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Il diritto pubblico e amministrativo, come si è visto, ha storicamente giocato un ruolo di

primo piano per quel che riguarda i rapporti fra dimensione giuridica ed economica.

Il tema della regolazione pubblica delle imprese e dei mercati e il tema della concorrenza

hanno avuto un rilievo primario a partire dall’ultimo Ottocento e lo hanno conservato fino ad oggi.

Negli anni più recenti, si sono aggiunti altri temi pubblicistici importanti, quali i contratti delle

amministrazioni, i beni pubblici, la disciplina dell’ambiente, la responsabilità amministrativa, che in

questo Convegno sono oggetto di relazioni specifiche, alle quali si fa rinvio.

Ci si soffermerà in questo scritto sulla regolazione pubblica delle imprese e dei mercati e

sulla disciplina della concorrenza. Con una necessaria precisazione. La “regolazione” economica,

per come viene correntemente considerata da economisti, giuristi, sociologi e politologi, ma anche

dalle istituzioni nazionali e sopranazionali che se ne occupano, viene a ricomprendere tutte le forme

e le misure di disciplina pubblica dell’economia. Significative sono le sue definizioni, in letteratura

e nella prassi. Gli studiosi di law and economics intendono per regulation “the employment of legal

instruments for the implementation of social-economic policy objectives”; la economic regulation,

in particolare, consta della structural regulation e della conduct regulation, che servono,

12

rispettivamente, a regolare la market structure e il behavior in the market : un universo molto

esteso. Secondo l’Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico (“OCSE”)

“regulation refers to the diverse set of instruments by which governments set requirements on

enterprises and citizens”; in particolare, “economic regulations intervene directly in market

13

decisions such as pricing, competition, market entry or exit” : si indicano esemplificazioni, ma il

concetto resta amplissimo.

Da questo punto di vista, la disciplina della concorrenza rientra nella regolazione economica

intesa in senso lato. Come si vedrà, però, la disciplina della concorrenza ha assunto una sua spiccata

peculiarità, che rende necessaria una distinzione concettuale fra regolazione e concorrenza, e una

loro trattazione separata.

2.1. La “regolazione” delle imprese e dei mercati.

È stato questo - lo si è visto - il filone “originario” della law and economics, a prescindere

dalla sua qualificazione come “movimento” o come altro.

Le prime leggi statunitensi, sulle ferrovie e sulle franchises municipali, e i primi

orientamenti giurisprudenziali e dottrinali erano basati sul presupposto che la public regulation

12 Si veda J. D H , General Theories of Regulation, in Encyclopedia of Law and Economics, Ghent, 1999-2002.

ER ERTOG

13 La definizione dell’OCSE si è ormai stabilizzata nei Reports che l’Organizzazione dedica alla regulatory reform. 7

rispondesse ad una finalità d’interesse pubblico. I mercati, lasciati a se stessi, presentavano

disfunzioni, che la regolazione pubblica era chiamata a rimuovere. Così, era necessario controllare

le tariffe ferroviarie, troppo diseguali nei vari Stati della Federazione; e occorreva ridurre il potere

dei monopolisti locali di servizi.

Non si formarono subito vere e proprie teorie della regolazione pubblica. Negli Stati Uniti si

parlava di economic regulation, in Europa genericamente di disciplina dell’economia. Il comune

sentire era che vi fosse un public interest da soddisfare. Come progressivamente si sarebbe chiarito

nel dibattito nordamericano, si trattava di risolvere, con la public regulation, una market failure. La

giustificazione del public interest è rimasta ferma, in America e in Europa, almeno fino agli anni

Trenta/Quaranta del Novecento.

