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nuova law and economics. Sono proprio queste analisi che, negli Stati Uniti e in Europa, hanno

30

prodotto i risultati concreti più utili per la riforma della disciplina dei rispettivi settori .

Al di là degli studi, l’analisi economica è penetrata anche nell’attività istituzionale delle

varie autorità di regolazione di settore e nelle decisioni dei giudici. Guardando, ad esempio, al

nostro Paese, le recenti analisi di mercato condotte dall’Autorità per le garanzie delle

comunicazione, in attuazione delle direttive comunitarie del 2002 sulle comunicazioni elettroniche,

contengono un approfondito esame economico dei mercati all’ingrosso e al dettaglio del settore

delle telecomunicazioni, sul quale si basa la scelta sul se conservare, introdurre, o sopprimere

vincoli regolamentari in capo alle imprese.

I giudici chiamati a valutare l’operato delle autorità di regolazione sono anch’essi attenti

all’analisi economica. Per restare in Italia, il giudice amministrativo verifica, ad esempio, se le

misure adottate dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas in materia di prezzi tengano in

considerazione i costi effettivamente sostenuti dalle imprese, le dimensioni e l’efficienza dei loro

31

impianti, ritenendo illegittime le misure che prescindano da tali presupposti .

Importante, in materia di regolazione, è stato ed è il lavoro svolto dall’Organizzazione per la

cooperazione e lo sviluppo economico (OCSE) per realizzare la cosiddetta regulatory reform.

L’OCSE, nei suoi Reports, indica agli Stati membri le linee guida per migliorare la regolazione, in

materie che riguardano essenzialmente l’economia, come l’elettricità, il gas, le ferrovie, le

telecomunicazioni. Le linee guida sono il risultato di una complessa peer review, una procedura fra

“pari”, in cui uno Stato sottopone volontariamente la propria regolazione al vaglio dell’OCSE e gli

esperti di altri Stati fungono da esaminatori. Vi è stato un buon livello di osservanza delle

raccomandazioni OCSE, che hanno conseguito risultati notevoli, in termini di semplificazione delle

regolazioni, soppressione di molte misure nazionali restrittive dell’accesso delle imprese ai mercati,

di miglioramento della qualità della regolazione sotto il profilo della tutela dei risparmiatori e dei

consumatori.

L’OCSE ha basato il suo lavoro sull’analisi economica. Lo ha fatto partendo dagli

imperativi della market economy, ma non sembra esser caduta nel fondamentalismo di mercato,

avendo anteposto al mito della deregulation gli obiettivi della better regulation, avendo saputo tener

conto delle diverse tradizioni di Stati così differenti fra loro, avendo condotto analisi attente settore

per settore, avendo riconosciuto il giusto spazio alla regolazione pubblica in materie quali la tutela

dell’ambiente, la qualità dei prodotti, la correttezza degli operatori finanziari. Si tratta di un utile

30 Si tratta di una letteratura sterminata. Per importanti riferimenti bibliografici si fa rinvio a T. P , Law and the

ROSSER

Regulators, Oxford, 1997.

31 Si veda, ad esempio, Cons. Stato, Sez. VI, 1 ottobre 2002, n. 5105. 13

approccio concreto alla valutazione plurale, o pluralistica, degli interessi coinvolti dalla regolazione

pubblica.

Infine, a seguito dello sviluppo di forme di regolazione internazionale e sopranazionale, si

sono affacciati - soprattutto nell’ultimo quinquennio - studi della “regolazione globale” che

utilizzano sinergie fra analisi economica, giuridica, sociologica e politologica. Alcuni di essi

32

assegnano particolare rilievo al “diritto amministrativo globale” . Dopo la prima ricognizione dei

problemi e delle tipologie della regolazione globale, questi studi saranno chiamati a dare risposte ad

una questione assai complessa: quella del pluralismo degli interessi nella globalizzazione. Come si è

visto, il pluralismo aveva già creato difficoltà all’analisi economica della regolazione nazionale.

Ora, con la regolazione globale, tutto diviene ancor più difficile. Si tratta di analizzare e valutare i

nessi e gli equilibri fra gli interessi della comunità degli affari, dei consumatori, della salvaguardia

dell’ambiente, della tutela della salute, al livello planetario. Sul punto si tornerà nelle conclusioni.

