempiente il diritto di esercitare l'azione ai

sensi dell'art. 1385 c.c., comma 2, per ottenere, rispettivamente, di ritenere la caparra ricevuta

ovvero di conseguire il doppio della caparra versata dopo essersi avvalsa della risoluzione di diritto

già verificatesi: decisiva, a giudizio di quei collegi, era apparsa la circostanza che la parte,

nell'esercizio dell'azione dichiarativa per l'accertamento della risoluzione di diritto, non avesse

chiesto la liquidazione del danno ai sensi dell'art. 1453 c.c..

La decisione del 1997 aggiunge, poi, che la scelta alternativa prevista dall'art. 1385 riguarda

l'esercizio dell'azione costitutiva di risoluzione di cui all'art. 1453 c.c. e non quella che si limita ad

accertare l'intervenuto inadempimento, mentre la sentenza del 2001, sul presupposto della affinità

sostanziale tra risoluzione del contratto per inadempimento e recesso di cui all'art. 1385 c.c., pone

l'accento sulla funzione risarcitoria della caparra come preventiva liquidazione del danno e ritiene

che la scelta tra questa o l'integrale risarcimento da provare, ai sensi del comma 3, non sia preclusa

a chi si sia avvalso del meccanismo giuridico della risoluzione di diritto.

d) Nel senso della possibilità di recesso indipendentemente dal tipo di risoluzione, infine, risulta

essersi espressa, di recente, Cass. n. 16221 del 2002, concernente una fattispecie di risoluzione per

diffida ad adempiere: la Corte, nel cassare la decisione dei giudici di merito che avevano negato alla

parte adempiente il diritto di ritenere la caparra ricevuta essendo il contratto già risolto per effetto

della facoltà di provocare la risoluzione del contratto mediante diffida, ha ripercorso funditus i

disomogenei approdi della propria giurisprudenza e, pur non affrontando ex professo la questione

della parificazione tra i due tipi di risoluzione, evidenzierà come carattere comune di entrambi sia

pur sempre l'inadempimento presupposto, mentre altrettanto comuni "sono a dirsi i rimedi - ferma

restando la distinzione tra la caparra, quale danno preventivamente determinato, e il danno effettivo

da provare -", con la conseguenza che l'azione di recesso si configurerebbe "come domanda meno

ampia di quella di risoluzione e risarcimento e, pertanto, non nuova".

1.5. - Le pronunce relative ai rapporti tra caparra e risarcimento.

Secondo Cass. 3555/2003, chi agisce in risoluzione non ha diritto, a titolo di danno minimo

risarcibile, alla caparra (o al doppio di quella data) se non prova il maggior danno: la Corte precisa

che la soluzione contraria comporterebbe il venir meno di ogni interesse ad esercitare il recesso, con

conseguente soppressione del rimedio che la legge espressamente disciplina all'art. 1385 c.c.,

comma 2. Altre pronunce, invece (Cass. 2613/1988,11356/2006) predicano l'opposto principio

secondo il quale la caparra avrebbe funzione di minimum risarcibile anche nel caso di domanda di

risoluzione:

in particolare, Cass. 11356/06 opina espressamente che la parte non inadempiente ben possa

esercitare il recesso (rectius, la facoltà di ritenzione della caparra) anche dopo aver proposto la

domanda di risarcimento e fino al passaggio in giudicato della relativa sentenza, ma in tale ipotesi

essa implicitamente rinunzia al risarcimento integrale tornando ad accontentarsi della somma

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convenzionalmente predeterminata al riguardo (in termini, ancora, Cass., 18/11/2002, n. 16221;

Cass., 24/1/2002, n. 849; Cass., 6/9/2000, n. 11760; Cass., 1/11/1999, n. 186).

Conseguentemente "ben può il diritto alla caparra essere fatto valere anche nella domanda di

risoluzione".

2. - Le questioni di diritto sottoposte alle sezioni unite.

2.1 - Alla luce dell'analitico excursus che precede, emerge con maggiore chiarezza come le

questioni di diritto sottoposte al vaglio di queste sezioni unite - in realtà più articolate e complesse

di quelle rilevate con l'ordinanza di rimessione - possano così complessivamente sintetizzarsi:

a) Analisi della relazione - accessorietà, complementarietà, (in)dipendenza - intercorrente tra le

azioni risolutorio/risarcitoria da una parte, e le azioni di recesso/ritenzione della caparra dall'altra;

b) analisi dei rapporti tra l'azione di risoluzione avente natura costitutiva e l'azione di recesso;

c) analisi dei rapporti tra l'azione di risoluzione avente natura dichiarativa e l'azione di recesso;

d) analisi dei rapporti tra risoluzione ex lege, rinuncia all'effetto risolutorio (in ipotesi di diffida ad

adempiere e successiva "ritrattazione" dopo l'inutile decorso del termine), recesso;

e) analisi dei rapporti tra l'azione di risarcimento integrale e l'azione volta alla ritenzione della

caparra;

f) proponibilità dell'azione di ritenzione della caparra in assenza di azione risarcitoria, a prescindere

del rimedio caducatorio prescelto (risoluzione/recesso).