Il perseguimento dell’interesse pubblico è affidato alle mani sicure delle agenzie

amministrative, inserite nell’esecutivo o indipendenti da esso, e alla loro expertise. Non si discute,

all’inizio, delle possibili disfunzioni della public regulation. I giudici statunitensi controllano

l’operato delle agenzie amministrative, ma finisce per prevalere la deferenza verso la loro

14

expertise . Osservazioni in parte analoghe possono valere per gli ordinamenti europei, con la

differenza di un più compiuto sindacato giurisdizionale sull’amministrazione regolatrice. In Francia,

ad esempio, il détournement de pouvoir ebbe fin dalle origini impatti anche in materie economiche:

il giudice amministrativo annullava provvedimenti dell’amministrazione pubblica che utilizzavano

poteri di polizia a fini economici, come avvenne in un noto caso di chiusura di uno stabilimento

industriale non già per il legittimo fine del controllo sull’igiene, ma per lo scopo illegittimo di

15

preferire la gestione pubblica dell’impresa a quella privata .

La giustificazione fondata sul - più o meno indiscusso - public interest comincia a vacillare

alla fine degli anni Trenta del Novecento, per cadere poi all’indomani della seconda guerra

mondiale. Ciò avviene, più in generale, per molte delle attività svolte da pubblici poteri e accade, in

particolare, per la disciplina pubblica dell’economia. La crisi del public interest come fondamento

dell’intervento pubblico si collega all’avvento delle ricostruzioni politologiche e giuridiche basate

sul pluralismo. Nell’arco degli anni Trenta, negli Stati Uniti d’America Herring sottolinea che il

public interest è fatto di insiemi eterogenei di interessi anche privati. In Italia, Massimo Severo

Giannini qualifica il potere discrezionale delle amministrazioni pubbliche come ponderazione di

14 Si veda S. G. B , R. B. S , C. R. S & A. V , Administrative Law and Regulatory Policy,

REYER TEWART UNSTEIN ERMEULE

cit., pag. 16 ss.

15 Conseil d’Etat, 26 novembre 1875, Pariset, Rec. 934, in M. Long et al., Les grands arrêts de la jurisprudence

administrative, Paris, 1990, pag. 38. 8

interessi pubblici, collettivi e privati. In Gran Bretagna, Harold Laski apre la via a valutazioni

16

complesse delle politiche pubbliche .

Per quel che più specificamente riguarda la regolazione pubblica delle imprese e dei mercati,

un determinante saggio di Marver Bernstein, a metà degli anni Cinquanta, sottolinea che in alcuni

17

periodi e in taluni settori il regolatore pubblico era stato catturato dalle imprese private regolate .

Le agenzie amministrative di regolazione, in altri termini, nel perseguire il public interest sono in

realtà molto influenzate dalla forza degli interessi privati fatti valere dalle imprese sottoposte a

regolazione e a vigilanza. Ne consegue che i giudici, nel sindacare la legittimità delle decisioni

pubbliche di regolazione, sono chiamati ad una valutazione ben più complessa rispetto al passato:

non vale più la deferenza verso l’expertise e occorre tener conto di tutti gli interessi che hanno

influito sulla decisione regolatoria. Si amplia, per estensione e per intensità, il controllo

giurisdizionale del giudice americano. Analoga vicenda si verifica per il già più consistente

sindacato del giudice in Europa continentale.

Si giunge per questa via ad una svolta importante nel dibattito americano di law and

economics. All’aprirsi degli anni Settanta, quando ancora dominavano le teorie - progressivamente

consolidatesi - della regolazione basata sul public interest, dalla Scuola di Chicago nasce una nuova

teoria generale della regolazione fondata, al contrario, sul private interest. Dalla ricostruzione

storica degli episodi di “cattura” del regolatore pubblico, condotta da Bernstein, si passa alla “teoria

della cattura”. La cattura del pubblico da parte del privato diviene la fisiologia della regolazione

nella nuova costruzione teorica proposta da Joseph Stigler, il quale scrive: «as a rule, regulation is

18

acquired by the industry and is designed and operated primarily for its benefit» .

