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trapianto di norme

ordinamenti da parte di uno stato. Si ha perciò il e la circolazione

di modelli giuridici (flusso giuridico). (vedi diagrammi pag. 34)

Problema della neutralità delle regole giuridiche rispetto al contesto: la neutralità è

minore quanto meno il settore del diritto è connesso con la società: es il diritto di

famiglia è in stretta dipendenza dal contesto. In esso perciò non è opportuno favorire

l’imitazione o l’inserimento di regole provenienti da altri ordinamenti.

Ma non sempre è vero: caso delle 6 vedove: è stata applicata una regola nata in GB in

un contesto monogamico ad un caso di poligamia a Singapore. (pag. 35)

Più la regola è percepita come indipendente dal contesto più semplice apparirà

l’operazione di “trapianto” in ordinamenti diversi.

E’ assente una letteratura sociologica sugli effetti della circolazione e recezione

volontaria di norme. Seguendo un approccio tecnico l’individuazione di regole “migliori”

trapianto di norme

condurrà i legislatori ad adottarle, innestando un processo di . Le

somiglianze fra fenomeni giuridici che appartengono a ordinamenti diversi vengono

spiegate in termini di affinità di sviluppo economico o di necessità funzionali (la

globalizzazione esalta le omologazioni funzionali), mentre le differenze sono collocate

sul piano della cultura.

Resistenze ai trapianti di norme. A seconda del suo esito il trapianto di norme può

essere: - strumento di armonizzazione di diritti locali con principi e regole

sovranazionali; - fattore di reazione e riaffermazione dell’identità locale.

2.2 Circolazione delle regole e pluralismo giuridico

e recezione di modelli fra sistemi

Circolazione delle regole

cultura giuridica e contesto sociale affine (es Francia e Belgio si ha trapianto

1) +

del modello legale –codice civile- dalla Francia al Belgio ed è assai probabile che

il modello attecchisca)

cultura giuridica e contesto sociale non affine

2) (tipico di molti scenari di

diffusione di norme “per il mercato” es Cina) il modello avrà scarsa effettività

cultura giuridica affine e contesto sociale non affine (è raro)

3)

4) cultura giuridica non affine e contesto sociale affine (frequente)quando si ha

diversificazione fra ordinamenti pur in un contesto sociale affine (Scozia e GB).

si ha in presenza,all’interno di una società,di meccanismi giuridici

Pluralismo giuridico:

differenti che si applicano a situazioni identiche. Si devono ad un insieme di cause:

- frammentazione fra un gruppo dominante e gruppi di comunità subordinate,

(es. apartheid), il gruppo forte ha regole proprie che lo distinguono dai gruppi

dominati, è rimasto nei paesi colonizzati africani ed asiatici)

- gruppi federati su base etnica

- tutela della specificità e indipendenza di certi gruppi (es. diritto militare)

2.3 I soggetti ed i fattori della circolazione di modelli giuridici

I modelli giuridici circolano per mezzo di un flusso dove si possono individuare

soggetti propositori o esportatori di regole (stati, organizzazioni internazionali, ONG,

gruppi di interesse economico) e soggetti identificabili come recettori.

10

Il flusso mette in circolazione non solo modelli normativi immediatamente operativi,

ma anche norme generali e principi (stato di diritto) e modelli di regolazione

economica (privatizzazione, liberalizzazione dei commerci) ed organizzativi (doppio

grado di giudizio).Per quanto riguarda i fattori che assistono il trapianto di norme, vi è

la seguente tassonomia, bipartita fra 2 grandi eventualità:

1)la trasposizione di norme si svolge per iniziativa libera del sistema che riceve il

modello (fattori endogeni) 2) la trasposizione si verifica in seguito a pressioni esterne