2.2. - Alla soluzione delle questioni sopra esposte non appare un fuor d'opera far precedere

una sintetica ricostruzione dei più rilevanti aspetti morfologici e funzionali dell'istituto della

caparra, oltre che una breve e giocoforza incompleta ricognizione delle posizioni della dottrina in

ordine ai rapporti tra i rimedi previsti dall'art. 1385 c.c., nell'intendimento di dare continuità ad un

recente indirizzo accolto da queste sezioni unite, che, in non poche pronunce, hanno analizzato, dato

conto e sovente fatte proprie non poche riflessioni della migliore giuscivilistica italiana, in un

fecondo e sempre più intenso rapporto di sinergia di pensiero tra giurisprudenza di legittimità e

studiosi del diritto destinato sempre più spesso a tradursi in "diritto vivente".

3. - La natura giuridica della caparra confirmatoria

Le posizioni della dottrina.

3.1. - La caparra confirmatoria viene comunemente definita come negozio giuridico accessorio che

le parti perfezionano versando l'una (il tradens) all'altra (l'accipiens) una somma di denaro o una

determinata quantità di cose fungibili al momento della stipula del contratto principale al fine di

perseguire gli scopi di cui all'art. 1385 c.c..

In particolare, il termine "caparra" riveste, già sotto il profilo strettamente semantico, la duplice

funzione, da un canto, di qualificare, sotto il profilo causale, il negozio giuridico accessorio,

dall'altro di indicare la somma di denaro o la qualità di cose fungibili che ne costituiscono l'oggetto

(come si osserva correttamente in dottrina, è la stessa norma regolatrice dell'istituto che discorre, da

un lato, di dazione "a titolo di caparra", così indicando il negozio giuridico che dà fondamento alla

datio, dall'altro di "restituzione o imputazione della caparra", in tal modo riferendosi specificamente

all'oggetto del negozio, il denaro o la res tradita).

Sotto il profilo tanto morfologico quanto funzionale, il mutevole istituto (come già compiutamente e

condivisibilmente rilevato dalla 3^ sezione questa corte, sulla scia di una attenta dottrina, con la

sentenza 11356/2006) presenta caratteristiche affatto composite e spiccatamente eclettiche.

La caparra confirmatoria, difatti, su di un piano, per così dire, di funzionalità patologica, è volta a

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garantire l'esecuzione del contratto, venendo incamerata in caso di inadempimento della

controparte, sotto tale profilo avvicinandosi alla cauzione; ha carattere di autotutela, consentendo il

recesso senza la necessità di adire il giudice; ha altresì funzione di garanzia per il risarcimento dei

danni eventualmente liquidati in via giudiziale, ovvero, alternativamente, di liquidazione

preventiva, forfetaria e convenzionale del danno stesso, automaticamente connessa al recesso cui la

parte si sia determinata in conseguenza dell'inadempimento della controparte; in una speculare

dimensione di fisiologico dipanarsi della vicenda contrattuale, essa si caratterizza invece come

anticipata esecuzione parziale della prestazione dedotta in contratto (mentre correttamente se ne

esclude una ulteriore funzione probatoria dell'intervenuta conclusione del contratto principale -

come pure sostenuto da una risalente giurisprudenza: Cass. 925/1962, 1326/1958 -, atteso che ad

essere tradizionalmente inteso come "probatorio" è in realtà il riflesso di una duplice peculiarità

morfologica dell'istituto, la sua realità e la sua accessorietà). Fattispecie cangiante e versatile, la

caparra assume, diacronicamente - a seconda, cioè, del "momento" del rapporto negoziale in cui si

colloca -, forme e funzioni assai diversificate, in ciò distinguendosi nettamente tanto dalla caparra

penitenziale, che costituisce il semplice - e non altrimenti utilizzabile - corrispettivo del diritto di

recesso, quanto dalla clausola penale, rispetto alla quale non pone limiti all'entità del danno