Si assiste, così, ad una lettura semplificante e “privatistica” del pluralismo. Fra i tanti

interessi che il regolatore deve considerare, pesano precipuamente quelli fatti valere dalle imprese

regolate. L’immagine stigleriana della “acquired” regulation è eloquente. Il decisore pubblico,

essendo massimizzatore dei propri interessi politici o burocratici, antepone a tutte le altre le istanze

fatte valere dai gruppi industriali più forti sottoposti alla sua regolazione, i quali possono assicurare

ritorni determinanti in termini di voti e di supporto finanziario a campagne elettorali. La “forzatura

privatistica” del pluralismo assurge a teoria della regolazione in America. L’Europa segue solo in

minima parte.

16 Si vedano: E. P H , Public Administration and the Public Interest, New York, 1936; M. S. G ,

ENDLETON ERRING IANNINI

Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Milano, 1939; H. J. L , Introduction to Politics, London,

ASKI

1931.

17 M.H. Bernstein, Regulating Business by Independent Commission, Princeton, 1955.

18 G.J. S , The Theory of Economic Regulation, 2 Bell Journal of Economic and Management Science 3 (1971),

TIGLER

pag. 3. 9

È chiaro che la Scuola di Chicago, con Stigler, guarda assai criticamente alla regolazione

pubblica. Ne mette in dubbio la stessa finalità, che era stata un po’ troppo idealisticamente

identificata con il public interest dalle teorie precedenti. Evidenzia una sistematica regulatory

failure, che è più dannosa di eventuali market failures. Dalla medesima Scuola vengono però

correzioni e critiche a Stigler. Posner, Becker e Peltzman sembrano aprire gradualmente varchi ad

una visione più pluralistica della regolazione.

Resta fermo che non si può più confidare in una regolazione che sia capace di rimuovere le

market failures grazie all’expertise di agenzie amministrative che agiscono nel public interest.

L’expertise non elimina il rischio di regulatory failures e gli interessi privati delle imprese regolate

pesano. Ma non sono gli unici interessi che influiscono sulle decisioni dei regolatori. Scrive Sam

Peltzman: «Compact, well-organized groups will tend to benefit more from regulation than broad,

diffuse groups. This probably creates a bias in favour of producer groups, because they are usually

well organized relative to all consumers. But the dominant coalition usually also includes subsets of

19

consumers» . In definitiva, si sviluppa l’idea di un complesso di interessi pubblici e privati che il

regolatore è chiamato a valutare e che hanno possibile impatto sulle sue decisioni.

Di fronte a tale complessità la più recente law and economics di Chicago sembra avere una

battuta d’arresto. L’idea razionale dell’homo oeconomicus non fornisce strumenti adeguati a

sciogliere i nodi intricati del pluralismo. Lo stesso Peltzman, a quasi venti anni dal contributo di

Stigler, scrive che la teoria economica ha tentato di fornire le basi per comprendere il

comportamento delle agenzie di regolazione, le loro finalità e le forze esterne che incidono su di

esse, ma riconosce che la strada da percorrere è ancora lunga: «Twenty years ago economic theory

faced the challenge of providing a basis for understanding the behavior of regulatory agencies. The

ET [economic theory of regulation] was a modest step toward meeting the challenge. I have argued

here that it also gives some insight into the forces that strain the institutional underpinnings of

regulation. But so far a full analysis of the scope and form of these institutions remains

20

unwritten» .

La letteratura sociologica e politologica è riuscita a dare risposte più complete, rispetto alla

Scuola di Chicago, sia sul funzionamento delle agenzie preposte alla regolazione e sui loro rapporti

con la politica - problema non compiutamente affrontato da Stigler e dai suoi seguaci -, sia sul peso

21

dei confliggenti interessi che il regolatore trova dinanzi a sé .

19 Così S. P , The Economic Theory of Regulation After a Decade of Deregulation, Brokings Papers:

ELTZMAN

Microeconomics 1989, pag. 13.

20 Op. ult. cit., pag. 41.

21 Si veda, fra l’altro, J. Q. W , The Politics of Regulation, nel volume a sua cura, dallo stesso titolo, New York,

ILSON

1980. 10

Siamo agli anni Ottanta del Novecento. Cosa ne è stato in seguito della regolazione

economica, delle sue teorie e dell’esperienza concreta che si è formata in materia?

