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mio parere, piuttosto che contrastare, rafforza l’idea qui sostenuta, visto che essa, previsione

eccezionale, non fa emergere l’idea che sia configurabile un diritto alla misura coercitiva, quanto

piuttosto l’idea che la concessione di una misura esecutiva possa essere prevista nell’ambito di un

particolare procedimento qual è quello camerale. Insomma, dal sistema non traiamo alcun indizio

per poter affermare la sussistenza di un diritto alla misura coercitiva, come tale oggetto normale di

un processo dichiarativo che sfoci in un normale accertamento con forza di giudicato.

4. - La misura coercitiva non è concedibile d’ufficio, ma su istanza di parte.

Coloro che vedono qui l’affermazione di un vero e proprio diritto, possibile oggetto di un

autonomo processo dichiarativo, equiparano detta istanza a qualsiasi domanda, che, come, tale deve

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essere proposta nel limite temporale previsto per proporre domande in giudizio . Per cui l’attore

dovrebbe attivarsi nell’atto di citazione o al più nell’udienza di cui all’art. 183 c.p.c., in via di

e il convenuto nella comparsa di risposta tempestivamente depositata.

reconventio reconventionis,

Ma, come ho già detto, a me non sembra che le cose stiano in questo modo. La richiesta di

una misura coercitiva non può rappresentare il “merito” di un processo, ma solo un accessorio: la

richiesta di una misura di attuazione del provvedimento di condanna che si richiede nel merito.

Insomma qui siamo in presenza di una misura che riguarda l’effettività della tutela che si chiede in

merito. Ed allora a me non sembra che, salvo la necessità di rispettare il principio del

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contradditorio, vi siano preclusioni per l’istanza in oggetto . Ed, anzi, sono convinto del fatto che

essa possa essere presentata anche per la prima volta in appello, quando l’interessato, che aveva

fatto affidamento sullo spontaneo adeguamento del suo avversario, vede che le sue speranze erano

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mal riposte .

16 La “riforma” del processo civile: la dialettica tra il giudice e le parti (e i loro difensori) nel nuovo processo di

PAGNI,

primo grado, Corr. Giur., Le novità della riforma in

in 2009, p. 1309 ss., spec. p. 1318; ZUCCONI GALLI FONSECA,

materia di esecuzione forzata, www.judicium.it, Una misura coercitiva generale per l’esecuzione degli

in p. 7; AMADEI,

obblighi infungibili, www.judicium.it, Prime note sul sistema delle misure

in p. 10. Posizione intermedia in MERLIN,

coercitive pecuniarie per l’attuazione degli obblighi infungibili nella L. 69/2009, Riv. dir. Proc.,

in 2009, p. 1546 ss.,

spec. p. 1549, la quale, pur negando di essere di fronte ad una vera e propria domanda, afferma tuttavia che l’istanza

in parola è al più assimilabile ad una modifica della domanda di base, ammissibile nei limiti temporali di cui all’art.

183, comma 5° e comma 6°, n. 1, c.p.c.

17 op. cit.,

Nello stesso senso CHIZZINI, p. 178.

18 op. cit.,

In senso opposto CHIZZINI, p. 178, il quale ritiene che l’istanza possa essere fatta solo in primo grado.

Francamente a me pare che delle due l’una: o si ritiene che qui siamo in presenza di una vera e propria domanda, ed

allora essa è proponibile solo in primo grado nei termini di preclusione delle domande, oppure si ritiene che qui non vi

sia la proposizione di una vera e propria domanda, ed allora non valgono quei termini preclusivi né in primo grado né

in fase d’impugnazione. www.judicium.it

A fronte dell’istanza il giudice deve fare una serie di valutazioni, per le quali egli gode di un

ampio margine di valutazione (direi quasi arbitrio). Innanzitutto il giudice deve valutare la

concedibilità della misura, escludendola quando si tratta di rapporti di lavoro, ovvero di

obbligazioni fungibili o anche quando, pur trattandosi di obbligazioni infungibili, egli ritiene che

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sarebbe manifestamente iniquo concederla (sic!) . Quindi, data risposta affermativa al primo

quesito, il giudice deve quantificare la misura.