2.2. La disciplina della concorrenza.

La disciplina della concorrenza, come si è detto, rientra nell’ambito della regolazione

economica intesa nel suo significato più generale, come insieme di regole dettate in materia di

struttura e funzionamento delle imprese e dei mercati. Assume, tuttavia, delle caratteristiche molto

peculiari, per cui diversi giuristi ed economisti hanno sottolineato la necessità di distinguere fra

regolazione e concorrenza.

L’analisi economica in materia di disciplina della concorrenza è risalente. Costituisce uno

dei filoni iniziali del first great law and economics movement di cui ha parlato Herbert Hovenkamp.

La prima legge organica sulla concorrenza, lo Sherman Act statunitense del 1890, ebbe come

principali bersagli i potenti trusts e cartelli del petrolio, dello zucchero, dell’acciaio, delle ferrovie.

Quel che preoccupava era la possibile trasformazione della libertà economica delle imprese in

potere di mercato: «a power devoid of legitimation and dangerously capable of infringing not just

the economic freedom of other private individuals, but also the balance of public decisions exposed

33

to its domineering strenght» .

La disciplina antitrust nasce per controllare la libertà economica privata che si trasforma in

potere economico privato: fin qui può presentare analogie con la regolazione che aveva imposto

limiti alle imprese in materia di ferrovie o di servizi pubblici locali, prevedendo misure di vigilanza

pubblica o di fissazione di tariffe. Al tempo stesso, però, la disciplina antitrust vuol lasciare il

32 Si vedano in proposito S. C , Lo spazio giuridico globale, Roma-Bari, 2003; e B. K , N. K , R.B.

ASSESE INGSBURY RISCH

S , The Emergence of Global Administrative Law, 68 Law and Contemporary Problems 15 (Summer/Autumn

TEWART

2005).

33 Così G. A , Antitrust and the Bounds of Power. The Dilemma of Liberal Democracy in the History of the

MATO

Market, Oxford, Hart Publishing, 1997, pag. 2. 14

massimo spazio possibile all’autonomia delle imprese, evitando misure che incidano direttamente e

pesantemente sulle scelte degli operatori economici: in questo si distingue dalle altre forme di

regolazione.

Come si ottiene il difficile equilibrio fra controllo pubblico del potere economico privato e

garanzia della massima libertà economica privata? La legislazione antitrust - dallo Sherman Act di

fine Ottocento a tutte le normative che in seguito si svilupperanno nei cinque continenti - si limita a

stabilire alcuni divieti in via generale. Sono vietate le intese con le quali le imprese mirano a

restringere la concorrenza, come i cartelli di prezzo o di ripartizione dei mercati e varie forme di

combinations e conspiracies. Sono vietati la monopolization e l’attempt to monopolize o, nella

normazione europea, gli abusi di posizione dominante, per cui una o più imprese che abbiano

dominanza in un mercato non possono sfruttarla a danno dei consumatori o dei concorrenti. Sono

vietate le concentrazioni fra imprese - in forma di fusioni o di acquisizioni di controllo - che

possono ridurre in modo significativo il gioco concorrenziale.

Non vi sono, dunque, limitazioni positive e dirette dell’autonomia delle imprese. L’autorità

pubblica non può sostituirsi all’impresa, come fa il regolatore quando, ad esempio, impone prezzi o

tariffe. Le imprese continuano ad agire autonomamente. Sanno, tuttavia, che l’inosservanza di quei

divieti generali può essere censurata e sanzionata. In ciò sta la peculiarità della disciplina della

concorrenza.