Nonostante le de-regolazioni e le forme di semplificazione di norme e di procedure, la

regolazione pubblica ha continuato a prosperare. Si sono moltiplicati studi e orientamenti

giurisprudenziali che applicano ai fenomeni di regolazione dei mercati tecniche proprie dell’analisi

economica e giuridica. Cosa c’è di nuovo? Quali sono gli apporti più costruttivi per il diritto

pubblico e amministrativo?

Vi è, in generale, un atteggiamento di maggior favore nei confronti della regolazione, purché

essa sia parsimoniosa e riesca a migliorare la propria qualità. Vanno ricordati diversi tentativi di

generalizzazione concettuale, che mirano a sottolineare le novità della regolazione contemporanea

rispetto ad altre forme di disciplina dell’economia usate in passato.

Secondo alcuni, ad esempio, la regolazione avrebbe completamente soppiantato le misure di

programmazione e, anche, le misure pubbliche unilaterali, fortemente autoritative e sanzionatorie:

22

economisti e giuristi parlano di regulation vs. planning, e di regulation vs. command and control .

Vi è, in simili tesi, più un’eco della critica mossa all’idea di pianificazione da Hayek nel Suo The

23

Road to Serfdom che una lettura idonea a trovare rispondenza nella prassi. Le misure di

programmazione, infatti, sono diminuite, ma restano cruciali in molti settori; e le misure unilaterali,

autoritative e sanzionatorie, sono state in parte sostituite da rimedi negoziali e consensuali, ma

conservano un loro ruolo essenziale.

Altri hanno sostenuto che la regolazione si concreta in misure condizionali e non

finalistiche. La regolazione non indica i fini da perseguire, ma pone soltanto le “regole del gioco”,

condizionando i comportamenti degli attori pubblici e privati. Riaffiorano qui nessi, voluti o non

24

voluti, con l’ultimo Hayek e con le sue critiche alla teleocracy in favore della nomocracy . O con

l’immagine dello “Stato protettivo” o arbitro, che ha trovato in Buchanan una delle raffigurazioni

25

più definite . Sono orientamenti che possono valere per alcune materie, come i mercati finanziari,

dove prevale la regolamentazione pubblica dei rapporti fra operatori basata sui canoni della

trasparenza e della correttezza rispetto al tradizionale rapporto duale fra autorità pubblica e libertà

26

privata . Valgono meno in settori quali l’energia o le poste, o i trasporti, nei quali permangono

22 Il tema è trattato in T. D , Regulation, in International Enciclopedia of Comparative Law, vol. XVII,

AINTITH

Tubingen, 1997, pag. 3 ss.

23 F. H , The Road to Serfdom [1944], London, 1991.

AYEK

24 F. H , Law, Legislation and Liberty, II, The Mirage of Social Justice, Chicago, 1978, spec. pag. 107 ss.

AYEK

25 Si veda J.M. B , The Limits of Liberty: Between Anarchy and Leviathan, Chicago, 1975, spec. cap. 4.

UCHANAN

26 Si veda in proposito E. F , C.A.E. G , Regulating Financial Services and Markets in the Twenty First

ERRAN OODHART

Century: An Overview, Oxford, 2001; per l’Italia: L. T , Il controllo pubblico della finanza privata, Padova,

ORCHIA

1992; G. V , La Consob e l’informazione del mercato mobiliare, Padova, 1993.

ESPERINI 11

molti aspetti del tradizionale rapporto fra poteri pubblici e imprese: si pensi alla determinazione

delle tariffe o alla separazione contabile, societaria o proprietaria.

Altri ancora hanno messo in luce che la regolazione si fonda su criteri più obiettivi e meno

discrezionali rispetto al passato. Il che certamente individua una tendenza in atto: si pensi alla

diffusione, in Europa, di istituti come le autorizzazioni generali o quelle “obiettivate”, in settori

quali le telecomunicazioni e i mercati finanziari; e allo sviluppo della regolazione “indipendente”,

27

adottata da autorità scisse dal circuito dell’indirizzo politico .

