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tanto più che, «qualora dovessero sussistere ragioni di urgenza tali da rendere indifferibile

l’adozione di provvedimenti di carattere economico, la pendenza del giudizio davanti al tribunale

per i minorenni non impedirebbe il ricorso agli strumenti cautelari».

Con la sentenza n. 166 del 1998 (id., Rep. 1998, voce Separazione di coniugi, n. 42), poi, la Corte

costituzionale ha dichiarato manifestamente infondata una questione di costituzionalità avente ad

oggetto il combinato disposto degli art. 151, 1° comma, e 155 c.c., nella parte in cui non disciplina

la crisi della convivenza di fatto con le stesse regole previste per la famiglia legittima, impedendo di

applicare il procedimento previsto dagli art. 706 ss. c.p.c. ai conviventi more uxorio con prole.

Premesso che «la convivenza more uxorio rappresenta l’espressione di una libera scelta di libertà

dalle regole che il legislatore ha sancito in dipendenza del matrimonio», sicché «l’estensione

automatica di queste regole alla famiglia di fatto potrebbe costituire una violazione dei principî di

libera determinazione delle parti», i giudici della Consulta hanno chiarito che «l’inapplicabilità

della disciplina della separazione dei coniugi alla cessazione delle convivenze di fatto, nel cui

ambito sia nata prole, non equivale tuttavia ad affermare che la tutela dei minori, nati da quelle

unioni, resti priva di disciplina, essendo invocabile l’intervento del giudice, che nella pronuncia dei

provvedimenti concernenti i figli è tenuto alla specifica valutazione dell’interesse di questi»,

sottolineando che «l’assenza di un procedimento specularmente corrispondente a quello di

separazione dei coniugi involge questioni di politica legislativa, ma certamente non determina la

violazione dei principî costituzionali» di cui agli art. 2, 3, 24 e 30 Cost.

3. - La l. n. 54 del 2006 contiene disposizioni sostanziali e processuali.

Le prime rinvengono nel novellato testo degli art. 155 ss. c.c., dedicati alla separazione dei coniugi,

una disciplina fondata sul principio della bigenitorialità, che trova attuazione, per un verso,

attraverso l’indicazione di una preferenza verso l’affidamento condiviso, e, per l’altro verso, in un

modello di esercizio della potestà, ancorato al principio di responsabilità genitoriale, il quale si

specifica mediante la previsione di una continuità di condivisione educativa. Nuove disposizioni

sono dettate con riguardo all’obbligo di mantenimento (con la possibilità per il giudice di stabilire,

ove necessario, un assegno di natura essenzialmente riequilibratrice, la cui entità deve essere

determinata alla luce di parametri predefiniti) e in relazione all’assegnazione della casa familiare,

nonché alle misure in favore dei figli maggiorenni.

Con le seconde il legislatore è intervenuto: modulando, sul piano istruttorio, con l’art. 155, 6°

comma, il potere del giudice di disporre accertamenti di polizia tributaria, e prevedendo, con l’art.

155 sexies, 1° comma, il potere del giudice di assumere, anche d’ufficio, mezzi di prova;

configurando la possibilità di rinviare, sentite le parti ed ottenuto il loro consenso, l’adozione dei

provvedimenti riguardo ai figli per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una

mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale

e materiale dei figli (art. 155 sexies, 2° comma); imponendo l’audizione del figlio minore

ultradodicenne o comunque capace di discernimento (art. 155 sexies, 1° comma); inserendo la

garanzia della reclamabilità in corte d’appello dell’ordinanza presidenziale (art. 708, 4° comma,

c.p.c.); facendosi carico del problema dell’attuazione coattiva dei provvedimenti di affidamento dei

minori a contenuto non patrimoniale (art. 709 ter c.p.c.).

Tra le norme finali, la novella ha inserito una disposizione che disvela l’obiettivo del legislatore di

rinvenire nella separazione dei coniugi il modello per regolamentare i rapporti di filiazione della

crisi della coppia genitoriale anche in caso di convivenza more uxorio. L’art. 4, 2° comma, l. n. 54

del 2006 prevede infatti l’applicazione delle «disposizioni della presente legge», oltre che «in caso

di scioglimento, di cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio», anche «ai

procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati».

4 prof. Giorgio Costantino

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4. - La l. n. 54 del 2006 non contiene alcuna abrogazione espressa né dell’art. 38, 1° comma, disp.

att. c.c., né del richiamo, in esso contemplato, ai provvedimenti di cui all’art. 317 bis c.c.