La legislazione antitrust, nel cercare un equilibrio fra massima garanzia riconosciuta alla

libertà economica privata e controllo pubblico del potere privato, ha tradotto in norme una sorta di

fusione fra liberalismo classico, imperniato sull’intangibilità dei diritti individuali e ispirato a

Locke, e liberalismo utilitarista, propenso ad ammettere interventi pubblici in nome di un calcolo

34

più complesso delle utilità di tutti: fusione già presente nell’opera di John Stuart Mill . Tutto ciò

non con la finalità di perseguire un determinato interesse pubblico, come aveva fatto la legislazione

sulle ferrovie o sui monopoli locali a tutela dell’equilibrato sviluppo dei trasporti su terra o di altri

particolari servizi pubblici locali, ma con l’intento di garantire un miglior equilibrio di mercato:

Giannini l’avrebbe definito l’“interesse pubblico aspecifico” alla tutela della concorrenza. Questa

tutela può andare a vantaggio delle imprese più piccole nei confronti delle più grandi; può garantire

anche gli operatori maggiori, purché efficienti; può recare beneficio ai consumatori. Ma nessuno di

questi risultati vale come fine particolare della disciplina, che è diretta a perseguire il fine generale

del mercato libero.

34 Mette bene in rilievo questo profilo M. G , The Theory and Practice of Antitrust. A Perspective in the History of

RILLO

Economic Ideas, paper presentato al IX Convegno dell’Associazione italiana per la storia del pensiero economico

(AISPE), Università di Padova, giugno 2006. 15

La law and economics in materia di concorrenza è stata come un pendolo che ha oscillato fra

i due poli del delicato equilibrio: controllo pubblico del potere economico privato e massima

possibile garanzia della libertà economica privata.

In una prima fase storica, che va dal “first great law and economics movement” di fine

Ottocento alla metà del Novecento, ha prevalso, non senza variazioni, il polo del controllo pubblico

sul potere privato.

Agli inizi non mancarono le difficoltà. Lo Sherman Act entrò in vigore in un periodo

delicatissimo per la scienza economica, che segnava il passaggio dalle teorie classiche alle

neoclassiche. Gli economisti più legati alla tradizione classica furono contrari alla nuova legge,

considerata troppo intrusiva rispetto agli equilibri del mercato. Ma i neoclassici, più consapevoli

delle imperfezioni del mercato, considerarono con favore i rimedi antitrust, come necessari

35

correttivi di quelle imperfezioni .

Nei primi dieci anni l’applicazione giudiziale dello Sherman Act fu molto timida, ma

dall’inizio del Novecento le decisioni della Corte suprema ne diedero attuazione rigorosa. Sono del

36

1911 le famose sentenze contro le monopolizzazioni dei petroli e del tabacco . Leggi successive

hanno confermato la linea del rigore: ad esempio, proibendo esplicitamente, se anticompetitive,

alcune condotte d’impresa, come la discriminazione di prezzo o i “tie-ins”, casi in cui un operatore

37

impone la vendita congiunta di più prodotti o servizi . L’analisi economica del diritto antitrust era

in sintonia con la legislazione e con la giurisprudenza. Negli anni Cinquanta, la Scuola di Harvard,

sulla base di analisi di economia industriale, sottolineò i limiti derivanti dalle barriere all’entrata nei

mercati, provocate dalla presenza di ingombranti incumbent a danno di possibili concorrenti e

sostenne l’anticompetitività di condotte di imprese dirette a utilizzare il loro potere dominante in un

mercato per restringere la concorrenza in un altro mercato: è il caso di un’impresa che sfrutta la sua

dominanza nella gestione di un’infrastruttura per ostacolare la competizione nel mercato dei servizi

che vengono resi tramite essa.

In tutta la prima fase, dallo Sherman Act agli anni Cinquanta del Novecento, alcune condotte

vengono considerate illecite per se, o se ne presume l’illegalità, come nel caso dei cartelli di prezzo

o di ripartizione dei mercati. Si sviluppa, al tempo stesso, la rule of reason, secondo cui è necessario

analizzare caso per caso l’anticompetitività di certi comportamenti, come gli abusi che escludono i

concorrenti.

