Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

degli specifici obblighi di prestazione gravanti sul contraente, ma non incide sulla

genesi dell'atto negoziale, quanto meno nel senso che non é idonea a provocarne la

nullità.

Che tale distinzione, sovente ribadita anche dalla dottrina, sia fortemente radicata nei

principi del codice civile é difficilmente contestabile. Per persuadersene é sufficiente

considerare come dal fondamentale dovere che grava su ogni contraente di comportarsi

secondo correttezza e buona fede - immanente all'intero sistema giuridico, in quanto

riconducibile al dovere di solidarietà fondato sull'art. 2 Cost., e sottostante a quasi tutti

i precetti legali di comportamento delle parti di un rapporto negoziale (ivi compresi

quelli qui in esame) - il codice civile faccia discendere conseguenze che possono, a

determinate condizioni, anche riflettersi sulla sopravvivenza dell'atto (come nel caso

dell'annullamento per dolo o violenza, della rescissione per lesione enorme o della

risoluzione per inadempimento) e che in ogni caso comportano responsabilità

risarcitoria (contrattuale o precontrattuale), ma che, per ciò stesso, non sono

evidentemente mai considerate tali da determinare la nullità radicale del contratto

(semmai eventualmente annullabile, rescindibile o risolubile), ancorché l'obbligo di

comportarsi con correttezza e buona fede abbia indiscutibilmente carattere imperativo.

E questo anche perché il suaccennato dovere di buona fede, ed i doveri di

comportamento in generale, sono troppo immancabilmente legati alle circostanze del

caso concreto per poter assurgere, in via di principio, a requisiti di validità che la

certezza dei rapporti impone di verificare secondo regole predefinite.

L'assunto secondo il quale, nella moderna legislazione (anche per incidenza della

normativa europea), la distinzione tra norme di validità e norme di comportamento

starebbe tuttavia sbiadendo e sarebbe in atto un fenomeno di trascinamento del

principio di buona fede sul terreno del giudizio di validità dell'atto non é sufficiente a

dimostrare il già avvenuto sradicamento dell'anzidetto principio nel sistema del codice

civile.

E' possibile che una tendenza evolutiva in tal senso sia effettivamente presente in

diversi settori della legislazione speciale, ma - a p arte la considerazione che molte

delle disposizioni invocate a sostegno di questo assunto sono posteriori ai fatti di

causa, e non varrebbero quindi a dimostrare che già a quell'epoca il legislatore avesse

abbandonato la tradizionale distinzione cui s'é fatto cenno - un conto é una tendenza

altro conto é un'acquisizione. E va pur detto che il carattere sempre più frammentario e

sempre meno sistematico della moderna legislazione impone molta cautela nel dedurre

da singole norme settoriali l'esistenza di nuovi principi per predicarne il valore

generale e per postularne l'applicabilità anche in settori ed in casi diversi da quelli

espressamente contemplati da singole e ben determinate disposizioni. D'altronde, non si

é mai dubitato che il legislatore possa isolare specifiche fattispecie comportamentali,

elevando la relativa proibizione al rango di norma di validità dell'atto, ma ciò fa

ricadere quelle fattispecie nella già ricordata previsione del terzo (non già del comma

1) del citato art. 1418 c.c.. Si tratta pur sempre, in altri termini, di disposizioni

particolari, che, a fronte della già ricordata impostazione del codice, nulla consente di

elevare a principio generale e di farne applicazione in settori nei quali analoghe

previsioni non figurano, tanto meno quando - come nel caso in esame - l'invocata

nullità dovrebbe rientrare nella peculiare categoria delle cosiddette nullità di

protezione, ossìa nullità di carattere relativo, che già di per sé si pongono come

speciali.

1.7. Quanto appena osservato, naturalmente, non esaurisce affatto il tema, perché

occorre ancora chiedersi se una regola diversa non viga proprio nello specifico settore

del diritto dei mercati finanziari.

Prima di rispondere a questo quesito, e restando per un momento ancora sul piano dei

principi generali, giova però aggiungere che tanto l'impugnata sentenza della corte

d'appello di Torino, quanto la più volte menzionata sentenza di questa Corte n. 19024

del 2005, sembrano individuare le norme imperative la cui violazione determina la

nullità del contratto essenzialmente in quelle che si riferiscono alla struttura o al

contenuto del regolamento negoziale delineato dalle parti. Ma - si obietta - la

giurisprudenza ha in passato spesse volte individuato ipotesi di nullità nella violazione

di norme che invece riguardano elementi estranei a quel contenuto o a quella struttura:

per esempio, in caso di mancanza di una prescritta autorizzazione a contrarre o di

clausole concepite in modo da consentire l'aggiramento di divieti a contrarre (cfr., tra

le altre, Cass. 19 settembre 2006, n. 20261; Cass. 10 maggio 2005, n. 9767;Cass. 16

luglio 2003, n. 11131) o di mancanza di necessari requisiti soggettivi di uno dei

contraenti (cfr., tra le altre, Cass. 3 agosto 2005, n 16281; Cass. 18 luglio 2003, n.

11247; Cass. 5 aprile 2001, n. 5052; Cass. 15 marzo 2001, n, 3753; e Cass. 7 marzo

2001, n. 3272) oppure in caso di contratti le cui clausole siano tali da sottrarre una

delle parti agli obblighi di controllo su di essa gravanti (cfr.Cass. 8 luglio 1983, n.

4605), ed inoltre in caso di circonvenzione d'incapace (cfr. Cass. 23 maggio 2006, n.

12126; Cass. 27 gennaio 2004, n. 1427; e Cass. 29 ottobre 1994, n. 8948).

Tralasciando la circonvenzione d'incapace, con riferimento alla quale occorrerebbe

forse rimeditare se ed entro quali limiti l'illiceità penale della condotta basti a

giustificare l'ipotizzata nullità del contratto sotto il profilo civile, tali esempi (ed altri

analoghi che si potrebbero fare) stanno certamente a dimostrare che l'area delle norme

inderogabili, la cui violazione può determinare la nullità del contratto in conformità al

disposto dell'art. 1418 c.c., comma 1, é in effetti più ampia di quanto parrebbe a prima

vista suggerire il riferimento al solo contenuto del contratto medesimo. Vi sono

ricomprese sicuramente anche le norme che, in assoluto, oppure in presenza o in difetto

di determinate condizioni oggettive o soggettive, direttamente o indirettamente, vietano

la stipulazione stessa del contratto: come é il caso dei contratti conclusi in assenza di

una particolare autorizzazione al riguardo richiesta dalle legge, o in mancanza

dell'iscrizione di uno dei contraenti in albi o registri cui la legge eventualmente

condiziona la loro legittimazione a stipulare quel genere di contratto, e simili. Se il

legislatore vieta, in determinate circostanze, di stipulare il contratto e, nondimeno, il

contratto viene stipulato, é la sua stessa esistenza a porsi in contrasto con la norma

imperativa; e non par dubbio che ne discenda la nullità dell'atto per ragioni - se così

può dirsi - ancor più radicali di quelle dipendenti dalla contrarietà a norma imperativa

del contenuto dell'atto medesimo.

Neppure in tali casi, tuttavia, si tratta di norme di comportamento afferenti alla

concreta modalità delle trattative prenegoziali o al modo in cui é stata data di volta in

volta attuazione agli obblighi contrattuali gravanti su una delle parti, bensì del fatto

che il contratto é stato stipulato in situazioni che lo avrebbero dovuto impedire. E

conviene anche osservare che, pur quando la nullità sia fatta dipendere dalla presenza

nel contratto di clausole che consentono o suggeriscono comportamenti contrari al

precetto di buona fede o ad altri inderogabili precetti legali, non é il comportamento in

concreto tenuto dalla parte a provocare la nullità del contratto stesso, bensì il tenore

della clausola in esso prevista.

1.8. Tanto chiarito, sul piano generale, é tempo di tornare alla domanda se, nello

specifico settore dell'intermediazione finanziaria, sia eventualmente riscontrabile un

principio di segno diverso, tale cioé da derogare al criterio di distinzione sopra

tracciato tra norme di comportamento e norme di validità degli atti negoziali e da

condurre ad una differente conclusione.

La risposta dev'essere negativa.

In detto settore non é dato assolutamente rinvenire indici univoci dell'intenzione del

legislatore di trattare sempre e comunque le regole di comportamento, ivi comprese

quelle concernenti i doveri d'informazione dell'altro contraente, alla stregua di regole

di validità degli atti.

La difesa di parte ricorrente ha inteso trarre argomento dalla previsione di nullità dei

contratti di prestazione a distanza dei servizi finanziari, contemplata dal D.Lgs. 19

agosto 2005, n. 190, art. 16, comma 4, per il caso in cui il fornitore ostacoli l'esercizio

del diritto di recesso da parte del contraente ovvero non rimborsi le somme da questi

eventualmente pagate, oppure violi gli obblighi informativi precontrattuali in modo da

alterare significativamente la rappresentazione delle caratteristiche del servizio. Ma,

oltre ad essere di molto successiva ai fatti di causa, detta previsione resta

sistematicamente isolata nel nostro ordinamento e presenta evidenti caratteri di

specialità, che non consentono di fondare su di essa nessuna affermazione di principio.

Se si ha poi riguardo, in modo particolare, al tenore letterale delle norme dettate per

disciplinare l'attività ed i contratti delle società d'intermediazione mobiliare, si

constata immediatamente come il legislatore abbia espressamente ipotizzato alcune

ipotesi di nullità, afferenti alla forma ed al contenuto pattizio dell'atto (L. n. 1 del

1991, art. 8, u.c., ed ora al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23, commi 1, 2 e 3, ed art. 24,

u.c.), nessuna delle quali appare tuttavia riconducibile alla violazione delle regole di

comportamento gravanti sull'intermediario in tema di informazione del cliente e di

divieto di operazioni in conflitto d'interessi o inadeguate al profilo patrimoniale del

cliente medesimo. Situazioni, queste ultime, che il legislatore ha invece evidentemente

tenuto in considerazione per i loro eventuali risvolti in tema di responsabilità, laddove

ha espressamente posto a carico dell'intermediario l'onere della prova di aver agito con

la necessaria diligenza (L. n. 1 del 1991, art. 13, u.c., ora sostituito dal D.Lgs. n. 58

del 1998, art. 23, u.c.).

Né giova appellarsi alla valenza generale dell'interesse alla correttezza del

comportamento degli intermediari finanziari, per i riflessi che ne possono derivare sul

buon funzionamento dell'intero mercato. Alla tutela di siffatto interesse sono

preordinati il sistema dei controlli facenti capo all'autorità pubblica di vigilanza ed il

regime delle sanzioni che ad esso accede, ma nulla se ne può dedurre in ordine alla

pretesa nullità dei singoli contratti sul piano del diritto civile, tanto più che questa

dovrebbe pur sempre logicamente esser concepita in termini di nullità di protezione,

ossia di nullità relativa (come infatti indicano le citate disposizioni del D.Lgs n. 58 e

del D.Lgs. n. 190, con riguardo ai casi in cui la nullità é effettivamente contemplata), e

già questo, in difetto di qualsiasi norma che espressamente lo preveda, rende

problematico ogni ancoraggio alla figura generale della nullità configurata dall'art.

1418 c.c., comma 1.

E' significativo, d'altronde, che al descritto quadro normativo, per lo specifico profilo

ora considerato, il legislatore non abbia mai avvertito la necessità di apportare

modifiche di rilievo da quando fu emanata la L. n. 1 del 1991, nonostante le ripetute

rivisitazioni di tale normativa sino al recentissimo del D.Lgs. 17 settembre 2007, n.