Occorre allora stabilire se l’attribuzione espressa, in forza del rinvio alla citata norma del codice

contenuta nelle disposizioni di attuazione, alla competenza per materia del giudice specializzato in

ordine ai procedimenti di affidamento dei figli naturali in caso di rottura della convivenza dei loro

genitori, sia venuta meno per incompatibilità con la nuova disciplina dell’affidamento condiviso.

Si tratta di un’indagine senz’altro consentita: sebbene infatti le norme sulla competenza siano di

stretta interpretazione, non può escludersi che una modifica della relativa disciplina, ancorché non

espressamente formulata dal legislatore, possa ricavarsi dall’interprete con gli ordinari strumenti

ermeneutici. In questo senso è, del resto, orientata, sia nel campo del processo civile che in quello

del processo penale, la giurisprudenza di questa corte, la quale ammette ipotesi di modifica tacita

della competenza. Lo stanno a dimostrare i casi, recenti, concernenti la competenza territoriale nelle

controversie avverso i provvedimenti di diniego di asilo politico, in cui la corte (28 aprile 2006, n.

10028, id., Mass., 1837) ha ritenuto che l’innovativa previsione di più tribunali territorialmente

competenti abbia implicitamente determinato l’abbandono del criterio generale del foro erariale che

avrebbe comportato la permanenza della competenza dei tribunali dei distretti, in relazione alle sedi

delle commissioni territoriali, essendo indicativa della volontà di radicare il contraddittorio —

sempre nei riguardi dell’amministrazione centrale dell’interno — in più tribunali, e segnatamente in

quelli nel cui circondario la commissione territorialmente competente ha adottato, sulla domanda

dello straniero, la contestata decisione; o quelli relativi al ritenuto sopravvenuto venir meno della

competenza del giudice di pace in ordine al reato di guida in stato di alterazione psico-fisica per uso

di sostanze stupefacenti (pur in assenza di un richiamo espresso, nell’art. 187 cod. strada, alla

disposizione, relativa alla competenza del tribunale, prevista per il reato di guida sotto l’influsso

dell’alcool) (così Cass. 28 marzo 2006, Bartolucci; cfr. Corte cost., ord. n. 47 del 2007).

Ciò posto, all’indicato quesito deve darsi risposta negativa.

4.1. - È da escludere che l’art. 4, 2° comma, l. n. 54 del 2006, con il prevedere l’applicazione, ai

procedimenti che riguardano i figli naturali, delle norme contenute in quella stessa legge, abbia

abrogato la parte dell’art. 317 bis c.c. in cui si stabilisce che il giudice, nell’esclusivo interesse del

figlio, può provvedere sull’affidamento in modo diverso rispetto ai criteri predeterminati dalla

stessa norma, facendo venir meno — con il sostituire i provvedimenti di cui all’art. 317 bis c.c. con

quelli adottabili ai sensi dell’art. 155 c.c. — il rinvio dell’art. 317 bis contenuto nel 1° comma

dell’art. 38 disp. att. c.c., così rendendosi applicabile anche a tali processi la competenza residuale

del tribunale ordinario, stabilita dal 2° comma del medesimo art. 38.

Come correttamente evidenziato dal Tribunale ordinario di Milano confliggente, l’art. 4, 2° comma,

l. n. 54 del 2006 ha il significato di estendere — all’evidente fine di assicurare alla filiazione

naturale forme di tutela identiche a quelle riconosciute alla filiazione legittima — i nuovi principî e

criteri sulla potestà genitoriale e sull’affidamento anche ai figli di genitori non coniugati, senza

incidere sui presupposti processuali dei relativi procedimenti, tra i quali la competenza.

L’art. 317 bis c.c. resta il referente normativo della potestà e dell’affidamento nella filiazione

naturale, anche in caso di cessazione della convivenza dei genitori naturali, e non viene meno, agli

effetti della competenza, il binomio costituito dagli art. 317 bis, 2° comma, c.c. e 38, 1° comma,

disp. att. c.c. Piuttosto, la disposizione del codice sull’esercizio della potestà della filiazione

naturale assume, per effetto della l. n. 54 del 2006, un nuovo volto, perché — come è stato

osservato in dottrina — si arricchisce dei contenuti oggetto di quella legge. Inserendosi nell’ambito

dell’art. 317 bis c.c., la novella del 2006 detta una compiuta disciplina dei provvedimenti che il

giudice specializzato ben poteva anche prima pronunciare nell’interesse del figlio, ma che in

precedenza trovavano una regolamentazione minimale, esclusivamente affidata alla discrezionalità