risarcibile - ben potendo la parte non inadempiente recedere senza dover proporre domanda

giudiziale o intimare la diffida ad adempiere e trattenere la caparra ricevuta ovvero esigere il doppio

di quella prestata a totale soddisfacimento del danno derivante dal recesso, del tutto a prescindere

dall'effettiva esistenza e dimostrazione di un danno;

ovvero non esercitare il recesso e chiedere la risoluzione del contratto e l'integrale risarcimento del

danno sofferto in base alle regole generali, sul presupposto di un inadempimento imputabile e di

non scarsa importanza (la parte non inadempiente non potrà, in tal caso, incamerare la caparra,

bensì trattenerla a garanzia della pretesa risarcitoria, ovvero a titolo di acconto su quanto a lei

spettante quale risarcimento integrale dei danni che saranno in seguito accertati e liquidati).

Nè va trascurata l'ulteriore aspetto funzionale della caparra conseguente alla scelta della parte di

avvalersi dei rimedi ordinari della richiesta di adempimento ovvero di risoluzione del negozio,

anziché recedere dal contratto: la sua restituzione è in tal caso conseguenza dell'effetto restitutorio

proprio della risoluzione negoziale, del venir meno, cioè, della causa della sua corresponsione: essa

perde in tale ipotesi la funzione di limitazione forfettaria e prederminata della pretesa risarcitoria

all'importo convenzionalmente stabilito in contratto, e la parte che allega di aver subito il danno,

oltre che alla restituzione di quanto prestato in relazione o in esecuzione del contratto, ha diritto

anche al risarcimento dell'integrale danno subito se e nei limiti in cui riesce a provarne l'esistenza e

l'ammontare in base alla disciplina generale di cui agli artt. 1453 s.s. c.c..

3.2. - La questione del coordinamento tra il rimedio del recesso e quello della risoluzione,

espressamente disciplinati in favore del contraente non inadempiente dal codice vigente, ha radici

profonde, che affondano nell'antico dibattito accesosi in dottrina già nel vigore del codice del 1865 -

che contemplava la sola alternativa tra ritenzione della caparra e richiesta di esecuzione del

contratto, mentre dottrina e giurisprudenza già si interrogavano, a quel tempo, sulla possibilità di

chiedere il risarcimento secondo le regole ordinarie.

Ecco dunque il legislatore del 1942 introdurre, nell'ambito della disciplina generale dei contratti,

accanto al rimedio del recesso con ritenzione della caparra (o richiesta del doppio di quella versata),

quello della risoluzione del contratto con conseguente risarcimento del danno da quantificarsi

secondo le regole ordinarie. Nella mens legis, secondo quanto risulta dalla relazione al codice, la

caparra "mentre conferma il contratto (per modo che deve essere restituito o computato in caso di

adempimento...), facilita le composizioni in caso di inadempimento: infatti,

l'inadempiente...perde la caparra data o restituisce il doppio di quella ricevuta...e questa è certo una

composizione spedita. Ma poiché la caparra è di regola confirmatoria, la parte adempiente può far

valere i suoi diritti in via ordinaria....e allora la caparra funziona come garanzia per il recupero dei

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danni, che saranno attribuiti in sede di risoluzione del contratto o, in caso di condanna ad eseguirlo,

per la mora verificatesi".

Pacifico, secondo la unanime dottrina, il carattere di rigida alternatività tra i due rimedi,

recesso/risoluzione, alcuni autori ne trarranno la ulteriore conseguenza - per la parte adempiente che

non sia riuscita a provare in parte o per l'intero il danno subito nell'azione di risoluzione e

risarcimento - della sopportazione del rischio di vedersi risarcito un importo inferiore alla caparra,

ovvero negato qualsiasi importo.

Altra parte della dottrina, di converso, si indurrà più benevolmente a temperare tale rigida

conseguenza tanto sul piano processuale - negando la configurabilità di una domanda nuova in

ipotesi di sostituzione di quella risolutoria con quella di recesso/ritenzione -, quanto su quello

sostanziale, ricostruendo la fattispecie, nella sua dimensione dinamica di liquidazione anticipata del

danno, in termini di minimum risarcibile, sempre legittimamente esigibile dal creditore che non sia

riuscito a provare il maggior danno.