(fattori esogeni)Vi è una 3° possibilità: la migrazione di popolazioni (es la common law

nell’America sett.) PARTE SECONDA

Il confronto Commom Law/Civil Law

Capitolo 3: Tratti del common law inglese

3.1 Civil law e common law

I sistemi classificati come common law hanno alcune caratteristiche: diritto di

formazione prevalentemente giurisprudenziale e rispetto da parte del giudice delle

sentenze precedenti. Da ciò derivano importanti conseguenze su diversi piani:

della politica legislativa (il giudice elabora regole strette, relative al caso

1) concreto, diversamente dal legislatore che elabora principi generali ed astratti)

dell’organizzazione della giustizia

2)

3) della formazione dei giuristi

4) dell’interpretazione e del rapporto fra le fonti del diritto

Dalla macro-comparazione fra il sistema di common law e di civil law si giunge a due

diverse conclusioni: una esalta la diversità (la lettura storica, diacronica, rende

ragione della diversa origine ed evoluzione del common law) l’altra il movimento verso

la convergenza fra i due macro-sistemi che possono essere così riassunti:

- ruolo del giudice: anche nei sistemi di civil law la funzione “creativa “ del

formante giurisprudenziale è riconosciuta in modo crescente

- a livello transazionale la presenza di 2 Corti (Corte Eur. Dei Diritti dell’Uomo-

Strasburgo- e la Corte di Giustiz.della Com. Eur.-Lussemburgo) pongono regole

vincolanti per gli Stati e favorisce la convergenza

- La posizione del diritto di produzione legislativa negli ordinamenti di common

law ha una importanza crescente

- L’ingresso di GB e Irlanda nella Com. Eu.(1973) ha determinato l’obbligo di

adeguamento alle politiche dell’Unione di questi due paesi che non può essere

realizzato per via giurisprudenziale.

- La manifestazione del common law negli USA conferma la tendenza

all’estensione del formante legislativo: Costituzione scritta (1787) e ricorso allo

strumento legislativo in materia economica dagli anni’30.

3.2. Il writ come dato caratterizzante

L’origine giurisprudenziale del common law inglese risale al 1066, epoca della conquista

normanna. Ad essa seguì una riorganizzazione del territorio in senso fortemente

11

centralizzato (sulla base della struttura feudale normanna). Tale assetto si riflesse

per quanto riguarda l’organizzazione della giustizia, nel riconoscimento di poteri

autonomi di jus dare ai signori locali e nel mantenimento presso la Corte del re (Curia

regis che ha sviluppato corti specializzate: l’Exequer, il Common Pleas e il King’s

Bench)del potere di decidere questioni importanti

scacchiere Tribunale delle cause

, tribunale del re(cause penali e

Exequer: Common Pleas: King’s Bench:

Competenze su comuni;giurisdizione civile(azioni civili in materia di illeciti e sicurezza

fisco, contabilità di debitorie, possessorie, sui writs di

stato, demanio habeas corpus)

Abolita nel 1875 Soppressa nel 1875 Trasformata nel 1875 nella Queen’s Bench

La mancanza di separazione delle funzioni fra corti centrali e periferiche, consentì

alle corti regie di attrarre casi di particolare rilevanza, ponendo le basi per una

amministrazione centralizzata della giustizia. A ciò concorsero altri tre fattori:

1) consistente nella pratica di alcuni giudici della Curia

La giustizia itinerante,

regia di tenere udienza in diversi luoghi del Regno. Ciò instaurò il principio del

rispetto della giurisdizione centrale, anche grazie alla regola della sospensione

delle facoltà delle giurisdizioni locali in presenza della corte itinerante

L’istituzione di mandatari della corona nelle contee, detti Questo

2) sheriffs.

rappresentò l’ausiliare della giustizia regia, eseguiva le sentenze civili e penali,

con una competenza che sovrapponeva poteri di polizia a poteri giudiziari.