35 Fra questi R.T. E , Monopolies and Trusts, New York, 1900.

LY

36 Standard Oil Co. (N.J.) v. United States, 221 U.S. 1, 31 S.Ct. 502 (1911); United states v. American Tobacco Co.,

221 U.S. 106, 31 S.Ct. 632 (1911).

37 Così fu disposto dal Clayton Act del 1914. 16

Si apre dagli anni Sessanta la lettura economica legata alla new law and economics, che

trova la sua massima ispirazione nella Scuola di Chicago. Il new movement ha assunto in materia

antitrust una grande importanza, teorica e pratica. Le basi si ritrovano nell’insegnamento di Aaron

Director e nella sua idea dell’instabilità dei monopoli: se un’impresa emargina i suoi rivali,

emergono nuovi concorrenti; se un’impresa ha alti profitti nell’offerta di un prodotto, altre

tenteranno di offrire prodotti simili; se un’impresa pratica prezzi predatori, sottocosto, i concorrenti

38

entreranno in gioco non appena quell’impresa sarà costretta, inevitabilmente, a rialzare i prezzi .

La linea di fondo della Scuola diviene - soprattutto con Bork e Posner -l’efficienza,

considerata l’unica o la principale finalità della disciplina antitrust. Solo le condotte inefficienti

meritano la sanzione antitrust. Quelle efficienti devono restarne immuni. Le imprese di grandi

dimensioni, titolari di posizioni di dominanza o monopoliste, possono ben raggiungere risultati di

efficienza, poiché la loro portata può contribuire a contenere i costi, a tenere bassi i prezzi, a recare

beneficio ai consumatori. In questi casi, l’impresa dominante non va punita.

Le valutazioni tecnico-economiche si rannodano alle premesse più ideologiche della Scuola

di Chicago, quelle dell’avversione verso l’intervento e il controllo pubblico nei confronti delle

libertà e dei poteri privati. L’esito è la minore severità nell’applicazione delle regole antitrust. Tanto

che alcuni comportamenti d’impresa si presumono leciti, come gli accordi verticali - non fra

concorrenti ma fra imprese poste su livelli diversi di una filiera produttiva - o gli abusi che

provocano l’esclusione dei concorrenti dal mercato.

Le teorie economiche della concorrenza sviluppate dalla Scuola di Chicago hanno avuto

importanti riscontri nella prassi delle autorità antitrust americane e nella giurisprudenza delle Corti

giudiziarie. La loro incidenza sulla pratica si spiega per diverse ragioni. Si tratta di teorie che non si

arrestano sul piano delle generalizzazioni, ma giungono a specificazioni analitiche utili alla

soluzione di casi concreti. L’insegnamento universitario di Director e dei suoi seguaci è nato

proprio dalla discussione critica sulla casistica giudiziaria. Esponenti di primo piano della Scuola,

come Posner e Bork, sono divenuti giudici delle Corti d’appello e si sono occupati a più riprese di

problemi antitrust. Alcuni giudici costituzionali non hanno nascosto le loro sintonie con Chicago.

La Supreme Court non sempre ne ha ripreso i risultati, ma non ha mai mancato di valutarne con

grande attenzione i percorsi.

L’Europa, dopo gli anni Cinquanta del Novecento, ha seguito vie diverse rispetto

all’America. Il Trattato di Roma e la normazione successiva hanno ripreso le regole di fondo dello

Sherman Act, ma la concorrenza ha assunto il ruolo di strumento per l’integrazione europea e,

dunque, la sua disciplina ha avuto bisogno di un’attuazione severa. Gli orientamenti della

38 Una chiara sintesi del contributo di Director all’analisi antitrust in N. D , Patterns of American Jurisprudence,

UXBURY

Oxford, Clarendon Press, 1997, cit., pag. 339 ss. 17

Commissione europea e dei giudici comunitari somigliano forse più a quelli propri della storia

americana dell’antitrust dalla fine dell’Ottocento alla metà del XX secolo che a quelli statunitensi

della seconda parte del Novecento. Per lungo tempo si è lasciato un ampio spazio agli illeciti per se.

Le presunzioni di liceità che al di là dell’Atlantico venivano utilizzate per alcuni comportamenti

39

d’impresa - come gli accordi verticali e gli abusi escludenti - non hanno avuto molto seguito . La

antitrust law and economics della Scuola di Chicago è stata progressivamente importata nei Paesi

d’Europa a partire dagli anni Ottanta, ma è rimasta più negli scritti dottrinali che non nelle decisioni

delle autorità antitrust e nelle sentenze dei giudici.