5 prof. Giorgio Costantino

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ed all’apprezzamento del giudice. Così, per un verso, la cessazione della convivenza tra i genitori

naturali non conduce più alla cessazione dell’esercizio della potestà, perché la potestà genitoriale è

ora esercitata da entrambi i genitori, salva la possibilità per il giudice di attribuire a ciascun genitore

il potere di assumere singolarmente decisioni sulle questioni di ordinaria amministrazione; per

l’altro verso, le regole sull’affidamento condiviso guidano la discrezionalità del giudice

specializzato nel valutare l’«esclusivo interesse del figlio» allorché sia cessata la convivenza della

coppia genitoriale, indicandogli di prendere in considerazione prioritariamente, affinché il figlio

naturale possa continuare a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei

genitori, lo strumento che meglio assicura la condivisione delle responsabilità nella cura, nella

crescita, nell’educazione e nell’istruzione del minore.

Questa interpretazione trova sostegno nella lettera dell’art. 4, 2° comma, l. n. 54 del 2006: la quale,

prevedendo l’applicazione delle nuove disposizioni anche «ai procedimenti relativi ai figli di

genitori non coniugati», esprime chiaramente l’intenzione del legislatore di riferirsi ai procedimenti

già esistenti aventi ad oggetto l’affidamento e l’esercizio della potestà sui figli naturali e, quindi, ai

procedimenti di cui all’art. 317 bis c.c., rientranti nella competenza del tribunale per i minorenni.

Tali procedimenti vengono richiamati per trapiantare in essi i nuovi principî e le nuove regole

sull’affidamento condiviso, non già per modificarne i presupposti processuali.

Il novellato art. 155 c.c. non si è totalmente sovrapposto all’art. 317 bis c.c., là dove questo prevede

l’intervento del giudice (anche) nella crisi della famiglia di fatto, perché diversi sono i presupposti

dell’intervento del giudice in ordine all’emanazione dei provvedimenti riguardo all’affidamento e al

mantenimento dei figli, a seconda che si tratti di crisi dell’unione di fatto e di crisi della famiglia

fondata sul matrimonio.

Nella separazione dei coniugi l’intervento del giudice è immancabile. La coppia non si scioglie,

legittimamente, che a seguito di una pronuncia giudiziaria. Ugualmente, l’affidamento dei figli

legittimi ed il loro mantenimento è deciso dal giudice. Anche in caso di separazione consensuale, il

codice garantisce sempre un vaglio giurisdizionale volto a verificare che l’accordo dei coniugi

relativamente all’affidamento e al mantenimento dei figli non sia in contrasto con l’interesse di

questi.

Viceversa, nella crisi della coppia di genitori naturali «non sussiste questa inevitabile necessità di

un intervento giudiziario»: non solo lo scioglimento della famiglia di fatto «avviene senza alcun

intervento del giudice, essendo sufficiente, com’è logico, che i due si lascino», ma anche con

riguardo all’affidamento e al mantenimento dei figli l’intervento del giudice è previsto come

indispensabile soltanto nel caso in cui i genitori naturali, nella loro autonomia, non abbiano

raggiunto tra loro un accordo (Cass. 20 aprile 1991, n. 4273, cit.), salva che in ogni caso la

possibilità per i genitori non coniugati di rivolgersi congiuntamente al tribunale per i minorenni per

la verifica della non contrarietà all’interesse dei figli di quanto tra loro concordato.

Tale diversità di presupposti non è incisa dalla novella.

Non può parlarsi, pertanto, di parziale abrogazione per incompatibilità dell’art. 317 bis c.c. (che

avrebbe l’effetto di determinare, per trascinamento, la caduta del richiamo, agli effetti della

competenza, contenuto nel 1° comma dell’art. 38 disp. att. c.c. e la riespansione della regola di

chiusura dettata dal 2° comma del medesimo art. 38), ma, al contrario, di riempimento del

contenuto precettivo di tale disposizione.

4.2. - Né può essere seguìta la tesi, fatta propria dal Tribunale per i minorenni di Milano, secondo

cui la competenza del tribunale ordinario sarebbe imposta dall’applicazione, anche ai procedimenti

relativi ai figli naturali, delle norme processuali contenute nella l. n. 54 del 2006, alcune delle quali

(si pensi al nuovo art. 708, 4° comma, c.p.c., che prevede la reclamabilità dell’ordinanza

presidenziale), innestandosi nella disciplina prevista per il processo di separazione giudiziale,

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presuppongono, per la loro applicabilità, che il processo si svolga, dinanzi al tribunale ordinario,

nelle forme di cui agli art. 706 ss. c.p.c., anziché in quelle camerali, tipiche dei processi minorili ai

sensi del 3° comma del più volte citato art. 38 disp. att. c.c.