Sulle modalità della quantificazione l’art. 614-bis c.p.c. dice che il giudice fissa “la somma di

denaro dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo

nell’esecuzione del provvedimento”. Qui è evidente il richiamo sia ad obbligazioni di fare

infungibile sia ad obbligazioni di non fare. Nel primo caso la sanzione è collegata ad ogni frazione

di tempo in cui si verifica il ritardo nell’inadempimento. Così, ad esempio, condannato un famoso

sarto a confezionare un vestito, si prevede la misura coercitiva di una certa somma di denaro da

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pagare per ogni frazione di tempo (settimana o mese) di ritardo . Nel secondo caso la sanzione è

collegata ad ogni episodio di violazione dell’obbligo di astensione. Così ad esempio condannato il

vicino a non suonare dalle ore 23 alle ore 8, si prevede il pagamento di una somma di denaro per

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ogni violazione di detto ordine .

Sulla determinazione dell’ammontare l’art. 614-bis c.p.c. dice che il giudice deve tenere conto

“del valore della controversia, della natura della prestazione, del danno quantificato o prevedibile e

di ogni altra circostanza utile”. Francamente a me sembra del tutto inutile cercare di dare un

indirizzo interpretativo ad una disposizione così generica, oltretutto mancante anche di una cornice

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edittale , che praticamente si rimette all’arbitrio del giudice. Si nota solo che qualche ambiguità

emerge quando la norma si riferisce al danno quantificato o prevedibile, visto che la misura

coercitiva non ha una funzione risarcitoria, ma solo compulsoria, mirando essa a coartare

l’adempimento.

19 op. cit.,

CHIZZINI, p. 169 ss., nel lodevole tentativo di fornire una linea razionale alla quale il giudice dovrebbe

adeguarsi nel valutare questa ipotetica manifesta iniquità, afferma che questa è immaginabile quando a fronte di un

interesse meramente patrimoniale del creditore si pone una prestazione di natura strettamente personale. Pur

apprezzando il tentativo, che certo va nella direzione giusta, resta pur sempre al giudice uno spazio direi di arbitrio,

piuttosto che di discrezionalità.

20 op. cit.,

Esempio tratto da LUISO, p. 237.

21 op. cit.,

Ancora esempio ripreso da LUISO, p. 237.

22 op. cit.,

Sembra giustificare la mancanza di una cornice edittale CHIZZINI, p. 176, col dire che il legislatore prevede

una simile cornice quando è tipizzata la situazione sostanziale a tutela della quale si interviene. Ma francamente

l’attribuzione al giudice di un potere così ampio a me non pare ragionevole, sia pure a fronte di una disposizione

applicabile in modo atipico, ossia ad una serie di situazioni sostanziali non (pre)individuate se non in modo generico,

ossia per la loro appartenenza alla categoria delle obbligazioni infungibili. www.judicium.it

Eppure quel riferimento un qualche valore lo deve avere. In particolare, posto che, non

essendo previsto diversamente, sembra proprio che il destinatario del pagamento della misura sia il

creditore e non lo Stato, a me sembra che in qualche misura il legislatore si sia voluto far carico

della preoccupazione di evitare che attraverso la misura coercitiva i creditori possano godere di un

ingiustificato arricchimento, incamerando una somma assai superiore al danno che patiscono. Ciò

dovrebbe o far ritenere che oltre un certo limite la somma non possa essere incamerata dal creditore

o che il giudice debba considerare questo aspetto nella fissazione della misura. In mancanza di

precise disposizioni, a me sembra che ad oggi sia percorribile solo la seconda strada.

Piuttosto, non vi è dubbio che la concessione o il rifiuto della misura coercitiva sia sindacabile

in sede d’impugnazione. Se siamo di fronte ad un provvedimento cautelare, l’accessoria previsione

di cui all’art. 614-bis c.p.c. è sindacabile in sede di reclamo. Se siamo di fronte ad un’ordinanza ai

sensi dell’art. 702-ter c.p.c. o ad una sentenza, essa sarà sindacabile prima in appello e poi nel

giudizio di cassazione, che, trattandosi di una misura esecutiva in senso lato, insomma di una

statuizione processuale, è giudice anche del fatto.

In tutti questi gradi il provvedimento sulla misura coercitiva è sindacabile pienamente. Sia,

quindi, rispetto alla sua ammissibilità sia rispetto alla quantificazione compiuta. Insomma, in sede

d’impugnazione può emergere che non era concedibile la misura concessa o, al contrario, che essa

era concedibile. Ovvero può emergere che, concessa correttamente la misura, c’è un errore nella sua

determinazione in concreto.