164, che ha recepito la direttiva n. 2004/39/Ce e che del pari si é astenuto

dall'estendere l'esplicita previsione di nullità alla violazione delle regole di

comportamento contrattuale e precontratttuale di cui si sta discutendo.

1.9. Così stando le cose, la tesi secondo cui il mancato rispetto dei surriferiti doveri

comportamentali dell'intermediario nella fase prenegoziale o in quella attuativa del

rapporto sarebbe idoneo a riflettersi sulla validità genetica del contratto stipulato con il

cliente, priva com'é di base testuale e di supporti sistematici, potrebbe nondimeno

conservare una qualche plausibilità solo ove risultasse l'unica in grado di rispondere

all'esigenza - sicuramente presente nella normativa in questione e coerente con la

previsione dell'art. 47 Cost., comma 1 - di incoraggiare il risparmio e garantirne la

tutela. Ma é evidente che così non é, perché non può ragionevolmente sostenersi che la

suaccennata esigenza implichi necessariamente la scelta, da parte del legislatore, del

mezzo di tutela consistente proprio nel prevedere la nullità dei contratti nelle situazioni

in discorso, così travolgendo sia il discrimine tra regole di comportamento e regole di

validità sia quello tra vizi genetici e vizi funzionali del contratto.

Richiamando la distinzione già prima tracciata tra gli obblighi che precedono ed

accompagnano la stipulazione del contratto d'intermediazione e quelli che si riferiscono

alla successiva fase esecutiva, può subito rilevarsi come la violazione dei primi (ove

non si traduca addirittura in situazioni tali da determinare l'annullabilità - mai

comunque la nullità - del contratto per vizi del consenso) é naturalmente destinata a

produrre una responsabilità di tipo precontrattuale, da cui ovviamente discende

l'obbligo per l'intermediario di risarcire gli eventuali danni. Non osta a ciò l'avvenuta

stipulazione del contratto. Infatti, per le ragioni già da tempo poste in luce dalla

migliore dottrina e puntualmente riprese dalla citata sentenza di questa corte n. 19024

del 2005 - alla quale si intende su questo punto dare continuità - la violazione

dell'obbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e

nella formazione del contratto assume rilievo non soltanto nel caso di rottura

ingiustificata delle trattative, ovvero qualora sia stipulato un contratto invalido o

inefficace, ma anche se il contratto concluso sia valido e tuttavia risulti pregiudizievole

per la parte rimasta vittima del comportamento scorretto; ed in siffatta ipotesi il

risarcimento del danno deve essere commisurato al minor vantaggio, ovvero al maggior

aggravio economico prodotto dal comportamento tenuto in violazione dell'obbligo di

buona fede, salvo che sia dimostrata l'esistenza di ulteriori danni che risultino collegati

a detto comportamento da un rapporto rigorosamente consequenziale e diretto.

La violazione dei doveri dell'intermediario riguardanti invece la fase successiva alla

stipulazione del contratto d'intermediazione può assumere i connotati di un vero e

proprio inadempimento (o non esatto adempimento) contrattuale: giacché quei doveri,

pur essendo di fonte legale, derivano da norme inderogabili e sono quindi destinati ad

integrare a tutti gli effetti il regolamento negoziale vigente tra le parti. Ne consegue

che l'eventuale loro violazione, oltre a generare eventuali obblighi risarcitori in forza

dei principi generali sull'inadempimento contrattuale, può, ove ricorrano gli estremi di

gravità postulati dall'art. 1455 c.c., condurre anche alla risoluzione del contratto

d'intermediazione finanziaria in corso.

Si possono ovviamente avere opinioni diverse sul grado di efficacia della tutela in tal

modo assicurata dal legislatore al risparmio dei cittadini, che negli ultimi anni sempre

più ampiamente viene affidato alle cure degli intermediari finanziari. Ma non si può

negare che gli strumenti di tutela esistono anche sul piano del diritto civile, essendo

poi la loro specifica conformazione giuridica compito del medesimo legislatore le cui

scelte l'interprete non é autorizzato a sovvertire, sicché il ricorso allo strumento di

tutela della nullità radicale del contratto per violazione di norme di comportamento

gravanti sull'intermediario nella fase prenegoziale ed in quella esecutiva, in assenza di

disposizioni specifiche, di principi generali o di regole sistematiche che lo prevedano,

non é giustificato.

1.10. Da ultimo, va preso in considerazione un ulteriore rilievo, su cui insiste

particolarmente il ricorrente, il quale sostiene che gli obblighi per l'intermediario di

non effettuare (oltre che di non consigliare) operazioni inadeguate alla situazione

patrimoniale del cliente e di non effettuare operazioni in conflitto di interessi col

cliente medesimo, rispettivamente contemplati dalle lett. f) e g) del citato art. 6,

integrano veri e propri doveri di non fare, la cui violazione si traduce nella stipulazione

di altrettanti contratti vietati da norma imperativa: il che, per quanto sopra detto,

dovrebbe colpire alla radice gli atti vietati, rendendoli illeciti e perciò nulli.

A siffatto rilievo si deve però opporre che, come già in precedenza chiarito, il

compimento delle operazioni di cui si tratta, ancorché queste possano a loro volta

consistere in atti di natura negoziale (ma é significativo che la norma le definisca col

generico termine di "operazioni") si pone pur sempre come momento attuativo di

obblighi che l'intermediario ha assunto all'atto della stipulazione col cliente del

"contratto quadro". Il divieto di compiere operazioni inadeguate o in conflitto

d'interessi attiene, perciò, anch'esso -lo si é già notato - alla fase esecutiva di detto

contratto, costituendo, al pari del dovere d'informazione, una specificazione del

primario dovere di diligenza, correttezza e professionalità nella cura degli interessi del

cliente. Il modo stesso in cui la norma é formulata e l'esplicito accostamento dei

suaccennati doveri di informazione e di cura dell'interesse del cliente, nel compimento

delle singole operazioni, denota come il legislatore abbia qui sempre voluto

contemplare obblighi di comportamento precontrattuali e contrattuali, non già regole di

validità del contratto (sia esso il contratto d'intermediazione finanziaria o i singoli

negozi con cui a quello vien data esecuzione); ed é appena il caso di osservare che,

sotto tal profilo, é del tutto irrilevante la circostanza che l'operazione compiuta

dall'intermediario sia consistita nel procurarsi da terzi i valori o gli strumenti

finanziari ordinatigli dal cliente oppure nel fornirli egli stesso, trattandosi di varianti

esecutive che non incidono sull'obbligo di diligenza cui l'intermediario é tenuto e che,

ai fini del presente discorso, lasciano intatta la natura esecutiva dell'operazione da lui

compiuta.

1.11. In conclusione, va perciò enunciato il principio per cui la violazione dei doveri

d'informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a

carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi d'investimento finanziario

può dar luogo a responsabilità precontrattuale, con conseguente obbligo di risarcimento

dei danni, ove tali violazioni avvengano nella fase precedente o coincidente con la

stipulazione del contratto d'intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti

tra le parti; può invece dar luogo a responsabilità contrattuale, ed eventualmente

condurre alla risoluzione del predetto contratto, ove si tratti di violazioni riguardanti le

operazioni d' investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto

d'intermediazione finanziaria in questione. In nessun caso, in difetto di previsione

normativa in tal senso, la violazione dei suaccennati doveri di comportamento può però

determinare la nullità del contratto d'intermediazione, o dei singoli atti negoziali

conseguenti, a norma dell'art. 1418 c.c., comma 1.

L'impugnata sentenza della corte d'appello non si é discostata da siffatto principio ed il

primo motivo di ricorso non può perciò trovare accoglimento.

OMISSIS

P.Q.M.

La corte, pronunciando a sezioni unite, rigetta il ricorso e compensa tra le parti le

spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 23 ottobre 2007.

Depositato in Cancelleria il 19 dicembre 2007

Cassazione civile sez. III , 18 settembre 2009, n. 20106

In tema di recesso ad nutum ed abuso del diritto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Tra il 1992 ed il 1996 gli attuali ricorrenti, tutti ex concessionari della Renault Italia

spa, furono revocati dalla stessa società, sulla base della facoltà di recesso ad nutum

previsto dall'art. 12 del contratto di concessione di vendita.

Poiché in tale condotta fu ravvisato un comportamento abusivo, e comunque illecito da

parte della Renault Italia spa, fu fondata la Associazione Concessionari Revocati, con

lo scopo di "programmare, provvedere, sviluppare, organizzare, gestire ogni iniziativa

ed attività idonea alla tutela e difesa, nonché alla rappresentanza, dei diritti dei

Concessionari d'auto revocati dalle case auto mobilistiche (concessionari) aventi sede

nel territorio (OMISSIS)".

L'Associazione ed i concessionari revocati convenivano, quindi, la Renault Italia spa

davanti al tribunale di Roma, allo scopo di ottenere la declaratoria di illegittimità del

recesso per abuso del diritto, e la conseguente condanna della Renault Italia spa al

risarcimento dei danni subiti per effetto dell'abusivo recesso.

Renault Italia spa si costituiva chiedendo il rigetto della domanda, con la condanna alle

spese.

Il tribunale, con sentenza in data 11.6.2001, rigettava la domanda compensando le

spese.

Ad eguale conclusione perveniva la Corte d'Appello che, con sentenza del 13.1.2005,

rigettava gli appelli proposti dall'Associazione e dai concessionari, che condannava al

pagamento delle spese.

Riteneva, in particolare, la Corte di merito che la previsione del recesso ad nutum in

favore della Renault Italia rendesse superfluo ogni controllo causale sull'esercizio di

tale potere.

Hanno proposto ricorso principale per cassazione affidato a cinque motivi illustrati da

memoria i soggetti indicati in epigrafe.

Resiste con controricorso la Renault Italia spa che ha, anche, proposto ricorso

incidentale affidato ad un motivo.

MOTIVI DELLA DECISIONE

OMISSIS

Con il secondo motivo denunciano la violazione e falsa applicazione delle clausole

generali della buona fede, ed in particolare sulla pretesa insindacabilità degli atti di

autonomia privata e della conseguente non applicabilità della figura dell'abuso del

diritto all'esercizio del recesso ad nutum (art. 360 c.p.c., n. 3, in relazione agli artt.

1175 e 1375 c.c.).

Con il terzo motivo denunciano la violazione e falsa applicazione dell'art. 2043 c.c.;

contraddittorietà della motivazione sul punto (art. 360 c.p.c., n. 5).

Con il quarto motivo denunciano la violazione e falsa applicazione delle disposizioni

sull'agenzia ed errata valutazione della giurisprudenza tedesca in materia (art. 360

c.p.c., n. 3).

Il secondo, terzo e quarto motivo, investendo profili che si presentano connessi in

ordine alle questioni prospettate, vanno esaminati congiuntamente.

Essi sono fondati, nei limiti di cui in motivazione, per le ragioni che seguono.

Costituiscono principii generali del diritto delle obbligazioni quelli secondo cui la parti

di un rapporto contrattuale debbono comportarsi secondo le regole della correttezza

(art. 1175 c.c.) e che l'esecuzione dei contratti debba avvenire secondo buona fede (art.

1375 c.c.).

In tema di contratti, il principio della buona fede oggettiva, cioé della reciproca lealtà

di condotta, deve presiedere all'esecuzione del contratto, così come alla sua formazione

ed alla sua interpretazione ed, in definitiva, accompagnarlo in ogni sua fase (Cass.