Tale tesi, nel postulare una ricaduta sulla competenza per effetto delle norme sul rito, muove da un

non condivisibile presupposto ermeneutico, il quale è alla base della ritenuta attrazione della

competenza al tribunale ordinario: che cioè il legislatore, nel dettare le norme in materia di

separazione dei genitori e di affidamento condiviso dei figli, abbia inteso disciplinare anche

l’emanazione dei provvedimenti da pronunciarsi nei confronti dei figli naturali con il rito tipico del

procedimento di separazione, estendendo ai procedimenti che li riguardano le norme concernenti la

crisi della coppia coniugale e la sua gestione giudiziale.

Non v’è dubbio che alcune tra le norme processuali contenute nella l. n. 54 del 2006 siano

applicabili anche ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati. Sono applicabili — e

compatibili con la specialità del rito che governa il procedimento che si svolge dinanzi al tribunale

per i minorenni — le norme: sui poteri istruttori del giudice, ivi compreso — per ciò che si dirà

infra — quello di disporre, ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non

risultino sufficientemente documentate, un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni

oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti diversi; sui poteri di ascolto del minore; sui

poteri del giudice del procedimento in corso, ai sensi dell’art. 709 ter c.p.c., in caso di gravi

inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore o ostacolino il corretto

svolgimento delle modalità di affidamento, di ammonire il genitore inadempiente, di infliggere una

sanzione a suo carico, di disporre il risarcimento del danno in favore del genitore danneggiato dal

comportamento dell’altro e di disporre analogo risarcimento in favore dello stesso minore.

Ma non sono applicabili le disposizioni del nuovo art. 708, 4° comma, c.p.c., introdotte dall’art. 2,

1° comma, l. n. 54 del 2006, sulla reclamabilità dell’ordinanza presidenziale, le quali

presuppongono che un’ordinanza presidenziale vi sia stata e che quindi il processo si sia svolto

nelle forme di cui agli art. 706 ss. c.p.c. Come è stato osservato in dottrina, la l. n. 54 del 2006 è

infatti priva di una valenza unificante sulla scansione dei procedimenti relativi alla coppia in crisi, e,

nel richiamare, all’art. 4, 2° comma, i procedimenti relativi ai figli dei genitori non coniugati, ha

inteso far salve anche le regole processuali che li governano, e i diversi presupposti applicativi

dell’intervento del giudice, senza creare un modello processuale unico per i giudizi relativi

all’affidamento.

Ciò si giustifica considerando — come già rilevato retro — i differenti ambiti dell’uno e dell’altro

procedimento, quello di separazione tra coniugi e quello rivolto alla tutela del figlio nella

cessazione della convivenza di fatto dei loro genitori: perché mentre in presenza di persone unite in

matrimonio l’intervento del giudice, con la separazione, è previsto dal legislatore per dare rilevanza

alla crisi della coppia, non potendosi altrimenti allentare il legame giuridico che li unisce, e per

disciplinare, in quella stessa sede, i rapporti tra i genitori e figli, la convivenza more uxorio può

interrompersi immediatamente sulla base della semplice decisione unilaterale di ciascuno dei

conviventi, sicché tale rapporto può venir meno senza che il giudice intervenga in alcun modo,

salvo, appunto, che per eventuali questioni relative ai figli naturali riconosciuti (Corte cost. n. 451

del 1997, cit.).

Del resto, diversamente opinando, ove si ritenesse applicabile il rito speciale ex art. 706 ss. c.p.c. ai

procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati, dovrebbe parimenti considerarsi applicabile

il rito della separazione anche ai giudizi di nullità del matrimonio — pure richiamati dal 2° comma

del citato art. 4 —, i quali invece, secondo l’interpretazione corrente, sono soggetti al rito ordinario

di cognizione civile. 7 prof. Giorgio Costantino

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4.3. - La dottrina più avvertita da tempo segnala l’opportunità, de iure condendo, di una

unificazione delle competenze in relazione alle vicende che riguardano l’affidamento e il

mantenimento del figlio, a prescindere dalla condizione giuridica dei genitori tra loro: non solo

nell’interesse di una razionalizzazione del sistema e di una giustizia più accessibile, ma anche ad

evitare che la diversità di competenza, e delle connesse scansioni procedimentali, finisca con il

rendere l’una forma di filiazione meno presidiata, sotto il profilo processuale, rispetto all’altra.