Piuttosto, essendo la misura coercitiva un accessorio della condanna nel merito, è ben

possibile che in fase d’impugnazione sia ribaltata la vittoria precedente. Si faccia il caso che nel

giudizio di primo grado l’attore vinca, ottenendo la pronuncia di una sentenza di condanna

rafforzata con la misura coercitiva. Il convenuto, restando inadempiente, paga la somma

determinata ai sensi dell’art. 614-bis c.p.c., ma allo stesso tempo propone appello e in questa sede

vince. È evidente come in tal caso al convenuto debbano essere restituite le somme “ingiustamente”

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pagate . Invero la sua inottemperanza all’ordine del giudice si è rivelata “giusta” ed allora egli deve

essere rimesso nella situazione precedente.

Detto in altri termini, la misura coercitiva, pur accessoria ad un provvedimento di condanna,

assiste tuttavia l’attuazione del diritto sostanziale riconosciuto esistente e non del provvedimento,

23 Ed anzi, anche se non sono stati spesi motivi specifici avverso la pronuncia contenuta nel capo accessorio, questo

cade comunque, ai sensi dell’art. 336, comma 1°, c.p.c., ove cada il capo principale in ordine all’obbligazione: così

op. cit.,

giustamente CHIZZINI, p. 179. www.judicium.it

per cui, se risulta poi che quel diritto sostanziale è stato erroneamente accertato come esistente, la

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misura coercitiva cade ad ogni effetto .

5. - Si pongono, infine, due problemi, entrambi attinenti al rapporto tra il giudice della

cognizione ed il giudice dell’esecuzione forzata.

Innanzitutto, occupandoci dell’attuazione forzata della misura coercitiva, si rileva come essa

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si presenti come una condanna condizionale : la legge consente all’interessato di precostituirsi un

titolo esecutivo, prima che si sia verificato l’inadempimento, per l’eventualità che si verifichi detto

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inadempimento. A differenza di altri ordinamenti , il creditore può agire in via esecutiva senza che

si accerti preliminarmente che l’inadempimento si sia verificato, sulla base della sua sola

affermazione, evidentemente effettuata nell’atto di precetto, in cui si dovrà anche quantificare

l’importo in base a ciò che ha stabilito il giudice della cognizione.

L’obbligato può reagire proponendo opposizione all’esecuzione ai sensi dell’art. 615 c.p.c.

Ovviamente in questa sede egli non può contestare la concedibilità della misura o il suo ammontare

così come era stato fissato dal giudice della cognizione, tutte critiche da fare in sede

d’impugnazione del provvedimento di condanna. Piuttosto, con l’opposizione all’esecuzione

l’obbligato può contestare:

1) che si sia avverata la condizione dell’operatività in concreto della misura, ossia

l’inadempimento,

2) che la quantificazione effettuata dal creditore nell’atto di precetto sia corretta in

applicazione del criterio di liquidazione assunto dal giudice della cognizione.

Ma a chi spetta l’onere della prova in sede di opposizione all’esecuzione?

24 op. cit.,

Analogamente CHIZZINI, p. 152, il quale dice: “Quindi, può dirsi, che la misura coercitiva non sanziona il

mancato rispetto dell’ordine giudiziale in sé inteso, l’atto d’intollerabile insubordinazione, l’Ungehorsam di antica

memoria, ma sanziona sempre, in via compulsiva, il mancato e volontario adempimento alla obbligazione principale”.

25 op. cit.,

In tale senso CHIZZINI, p. 163, il quale precisa che l’ipotesi si differenzia dalla condanna in futuro che si

caratterizza per precostituire un titolo esecutivo che svolgerà i suoi effetti da un dato termine, posto che vengono in

gioco diritti sottoposti ad un termine iniziale.

26 In Francia il giudice dell’esecuzione liquida l’astreinte dopo che si è verificato l’inadempimento, tenendo anche

conto della colpa dell’obbligato in considerazione delle difficoltà eventualmente incontrate nel dare esecuzione

all’ordine di prestazione. Insomma, nel sistema francese l’astreinte concessa dal giudice della cognizione non consente

immediatamente l’esecuzione, dovendo poi il giudice dell’esecuzione accertare l’inadempimento e il motivo

dell’inadempimento, elemento questo che guida la sua valutazione rivolta alla determinazione dell’ammontare.


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AUTORE

Atreyu

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+1 anno fa


DESCRIZIONE DISPENSA

La dispensa di riferisce alle lezioni di Diritto Processuale Civile II, tenute dal Prof. Antonio Carratta nell'anno accademico 2011.
Il documento riporta un articolo del Dott. Mauro Bove che analizza la misura coercitiva dell'art. 614 bis relativamente a campo di applicazione, accessorietà al provvedimento di condanna, impugnazione, rapporti tra giudizio di cognizione e di esecuzione.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Processuale Civile II e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Carratta Antonio.

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