5.3.2009 n. 5348; Cass. 11.6.2008 n. 15476).

Ne consegue che la clausola generale di buona fede e correttezza é operante, tanto sul

piano dei comportamenti del debitore e del creditore nell'ambito del singolo rapporto

obbligatorio (art. 1175 cod. civ.), quanto sul piano del complessivo assetto di interessi

sottostanti all'esecuzione del contratto (art. 1375 cod. civ.).

I principii di buona fede e correttezza, del resto, sono entrati, nel tessuto connettivo

dell'ordinamento giuridico.

L'obbligo di buona fede oggettiva o correttezza costituisce, infatti, un autonomo dovere

giuridico, espressione di un generale principio di solidarietà sociale, la cui

costituzionalizzazione é ormai pacifica (v. in questo senso, fra le altre, Cass. 15.2.2007

n. 3462).

Una volta collocato nel quadro dei valori introdotto dalla Carta costituzionale, poi, il

principio deve essere inteso come una specificazione degli "inderogabili doveri di

solidarietà sociale" imposti dall'art. 2 Cost., e la sua rilevanza si esplica nell'imporre, a

ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio, il dovere di agire in modo da preservare

gli interessi dell'altra, a prescindere dall'esistenza di specifici obblighi contrattuali o di

quanto espressamente stabilito da singole norme di legge.

In questa prospettiva, si é pervenuti ad affermare che il criterio della buona fede

costituisce strumento, per il giudice, atto a controllare, anche in senso modificativo od

integrativo, lo statuto negoziale, in funzione di garanzia del giusto equilibrio degli

opposti interessi.

La Relazione ministeriale al codice civile, sul punto, così si esprimeva: (il principio di

correttezza e buona fede) "richiama nella sfera del creditore la considerazione

dell'interesse del debitore e nella sfera del debitore il giusto riguardo all'interesse del

creditore", operando, quindi, come un criterio di reciprocità.

In sintesi, disporre di un potere non é condizione sufficiente di un suo legittimo

esercizio se, nella situazione data, la patologia del rapporto può essere superata

facendo ricorso a rimedi che incidono sugli interessi contrapposti in modo più

proporzionato.

In questa ottica la clausola generale della buona fede ex artt. 1175 e 1375 c.c. é stata

utilizzata, anche nell'ambito dei diritti di credito, per scongiurare, per es. gli abusi di

posizione dominante.

La buona fede, in sostanza, serve a mantenere il rapporto giuridico nei binari

dell'equilibrio e della proporzione.

Criterio rivelatore della violazione dell'obbligo di buona fede oggettiva é quello

dell'abuso del diritto.

Gli elementi costitutivi dell'abuso del diritto - ricostruiti attraverso l'apporto

dottrinario e giurisprudenziale - sono i seguenti: 1) la titolarità di un diritto soggettivo

in capo ad un soggetto; 2) la possibilità che il concreto esercizio di quel diritto possa

essere effettuato secondo una pluralità di modalità non rigidamente predeterminate; 3)

la circostanza che tale esercizio concreto, anche se formalmente rispettoso della

cornice attributiva di quel diritto, sia svolto secondo modalità censurabili rispetto ad

un criterio di valutazione, giuridico od extragiuridico; 4) la circostanza che, a causa di

una tale modalità di esercizio, si verifichi una sproporzione ingiustificata tra il

beneficio del titolare del diritto ed il sacrifico cui é soggetta la controparte.

L'abuso del diritto, quindi, lungi dal presupporre una violazione in senso formale,

delinea l'utilizzazione alterata dello schema formale del diritto, finalizzata al

conseguimento di obiettivi ulteriori e diversi rispetto a quelli indicati dal Legislatore.

E' ravvisabile, in sostanza, quando, nel collegamento tra il potere di autonomia

conferito al soggetto ed il suo atto di esercizio, risulti alterata la funzione obiettiva

dell'atto rispetto al potere che lo prevede.

Come conseguenze di tale, eventuale abuso, l'ordinamento pone una regola generale,

nel senso di rifiutare la tutela ai poteri, diritti e interessi, esercitati in violazione delle

corrette regole di esercizio, posti in essere con comportamenti contrari alla buona fede

oggettiva.

E nella formula della mancanza di tutela, sta la finalità di impedire che possano essere

conseguiti o conservati i vantaggi ottenuti - ed i diritti connessi - attraverso atti di per

sé strutturalmente idonei, ma esercitati in modo da alterarne la funzione, violando la

normativa di correttezza, che é regola cui l'ordinamento fa espresso richiamo nella

disciplina dei rapporti di autonomia privata.

Nel nostro codice non esiste una norma che sanzioni, in via generale, l'abuso del

diritto.

La cultura giuridica degli anni '30 fondava l'abuso del diritto, più che su di un

principio giuridico, su di un concetto di natura etico morale, con la conseguenza che

colui che ne abusava era considerato meritevole di biasimo, ma non di sanzione

giuridica.

Questo contesto culturale, unito alla preoccupazione per la certezza - o quantomeno

prevedibilità del diritto -, in considerazione della grande latitudine di potere che una

clausola generale, come quella dell'abuso del diritto, avrebbe attribuito al giudice,

impedi che fosse trasfusa, nella stesura definitiva del codice civile italiano del 1942,

quella norma del progetto preliminare (art. 7) che proclamava, in termini generali, che

"nessuno può esercitare il proprio diritto in contrasto con lo scopo per il quale il diritto

medesimo gli é stato riconosciuto" (così ponendosi l'ordinamento italiano in contrasto

con altri ordinamenti, ad es. tedesco, svizzero e spagnolo); preferendo, invece, ad una

norma di carattere generale, norme specifiche che consentissero di sanzionare l'abuso

in relazione a particolari categorie di diritti.

Ma, in un mutato contesto storico, culturale e giuridico, un problema di così pregnante

rilevanza é stato oggetto di rimeditata attenzione da parte della Corte di legittimità (v.

applicazioni del principio in Cass. 8.4.2009 n. 8481; Cass. 20.3.2009 n. 6800; Cass.

17.10.2008 n. 29776; Cass. 4.6.2008 n. 14759; Cass. 11.5.2007 n. 10838).

Così, in materia societaria é stato sindacato, in una deliberazione assembleare di

scioglimento della società, l'esercizio del diritto di voto sotto l'aspetto dell'abuso di

potere, ritenendo principio generale del nostro ordinamento, anche al di fuori del

campo societario, quello di non abusare dei propri diritti - con approfittamento di una

posizione di supremazia - con l'imposizione, nelle delibere assembleari, alla

maggioranza, di un vincolo desunto da una clausola generale quale la correttezza e

buona fede (contrattuale).

In questa ottica i soci debbono eseguire il contratto secondo buona fede e correttezza

nei loro rapporti reciproci, ai sensi degli artt. 1175 e 1375 c.c., la cui funzione é

integrativa del contratto sociale, nel senso di imporre il rispetto degli equilibri degli

interessi di cui le parti sono portatrici.

E la conseguenza é quella della invalidità della delibera, se é raggiunta la prova che il

potere di voto sia stato esercitato allo scopo di ledere gli interessi degli altri soci,

ovvero risulti in concreto preordinato ad avvantaggiare ingiustificatamente i soci di

maggioranza in danno di quelli di minoranza, in violazione del canone generale di

buona fede nell'esecuzione del contratto (v. Cass. 11.6.2003 n. 9353).

Con il rilievo che tale canone generale non impone ai soggetti un comportamento a

contenuto prestabilito, ma rileva soltanto come limite esterno all'esercizio di una

pretesa, essendo finalizzato al contemperamento degli opposti interessi (Cass.

12.12.2005 n. 27387).

Ancora, sempre nell'ambito societario, la materia dell'abuso del diritto é stata

esaminata con riferimento alla qualità di socio ed all'adempimento secondo buona fede

delle obbligazioni societarie ai fini della sua esclusione dalla società (Cass. 19.12.2008

n. 29776), ed al fenomeno dell'abuso della personalità giuridica quando essa costituisca

uno schermo formale per eludere la più rigida applicazione della legge (v. anche Cass.

25.1.2000 n. 804; Cass. 16.5.2007 n. 11258).

In tal caso, proprio richiamando l'abuso, ne sarà possibile, per così dire, il suo

"disvelamento" (piercing the corporate veil).

Nell'ambito, poi, dei rapporti bancari é stato più volte riconosciuto che, in ossequio al

principio per cui il contratto deve essere eseguito secondo buona fede (art. 1375 cod.

civ.), non può escludersi che il recesso di una banca dal rapporto di apertura di credito,

benché pattiziamente consentito anche in difetto di giusta causa, sia da considerarsi

illegittimo ove in concreto assuma connotati del tutto imprevisti ed arbitrari (Cass.

21.5.1997 n. 4538;

Cass. 14.7.2000 n. 9321; Cass. 21.2.2003 n. 2642).

E, con riferimento ai rapporti di conto corrente, é stato ritenuto che, in presenza di una

clausola negoziale che, nel regolare tali rapporti, consenta all'istituto di credito di

operare la compensazione tra i saldi attivi e passivi dei diversi conti intrattenuti dal

medesimo correntista, in qualsiasi momento, senza obbligo di preavviso, la

contestazione sollevata dal cliente che, a fronte della intervenuta operazione di

compensazione, lamenti di non esserne stato prontamente informato e di essere andato

incontro, per tale motivo, a conseguenze pregiudizievoli, impone al giudice di merito di

valutare il comportamento della banca alla stregua del fondamentale principio della

buona fede nella esecuzione del contratto. Con la conseguenza, in caso contrario, del

riconoscimento a carico della banca, di una responsabilità per risarcimento dei danni

(Cass. 28.9.2005 n. 18947).

In materia contrattuale, poi, gli stessi principii sono stati applicati, in particolare, con

riferimento al contratto di mediazione (Cass. 5.3.2009 n. 5348), al contratto di sale and

lease back connesso al divieto di patto commissorio ex art. 2744 c.c., (Cass. 16.10.1995

n. 10805; Cass. 26.6.2001 n. 8742; Cass. 22.3.2007 n. 6969; Cass. 8.4.2009 n. 8481),

ed al contratto autonomo di garanzia ed exceptio doli (Cass. 1.10.1999 n. 10864; cass.

28.7.2004 n. 14239;

Cass. 7.3.2007 n. 5273).

Del principio dell'abuso del diritto é stato, da ultimo, fatto frequente uso in materia

tributaria, fondandolo sul riconoscimento dell'esistenza di un generale principio

antielusivo (v. per tutte S.U. 23.10.2008 nn. 30055, 30056, 30057).

Il breve excursus esemplificativo consente, quindi, di ritenere ormai acclarato che

anche il principio dell'abuso del diritto é uno dei criteri di selezione, con riferimento al

quale esaminare anche i rapporti negoziali che nascono da atti di autonomia privata, e

valutare le condotte che, nell'ambito della formazione ed esecuzione degli stessi, le

parti contrattuali adottano.

Deve, con ciò, pervenirsi a questa conclusione.

Oggi, i principii della buona fede oggettiva, e dell'abuso del diritto, debbono essere

selezionati e rivisitati alla luce dei principi costituzionali - funzione sociale ex art. 42

Cost. - e della stessa qualificazione dei diritti soggettivi assoluti.