Il sistema dei questo istituto ha legato alla procedura lo sviluppo del

writs,

3) diritto sostanziale inglese. I sudditi potevano portare davanti alla giustizia

regia un caso in quanto avessero ricevuto, in seguito al pagamento di una somma,

dalla Cancelleria un documento, in forma di ordine del re, munito del suo sigillo e

redatto nella sua Cancelleria. In esso veniva descritto in modo sommario il

fatto ed investito il signore locale della soluzione della questione. Se ciò non era

possibile il writ assumeva forma di invito allo sheriff di ristabilire lo status quo

ante o di disporre il caso per l’udienza davanti alla corte regia. Era evidente la

dichiarazione di supremazia della potestà regia, da ciò la conseguente ostilità

dei poteri locali verso un’eccessiva proliferazione di writs.

Le vicende che nel XIII secolo hanno condizionato la ripartizione delle competenze

fra sovrano e signori locali hanno avuto, fra le conseguenze sulla costituzione del

diritto inglese, quella di una crescente tensione fra domanda di giustizia da parte

dei sudditi e la capacità di risposta del sistema (su cui pesava il veto politico dei

baroni alla creazione di nuovi writs). Tale tensione fu la causa della nascita di una

diversa forma di giurisdizione: l’equity

Nei writs si nota la succinta descrizione del fatto, che è embrione per

l’organizzazione di tipo accusatorio del processo, nel quale la parte chiamata a

rispondere conosce dall’inizio della procedura gli addebiti che le sono rivolti da chi

promuove l’azione (contrariamente accade nello schema inquisitorio). Si noti anche

che il “writ of trespass” , rilasciato inizialmente a favore di chi avesse subito in

modo violento un torto alla persona, alla proprietà di terre o di beni mobili, in

seguito sia stato esteso ad illeciti di diversa natura (contrattuale ed extracon)

12

anche derivanti da comportamento negligente. La ragione per cui è stato esteso il

writs of trespass a casi di responsabilità di tipo contrattuale, pur esistendo presso

i registri della Cancelleria uno specifico, writ of covenenant, disposto per la tutela

di inadempimenti contrattuali, risiede nella rigidità delle forme richieste per

ottenere il rilascio di un writ of covenenant. La disomogeneità dei diversi rimedi

accesi dai writs generò una competizione fra essi, governata dall’abilità degli

interpreti chiamati ad operare la loro applicazione per analogia.

La graduale ma costante tipizzazione dei writs condusse ad una loro generalizzata

utilizzazione, il che favorì l’atrofia delle fonti scritte, facendo del common law un

diritto di elaborazione giurisprudenziale, avulso da interventi legislativi.

3.3 La formazione del giurista

Diversamente da quanto accade nella maggioranza dei sistemi di civil law, in GB il

compito di applicare la legge è assegnato a giuristi esperti, provenienti dalla pratica

professionale (che risale al XIV sec). Questa pratica è stata solo parzialmente

trasmessa ai sistemi di common law USA. La disomogeneità dei diritti degli stati e il

favore dell’ordinamento statunitense per l’elezione dei giudici, rende tale sistema

diverso da quello GB. Il punto di maggiore difformità si trova nella percezione della

propria funzione a fronte della necessità di interpretare la norma; funzione che è

stabilità del sistema dei precedenti da parte del

intesa come mantenimento della

adeguamento della regola alle occorrenze della “policy” da parte del

giudice inglese, di

giudice statunitense. Nel sistema USA, condizionato dal doppio meccanismo del

confronto fra norma comune-dettato costituzionale e fra giurisprudenza statale-

giurisprudenza federale, il dialogo fra la dottrina (che elabora nuove tesi di lettura

delle norme) e i giudici è più intenso che nel sistema G B (che segue il valore primario

della stabilità).

Il writ è l’elemento che ha strutturato il processo di common law sul piano dello stile e

dell’accentramento del potere giurisdizionale. Anche le scelte relative alla formazione

del giurista hanno contribuito a disegnare i tratti peculiari del processo. Le parti in

causa si facevano rappresentare da esperti, gli “attorneys”, formatisi sulla pratica

delle corti, ed i “narratores”, incaricati di narrare al giudice i fatti e di discutere gli

argomenti in causa. Nel XIV sec la professione forense si organizzò secondo gli

schemi corporativi tipici dell’epoca: l’addestramento dei giovani fu affidato agli “inns”,

luoghi di lavoro e di residenza, unico luogo di formazione del giurista. Tale schema,

mantenuto nei secoli, differenzia in modo estremo l’esperienza di common law da

quella di civil law (in GB la formazione universitaria per i giuristi è pressoché assente

fino al XIX sec). Anche se oggi la formazione del giurista avviene nelle università, i

modi e il contenuto della formazione pongono al centro il dato empirico e l’analisi dei

casi, confinando in secondo piano la dottrina e l’insegnamento teorico. Prova è la

scarsità di opere nei secoli di common law.