Tutto ciò non basta per sostenere che con la “regolazione” siamo in presenza di una

metamorfosi dell’identità stessa della disciplina delle imprese e dei mercati. Assistiamo a

trasformazioni graduali del diritto dell’economia, ma non tali da poter dire che ci troviamo al

cospetto di un “diritto nuovo”, il “diritto pubblico della regolazione economica”, di fronte al quale

28

il “diritto pubblico dell’economia” ormai sarebbe poco più di un ferro vecchio .

Vi è poi un grande fervore, di giuristi ed economisti, nell’utilizzare l’immagine dello “Stato

regolatore”, a significare un pubblico potere che si limiterebbe a disciplinare materie economiche

senza gestire, come proprietario o imprenditore, e senza porre in essere interventi troppo penetranti

29

nei mercati . Qui si riscontra, anzitutto, un contrasto fra questa figura generale e quel che

correntemente la letteratura economica sostiene a proposito delle varie forme di regolazione. Fra

queste si fa usualmente rientrare la public property, cioè la proprietà e l’impresa pubblica, mai

tramontate del tutto, e dunque anche lo “Stato gestore”, non solo il preteso “Stato regolatore”.

L’immagine dello “Stato regolatore” può avere, e forse ha avuto, una portata evocativa di

una disciplina pubblica dell’economia meno dirigista, ma non ha certo un valore concettuale

utilizzabile per definire una precisa categoria di Stato o per individuarne elementi distintivi.

Qualche rilievo pratico lo sta avendo sul piano didattico, poiché “Regulatory State” è divenuto in

alcune Università un Corso, in cui si insegnano la storia, le tecniche e gli strumenti della disciplina

pubblica dei mercati.

Costruttive si sono rivelate le indagini di settore della regolazione. Si era partiti, nei periodi

più risalenti della law and economics, proprio da analisi settoriali, in particolare dalle ferrovie

americane. Oggi, gli studi sulla regolazione dell’energia elettrica (settore che aveva fornito spunti a

Stigler per le prime concettualizzazioni generali), del gas, delle telecomunicazioni, dei mercati

finanziari, contengono analisi più “laiche”, meno ideologizzanti rispetto alle teorie generali della

27 La regolazione indipendente, in particolare, è stata oggetto di numerose trattazioni. Per l’Italia si veda, di recente, M.

C , Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, Bologna, 2005.

LARICH

28 Si veda B. M , Droit public de la régulation écnomique, Paris, 2004, lavoro giuridico molto ispirato

DU ARAIS

all’analisi economica.

29 Si veda A. L S e G. M , Lo Stato regolatore, Bologna, 2000 e ivi ampia bibliografia internazionale.

A PINA AJONE 12

nuova law and economics. Sono proprio queste analisi che, negli Stati Uniti e in Europa, hanno

30

prodotto i risultati concreti più utili per la riforma della disciplina dei rispettivi settori .

Al di là degli studi, l’analisi economica è penetrata anche nell’attività istituzionale delle

varie autorità di regolazione di settore e nelle decisioni dei giudici. Guardando, ad esempio, al

nostro Paese, le recenti analisi di mercato condotte dall’Autorità per le garanzie delle

comunicazione, in attuazione delle direttive comunitarie del 2002 sulle comunicazioni elettroniche,

contengono un approfondito esame economico dei mercati all’ingrosso e al dettaglio del settore

delle telecomunicazioni, sul quale si basa la scelta sul se conservare, introdurre, o sopprimere

vincoli regolamentari in capo alle imprese.

I giudici chiamati a valutare l’operato delle autorità di regolazione sono anch’essi attenti

all’analisi economica. Per restare in Italia, il giudice amministrativo verifica, ad esempio, se le

misure adottate dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas in materia di prezzi tengano in

considerazione i costi effettivamente sostenuti dalle imprese, le dimensioni e l’efficienza dei loro

31

impianti, ritenendo illegittime le misure che prescindano da tali presupposti .