Forse, le recenti riforme comunitarie di “modernizzazione” del diritto europeo della

concorrenza hanno aperto maggiori possibilità di incontro, soprattutto nell’uso della rule of reason

in casi di intese e di abusi e nella valutazione economica degli accordi verticali. Ma il dibattito fra

40

economisti e giuristi americani ed europei continua a sottolineare le profonde differenze .

Si sono avviate negli ultimi tempi nuove tendenze di analisi economica del diritto antitrust,

che sono state accomunate sotto l’etichetta Post-Chicago. Viene criticata la premessa anti-

interventista di Posner e dei suoi colleghi, che era stata ben sintetizzata da Milton Friedman:

“Chicago sta per il credo nell’efficacia del libero mercato come mezzo di organizzazione delle

41

risorse, per lo scetticismo nei confronti dell’intervento del governo negli affari economici” . Si

abbandona l’idea, cara alla Scuola di Chicago e soprattutto a Bork, che l’unica o principale finalità

della disciplina antitrust sia l’efficienza allocativa. Si applicano nuovi modelli analitici, come la

teoria dei giochi e il competing interest model sviluppato dalla public choice theory. Ne risultano

superate le presunzioni di liceità sostenute a Chicago e si privilegiano soluzioni legate all’analisi

42

caso per caso degli effetti concreti delle condotte d’impresa .

Cade la semplicità degli approcci precedenti. Sia del public interest model proprio del

“primo movimento” di law and economics; sia del private interest model della versione chicagoan.

La semplicità cede il passo ad una grande complessità. Hovenkamp scrive che alla complessità non

si può sfuggire perché “the world is a messy place”. Ma l’applicazione di modelli altamente

sofisticati sul piano epistemologico, come la teoria dei giochi, l’influenza della public choice,

l’analisi economica degli effetti caso per caso fanno temere l’instabilità e l’imprevedibilità dei

rimedi antitrust. Gli stessi economisti auspicano maggiore certezza del diritto: “To say that the

39 Si vedano D.J. G , Law and Competition in Twentieth Century Europe, Oxford, 2001; e M. D’A ,

ERBER LBERTI

Concorrenza, in Dizionario di diritto pubblico, diretto da S. C , Milano, 2006.

ASSESE

40 Si veda G. P e F. R , L’antitrust negli Stati Uniti de in Europa. Analisi e psicanalisi di una divergenza, in

RIEST OMANI

Mercato concorrenza regole, 2002, pag. 151.

41 La citazione, ripresa da un lavoro di Friedman del 1974, è in A. A e R P , Analisi economica del

RCURI ARDOLESI

diritto, cit., pag. 9.

42 Sulle tendenze post-Chicago si vedano H. H , Federal Antitrust Policy, cit, pag. 68 ss.; M. G , The

OVENKAMP RILLO

Theory and Practice of Antitrust, cit. 18

law…should develop a stronger economic foundation is not to say that rules of law should be

replaced by discretionary decision making based on whatever is thought to be desirable in

economic terms case by case. There must be rules of law…So the issue is not rules versus

43

discretion, but how well the rules are grounded in economics” .

Di nuovo, come si è visto per la regolazione, la complessità delle situazioni e degli interessi

da valutare crea difficoltà all’applicazione di modelli economici e richiede ulteriori strumenti.

3. Conclusioni. Dimensioni storiche e concettuali più ampie. Le prospettive. L’impatto

dell’analisi economica sul diritto amministrativo contemporaneo.

Il percorso che qui si è seguito pone in luce una prospettiva ampia dell’analisi economica del

diritto, sul piano storico e concettuale.

Sul piano storico, nella scia di alcuni studi degli ultimi quindici anni, si sono prese le mosse

non dalla seconda metà del Novecento e dalla Scuola di Chicago, ma dalla fine dell’Ottocento,

senza pretendere di stabilire se già da allora vi fosse, o meno, un vero e proprio “law and economics

movement”, come ha sostenuto Herbert Hovenkamp. Sta di fatto che fin da allora vi furono - è certo

- tendenze di pensiero e di pratiche realizzazioni fondate sull’impiego congiunto dell’analisi

economica e giuridica per la soluzione di problemi di vitale importanza, come la disciplina di

servizi pubblici nazionali e locali, o il controllo sui monopoli e sui cartelli. Frammenti di sinergie

fra economia e diritto possono certamente ritrovarsi anche prima dell’Ottocento, e soprattutto nel

periodo dell’Illuminismo: ma dire che Adam Smith, o Filangieri o Genovesi, fossero cultori di

analisi economica del diritto sarebbe come dire che Ariosto era romantico.