3.4 L’equity

Insieme di regole, principi, rimedi processuali originati dalla Corte regia di cancelleria

tramite una valutazione discrezionale, costruita sulla valutazione di casi concreti per i

13

quali non vi era rimedio di common law (inadeguatezza del sistema dei writs), che

diedero origine ad una vera e propria giurisdizione separata presso tale corte.

I poteri del Cancelliere erano:

* intervenire nei casi lasciati senza risposta dal common law

* sostituire un rimedio di common law con il proprio, al fine di meglio equilibrare gli

interessi delle parti.

Anche l’equity veniva introdotta da un breve atto formale: il nel

writ of sub poena

quale non viene indicata (a defferenza dei writs) la pretesa dell’attore, venendo così

meno lo schema accusatorio.

L’espressione sub poena indica la minaccia di sanzioni del Cancelliere a garanzia del

radicamento della causa.

Col tempo, lo spirito antiformale dell’equity lasciò il passo alle esigenze di

prevedibilità e certezza: si affiancò così al common law nel comporre il sistema delle

fonti nel quale, ancora oggi, permangono istituti di equità e istituti di common law (sul

piano della procedura, invece, i due sistemi sono fusi).

3.5 Le riforme del XIX sec e il sistema delle Corti

* introduzione di Corti locali (County courts) con competenze di diritto privato per un

valore limitato

* riforma processuale per armonizzare common law ed equità

*abolizione del sistema formulare fondato sui writs e istituzione di un unico atto

di citazione

* trasformazione delle vecchie Corti di common law ed equity in un’unica Supreme

Cuort of Judicature cui si affiancarono a livello locale le County courts.

Oggi abbiamo la presenza di due livelli di giurisdizione: High Court of Justice e Court

of Appeal (N.B.:in common law è assente il principio del doppio grado di giudizio, che

avviene solo in casi eccezionali, tant’è che la Court of Appeal londinese copre tutto il

territorio dell’Inghilterra e del Galles).

Capitolo 4

Tradizione di common law e di “stare decisis”

4.1 Dal Bill of rights allo Human rights act

Fonti primarie del common law:

* sistema del precedente

* integrazione fra diritto giurisprudenziale e diritto legislativo

La legge (statute) prevale sui precedenti giurisprudenziali, ma è al tempo stesso

intesa come strumento per colmare le lacune del common law.

Inoltre nel contesto inglese il termine constitution non allude ad una costituzione

scritta, ma all’ordinamento costituzionale nel suo complesso (le cui fonti sono in regole

giurisprudenziali, in leggi, in convenzioni radicate nei secoli, che reggono i rapporti tra

sovrano, parlamento e governo). 14

Il principio di supremazia si è costituito non in un testo normativo, ma in un organo di

potere politico, il Parlamento, vittorioso (XVII sec da una violenta contesa con la

monarchia degli Stuart). Il principio di supremazia del Parlamento è “più assoluto” di

quanto non sia in Italia (dove una legge può essere dichiarata incostituzionale).

*Bill (1688) formalizza la posizione di supremazia del parlamento.

of Rigts

* (1998) ha dato effettività alla CEDU e ha risolto una lunga

Human rights act

questione costituzionale sul rapporto tra fonti esterne e diritto interno, stabilendo

che le leggi inglesi devono essere interpretate in modo da essere compatibili con la

CEDU.