Importante, in materia di regolazione, è stato ed è il lavoro svolto dall’Organizzazione per la

cooperazione e lo sviluppo economico (OCSE) per realizzare la cosiddetta regulatory reform.

L’OCSE, nei suoi Reports, indica agli Stati membri le linee guida per migliorare la regolazione, in

materie che riguardano essenzialmente l’economia, come l’elettricità, il gas, le ferrovie, le

telecomunicazioni. Le linee guida sono il risultato di una complessa peer review, una procedura fra

“pari”, in cui uno Stato sottopone volontariamente la propria regolazione al vaglio dell’OCSE e gli

esperti di altri Stati fungono da esaminatori. Vi è stato un buon livello di osservanza delle

raccomandazioni OCSE, che hanno conseguito risultati notevoli, in termini di semplificazione delle

regolazioni, soppressione di molte misure nazionali restrittive dell’accesso delle imprese ai mercati,

di miglioramento della qualità della regolazione sotto il profilo della tutela dei risparmiatori e dei

consumatori.

L’OCSE ha basato il suo lavoro sull’analisi economica. Lo ha fatto partendo dagli

imperativi della market economy, ma non sembra esser caduta nel fondamentalismo di mercato,

avendo anteposto al mito della deregulation gli obiettivi della better regulation, avendo saputo tener

conto delle diverse tradizioni di Stati così differenti fra loro, avendo condotto analisi attente settore

per settore, avendo riconosciuto il giusto spazio alla regolazione pubblica in materie quali la tutela

dell’ambiente, la qualità dei prodotti, la correttezza degli operatori finanziari. Si tratta di un utile

30 Si tratta di una letteratura sterminata. Per importanti riferimenti bibliografici si fa rinvio a T. P , Law and the

ROSSER

Regulators, Oxford, 1997.

31 Si veda, ad esempio, Cons. Stato, Sez. VI, 1 ottobre 2002, n. 5105. 13

approccio concreto alla valutazione plurale, o pluralistica, degli interessi coinvolti dalla regolazione

pubblica.

Infine, a seguito dello sviluppo di forme di regolazione internazionale e sopranazionale, si

sono affacciati - soprattutto nell’ultimo quinquennio - studi della “regolazione globale” che

utilizzano sinergie fra analisi economica, giuridica, sociologica e politologica. Alcuni di essi

32

assegnano particolare rilievo al “diritto amministrativo globale” . Dopo la prima ricognizione dei

problemi e delle tipologie della regolazione globale, questi studi saranno chiamati a dare risposte ad

una questione assai complessa: quella del pluralismo degli interessi nella globalizzazione. Come si è

visto, il pluralismo aveva già creato difficoltà all’analisi economica della regolazione nazionale.

Ora, con la regolazione globale, tutto diviene ancor più difficile. Si tratta di analizzare e valutare i

nessi e gli equilibri fra gli interessi della comunità degli affari, dei consumatori, della salvaguardia

dell’ambiente, della tutela della salute, al livello planetario. Sul punto si tornerà nelle conclusioni.

2.2. La disciplina della concorrenza.

La disciplina della concorrenza, come si è detto, rientra nell’ambito della regolazione

economica intesa nel suo significato più generale, come insieme di regole dettate in materia di

struttura e funzionamento delle imprese e dei mercati. Assume, tuttavia, delle caratteristiche molto

peculiari, per cui diversi giuristi ed economisti hanno sottolineato la necessità di distinguere fra

regolazione e concorrenza.

L’analisi economica in materia di disciplina della concorrenza è risalente. Costituisce uno

dei filoni iniziali del first great law and economics movement di cui ha parlato Herbert Hovenkamp.

La prima legge organica sulla concorrenza, lo Sherman Act statunitense del 1890, ebbe come

principali bersagli i potenti trusts e cartelli del petrolio, dello zucchero, dell’acciaio, delle ferrovie.