3.3. - A partire dagli anni sessanta, si disegnano sempre più evidenti profili di omogeneità tra

l'istituto di cui all'art. 1385 c.c., comma 2 - affidato alla manifestazione di volontà della parte non

inadempiente - e la risoluzione del contratto per inadempimento, giusta la (condivisibile)

considerazione per cui il recesso, in realtà, non assurge a dignità di categoria giuridica dotata di

autonomia strutturale sua propria, ma rileva piuttosto come fattispecie negoziale dai profili

funzionali non omogenei, se la legge stessa definisce in termini di "recesso" atti recettizi a struttura

unilaterale diversi tra loro quanto a giustificazione causale e meccanismi effettuali.

Par lecito discorrere, allora, di due diverse discipline della risoluzione piuttosto che di alternativa tra

recesso e risoluzione del contratto, par lecito immaginare, di conseguenza, una ricostruzione della

fattispecie in termini di peculiare ipotesi di risoluzione di diritto, da affiancare (piuttosto che

contrapporre) a quelle di cui agli artt. 1454, 1456, 1457 c.c..

Il recesso della parte non inadempiente si conferma così "modalità" (ulteriore) di risoluzione del

contratto, destinata ad operare, indipendentemente dall'esistenza di un termine essenziale o di una

diffida ad adempiere, merce la semplice comunicazione all'altra parte di una volontà "caducatoria"

degli effetti negoziali - operante, nella sostanza, attraverso un meccanismo analogo a quello che

regola la clausola risolutiva espressa.

Si discorre, all'esito di queste corrette riflessioni, del tutto opportunamente, di una "forma di

risoluzione stragiudiziale del contratto che presuppone l'inadempimento della controparte, avente i

medesimi caratteri dell'inadempimento che giustifica la risoluzione giudiziale", cui consegue, tra

l'altro, una "rilevante semplificazione del quadro probatorio".

Con riferimento ai rapporti tra gli effetti della caparra e i normali effetti dell'inadempimento

dell'obbligazione contrattuale, si riconosce poi pacificamente, in dottrina, la facoltà di scelta

conferita alla parte non inadempiente dall'art. 1385 c.c., mentre altrettanto dominante risulterà

l'orientamento secondo cui il ricorso al recesso sarebbe legittimo anche quando sia stata proposta e

proseguita una iniziale domanda giudiziale di (esecuzione o) risoluzione del contratto.

Tra le relative domande e azioni non si rinvengono ragioni di incompatibilità, e nella condivisa

impraticabilità del relativo cumulo la maggior parte degli autori non scorge affatto l'ulteriore

conseguenza dell'illegittimità dell'esperimento di entrambe in posizione alternativa o subordinata,

che si ritiene consentita, di converso, "fino alla precisazione delle conclusioni nella sede giudiziale

che prelude alla decisione di merito".

3.4. - Tale orientamento verrà, di recente, sottoposto a serrata critica da parte di altri autori, che, da

posizioni minoritarie, qualificano in termini di vera e propria forzatura dogmatica l'idea che la

domanda di recesso non integri gli estremi della domanda nuova rispetto a quella di (adempimento

o) risoluzione ex art. 1453 c.c.. Pur condividendosi l'affermazione secondo cui la richiesta di

recesso si configura quale "istanza ridotta" rispetto alla risoluzione, vive nello stesso ambito

risarcitorio in relazione all'inadempimento dell'altra parte, si connota di conseguente identità di

causa petendi (dal momento che la ragione del domandare si sostanzia in entrambi i casi

nell'inadempimento dell'altro contraente), ad essere sottoposta a revisione critica è l'indiscriminata

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identificazione del relativo petitum.

Sostanziandosi l'azione di cui all'art. 1385 c.c., comma 2, in una forma di risoluzione stragiudiziale

del contratto, operante alla stregua degli altri meccanismi di risoluzione stragiudiziale previsti dal

codice, la sentenza che pronuncia su tale domanda non potrebbe avere - si sostiene - che natura

dichiarativa, mentre è costitutiva quella che decide sulla risoluzione ai sensi dell'art. 1453 c.c., è di

condanna quella che pronuncia sull'adempimento. Duplice, allora, la conseguenza:

da un canto, è diverso il petitum immediato che identifica le azioni che si collegano alle tre

domande, essendo diverso il tipo di provvedimento richiesto al giudice (giusta la distinzione

chiovendiana ancor oggi condivisa dalla dottrina e giurisprudenza prevalente in tema di petitum

attoreo), di talché "non sussiste identità di azioni e quindi di domande se è vero che tale identità

postula la coincidenza del petitum immediato e di quello mediato";

dall'altro, anche il petitum mediato (il bene della vita che si chiede alla controparte cui è rivolta la

domanda), è in realtà diverso, se (ex art. 1453 c.c.), volendo conseguire lo scioglimento del vincolo,

si chiede all'inadempiente di subire una certa modificazione giuridica quale quella che scaturisce da

una pronuncia costitutiva di risoluzione, ovvero, con la domanda di recesso (ex art. 1385 c.c.,

comma 2), si impone alla controparte, mirando alla certezza del modo d'essere del rapporto, di

prendere atto della positiva verifica in ordine alla sussistenza dei presupposti stragiudiziali della

risoluzione.