In questa prospettiva i due principii si integrano a vicenda, costituendo la buona fede

un canone generale cui ancorare la condotta delle parti, anche di un rapporto

privatistico e l'interpretazione dell'atto giuridico di autonomia privata e, prospettando

l'abuso, la necessità di una correlazione tra i poteri conferiti e lo scopo per i quali essi

sono conferiti.

Qualora la finalità perseguita non sia quella consentita dall'ordinamento, si avrà abuso.

In questo caso il superamento dei limiti interni o di alcuni limiti esterni del diritto ne

determinerà il suo abusivo esercizio.

Alla luce di tali principii e considerazioni svolte deve, ora, esaminarsi la sentenza, in

questa sede, impugnata.

La struttura argomentativa della sentenza si sviluppa secondo i seguenti passaggi

logici:

1) il giudice non ha alcuna possibilità di controllo sull'atto di autonomia privata; "2) la

previsione contrattuale del recesso ad nutum dal contratto non consente, quindi, da

parte del giudice, il sindacato su tale atto, non essendo necessario alcun controllo

causale circa l'esercizio del potere, perché un tale potere rientra nella libertà di scelta

dell'operatore economico in un libero mercato; 3) La Renault Italia non doveva tenere

conto anche dell'interesse della controparte o di interessi diversi da quello che essa

aveva alla risoluzione del rapporto"; 4) la insussistenza di un'ipotesi di recesso

illegittimo comporta la non pertinenza del richiamo agli artt. 1175 e 1375 c.c.; 5) i

principii di correttezza e buona fede non creano obbligazioni autonome, ma rilevano

soltanto per verificare il puntuale adempimento di obblighi riconducibili a determinati

rapporti; 6) Non sono presenti nel caso in esame i principi enucleati dalla

giurisprudenza in tema di abuso del diritto;

e ciò perché "La sussistenza di un atto di abuso del diritto (speculare ai cosiddetti atti

emulativi) postula il concorso di un elemento oggettivo, consistente nell'assenza di

utilità per il titolare del diritto, e di un elemento soggettivo costituito dall'animus

nocendi, ossia l'intenzione di nuocere o di recare molestia ad altri"; 7) "Il mercato,

concepito quale luogo della libertà di iniziativa economica (garantita dalla

Costituzione), presuppone l'esistenza di soggetti economici in grado di esercitare i

diritti di libertà in questione e cioé soggetti effettivamente responsabili delle scelte

d'impresa ad essi formalmente imputabili.

La nozione di mercato libero presuppone che il gioco della concorrenza venga attuato

da soggetti in grado di autodeterminarsi";

8) Alla libertà di modificare l'assetto di vendita, da parte della Renault Italia spa,

conseguiva che il recesso ad nutum rappresentava, per il titolare di tale facoltà, il

mezzo più conveniente per realizzare tale fine: non sussiste, quindi, l'abuso"; 9) La

impossibilità di ipotizzare "un potere del giudice di controllo diretto sugli atti di

autonomia privata, in mancanza di un atto normativo che specifichi come attuare tale

astratta tutela", produce, come effetto, quello della introduzione di "un controllo di

opportunità e di ragionevolezza sull'esercizio del potere di recesso; al che consegue

una valutazione politica, non giurisdizionale dell'atto"; 10) La impossibilità di

procedere ad un giudizio di ragionevolezza in ambito privatistico e, particolarmente,

"in ambito contrattuale in cui i valori di riferimento non sono unitari, ma sono

addirittura contrapposti e la composizione del conflitto avviene proprio seguendo i

parametri legali dell'incontro delle volontà su una causa eletta dall'ordinamento come

meritevole di tutela" fa sì che "Solo allorché ricorrono contrasti con norme imperative,

può essere sanzionato l'esercizio di una facoltà, ma al di fuori di queste ipotesi tipiche,

normativamente previste, residua la più ampia libertà della autonomia privata".

Le affermazioni contenute nella sentenza impugnata non sono condivisibili sotto diversi

profili.

Punto di partenza dal quale conviene prendere le mosse é quello che non é compito del

giudice valutare le scelte imprenditoriali delle parti in causa che siano soggetti

economici, scelte che sono, ovviamente, al di fuori del sindacato giurisdizionale.

Diversamente, quando, nell'amb ito dell'attività imprenditoriale, vengono posti in essere

atti di autonomia privata che coinvolgono - ad es. nei contratti d'impresa - gli interessi,

anche contrastanti, delle diverse parti contrattuali.

In questo caso, nell'ipotesi in cui il rapporto evolva in chiave patologica e sia richiesto

l'intervento del giudice, a quest'ultimo spetta di interpretare il contratto, ai fini della

ricerca della comune intenzione dei contraenti.

Ciò vuoi significare che l'atto di autonomia privata é, pur sempre, soggetto al controllo

giurisdizionale.

Gli strumenti di interpretazione del contratto sono rappresentati: il primo, dal senso

letterale delle parole e delle espressioni utilizzate; con la conseguente preclusione del

ricorso ad altri criteri interpretativi, quando la comune volontà delle parti emerga in

modo certo ed immediato dalle espressioni adoperate, e sia talmente chiara da

precludere la ricerca di una volontà diversa; con l'adozione eventuale degli altri criteri

interpretativi, comunque, di natura sussidiaria.

Ma il contratto e le clausole che lo compongono - ai sensi dell'art. 1366 c.c. - debbono

essere interpretati anche secondo buona fede.

Non soltanto.

Il principio della buona fede oggettiva, cioé della reciproca lealtà di condotta, deve

accompagnare il contratto nel suo svolgimento, dalla formazione all'esecuzione, ed,

essendo espressione del dovere di solidarietà fondato sull'art. 2 Cost., impone a

ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio di agire nell'ottica di un bilanciamento

degli interessi vicendevoli, a prescindere dall'esistenza di specifici obblighi

contrattuali o di norme specifiche.

La sua violazione, pertanto, costituisce di per sé inadempimento e può comportare

l'obbligo di risarcire il danno che ne sia derivato (v. anche S.U. 15.11.2007 n. 23726;

Cass. 22.1.2009 n. 1618; Cass. 6.6.2008 n. 21250; Cass. 27.10.2006 n. 23273; Cass.

7.6.2006 n. 13345; Cass. 11.1.2006 n. 264).

Il criterio della buona fede costituisce, quindi, uno strumento, per il giudice,

finalizzato al controllo - anche in senso modificativo o integrativo - dello statuto

negoziale; e ciò quale garanzia di contemperamento degli opposti interessi (v. S.U.

15.11.2007 n. 23726 ed i richiami ivi contenuti).

Il giudice, quindi, nell'interpretazione secondo buona fede del contratto, deve operare

nell'ottica dell'equilibrio fra i detti interessi.

Ed é su questa base che la Corte di merito avrebbe dovuto valutare ed interpretare le

clausole del contratto - in particolare quella che prevedeva il recesso ad nutum - anche

al fine di riconoscere l'eventuale diritto al risarcimento del danno per l'esercizio di tale

facoltà in modo non conforme alla correttezza ed alla buona fede.

Sotto questo profilo, pertanto, dovrà essere riesaminato il materiale probatorio

acquisito.

In sostanza la Corte di merito - di fronte ad un recesso non qualificato - non poteva

esimersi dal valutare le circostanze allegate dai destinatari dell'atto di recesso, quali

impeditive del suo esercizio, o quali fondanti un diritto al risarcimento per il suo

abusivo esercizio.

Anche con riferimento all'abuso del diritto, le indicazioni fornite dalla Corte di merito

non possono essere seguite.

Il controllo del giudice sul carattere abusivo degli atti di autonomia privata é stato

pienamente riconosciuto dalla giurisprudenza consolidata di questa Corte di legittimità,

cui si é fatto cenno.

La conseguenza é l'irrilevanza, sotto questo aspetto, delle considerazioni svolte in tema

di libertà economica e di libero mercato.

Nessun dubbio che le scelte decisionali in materia economica non siano oggetto di

sindacato giurisdizionale, rientrando nelle prerogative dell'imprenditore operante nel

mercato, che si assume il rischio economico delle scelte effettuate.

Ma, in questo contesto, l'esercizio del potere contrattuale riconosciutogli

dall'autonomia privata, deve essere posto in essere nel rispetto di determinati canoni

generali - quali quello appunto della buona fede oggettiva, della lealtà dei

comportamenti e delle correttezza - alla luce dei quali debbono essere interpretati gli

stessi atti di autonomia contrattuale.

Ed il fine da perseguire é quello di evitare che il diritto soggettivo, che spetta a

qualunque consociato che ne sia portatore, possa sconfinare nell'arbitrio.

Da ciò il rilievo dell'abuso nell'esercizio del proprio diritto.

La libertà di scelta economica dell'imprenditore, pertan to, in sé e per sé, non é

minimamente scalfita; ciò che é censurato é l'abuso, ma non di tale scelta, sebbene

dell'atto di autonomia contrattuale che, in virtù di tale scelta, é stato posto in essere.

L'irrilevanza, per il diritto, delle ragioni che sono a monte della conclusione ed

esecuzione di un determinato rapporto negoziale, non esclude - ma anzi prevede - un

controllo da parte del giudice, al fine di valutare se l'esercizio della facoltà

riconosciuta all'autonomia contrattuale abbia operato in chiave elusiva dei principii

espressione dei canoni generali della buona fede, della lealtà e della correttezza.

Di qui il rilievo riconosciuto dall'ordinamento - al fine di evitare un abusivo esercizio

del diritto - ai canoni generali di interpretazione contrattuale.

Ed in questa ottica, il controllo e l'interpretazione dell'atto di autonomia privata dovrà

essere condotto tenendo presenti le posizioni delle parti, al fine di valutare se posizioni

di supremazia di una di esse e di eventuale dipendenza, anche economica, dell'altra

siano stati forieri di comportamenti abusivi, posti in essere per raggiungere i fini che la

parte si é prefissata.

Per questa ragione il giudice, nel controllare ed interpretare l'atto di autonomia privata,

deve operare ed interpretare l'atto anche in funzione del contemperamento degli opposti

interessi delle parti contrattuali.

Erra, pertanto, il giudice di merito quando afferma che vi é un'impossibilità di

procedere ad un giudizio di ragionevolezza in ambito contrattuale, escludendo che lo

stesso possa controllare l'esercizio del potere di recesso; ritenendo che, diversamente si

tratterebbe di una valutazione politica.

Il problema non é politico, ma squisitamente giuridico ed investe i rimedi contro

l'abuso dell'autonomia privata e dei rapporti di forza sul mercato, problemi questi che

sono oggetto di attenzione da parte di tutti gli ordinamenti contemporanei, a causa

dell'incremento delle situazioni di disparità di forze fra gli operatori economici.

Al giudicante é richiesta, attraverso il controllo e l'interpretazione dell'atto di recesso -

al fine di affermarne od escluderne il suo esercizio abusivo, condotto alla luce dei

principii più volte enunciati - proprio ed esclusivamente una valutazione giuridica.

Le considerazioni tutte effettuate consentono, quindi, di concludere che la Corte di

merito abbia errato quando ha adottato le seguenti proposizioni argomentative: 1) che

la sussistenza di un atto di abuso del diritto sia soltanto speculare agli atti emulativi e

postuli il concorso di un elemento oggettivo, consistente nell'assenza di utilità per il

titolare del diritto, e di un elemento soggettivo costituito dall'animus nocendi; 2) che,

stabilito che la Renault Italia era libera di modificare l'assetto di vendita, il recesso ad

nutum era il mezzo più conveniente per realizzare tale fine; al che conseguirebbe

l'insussistenza dell'abuso; 3) che, una volta che l'ordinamento abbia apprestato un dato

istituto, spetta all'autonomia delle parti utilizzarlo o meno; 4) che non sussista la

possibilità di utilizzare un giudizio di ragionevolezza in ambito privatistico - in

particolare contrattuale - in cui i valori di riferimento non solo non sono unitari, ma

sono addirittura contrapposti; 5) che nessuna valutazione delle posizioni contrattuali

delle parti - soggetti deboli e soggetti economicamente "forti" -, anche con riferimento

alle condizioni tutte oggetto della previsione contrattuale, rientri nella sfera di

valutazione complessiva del Giudicante.