Quel che preoccupava era la possibile trasformazione della libertà economica delle imprese in

potere di mercato: «a power devoid of legitimation and dangerously capable of infringing not just

the economic freedom of other private individuals, but also the balance of public decisions exposed

33

to its domineering strenght» .

La disciplina antitrust nasce per controllare la libertà economica privata che si trasforma in

potere economico privato: fin qui può presentare analogie con la regolazione che aveva imposto

limiti alle imprese in materia di ferrovie o di servizi pubblici locali, prevedendo misure di vigilanza

pubblica o di fissazione di tariffe. Al tempo stesso, però, la disciplina antitrust vuol lasciare il

32 Si vedano in proposito S. C , Lo spazio giuridico globale, Roma-Bari, 2003; e B. K , N. K , R.B.

ASSESE INGSBURY RISCH

S , The Emergence of Global Administrative Law, 68 Law and Contemporary Problems 15 (Summer/Autumn

TEWART

2005).

33 Così G. A , Antitrust and the Bounds of Power. The Dilemma of Liberal Democracy in the History of the

MATO

Market, Oxford, Hart Publishing, 1997, pag. 2. 14

massimo spazio possibile all’autonomia delle imprese, evitando misure che incidano direttamente e

pesantemente sulle scelte degli operatori economici: in questo si distingue dalle altre forme di

regolazione.

Come si ottiene il difficile equilibrio fra controllo pubblico del potere economico privato e

garanzia della massima libertà economica privata? La legislazione antitrust - dallo Sherman Act di

fine Ottocento a tutte le normative che in seguito si svilupperanno nei cinque continenti - si limita a

stabilire alcuni divieti in via generale. Sono vietate le intese con le quali le imprese mirano a

restringere la concorrenza, come i cartelli di prezzo o di ripartizione dei mercati e varie forme di

combinations e conspiracies. Sono vietati la monopolization e l’attempt to monopolize o, nella

normazione europea, gli abusi di posizione dominante, per cui una o più imprese che abbiano

dominanza in un mercato non possono sfruttarla a danno dei consumatori o dei concorrenti. Sono

vietate le concentrazioni fra imprese - in forma di fusioni o di acquisizioni di controllo - che

possono ridurre in modo significativo il gioco concorrenziale.

Non vi sono, dunque, limitazioni positive e dirette dell’autonomia delle imprese. L’autorità

pubblica non può sostituirsi all’impresa, come fa il regolatore quando, ad esempio, impone prezzi o

tariffe. Le imprese continuano ad agire autonomamente. Sanno, tuttavia, che l’inosservanza di quei

divieti generali può essere censurata e sanzionata. In ciò sta la peculiarità della disciplina della

concorrenza.

La legislazione antitrust, nel cercare un equilibrio fra massima garanzia riconosciuta alla

libertà economica privata e controllo pubblico del potere privato, ha tradotto in norme una sorta di

fusione fra liberalismo classico, imperniato sull’intangibilità dei diritti individuali e ispirato a

Locke, e liberalismo utilitarista, propenso ad ammettere interventi pubblici in nome di un calcolo

34

più complesso delle utilità di tutti: fusione già presente nell’opera di John Stuart Mill . Tutto ciò

non con la finalità di perseguire un determinato interesse pubblico, come aveva fatto la legislazione

sulle ferrovie o sui monopoli locali a tutela dell’equilibrato sviluppo dei trasporti su terra o di altri

particolari servizi pubblici locali, ma con l’intento di garantire un miglior equilibrio di mercato:

Giannini l’avrebbe definito l’“interesse pubblico aspecifico” alla tutela della concorrenza. Questa

tutela può andare a vantaggio delle imprese più piccole nei confronti delle più grandi; può garantire

anche gli operatori maggiori, purché efficienti; può recare beneficio ai consumatori. Ma nessuno di

questi risultati vale come fine particolare della disciplina, che è diretta a perseguire il fine generale

del mercato libero.