4.2 Lo stile della sentenza

La ricerca del precedente consente al contempo di legittimare la decisione del giudice

che si fonda su una consuetudine praticata e di mantenerlo in una posizione di

immunità rispetto al potere politico. Se il giudice trova, e non crea , il diritto, le

interferenze politiche con il suo operato saranno meno agevoli.

Questo spiega alcune caratteristiche delle sentenze di common law:

• cura nel riportare per intero il testo della sentenza

• distinzione tra il principio di diritto che il giudice pronuncia (ratio decidendi) e

altre frasi, considerazioni, narrazioni di fatti (obiter dicta)

• possibilità che uno o più giudici dissentano (dissenting opinion)

4.3 La dottrina del precedente

Già a partire dal XIII secolo i precedenti inglesi iniziano ad essere raccolti in reports.

Lo stesso termine “precedent” indica un caso risolto, adeguato per essere utilizzato

come fondamento di successive decisioni. Questo non significa che il ricorso al

precedente fosse obbligatorio: per tutta l’epoca formativa del diritto inglese la

tecnica del precedente è stata accompagnata da un metodo di distinzione , il

distinguishig, che permetteva al giudice di decidere in modo innovativo, dichiarando

non applicabili i precedenti (potere di fatto esercitato in modo prudente e

conservatore).

Lo stare decisis si trasforma, da meccanismo flessibile a dottrina vincolante, nel 1400

con una serie di sentenze della House of Lords, che ha posto così in rilievo i valori di

certezza e prevedibilità del diritto.

La teoria del precedente vincolante trovò poi ulteriori motivi nella riforma

“Judicature act”: la soppressione di writs ed il passaggio ad un sistema aperto di

citazione portava incertezza. La teoria del precedente vincolante garantiva

prevedibilità e stabilità.

Lontano dall’Europa (USA, Australia, Canada) il principio dello star decisis non si

irrigidì.

Anche in GB la regola del precedente vincolante è stata formalmente soppressa dal

pratice statement (1966) ma solo a livello di vertice.

4.4 L’interpretazione della legge in diritto inglese

15

La macrocomparazione fra common law e civil law sulle fonti del diritto conferma la

specificità del diritto inglese, fondata su due punti:

• la diversa funzione giocata, rispettivamente, dalla legge (statute) e dalle

sentenze (case):

il common law rimane la parte fondamentale del sistema: le leggi presuppongono

l’esistenza del common law, sono come un’aggiunta al corpo dei casi (se si

abolisse il common law mantenendo solo le leggi vigent, rimarrebbe un insieme

disorganizzato di regole)

• lo stile della legge e, conseguentemente, lo stile dell’interpretazione:

lo spazio di discrezionalità dell’interprete è condizionato dallo stile scelto dal

legislatore: più un testo è chiaro e meno vago, più il giudice adotterà

un’interpretazione letterale, inoltre, il legislatore spesso accompagna la legge

con una appendice che contiene l’interpretazione dei termini impiegati.

Viceversa, in caso di testi imprecisi o vecchi e inadeguati, la rigidità

dell’interpretazione letteraria è temperata dal ricorso alla “golden rule”, che

ammette l’impiego di criteri logici di interpretazione al fine di evitare una

lettura, seppur testuale, aberrante. Di recente crescente importanza ha

l’interpretazione c.d. purposive approach (secondo la volontà del legislatore).

Nell’importante sentenza Pepper v. Hart (1992) si è arrivati a cancellare il

divieto secolare di fare riferimento ai lavori parlamentari che accompagnano

l’adozione di una legge, nei casi in cui la norma, se non interpretata cercando

l’intenzione del legislatore, conduca a soluzioni assurde.