La Corte di merito ha affermato che l'abuso fosse configurabile in termini di volontà di

nuocere, ovvero in termini di "neutralità";

nel senso cioè che, una volta che l'ordinamento aveva previsto il mezzo (diritto di

recesso) per conseguire quel dato fine (scioglimento dal contratto di concessione di

vendita), erano indifferenti le modalità del suo concreto esercizio.

Ma il problema non é questo.

Il problema é che la valutazione di un tale atto deve essere condotta in termini di

"conflittualità". Ovvero: posto che si verte in tema di interessi contrapposti, di cui

erano portatrici le parti, il punto rilevante é quello della proporzionalità dei mezzi

usati.

Proporzionalità che esprime una certa procedimentalizzazione nell'esercizio del diritto

di recesso (per es. attraverso la previsione di trattative, il riconoscimento di indennità

ecc.).

In questo senso, la Corte di appello non poteva esimersi da un tale controllo condotto,

secondo le linee guida esposte, anche, quindi, sotto il profilo dell'eventuale abuso del

diritto di recesso, come operato.

In concreto, avrebbe dovuto valutare - e tale esame spetta ora al giudice del rinvio - se

il recesso ad nutum previsto dalle condizioni contrattuali, era stato attuato con

modalità e per perseguire fini diversi ed ulteriori rispetto a quelli consentiti.

Ed in questo esame si sarebbe dovuta avvalere del materiale probatorio acquisito,

esaminato e valutato alla luce dei principii oggi indicati, al fine di valutare - anche

sotto il profilo del suo abuso - l'esercizio del diritto riconosciuto.

In ipotesi, poi, di eventuale, provata disparità di forze fra i contraenti, la verifica

giudiziale del carattere abusivo o meno del recesso deve essere più ampia e rigorosa, e

può prescindere dal dolo e dalla specifica intenzione di nuocere: elementi questi tipici

degli atti emulativi, ma non delle fattispecie di abuso di potere contrattuale o di

dipendenza economica.

Le conseguenze, cui condurrebbe l'interpretazione proposta dalla sentenza impugnata,

sono inaccettabili.

La esclusione della valorizzazione e valutazione della buona fede oggettiva e della

rilevanza anche dell'eventuale esercizio abusivo del recesso, infatti, consentirebbero

che il recesso ad nutum si trasformi in un recesso, arbitrario, cioé ad libitum, di sicuro

non consentito dall'ordinamento giuridico.

Il giudice del rinvio, quindi, dovrà riesaminare la questione, tenendo conto delle

indicazioni fornite e dei principii enunciati, al fine di riconoscere o meno il carattere

abusivo del recesso e l'eventuale, consequenziale diritto al risarcimento del danni

subiti.

Tutto ciò in chiave di contemperamento dei diritti e degli interessi delle parti in causa,

in una prospettiva anche di equilibrio e di correttezza dei comportamenti economici.

Le conclusioni raggiunte consentono di ritenere irrilevante, e, quindi, superfluo l'esame

degli ulteriori profili di censura proposti.

I temi dell'abuso di dipendenza economica e della applicabilità analogica od estensiva

della normativa in materia di subfornitura (in particolare L. 18 giugno 1998, n. 172,

art. 9) non hanno costituito oggetto di specifica censura contenuta nei motivi di

ricorso.

Quanto alle analogie riscontrate dai ricorrenti fra il contratto di concessione di vendita

e quella di agenzia, ai fini del riconoscimento del diritto dei concessionari a percepire

una somma a titolo di indennità, poi, ad un sommario esame - il quale, peraltro, si

presenterebbe superfluo ai fini che qui interessano, per le conclusioni raggiunte sui

temi in precedenza trattati - si presentano di dubbia praticabilità.

Il contratto di concessione di vendita, infatti, per la sua struttura e la sua funzione

economico-sociale, presenta aspetti che lo avvicinano al contratto di somministrazione,

ma non può, però essere inquadrato in uno schema contrattuale tipico, trattandosi,

invece, di un contratto innominato, che si caratterizza per una complessa funzione di

scambio e di collaborazione e consiste, sul piano strutturale, in un contratto - quadro o

contratto normativo (Cass. 17 dicembre 1990, n. 11960), dal quale deriva l'obbligo di

stipulare singoli contratti di compravendita, ovvero l'obbligo di concludere contratti di

puro trasferimento dei prodotti, alle condizioni fissate nell'accordo iniziale (v. anche

Cass. 22.2.1999 n. 1469; C ass. 11.6.2009 n. 13568).

Proprio una tale struttura e funzione economica, che esclude profili rilevanti di

collaborazione, sembra doverlo porre al di fuori dell'area di affinità con il contratto di

agenzia (v. anche Cass. 21.7.1994 n. 6819).

Con il quinto motivo (subordinato) i ricorrenti principali denunciano la mancata

compensazione delle spese relative al giudizio di appello da parte della Corte di merito.

Il motivo resta assorbito dalle conclusioni raggiunte in ordine ai motivi che precedono.

Ricorso incidentale Con unico motivo la resistente e ricorrente incidentale denuncia la

omessa motivazione sull'appello incidentale proposto dalla Renault Italia spa,

relativamente alla liquidazione delle spese del giudizio di primo grado.

Anche questo motivo, in materia di spese, resta assorbito dalle conclusioni raggiunte in

ordine ai motivi del ricorso principale che precedono.

Il giudice del rinvio, dovrà, infatti, procedere ad una nuova ed autonoma

regolamentazione delle spese del processo.

Conclusivamente, va rigettato il primo motivo del ricorso principale;

vanno accolti, nei limiti di cui in motivazione, il secondo, terzo e quarto motivo; vanno

dichiarati assorbiti il quinto motivo ed il ricorso incidentale.

La sentenza impugnata va cassata in relazione ai motivi, come accolti, e la causa va

rimessa alla Corte d'Appello di Roma in diversa composizione.

Il giudice del rinvio si pronuncerà anche sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi. Rigetta il primo motivo del ricorso principale. Accoglie, nei

limiti di cui in motivazione, il secondo, terzo e quarto motivo. Dichiara assorbiti il

quinto, nonché il ricorso incidentale. Cassa in relazione e rinvia, anche per le spese,

alla Corte d'Appello di Roma in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile della Corte

di Cassazione, il 8 giugno 2009.

Depositato in Cancelleria il 18 settembre 2009

Cassazione civile sez. un. 14 gennaio 2009 n. 553

In tema recesso-risoluzione in presenza di caparra confirmatoria

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

N.R., N.G. e N.A., nel convenire in giudizio dinanzi al tribunale di Nola i coniugi D.E.

e L.N., esposero, in qualità di promissari acquirenti di un immobile di proprietà di

questi ultimi:

- di avergli corrisposto, contestualmente alla stipula del preliminare di vendita,

dapprima la somma di L. 65 milioni a titolo di caparra confirmatoria, poi quella di L.

85 milioni quale ulteriore acconto sul prezzo residuo;

- di essersi obbligati a pagare tale prezzo entro il 31 gennaio 1996;

- di avere, peraltro, consegnato ai promittenti venditori, a garanzia di tale

adempimento, in luogo del denaro, alcuni effetti cambiari.

Tanto premesso, i N. chiesero la risoluzione del preliminare per inadempimento delle

controparti - che non avevano accettato i titoli cambiari in locum pecuniae - e la loro

condanna alla restituzione della complessiva somma di L. 178 milioni.

I coniugi L., nel costituirsi, chiesero a loro volta il rigetto della domanda

risolutorio/risarcitoria sì come introdotta dagli attori, instando, in via riconvenzionale,

per la declaratoria di risoluzione del preliminare per inadempimento dei N. -

inottemperanti ad una diffida a comparire dinanzi al notaio per la stipula del contratto

definitivo -, con conseguente "ritenzione della caparra e risarcimento del danno in

misura da determinarsi da parte del tribunale".

Il giudice di primo grado respinse la domanda principale e, in parziale accoglimento di

quella riconvenzionale, dichiarò risolto il preliminare per inadempimento degli attori,

condannando peraltro i convenuti in riconvenzione alla restituzione della somma di L.

65 milioni ricevuta a titolo di caparra, per mancata prova del danno lamentato da

costoro.

La sentenza fu impugnata da entrambe le parti dinanzi alla corte di appello di Napoli,

alla quale i promissari acquirenti chiesero che fossero loro riconosciuti e corrisposti gli

interessi sulla somma versata a titolo di caparra (della quale era stata disposta la

restituzione in primo grado), mentre i promittenti venditori avrebbero invocato, per la

prima volta in quel grado di giudizio, la facoltà di esercitare il recesso dal contratto -

sì come riconosciutagli, in qualità di parte non inadempiente, dall'art. 1385 c.c.-, con

conseguente ritenzione della caparra (in particolare, si legge nella sentenza di appello

che, "con il primo motivo di gravame, i promittenti venditori deducono di sostituire

alla domanda riconvenzionale di risoluzione del preliminare di vendita e di

risarcimento dei danni, spiegata in primo grado, quella di recesso del contratto con

ritenzione della caparra": così delimitato il thema decidendum in quel grado di

giudizio, per pacifica ammissione della stessa parte appellante, non residua in questa

sede alcuna ulteriore questione circa la reale portata della domanda spiegata in primo

grado, con la quale, secondo la ricostruzione dell'intera vicenda processuale sì come

operata dallo stesso giudice di appello, i promittenti venditori avevano in realtà

chiesto, con formula dalla portata più ampia, "la risoluzione del preliminare per

inadempimento, con conseguente ritenzione della caparra e condanna al risarcimento

dei danni").

La corte partenopea, nell'accogliere in parte qua il gravame dei promissari acquirenti,

condannò i coniugi L. a corrispondere gli interessi legali sulla somma di L. 65 milioni

e a restituire l'ulteriore somma di L. 85 milioni ricevuta a titolo di acconto.

Osservò il giudice territoriale, per quanto ancora rileva nel presente giudizio di

legittimità, che il motivo di appello con il quale i promittenti venditori avevano dedotto

di voler sostituire alla iniziale domanda riconvenzionale di risoluzione contrattuale per

inadempimento della controparte e di risarcimento dei danni quella di recesso dal

contratto e di ritenzione della caparra non poteva trovare ingresso in sede di appello,

attesone l'irredimibile carattere di novità.

La sentenza della corte partenopea è stata impugnata da D. E. e L.N. con ricorso per

cassazione sorretto da un unico, complesso motivo di gravame.

Resistono con controricorso N.R., N.G. e N. A..