34 Mette bene in rilievo questo profilo M. G , The Theory and Practice of Antitrust. A Perspective in the History of

RILLO

Economic Ideas, paper presentato al IX Convegno dell’Associazione italiana per la storia del pensiero economico

(AISPE), Università di Padova, giugno 2006. 15

La law and economics in materia di concorrenza è stata come un pendolo che ha oscillato fra

i due poli del delicato equilibrio: controllo pubblico del potere economico privato e massima

possibile garanzia della libertà economica privata.

In una prima fase storica, che va dal “first great law and economics movement” di fine

Ottocento alla metà del Novecento, ha prevalso, non senza variazioni, il polo del controllo pubblico

sul potere privato.

Agli inizi non mancarono le difficoltà. Lo Sherman Act entrò in vigore in un periodo

delicatissimo per la scienza economica, che segnava il passaggio dalle teorie classiche alle

neoclassiche. Gli economisti più legati alla tradizione classica furono contrari alla nuova legge,

considerata troppo intrusiva rispetto agli equilibri del mercato. Ma i neoclassici, più consapevoli

delle imperfezioni del mercato, considerarono con favore i rimedi antitrust, come necessari

35

correttivi di quelle imperfezioni .

Nei primi dieci anni l’applicazione giudiziale dello Sherman Act fu molto timida, ma

dall’inizio del Novecento le decisioni della Corte suprema ne diedero attuazione rigorosa. Sono del

36

1911 le famose sentenze contro le monopolizzazioni dei petroli e del tabacco . Leggi successive

hanno confermato la linea del rigore: ad esempio, proibendo esplicitamente, se anticompetitive,

alcune condotte d’impresa, come la discriminazione di prezzo o i “tie-ins”, casi in cui un operatore

37

impone la vendita congiunta di più prodotti o servizi . L’analisi economica del diritto antitrust era

in sintonia con la legislazione e con la giurisprudenza. Negli anni Cinquanta, la Scuola di Harvard,

sulla base di analisi di economia industriale, sottolineò i limiti derivanti dalle barriere all’entrata nei

mercati, provocate dalla presenza di ingombranti incumbent a danno di possibili concorrenti e

sostenne l’anticompetitività di condotte di imprese dirette a utilizzare il loro potere dominante in un

mercato per restringere la concorrenza in un altro mercato: è il caso di un’impresa che sfrutta la sua

dominanza nella gestione di un’infrastruttura per ostacolare la competizione nel mercato dei servizi

che vengono resi tramite essa.

In tutta la prima fase, dallo Sherman Act agli anni Cinquanta del Novecento, alcune condotte

vengono considerate illecite per se, o se ne presume l’illegalità, come nel caso dei cartelli di prezzo

o di ripartizione dei mercati. Si sviluppa, al tempo stesso, la rule of reason, secondo cui è necessario

analizzare caso per caso l’anticompetitività di certi comportamenti, come gli abusi che escludono i

concorrenti.

35 Fra questi R.T. E , Monopolies and Trusts, New York, 1900.

LY

36 Standard Oil Co. (N.J.) v. United States, 221 U.S. 1, 31 S.Ct. 502 (1911); United states v. American Tobacco Co.,

221 U.S. 106, 31 S.Ct. 632 (1911).

37 Così fu disposto dal Clayton Act del 1914. 16


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AUTORE

Atreyu

PUBBLICATO

+1 anno fa


DESCRIZIONE DISPENSA

Dispensa al corso di Analisi economica del diritto del Prof. Giulio Napolitano. Trattasi della relazione di Marco D'Alberti al convegno dal titolo "Analisi economica e diritto amministrativo", nel quale sono trattati i seguenti argomenti: rapporti fra analisi economica e diritto amministrativo, la regolazione legislativa delle imprese e dei mercati, la legislazione a tutela della concorrenza, giudizi e prospettive di evoluzione del diritto.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in politiche pubbliche
SSD:
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Analisi economica del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Napolitano Giulio.

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