4.5 Le aperture del sistema

Così come lo jus comune del continente europeo del XII era uno, il common law

conosce al suo interno la circolazione di soluzioni elaborate da corti di diversi

ordinamenti statali: il riconoscimento del common law come diritto comune

consente un dialogo continuo fra i giudici dei diversi sistemi nazionali, fondato

sulla menzione, ora adesiva, ora critica dei precedenti. La contaminazione che

avviene tramite il diritto dell’U.E. crea una tensione tra la natura aperta del

common law (che consente al giudice di utilizzare elementi di diritto straniero)

e la specificità del diritto inglese che per la natura e l’organizzazione delle sue

regole sembrerebbe impedire una recezione di modelli non appartenenti al

common law. Tuttavia esistono casi dove la House of Lords ha fatto ampio

ricorso ad una analisi comparativa di ordinamenti stranieri di civil law.

16

Capitolo 5

Il common Lav statunitense nel disegno della Costituzione federale

5.1 Divisione e bilanciamento dei poteri nella Costituzione federale

Il common law statunitense rappresenta uno dei più clamorosi casi di vicinanza fra

modelli giuridici in un contesto sociale ed economico disomogeneo (vedi cap. 2)

L’assetto istituzionale, previsto dalla Costituzione, prevede una complessa ripartizione

di competenze fra i tre poteri legislativo, esecutivo e giudiziario a livello federale e

nei rapporti fra questo e gli Stati.

testo costituzionale è:

Il • (a differenza del common inglese)

scritto

• testo risalente al 1787 (dato che connota una eccezionale stabilità dell’assetto

contro una totale trasformazione della società)

istituzionale,

• presenta un articolato (7 articoli, divisi in sezioni (clauses), i primi 3

sintetico

dedicati ai tre poteri, i successivi a disposizioni eterogenee). Tuttavia è

complesso: compromesso tra poteri centrali

per la ricerca di e il riconoscimento della

*

sovranità degli Stati

* per l’intreccio di controlli e contrappesi (checks and balance) fra i tre poteri

legislativo, esecutivo e giudiziario. Mentre nella maggior parte delle democrazie

parlamentari che hanno subito l’influenza della riv. Francese, il parlamento è

“sovrano”, rappresentando la volontà del popolo, nell’assetto costituzionale

Statunitense l’assemblea legislativa federale (Congresso), oltre ad essere

divisa in 2 camere con poteri differenziati e durata temporale diversa (Senato

patisce il veto sospensivo del presidente.

e Camera dei Rappresentanti),

Il degli USA è investito del potere esecutivo

Presidente

Il potere giudiziario è affidato ad una e a quelle Corti di grado

Corte Suprema

inferiore che il Congresso potrà di volta in volta creare.

5.2 Il controllo giudiziario di costituzionalità

Le fonti: il sistema giuridico nord-americano si sviluppò prima dell’indipendenza come

sistema pluralista: common law inglese, fonti scritte adottate nelle colonie.

Principio generale di competenza: le leggi coloniali si applicano quando non siano in

contrasto con il diritto inglese; le Corti decidono sui conflitti fra le fonti (meccanismo

del controllo giudiziario sulla validità delle leggi (Judical review of legislation).

Questo meccanismo, alla base del quale vi è il principio di superiorità della

17

non è espressamente previsto dalla costituzione, ma si

costituzione (legge suprema),

è affermato in via giurisprudenziale nel 1804 con il “caso : il giudice

Marbury”

Marshall della corte suprema (Marbury vs Madison), afferma che ciascun giudice ha il

diritto-dovere di interpretare la costituzione e accertare che una legge sia a questa

conforme, e, in caso di difformità, dichiarare una legge nulla e improduttiva di effetti.

(diffuso).

Anche i giudici ordinari possono praticare il controllo di legittimità La

viene dichiarata

dichiarazione del giudice non abroga la legge, solo se questa

incostituzionale dalla corte suprema sarà definitivamente inapplicabile (secondo il

principio dello stare decisis)

5.3 Gli emendamenti e il Bill of Rights

Il testo della costituzione è seguito da 27 emendamenti. I primi 9 costituiscono il

catalogo dei diritti fondamentali (Bill (omonimo: influenza del modello

of Rights)

inglese) ,e sono nati per rafforzare la posizione dei sistemi giuridici statali verso

possibili ingerenze dell’ordine federale.