L'esame del ricorso è stato rimesso a q ueste sezioni unite dal Primo Presidente a

seguito di ordinanza interlocutoria n. 4442 del 28.2.2006, con la quale la seconda

sezione della corte ha ravvisato e segnalato l'esistenza di un contrasto di

giurisprudenza sulla questione se, con riferimento ad un preliminare di vendita in

relazione al quale il promissario acquirente abbia corrisposto al promittente venditore

una somma di denaro a titolo di caparra confirmatoria, il venditore convenuto

dall'acquirente per la risoluzione del contratto sul presupposto di un preteso suo

inadempimento possa chiedere, in via riconvenzionale, in primo grado, la risoluzione

del contratto per inadempimento dell'acquirente e il risarcimento del danno, e in

appello - dopo che il primo giudice abbia accolto la (sola) riconvenzionale di

risoluzione, rigettando quella di risarcimento per mancanza di prova del danno - il

recesso dal contratto ai sensi dell'art. 1385 c.c., comma 2, e la (conseguente) ritenzione

della caparra.

DIRITTO

Con l'unico motivo di ricorso, la difesa dei coniugi L. denuncia violazione e falsa

applicazione di norme di diritto (artt. 183 e 345 c.p.c., art. 1385 c.c.; insufficiente e

contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia.

Si sostiene, nell'illustrazione del motivo, che la sostituzione, in sede di appello, della

originaria domanda di risoluzione contrattuale per inadempimento con quella di recesso

ex art. 1385 c.c. non integrerebbe affatto gli estremi dello ius novorum (vietato), ma

andrebbe, di converso, configurata come esercizio di una perdurante (quanto legittima)

facoltà del richiedente, in guisa di istanza processuale soltanto ridotta rispetto alla già

proposta risoluzione, nell'ambito della medesima dimensione risarcitoria della

domanda, in conseguenza dell'inadempimento di controparte.

Come si è già avuto modo di accennare nel corso dell'esposizione dei fatti di causa, la

questione del coordinamento dei due rimedi risarcitori alternativamente riconosciuti

dall'art. 1385 c.c. - quanto, cioè, alla facoltà, per la parte adempiente che abbia agito

per la risoluzione del contratto (art. 1385 c.c., comma 3) e per la condanna della parte

inadempiente al risarcimento del danno ex art. 1453 c.c., di sostituire tali richieste, in

appello, con una domanda di recesso dal contratto e di ritenzione della caparra o del

suo doppio (art. 1385 c.c., comma 2) - è stata più volte affrontata da questa corte di

legittimità, e diacronicamente risolta, in modo non uniforme, secondo percorsi

argomentativi diversi e sovente contrastanti.

1. - La giurisprudenza di legittimità sulla fungibilità dei due rimedi "caducatori" degli

effetti del contratto.

L'analisi delle più significative pronunce di questa corte regolatrice può utilmente

dipanarsi attraverso tre diversi livelli di analisi:

il primo che parta dalla ricognizione dei profili di uniformità rilevabili in tutte le

sentenze che abbiano affrontato ex professo il tema dei rapporti tra domanda di

risoluzione e di recesso;

il secondo che esamini i contenuti e le motivazioni delle pronunce favorevoli alla

sostituzione della prima domanda con la seconda;

il terzo volto all'analisi delle speculari posizioni assunte da quella giurisprudenza più

rigorosamente predicativa del principio della infungibilità tra le due istanze, benché

funzionali entrambe alla caducazione degli effetti del contratto.

1.1. I profili di omogeneità rilevabili nelle diverse pronunce della giurisprudenza di

legittimità.

Indiscusse, nella giurisprudenza di questa corte, risultano, nel tempo, le affermazioni

secondo cui:

- I due rimedi disciplinati, rispettivamente, dall'art. 1385 c.c., commi 2 e 3 a favore

della parte non inadempiente nell'ipotesi di inadempimento della controparte hanno

carattere distinto e non cumulabile;

- L'inadempimento si identifica in ogni caso con quello che dà luogo alla risoluzione,

di cui il giudice è tenuto comunque a sindacarne gravità e imputabilità (Cass.

2032/1993; 398/1989; 4451/1985);

- La parte non inadempiente che abbia esercitato il potere di recesso riconosciutole

dalla legge è legittimata a ritenere la caparra ricevuta o ad esigere il doppio di quella

versata:

la caparra confirmatoria assume, in tal caso, la funzione di liquidazione convenzionale

e anticipata del danno da inadempimento.

Qualora, invece, detta parte abbia preferito domandare la risoluzione (o l'esecuzione

del contratto), il diritto al risarcimento del danno, che rimane regolato dalle norme

generali, postula che il pregiudizio subito sia provato nell'an e nel quantum, con

conseguente possibilità di rigetto della relativa domanda in ipotesi di mancato

raggiungimento della prova (Cass. 7180/1997; 4465/1997);

- La parte che ha ricevuto la caparra, se destinataria di una richiesta di restituzione ex

art. 1385 c.c., comma 2, sul presupposto del suo inadempimento, può limitarsi ad

eccepire l'inadempimento dell'altra parte, senza bisogno di proporre domanda

riconvenzionale di risarcimento del danno, essendo questa una facoltà ulteriore,

riconosciutale dal terzo comma dello stesso articolo (Cass. 4777/2005; 11684/1993);

- Introdotta la domanda di risoluzione per inadempimento e di risarcimento dei danni,

non è applicabile la disciplina della caparra di cui al secondo comma dell'art. 1385 c.c.

(Cass. 13828/2000; 8881/2000; 8630/1998; 3602/1983); è illegittima la condanna della

parte inadempiente a restituire il doppio della caparra ricevuta, stante la non

cumulabilità dei due rimedi (Cass. 18850 del 2004); è necessaria la prova del danno

secondo le regole generali (Cass. 17923/2007; 1301/2003; 849/2002; 4465/1997);

- Mancando la prova del danno, se inadempiente è l'accipiens, la restituzione della

caparra è un effetto della risoluzione come conseguenza del venir meno della causa che

aveva determinato la corresponsione (Cass. 8630 del 1998); l'obbligo di restituzione

della somma ricevuta, privo di funzione risarcitoria, rimane soggetto al principio

nominalistico (Cass. 5007/1993; 2032/1993; 944/1992); se l'accipiens è adempiente,

viceversa, la caparra svolge funzione di garanzia dell'obbligazione di risarcimento

(funzione che si esplica nell'esercizio del diritto - da parte di chi l'abbia ricevuta e

abbia titolo risarcitorio - a ritenere l'importo fino alla liquidazione del danno),

conserva tale funzione sino alla conclusione del procedimento per la liquidazione dei

danni derivanti dall'avvenuta risoluzione, non trova giustificazione la richiesta di

restituzione sino alla definizione di tale procedimento (Cass. 5846/2006), con

conseguente compensazione con il credito risarcitorio.

1.2. - Le pronunce favorevoli alla sostituzione della domanda di risoluzione con quella

di recesso.

Secondo parte della giurisprudenza di questa corte, la parte non inadempiente che,

ricevuta una somma d i denaro a titolo di caparra confirmatoria, abbia purtuttavia agito

per la risoluzione (o esecuzione) del contratto e per la condanna al risarcimento del

danno ai sensi dell'art. 1453 c.c., potrebbe legittimamente sostituire a tali istanze, in

grado di appello, quelle di recesso dal contratto e di ritenzione della caparra a norma

dell'art. 1385 c.c., comma 2.

Tale richiesta non integrerebbe, difatti, gli estremi della domanda nuova vietata

dall'art. 345 c.p.c., configurandosi piuttosto, rispetto alla domanda originaria, come

esercizio di una perdurante facoltà (e come più ridotta istanza) rispetto alla risoluzione,

in una parallela orbita risarcitoria che ruota pur sempre intorno all'inadempimento

dell'altra parte (Cass. n. 3331 del 1959; n. 2380 del 1975; n. 1391 del 1986; n. 1213 del

1989; n.7644 del 1994; n. 186 del 1999; n. 1160 del 1996; n. 11760 del 2000; n. 849

del 2002, sia pur in obiter).

A fondamento di tale convincimento, si è di volta in volta sostenuto:

- che la domanda di recesso è anch'essa basata sulla declaratoria di inadempimento e

tende, sia pure con particolari modalità, allo scioglimento del contratto;

- che la domanda di ritenzione della caparra (ovvero di pagamento del suo doppio), dal

suo canto, è pur sempre una domanda di risarcimento, non incidendo sulla sua natura e

funzione la peculiare forma di indennizzo preventivamente concordato;

- che "domanda nuova" è solo quella che importa la trasformazione oggettiva delle

domande originarie, la modifica del fatto costitutivo del diritto vantato, l'alterazione

dei presupposti oggetti vi e soggettivi dell'azione, sì da determinare uno spostamento

dei termini della controversia su un piano diverso e più ampio, ovvero, sotto il profilo

del petitum, quella che non abbia la possibilità di assorbire il contenuto della domanda

originaria e non escluda pertanto la riproponibilità di quest'ultima dopo la decisione

del giudice;

- che, ai sensi dell'art. 1453 c.c., comma 2, si deve ritenere virtualmente compresa nella

domanda di esecuzione quella di risoluzione, mentre la domanda di recesso o di

ritenzione, pur costituendo, sul piano processuale, una domanda più limitata rispetto a

quella di risoluzione, discende ugualmente dalla declaratoria di inadempimento

dell'altra parte secondo i principi generali sull'importanza e sull'imputabilità del

medesimo, e importa l'assorbimento, sotto questo riguardo, del contenuto della

domanda originaria di adempimento (e poi di risoluzione) sì da renderne giuridicamente

impossibile la riproposizione.

Peraltro, la domanda di ritenzione della caparra è pur sempre una domanda di

risarcimento dei danni, che non muta nella sua essenza e funzione sol perché assume la

configurazione dell'indennizzo preventivo, e può rappresentare per la parte una

limitazione della reintegrazione patrimoniale oppure anche un vantaggio maggiore di

quello che si sarebbe conseguito con i modi ordinari;

- che, in definitiva, la domanda di recesso dal contratto costituisce una domanda più

limitata rispetto a quella di risoluzione per inadempimento, poiché, in quanto

ricompresa nell'unico fatto costitutivo del diritto vantato, non altera i presupposti

oggettivi e soggettivi dell'azione e non sposta la controversia su un piano diverso, tanto

da introdurre nel processo un nuovo tema di indagine.

Va ancora ricordato come, di recente, con la pronuncia di cui a Cass. n. 11356 del 2006

- che contiene una sintesi dei principi elaborati dalla giurisprudenza di legittimità in

subiecta materia - questa corte abbia avuto modo di riaffermare il principio della

fungibilità delle domande di risoluzione e di recesso, attribuendo poi alla caparra

confirmatoria (del tutto condivisibilmente) natura composita, funzione eclettica, effetti

diacronici.

1.3. - Le pronunce contrarie alla ammissibilità della sostituzione della domanda di

risoluzione con quella di recesso.

Secondo altra parte della giurisprudenza di legittimità, la domanda di risoluzione del

contratto e di risarcimento del danno e quella di recesso dal contratto medesimo con

incameramento della caparra avrebbero, in linee generali, oggetto diverso, nonchè

differente causa petendi.

Ne consegue che la seconda domanda, se formulata soltanto in appello in sostituzione

della prima proposta in primo grado, non costituisce semplice emendatio della iniziale

pretesa, ma delinea una questione del tutto nuova, come tale inammissibile ai sensi

dell'art. 345 c.p.c. (Cass. n. 8995 del 1993).

1.4. - Le pronunce relative a fattispecie di risoluzione di diritto Più composito appare il

panorama giurisprudenziale di questa corte nell'ipotesi in cui la relazione tra azione di

recesso e azione di risoluzione abbia avuto riguardo a fattispecie di risoluzioni di

diritto.