Se si estende la dimensione storica dell’analisi economica del diritto e si parte dall’ultimo

Ottocento, viene ad ampliarsi anche il piano concettuale. Ne emerge un’analisi economica del

diritto che non guarda soltanto allo studio economico degli effetti delle norme sotto il profilo

dell’efficienza, ma si basa sulla sinergia fra analisi economica e giuridica delle norme e delle

istituzioni, per valutare l’apporto che norme e istituzioni possono dare al miglioramento

complessivo di un sistema, anche in termini di equità e di giustizia. Questa prospettiva concettuale

più estesa caratterizza fortemente la law and economics di fine Ottocento, ma si ritrova anche in

alcuni apporti del più noto e recente “movimento” della seconda metà del Novecento - come quelli

di Guido Calabresi - e ad essa fanno riferimento recenti studi di law and economics particolarmente

44

attenti ai profili metodologici .

43 Così J. V , in uno scritto del 2005 citato da M. G , The Theory and Practice of Antitrust, cit., pag. 36.

ICKERS RILLO

44 Si è già detto ampiamente delle tendenze di fine Ottocento e si è già fatta menzione dei lavori di Calabresi. Fra i

contributi più recenti si veda F. D , Norme efficienti. L’analisi economica delle regole giuridiche, Milano, 2002,

ENOZZA

che, pur mantenendo ferma l’attenzione all’analisi economica degli effetti delle norme sotto il profilo dell’efficienza,

19

In questo più ampio contesto storico e concettuale risalta l’importanza, se non la centralità,

dei profili di diritto pubblico e amministrativo. Regolazione pubblica delle imprese e dei mercati e

disciplina della concorrenza sono state protagoniste fin dall’ultimo Ottocento di uno stretto

sodalizio fra analisi economica e giuridica. Il loro protagonismo non è mai declinato nella

successiva storia dell’analisi economica del diritto.

Viene in luce, inoltre, l’importanza dell’Europa accanto agli Stati Uniti d’America. Le

sinergie fra analisi giuridica ed economica che partono dalla fine dell’Ottocento riguardano,

parallelamente, vicende americane ed europee. Come si è visto, la regolazione pubblica delle

ferrovie e dei servizi municipali è problema che viene affrontato, nello stesso arco temporale, dagli

statutes statunitensi e dalle leggi di Francia, Inghilterra, Italia. Con esiti diversi - con una mano

pubblica più ingombrante, in termini gestori, nelle esperienze europee -, ma con percorsi assai

simili per quel che riguarda l’impiego congiunto di analisi economica e giuridica. L’America fa da

apri-pista nella disciplina della concorrenza, ma l’Europa, dalla metà del XX secolo, traccia proprie

e importanti linee di diritto antitrust.

Il ripercorrere l’evoluzione dell’analisi economica del diritto pubblico dalla fine

dell’Ottocento ad oggi consente di evidenziare una differente influenza delle teorie sulla pratica

nelle diverse fasi storiche. Il primo “movimento” di analisi economica del diritto, che va dagli anni

Ottanta del XIX secolo alla metà del XX ed è caratterizzato da forti aperture all’intervento pubblico

nell’economia e alla difesa del public interest, ha contribuito in modo determinante a introdurre le

norme sulla regolazione pubblica dei mercati e sulla concorrenza e a sostenere il lavoro delle

agenzie amministrative chiamate ad attuare le leggi, a costruire il nucleo essenziale di quella

regolazione e ad adottare le decisioni antitrust. In questa prima, lunga fase, l’analisi economica del

diritto ha dato forte supporto alla pratica, sia negli Stati Uniti che in Europa.