Fortemente (e condivisibilmente) critica appare ancora questa stessa dottrina rispetto alla possibilità

di chiedere il recesso dopo aver inizialmente invocato la risoluzione del contratto sulla base di una

pretesa (quanto in realtà impredicabile) disponibilità dell'effetto risolutorio, effetto del quale si

evidenzia, specularmente, l'assoluta indisponibilità per la parte non inadempiente, sottolineandosi

come tale, erroneo approdo giurisprudenziale esponga nella sostanza il contraente inadempiente,

ormai condotto sulla via dell'avvenuta risoluzione, ad una inopinata reviviscenza del contratto e al

conseguente, risorto obbligo di adempimento, vicenda che la legge vuole palesemente evitare,

sancendo per tabulas il divieto di modifica della domanda di risoluzione in domanda di

adempimento.

Quanto, infine, alla tesi della caparra intesa come minimum risarcibile, affacciatasi subito dopo

l'introduzione dell'art. 1385 c.c., va notato come essa sia stata oggetto di recente riscoperta da parte

di più di un autore negli ultimi anni, opinandosi in proposito che, nell'attribuire la scelta dei due

rimedi ai sensi dell'art. 1385 c.c., il legislatore "sarebbe stato mosso dall'intento di tutelare il

contraente non inadempiente consentendogli di provare l'eventuale maggior danno, senza per questo

dover perdere quanto già garantitogli in via preventiva e forfetaria".

A fondamento di tale (poco comprensibile e ancor meno condivisibile) istanza di "ipertutela" della

parte non inadempiente, si sottolinea che altrimenti "si falcidierebbe l'istituto della caparra

annullandone la funzione tipica di predeterminazione del danno" (mentre, sul piano comparatistico

si richiama - ma non del tutto conferentemente - il codice tedesco che, per un istituto omologo,

prevede, in realtà, con disposizione del tutto "neutra", pp. 336 e 337 BGB soltanto che "qualora

l'accipiens chieda il risarcimento del danno per inadempimento, nel dubbio, la caparra vada

imputata a risarcimento, mentre deve essere restituita al momento della prestazione del risarcimento

del danno").

Così, dal punto di vista sistematico, si sostiene - sul presupposto che l'alternativa non sia tra recesso

e risoluzione ma tra l'accontentarsi della caparra o voler perseguire un più cospicuo ristoro - che

domanda di risarcimento dei danni secondo le regole generali e domanda di ritenzione della caparra

sarebbero entrambe species del più ampio genus "domanda di risarcimento" ai sensi dell'art. 1453

c.c., comma 1, autonome rispetto a quelle di adempimento, risoluzione o accertamento di

intervenuta risoluzione. In tal modo - si conclude - sarebbe soddisfatta, senza forzature dogmatiche

di sorta, l'istanza di giustizia sostanziale (?) quale è quella del contraente incolpevole che, non

essendo riuscito a conseguire l'integrale risarcimento per cui aveva agito art. 1385 c.c., ex comma 3

decida "di accontentarsi di meno".

3.5. - Pressoché unanime risulta, invece, la dottrina nel negare legittimità alla ormai ultratrentennale

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AUTORE

Atreyu

PUBBLICATO

+1 anno fa


DESCRIZIONE DISPENSA

La dispensa fa riferimento alle lezioni di Istituzioni di Diritto Privato I, tenute dal Prof. Carlo Granelli, nell'anno accademico 2011.
Il documento riporta il materiale didattico del seminario svolto dalla Dott. ssa Parola il 26 maggio 2011.
Gli argomenti trattati dalla dispensa sono i seguenti:
- Annullabilità e Incapacità (C.Cass. n. 17583/07)
- Casi in cui si verifica la rilevabilità d'ufficio della nullità del contratto (C. Cass. n. 21632/06)
- Caparra Confirmatoria e Risoluzione del Contratto (C.Cass. n. 553/09)


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (a ciclo unico)
SSD:
Università: Pavia - Unipv
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di Diritto Privato I e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Pavia - Unipv o del prof Granelli Carlo.

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