A fronte di un filone costantemente volto ad escludere la possibilità di chiedere il

recesso, ai sensi dell'art. 1385 c.c., comma 2 quando si è agito per la risoluzione di

diritto dello stesso contratto, si rinvengono, difatti, altre decisioni che, in vario modo,

appaiono più elasticamente funzionali a consentire al contraente non inadempiente di

utilizzare il meccanismo del recesso.

a) Nel senso della impraticabilità del rimedio del recesso, essendo il contratto già

risolto ex lege, si orientano tre decisioni di questa corte (Cass. n. 2557 del 1989, n.

26232 del 2005, n. 9040 del 2006, tutte relative a contratti in cui era stata chiesta la

risoluzione in forza di diffida ad adempiere ex art. 1454 c.c. ed era poi stato esercitato

il recesso ai sensi dell'art. 1385 c.c., comma 2) il cui fondamento motivazionale ruota

attorno all'ostacolo costituito da un effetto risolutivo già realizzatosi alla data della

scadenza della diffida (e alla connessa natura dichiarativa della relativa sentenza di

accertamento), con la conseguenza che "non si può recedere da un contratto già risolto

de iure".

In particolare, le due pronunce più recenti, non ignare delle argomentazioni svolte dalla

dottrina dominante sul tema della presunta legittimità di una sostituzione del recesso

con la risoluzione, affermano di condividerle limitatamente alla ordinaria domanda di

risoluzione giudiziale, e decidono in ordine alla caparra sulla base del consolidato

principio del c.d. "effetto restitutorio" proprio della risoluzione.

In particolare, la pronuncia del 2005, dopo aver negato ogni fungibilità tra le domande

di risoluzione e di recesso, riconosce poi la legittimità "dell'esercizio dei diritti relativi

alla caparra confirmatoria di cui all'art. 1385 c.c., comma 2", specificando che si

tratterebbe, nella specie, di far valere un'istanza di danni più ridotta rispetto a quella,

maggiore, che si suppone esercitata con l'azione risolutorio/risarcitoria di cui al

successivo comma 3, con conseguente esclusione di qualsivoglia profilo di novità della

domanda con riferimento alla (sola) richiesta di danni e conseguente legittimità della

"conversione" in appello dell'istanza di risarcimento in domanda di ritenzione;

b) Nel senso della possibilità del recesso se la risoluzione di diritto non si è verificata

per rinuncia all'effetto risolutorio si esprime invece Cass. n. 71 82 del 1997, a mente

della quale l'esercizio del diritto di recesso (il cui unico presupposto sarebbe

ravvisabile nell'inadempimento della controparte) è da dirsi legittimo qualora il

contraente non inadempiente che abbia intimato diffida ad adempiere alla controparte -

dichiarando espressamente che, allo spirare del termine fissato, il contratto si avrà per

risoluto di diritto - abbia rinunciato successivamente, anche con comportamenti

concludenti, alla diffida e al suo effetto risolutivo (come nel caso in cui abbia concesso

un nuovo, ulteriore termine per l'adempimento, con la conseguenza che, nelle more di

quest'ultimo, non essendo intervenuta la risoluzione contrattuale, il recesso "sarà

ancora legittimamente praticabile").

Analogamente, Cass. n. 1952 del 2003, richiamato l'orientamento prevalente che

ammette la sostituzione della domanda di risoluzione e risarcimento con quella di

recesso (attesa "la minore ampiezza della seconda rispetto alla prima"), lo fa proprio

aggiungendo che la sostituzione sarebbe ammissibile anche nelle ipotesi di risoluzione

del contratto per una delle cause previste dalla legge (artt. 1454, 1455, 1457 c.c.),

quando la parte abbia rinunciato agli effetti della risoluzione del contratto per

inadempimento, rientrando tale potere nell'autonomia privata, che, "come riconosce al

creditore il diritto potestativo di non eccepire preventivamente l'inadempimento che

potrebbe dare causa alla risoluzione del contratto, così non gli nega quello di non

avvalersi della risoluzione già verificatesi o già dichiarata" (nella specie, la risoluzione

si era verificata per mancato rispetto del termine essenziale: la Corte ha cassato la

sentenza di merito che aveva rigettato la domanda di recesso e di ritenzione della

caparra proposta in secondo grado sul rilievo che il contratto si era già risolto di

diritto, omettendo di accertare se la parte avesse o meno rinunciato, in forma espressa o

tacita, agli effetti della risoluzione del contratto).

c) Nel senso della possibilità di utilizzare il meccanismo di cui all'art. 1385 c.c.,

comma 2 dopo essersi avvalsi della risoluzione di diritto senza ulteriore domanda di

risarcimento del danno sembrano ancora indirizzarsi due ulteriori sentenze di questa

corte (Cass. n. 1851 del 1997 e n. 319 del 2001), la prima intervenuta in una fattispecie

di termine essenziale, l'altra di diffida ad adempiere:

in entrambe le ipotesi, è stato riconosciuto alla parte adempiente il diritto di esercitare

l'azione ai sensi dell'art. 1385 c.c., comma 2, per ottenere, rispettivamente, di ritenere

la caparra ricevuta ovvero di conseguire il doppio della caparra versata dopo essersi

avvalsa della risoluzione di diritto già verificatesi: decisiva, a giudizio di quei collegi,

era apparsa la circostanza che la parte, nell'esercizio dell'azione dichiarativa per

l'accertamento della risoluzione di diritto, non avesse chiesto la liquidazione del danno

ai sensi dell'art. 1453 c.c..

La decisione del 1997 aggiunge, poi, che la scelta alternativa prevista dall'art. 1385

riguarda l'esercizio dell'azione costitutiva di risoluzione di cui all'art. 1453 c.c. e non

quella che si limita ad accertare l'intervenuto inadempimento, mentre la sentenza del

2001, sul presupposto della affinità sostanziale tra risoluzione del contratto per

inadempimento e recesso di cui all'art. 1385 c.c., pone l'accento sulla funzione

risarcitoria della caparra come preventiva liquidazione del danno e ritiene che la scelta

tra questa o l'integrale risarcimento da provare, ai sensi del comma 3, non sia preclusa

a chi si sia avvalso del meccanismo giuridico della risoluzione di diritto.

d) Nel senso della possibilità di recesso indipendentemente dal tipo di risoluzione,

infine, risulta essersi espressa, di recente, Cass. n. 16221 del 2002, concernente una

fattispecie di risoluzione per diffida ad adempiere: la Corte, nel cassare la decisione

dei giudici di merito che avevano negato alla parte adempiente il diritto di ritenere la

caparra ricevuta essendo il contratto già risolto per effetto della facoltà di provocare la

risoluzione del contratto mediante diffida, ha ripercorso funditus i disomogenei approdi

della propria giurisprudenza e, pur non affrontando ex professo la questione della

parificazione tra i due tipi di risoluzione, evidenzierà come carattere comune di

entrambi sia pur sempre l'inadempimento presupposto, mentre altrettanto comuni "sono

a dirsi i rimedi - ferma restando la distinzione tra la caparra, quale danno

preventivamente determinato, e il danno effettivo da provare -", con la conseguenza che

l'azione di recesso si configurerebbe "come domanda meno ampia di quella di

risoluzione e risarcimento e, pertanto, non nuova".

1.5. - Le pronunce relative ai rapporti tra caparra e risarcimento.

Secondo Cass. 3555/2003, chi agisce in risoluzione non ha diritto, a titolo di danno

minimo risarcibile, alla caparra (o al doppio di quella data) se non prova il maggior

danno: la Corte precisa che la soluzione contraria comporterebbe il venir meno di ogni

interesse ad esercitare il recesso, con conseguente soppressione del rimedio che la

legge espressamente disciplina all'art. 1385 c.c., comma 2.

Altre pronunce, invece (Cass. 2613/1988,11356/2006) predicano l'opposto principio

secondo il quale la caparra avrebbe funzione di minimu m risarcibile anche nel caso di

domanda di risoluzione:

in particolare, Cass. 11356/06 opina espressamente che la parte non inadempiente ben

possa esercitare il recesso (rectius, la facoltà di ritenzione della caparra) anche dopo

aver proposto la domanda di risarcimento e fino al passaggio in giudicato della relativa

sentenza, ma in tale ipotesi essa implicitamente rinunzia al risarcimento integrale

tornando ad accontentarsi della somma convenzionalmente predeterminata al riguardo

(in termini, ancora, Cass., 18/11/2002, n. 16221; Cass., 24/1/2002, n. 849; Cass.,

6/9/2000, n. 11760; Cass., 1/11/1999, n. 186).

Conseguentemente "ben può il diritto alla caparra essere fatto valere anche nella

domanda di risoluzione".

2. - Le questioni di diritto sottoposte alle sezioni unite.

2.1 - Alla luce dell'analitico excursus che precede, emerge con maggiore chiarezza

come le questioni di diritto sottoposte al vaglio di queste sezioni unite - in realtà più

articolate e complesse di quelle rilevate con l'ordinanza di rimessione - possano così

complessivamente sintetizzarsi:

a) Analisi della relazione - accessorietà, complementarietà, (in)dipendenza -

intercorrente tra le azioni risolutorio/risarcitoria da una parte, e le azioni di

recesso/ritenzione della caparra dall'altra;

b) analisi dei rapporti tra l'azione di risoluzione avente natura costitutiva e l'azione di

recesso;

c) analisi dei rapporti tra l'azione di risoluzione avente natura dichiarativa e l'azione di

recesso;

d) analisi dei rapporti tra risoluzione ex lege, rinuncia all'effetto risolutorio (in ipotesi

di diffida ad adempiere e successiva "ritrattazione" dopo l'inutile decorso del termine),

recesso;

e) analisi dei rapporti tra l'azione di risarcimento integrale e l'azione volta alla

ritenzione della caparra;

f) proponibilità dell'azione di ritenzione della caparra in assenza di azione risarcitoria,

a prescindere del rimedio caducatorio prescelto (risoluzione/recesso).

2.2. - Alla soluzione delle questioni sopra esposte non appare un fuor d'opera far

precedere una sintetica ricostruzione dei più rilevanti aspetti morfologici e funzionali

dell'istituto della caparra, oltre che una breve e giocoforza incompleta ricognizione

delle posizioni della dottrina in ordine ai rapporti tra i rimedi previsti dall'art. 1385

c.c., nell'intendimento di dare continuità ad un recente indirizzo accolto da queste

sezioni unite, che, in non poche pronunce, hanno analizzato, dato conto e sovente fatte

proprie non poche riflessioni della migliore giuscivilistica italiana, in un fecondo e

sempre più intenso rapporto di sinergia di pensiero tra giurisprudenza di legittimità e

studiosi del diritto destinato sempre più spesso a tradursi in "diritto vivente".

3. - La natura giuridica della caparra confirmatoria - Le posizioni della dottrina.

3.1. - La caparra confirmatoria viene comunemente definita come negozio giuridico

accessorio che le parti perfezionano versando l'una (il tradens) all'altra (l'accipiens)

una somma di denaro o una determinata quantità di cose fungibili al momento della

stipula del contratto principale al fine di perseguire gli scopi di cui all'art. 1385 c.c..

In particolare, il termine "caparra" riveste, già sotto il profilo strettamente semantico,

la duplice funzione, da un canto, di qualificare, sotto il profilo causale, il negozio

giuridico accessorio, dall'altro di indicare la somma di denaro o la qualità di cose

fungibili che ne costituiscono l'oggetto (come si osserva correttamente in dottrina, è la

stessa norma regolatrice dell'istituto che discorre, da un lato, di dazione "a titolo di

caparra", così indicando il negozio giuridico che dà fondamento alla datio, dall'altro di

"restituzione o imputazione della caparra", in tal modo riferendosi specificamente

all'oggetto del negozio, il denaro o la res tradita).