Il più recente e noto “movimento” di law and economics, sviluppatosi dagli anni Sessanta

del XX secolo e nel complesso più ispirato all’anti-interventismo e al private interest, ha avuto

rapporti non facili con la pratica. Le indicazioni della Scuola di Chicago, critiche nei confronti dei

modi e dei contenuti della public regulation, non hanno avuto grande seguito nella prassi della

regolazione, negli Stati Uniti e in Europa. Teoria e pratica sono state più vicine nell’applicazione

del diritto antitrust nordamericano; ma l’Europa ha percorso altre vie.

Questa più recente law and economics, in ogni caso, ha avuto un importante merito: ha

contribuito a smascherare l’illusione che lo Stato, e i pubblici poteri, pensino solo al bene generale.

Ciò nell’ambito di un più generale movimento di pensiero - non solo economico - che va dalle

tiene conto di prospettive più ampie, in cui rientrano insiemi di teorie che vanno oltre quelle economiche e giuridiche e

questioni che trascendono la giustizia allocativa per ricomprendere problemi distributivi (spec. pag. 117 ss.). 20

analisi di Olson, sulle coalizioni di interessi, a quelle di Boudon, sugli effetti “perversi” dell’azione

45

pubblica, a quelle di Buchanan, più vicine a problematiche di diritto pubblico .

Come si è visto, però, l’analisi economica della regolazione pubblica ha costruito, con

Stigler negli anni Settanta, lo schema semplificante della prevalenza delle imprese regolate sui

regolatori, del bias in favor of producers. Solo in un secondo momento è passata a considerare un

novero più ampio di competing interests che possono influire sul regolatore. A quel punto, di fronte

alla pluralità degli interessi, e al pluralismo, è entrata in difficoltà nell’applicare modelli razionali-

matematici, o meramente economici, a scelte regolatorie di elevata complessità e ha avuto bisogno

di sinergie con l’analisi giuridica, politologica e sociologica, che sono alla base delle Scuole di

46

public choice, di political economy, di institutional e new-institutional law and economics .

Nella disciplina della concorrenza, parallelamente, alla linearità della Scuola di Chicago nel

presumere la liceità di alcuni comportamenti d’impresa e nel mitigare la severità delle autorità

antitrust, si sono succedute analisi economiche più complesse, legate ad una valutazione caso per

caso degli effetti dei comportamenti d’impresa, le quali hanno creato negli stessi economisti la

preoccupazione che si fosse in presenza di decisioni affidate più alla discretion che a precise rules.

Vi è stata, dunque, una sorta di battuta d’arresto dell’analisi economica, come tale, di fronte

al pluralismo e alla complessità degli interessi. E la consapevolezza, da parte di alcuni, della

necessità di stabilire interrelazioni con altre discipline.

Il problema - come si è anticipato - si fa particolarmente delicato oggi, in presenza di una

regolazione che si complica sempre più e si articola in livelli diversi, nazionali e sopranazionali. La

globalizzazione, secondo alcuni, avrebbe ridotto la regolazione pubblica dell’economia a favore di

nuove forme di lex mercatoria e di regimi privati. In realtà, i regimi privati si sono rafforzati, ma

anche la regolazione pubblica si è potenziata. I regolatori si sono moltiplicati: diversi organismi

internazionali - come l’Organizzazione mondiale del commercio o il Fondo monetario

internazionale -, “reti globali” di regolatori nazionali - come il Basel Committee -, entità “ibride”,

pubblico-private - come la Codex Alimentarius Commission - si affiancano agli Stati e ai governi

47

locali, che continuano ad esercitare un ruolo regolatorio non indifferente .

La questione di fondo riguarda il ruolo dei regolatori nel quadro della globalizzazione.

Joseph Stiglitz ha tracciato un quadro preoccupante della regolazione posta in essere dal Fondo

45 Si vedano sul punto le belle pagine di N. M , Il liberalismo, Bologna, 2005, spec. pag. 65 ss.

ATTEUCCI

46 I confini fra le varie “scuole” non sono definiti. Sul punto si vedano: L. V H , Public Choice,

AN DEN AUWE

Constitutional Political Economy and Law and Economics, in Encyclopedia of Law and Economics, Ghent, 1999-2002;

S.G. M , N. M , W.J. S , Institutional Law and Economics e P.G. K , New Institutional

EDEMA ERCURO AMUELS LEIN

Economics, nella stessa enciclopedia.