La l. n. 54 del 2006 — che pure significativamente estende i nuovi principî ai figli di genitori non

coniugati, rendendo più precisa la normativa di settore anche al fine di rendere più sollecita la

risposta giudiziaria in controversie così delicate (v. la relazione in aula del deputato Maurizio Paniz

nella seduta del 20 marzo 2005) — non perviene all’unificazione delle competenze all’interno dei

conflitti familiari: unificazione che, involgendo profili di politica legislativa, non si presta a formare

oggetto di un dubbio di legittimità costituzionale (cfr. Corte cost. n. 166 del 1998, cit., punto n. 5

del ‘considerato in diritto’).

Il collegio si limita a registrare che il tema è affiorato nel dibattito parlamentare che ha

accompagnato l’approvazione della legge sull’affidamento condiviso. Si è segnalato (nell’intervento

in aula della deputata Carolina Lussana nella seduta del 10 marzo 2005) che «esiste un’ingiusta

discriminazione tra figli nati dal matrimonio, sottoposti alla giurisdizione del giudice ordinario che

nella maggior parte dei casi non è un giudice specializzato, e figli nati fuori dal matrimonio, di cui

si occupa il tribunale per i minorenni», sottolineandosi la necessità di porre fine, attraverso

«apposite proposte emendative», «a questa discriminazione», attraverso la creazione di «un giudice

unico per la famiglia e per i minori». Sennonché, l’emendamento a tal fine proposto (il n. 2.0350),

volto a modificare l’art. 38 disp. att. c.c. nel senso di attribuire la competenza al tribunale ordinario

anche in ordine all’affidamento dei figli nati fuori del matrimonio, è stato ritirato dalla deputata

presentatrice Carolina Lussana, su invito formulato dal deputato relatore Maurizio Paniz e su parere

conforme del governo, nella seduta del 7 luglio 2005 (atti camera - XIV legislatura - discussioni - n.

652).

5. - Una volta assodato che, per i procedimenti riguardanti l’affidamento del figlio naturale, è

rimasta ferma la competenza del tribunale per i minorenni in forza dell’immutato rinvio all’art. 317

bis c.c. contenuto nell’art. 38 disp. att. c.c., si tratta di stabilire se la l. n. 54 del 2006 abbia o meno

comportato un’innovazione rispetto alla precedente regola di riparto che, come si è visto retro,

attribuiva la cognizione delle controversie concernenti il contributo al mantenimento del figlio

naturale al tribunale ordinario, anche in caso — come nella specie — di contestualità della domanda

di natura patrimoniale con quella relativa all’affidamento.

Il collegio ritiene che tale innovazione vi sia stata, e che, per effetto di essa, il tribunale per i

minorenni, competente in ordine all’affidamento dei figli naturali, lo sia anche — contestualmente

— a provvedere sul contributo al mantenimento di essi.

5.1. - Ai sensi del novellato art. 155, 2° comma, c.c., il giudice, quando provvede sull’affidamento

dei figli minori, determina «altresì» la misura e il modo con cui ciascun genitore deve contribuire al

mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli. In particolare, il 4° comma della

medesima disposizione prevede che il giudice investito del procedimento stabilisce, ove necessario,

la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità, da

determinare considerando le attuali esigenze del figlio, il tenore di vita goduto dal figlio in costanza

di convivenza con entrambi i genitori, i tempi di permanenza presso ciascun genitore, le risorse

economiche di entrambi i genitori e la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da

ciascun genitore.

La contestualità tra i provvedimenti sull’affidamento e quelli economici e l’intreccio delle relative

statuizioni non costituiscono certo una novità allorché si tratta di assumere i provvedimenti

8 prof. Giorgio Costantino

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AUTORE

Atreyu

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DESCRIZIONE DISPENSA

La dispensa fa riferimento alle lezioni di Diritto Processuale Civile I, tenute dal Prof. Giorgio Costantino nell'anno accademico 2011.
Il documento riporta il testo dell'ordinanza n. 8362 emessa dalla Corte di Cassazione nel 2007. La competenza per tutte le questioni relative ai figli naturali appartiene al Tribunale dei Minorenni.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Processuale Civile I e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Costantino Giorgio.

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