Il X emendamento ripartisce le competenze fra centro federale e Stati, a favore di

questi ultimi (decentramento).

5.4 L’organizzazione delle Corti

Nel caso degli Stati Uniti si trova una duplicazione fra la struttura delle corti federali

e quella delle corti dei 50 stati.

*A livello federale oltre alla Corte Suprema troviamo tribunali federali inferiori.

Il sistema è composto da 95 disctricts courts e 13 corti di appello (circuit courts).

Così come in Inghilterra,anche negli USA, la Corte Suprema federale è difesa da un

eccessivo carico di casi:l’accesso è regolato dal c.d. writ of certiorari, formula che

esprime l’accettazione del caso da parte della Corte.

*A livello statale, una esposizione riassuntiva appare impossibile, a causa della

estrema diversità di soluzioni adottate.

5.5 Competenze federali e statali

In base al X emendamento, al Congresso Federale è riconosciuto il potere di

legiferare su specifiche materie (es. commercio tra gli stati e con altre nazioni).

Esistono poi competenze concorrenti tra centro e periferia: se il legislatore federale

ritiene necessario un certo intervento normativo, avrà come effetto la sottrazione di

competenze a livello locale e, in base alla clausola di supremazia, la legge statale dovrà

cedere il passo a quella federale.

Di fatto il Congresso ha evitato di invadere spazi di possibile competenza statale,

optando per una normativa che fissi solo i termini generali, in modo simile a quanto

accade nella U.E.

Per quanto riguarda le competenze delle Corti, quelle federali hanno competenza su:

• materie regolate dalla Costituzione

• leggi federali 18

• trattati

• materia marittima

• cause tra cittadini di due stati differenti

• cause con uno stato straniero

Quale diritto si applica nel caso di lite tra cittadini di due stati diversi?

A partire dal caso Railroad V. Tompkins le Corti Federali possono decidere

applicando il diritto sostanziale di origine statale (quindi non va confusa la questione

della giurisdizione con quella del diritto applicabile).

Capitolo 6

Giudici e dottrina nel common law statunitense

6.1 Lo stile della sentenza e lo stare decisis

Lo stare decisis americano è applicato meno rigidamente di quello inglese.

Ciò avviene non solo tramite la possibilità di distinguishing, ma, pur di fronte a casi

uguali, alla possibilità di abbandonare un precedente (overruling).

Dato che l’overruling crea problemi di certezza del diritto, viene adoperato spesso il

prospective overruling. Tra i motivi per i quali lo star decisis è più elastico di quello

inglese ricordiamo: la presenza di una costituzione e la presenza di una pluralità di

piramidi giudiziarie.

6.2 L’interpretazione della legge

Nel tempo, i giudici statunitensi si sono discostati dall’approccio inglese

tradizionale, fondato sull’interpretazione della legge.

L’interpretazione letterale è applicata solo se il significato della legge appaia chiaro.

Altrimenti (analogamente a quanto accade ora anche nell’esperienza inglese, ma solo

dopo il caso Pepper vs. Hart) ci si riferisce ai lavori parlamentari.

Altri metodi interpretativi prevedono la considerazione del fine sociale della norma

o di valori fondamentali. 19

Capitolo 7

Tradizione di civil law e jus dicere

7.1 Civil law e diritto romano

All’interno dei paesi di civil law vi sono ordinamenti più caratterizzati dall’eredità

romanistica ed un’area a dominante tratto germanico. Parliamo quindi di tradizione

romano-germanica in quanto l’idea di un “jus unum”, fondato sulla circolazione del

diritto giustinianeo, si trova nell’esperienza di rinascimento giuridico avviato nelle

università italiane del XII secolo (Bologna).

L’origine del civil law è pertanto teorica e dottrinale (al contrario del common law che

nasce pratico). Il jus commune non si frantumò con la nascita delle autonomie comunali

in quanto i giuristi:

• collegarono lo jus commune con le svariate fonti locali

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2010-2011

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Novadelia di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di diritto privato comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Timoteo Marina.

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