47 Si vedano sul punto gli scritti già citati di S. C , Lo spazio giuridico globale, Roma-Bari, 2003; e B.

ASSESE

K , N. K , R.B. S , The Emergence of Global Administrative Law, 68 Law and Contemporary

INGSBURY RISCH TEWART

Problems 15 (Summer/Autumn 2005). 21

monetario internazionale e dalla Banca mondiale, nella loro azione spesso congiunta di vigilanza

sull’economia degli Stati membri e di determinazione delle condizioni affinché gli Stati possano

ottenere finanziamenti. Nate dalla Conferenza di Bretton Woods del 1944, cresciute con un DNA

keynesiano, a lungo attente a sanare le imperfezioni del mercato con interventi pubblici, queste

istituzioni internazionali - secondo Stiglitz - avrebbero d’improvviso cambiato rotta negli anni

Ottanta, divenendo “missionary institutions” ispirate da un forte “ideological fervor” in favore del

libero mercato e del freno agli interventi pubblici nell’economia. Il risultato è un vantaggio netto

48

per la business community a danno degli interessi pubblici e collettivi .

Stiglitz sostiene che trascurare questi ultimi interessi, lasciare da parte la fairness, imporre ai

Paesi in via di sviluppo aperture troppo rapide dei mercati finanziari, è “bad economics”, è

49

“application of mistaken economic theories” . Una law and economics solida scientificamente,

meno prigioniera di fervore ideologico, aperta alla politologia e alla sociologia, potrebbe fornire

utili contributi per attenuare i disequilibri. Posizioni critiche come quella di Stiglitz sono importanti.

Sarebbe auspicabile che all’interno del Fondo monetario e della Banca mondiale si ricordasse che

anche i seguaci della Chicago School, pur partendo da premesse di free market, divennero

consapevoli che i regolatori dovevano tenere in adeguata considerazione serie complesse di

interessi. Basterebbe richiamare l’onestà intellettuale di Peltzman. Ovviamente, spostare gli

equilibri teorici e analitici sarebbe solo un piccolo passo al cospetto di ben altri equilibri che

dovrebbero mutare.

In definitiva, le problematiche del diritto pubblico sono state fin dall’ultimo Ottocento al

centro dell’analisi economica del diritto, sia negli Stati Uniti d’America che in Europa. Il sodalizio

fra analisi economica e giuridica ha avuto influenza diversa sulla realtà istituzionale e sul diritto

pubblico dei mercati, ma in alcuni periodi e in talune materie - come si è visto - la sua incidenza

concreta è stata determinante.

Per concludere, veniamo al nostro diritto amministrativo attuale. Quale impatto ha, o può

avere, su di esso l’analisi economica del diritto, intesa nel significato ampio che qui si è prescelto,

di interrelazione fra analisi economica e giuridica? Tre sembrano essere i profili più rilevanti.

In primo luogo, l’analisi economica del diritto ha già contribuito a introdurre nuovi

strumenti che incidono sull’attività delle pubbliche amministrazioni chiamate a regolare i mercati.

Si pensi all’analisi di impatto della regolazione (AIR). L’AIR è da tempo una realtà consolidata in

ordinamenti come quello statunitense, australiano, canadese, britannico; si sta avviando anche in

48 Si veda J.E. S , Globalization and Its Discontents, London, 2002, spec pag. 11 ss.

TIGLITZ

49 Così J.E. S , Op. cit., pag. 17.

TIGLITZ 22


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AUTORE

Atreyu

PUBBLICATO

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DESCRIZIONE DISPENSA

Dispensa al corso di Analisi economica del diritto del Prof. Giulio Napolitano. Trattasi della relazione di Marco D'Alberti al convegno dal titolo "Analisi economica e diritto amministrativo", nel quale sono trattati i seguenti argomenti: rapporti fra analisi economica e diritto amministrativo, la regolazione legislativa delle imprese e dei mercati, la legislazione a tutela della concorrenza, giudizi e prospettive di evoluzione del diritto.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in politiche pubbliche
SSD:
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Analisi economica del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Napolitano Giulio.

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