Sotto il profilo tanto morfologico quanto funzionale, il mutevole istituto (come già

compiutamente e condivisibilmente rilevato dalla 3^ sezione questa corte, sulla scia di

una attenta dottrina, con la sentenza 11356/2006) presenta caratteristiche affatto

composite e spiccatamente eclettiche.

La caparra confirmatoria, difatti, su di un piano, per così dire, di funzionalità

patologica, è volta a garantire l'esecuzione del contratto, venendo incamerata in caso di

inadempimento della controparte, sotto tale profilo avvicinandosi alla cauzione; ha

carattere di autotutela, consentendo il recesso senza la necessità di adire il giudice; ha

altresì funzione di garanzia per il risarcimento dei danni eventualmente liquidati in via

giudiziale, ovvero, alternativamente, di liquidazione preventiva, forfetaria e

convenzionale del danno stesso, automaticamente connessa al recesso cui la parte si sia

determinata in conseguenza dell'inadempimento della controparte; in una speculare

dimensione di fisiologico dipanarsi della vicenda contrattuale, essa si caratterizza

invece come anticipata esecuzione parziale della prestazione dedotta in contratto

(mentre correttamente se ne esclude una ulteriore funzione probatoria dell'intervenuta

conclusione del contratto principale - come p ure sostenuto da una risalente

giurisprudenza: Cass. 925/1962, 1326/1958 -, atteso che ad essere tradizionalmente

inteso come "probatorio" è in realtà il riflesso di una duplice peculiarità morfologica

dell'istituto, la sua realità e la sua accessorietà).

Fattispecie cangiante e versatile, la caparra assume, diacronicamente - a seconda, cioè,

del "momento" del rapporto negoziale in cui si colloca -, forme e funzioni assai

diversificate, in ciò distinguendosi nettamente tanto dalla caparra penitenziale, che

costituisce il semplice - e non altrimenti utilizzabile - corrispettivo del diritto di

recesso, quanto dalla clausola penale, rispetto alla quale non pone limiti all'entità del

danno risarcibile - ben potendo la parte non inadempiente recedere senza dover

proporre domanda giudiziale o intimare la diffida ad adempiere e trattenere la caparra

ricevuta ovvero esigere il doppio di quella prestata a totale soddisfacimento del danno

derivante dal recesso, del tutto a prescindere dall'effettiva esistenza e dimostrazione di

un danno;

ovvero non esercitare il recesso e chiedere la risoluzione del contratto e l'integrale

risarcimento del danno sofferto in base alle regole generali, sul presupposto di un

inadempimento imputabile e di non scarsa importanza (la parte non inadempiente non

potrà, in tal caso, incamerare la caparra, bensì trattenerla a garanzia della pretesa

risarcitoria, ovvero a titolo di acconto su quanto a lei spettante quale risarcimento

integrale dei danni che saranno in seguito accertati e liquidati).

Nè va trascurata l'ulteriore aspetto funzionale della caparra conseguente alla scelta

della parte di avvalersi dei rimedi ordinari della richiesta di adempimento ovvero di

risoluzione del negozio, anziché recedere dal contratto: la sua restituzione è in tal caso

conseguenza dell'effetto restitutorio proprio della risoluzione negoziale, del venir

meno, cioè, della causa della sua corresponsione: essa perde in tale ipotesi la funzione

di limitazione forfettaria e prederminata della pretesa risarcitoria all'importo

convenzionalmente stabilito in contratto, e la parte che allega di aver subito il danno,

oltre che alla restituzione di quanto prestato in relazione o in esecuzione del contratto,

ha diritto anche al risarcimento dell'integrale danno subito se e nei limiti in cui riesce a

provarne l'esistenza e l'ammontar e in base alla disciplina generale di cui agli artt. 1453

s.s. c.c..

3.2. - La questione del coordinamento tra il rimedio del recesso e quello della

risoluzione, espressamente disciplinati in favore del contraente non inadempiente dal

codice vigente, ha radici profonde, che affondano nell'antico dibattito accesosi in

dottrina già nel vigore del codice del 1865 - che contemplava la sola alternativa tra

ritenzione della caparra e richiesta di esecuzione del contratto, mentre dottrina e

giurisprudenza già si interrogavano, a quel tempo, sulla possibilità di chiedere il

risarcimento secondo le regole ordinarie.

Ecco dunque il legislatore del 1942 introdurre, nell'ambito della disciplina generale dei

contratti, accanto al rimedio del recesso con ritenzione della caparra (o richiesta del

doppio di quella versata), quello della risoluzione del contratto con conseguente

risarcimento del danno da quantificarsi secondo le regole ordinarie.

Nella mens legis, secondo quanto risulta dalla relazione al codice, la caparra "mentre

conferma il contratto (per modo che deve essere restituito o computato in caso di

adempimento...), facilita le composizioni in caso di inadempimento: infatti,

l'inadempiente...perde la caparra data o restituisce il doppio di quella ricevuta...e

questa è certo una composizione spedita.

Ma poiché la caparra è di regola confirmatoria, la parte adempiente può far valere i

suoi diritti in via ordinaria....e allora la caparra funziona come garanzia per il recupero

dei danni, che saranno attribuiti in sede di risoluzione del contratto o, in caso di

condanna ad eseguirlo, per la mora verificatesi".

Pacifico, secondo la unanime dottrina, il carattere di rigida alternatività tra i due

rimedi, recesso/risoluzione, alcuni autori ne trarranno la ulteriore conseguenza - per la

parte adempiente che non sia riuscita a provare in parte o per l'intero il danno subito

nell'azione di risoluzione e risarcimento - della sopportazione del rischio di vedersi

risarcito un importo inferiore alla caparra, ovvero negato qualsiasi importo.

Altra parte della dottrina, di converso, si indurrà più benevolmente a temperare tale

rigida conseguenza tanto sul piano processuale - negando la configurabilità di una

domanda nuova in ipotesi di sostituzione di quella risolutoria con quella di

recesso/ritenzione -, quanto su quello sostanziale, ricostruendo la fattispecie, nella sua

dimensione dinamica di liquidazione anticipata del danno, in termini di minimu m

risarcibile, sempre legittimamen te esigibile dal creditore che non sia riuscito a provare

il maggior danno.

3.3. - A partire dagli anni sessanta, si disegnano sempre più evidenti profili di

omogeneità tra l'istituto di cui all'art. 1385 c.c., comma 2 - affidato alla manifestazione

di volontà della parte non inadempiente - e la risoluzione del contratto per

inadempimento, giusta la (condivisibile) considerazione per cui il recesso, in realtà,

non assurge a dignità di categoria giuridica dotata di autonomia strutturale sua propria,

ma rileva piuttosto come fattispecie negoziale dai profili funzionali non omogenei, se

la legge stessa definisce in termini di "recesso" atti recettizi a struttura unilaterale

diversi tra loro quanto a giustificazione causale e meccanismi effettuali.

Par lecito discorrere, allora, di due diverse discipline della risoluzione piuttosto che di

alternativa tra recesso e risoluzione del contratto, par lecito immaginare, di

conseguenza, una ricostruzione della fattispecie in termini di peculiare ipotesi di

risoluzione di diritto, da affiancare (piuttosto che contrapporre) a quelle di cui agli

artt. 1454, 1456, 1457 c.c..

Il recesso della parte non inadempiente si conferma così "modalità" (ulteriore) di

risoluzione del contratto, destinata ad operare, indipendentemente dall'esistenza di un

termine essenziale o di una diffida ad adempiere, merce la semplice comunicazione

all'altra parte di una volontà "caducatoria" degli effetti negoziali - operante, nella

sostanza, attraverso un meccanismo analogo a quello che regola la clausola risolutiva

espressa.

Si discorre, all'esito di queste corrette riflessioni, del tutto opportunamente, di una

"forma di risoluzione stragiudiziale del contratto che presuppone l'inadempimento della

controparte, avente i medesimi caratteri dell'inadempimento che giustifica la

risoluzione giudiziale", cui consegue, tra l'altro, una "rilevante semplificazione del

quadro probatorio".

Con riferimento ai rapporti tra gli effetti della caparra e i normali effetti

dell'inadempimento dell'obbligazione contrattuale, si riconosce poi pacificamente, in

dottrina, la facoltà di scelta conferita alla parte non inadempiente dall'art. 1385 c.c.,

mentre altrettanto dominante risulterà l'orientamento secondo cui il ricorso al recesso

sarebbe legittimo anche quando sia stata proposta e proseguita una iniziale domanda

giudiziale di (esecuzione o) risoluzione del contratto.

Tra le relative domande e azioni non si rinvengono ragioni di incompatibilità, e nella

condivisa impraticabilità del relativo cumulo la maggior parte degli autori non scorge

affatto l'ulteriore conseguenza dell'illegittimità dell'esperimento di entrambe in

posizione alternativa o subordinata, che si ritiene consentita, di converso, "fino alla

precisazione delle conclusioni nella sede giudiziale che prelude alla decisione di

merito".

3.4. - Tale orientamento verrà, di recente, sottoposto a serrata critica da parte di altri

autori, che, da posizioni minoritarie, qualificano in termini di vera e propria forzatura

dogmatica l'idea che la domanda di recesso non integri gli estremi della domanda nuova

rispetto a quella di (adempimento o) risoluzione ex art. 1453 c.c..

Pur condividendosi l'affermazione secondo cui la richiesta di recesso si configura quale

"istanza ridotta" rispetto alla risoluzione, vive nello stesso ambito risarcitorio in

relazione all'inadempimento dell'altra parte, si connota di conseguente identità di causa

petendi (dal mo mento che la ragione del domandare si sostanzia in entrambi i casi

nell'inadempimento dell'altro contraente), ad essere sottoposta a revisione critica è

l'indiscriminata identificazione del relativo petitum.

Sostanziandosi l'azione di cui all'art. 1385 c.c., comma 2, in una forma di risoluzione

stragiudiziale del contratto, operante alla stregua degli altri meccanismi di risoluzione

stragiudiziale previsti dal codice, la sentenza che pronuncia su tale domanda non

potrebbe avere - si sostiene - che natura dichiarativa, mentre è costitutiva quella che

decide sulla risoluzione ai sensi dell'art. 1453 c.c., è di condanna quella che pronuncia

sull'adempimento.

Duplice, allora, la conseguenza:

da un canto, è diverso il petitum immediato che identifica le azioni che si collegano

alle tre domande, essendo diverso il tipo di provvedimento richiesto al giudice (giusta

la distinzione chiovendiana ancor oggi condivisa dalla dottrina e giurisprudenza

prevalente in tema di petitum attoreo), di talchè "non sussiste identità di azioni e

quindi di domande se è vero che tale identità postula la coincidenza del petitum

immediato e di quello mediato";

dall'altro, anche il petitum mediato (il bene della vita che si chiede alla controparte cui

è rivolta la domanda), è in realtà diverso, se (ex art. 1453 c.c.), volendo conseguire lo

scioglimento del vincolo, si chiede all'inadempiente di subire una certa modificazione

giuridica quale quella che scaturisce da una pronuncia costitutiva di risoluzione,

ovvero, con la domanda di recesso (ex art. 1385 c.c., comma 2), si impone alla

controparte, mirando alla certezza del modo d'essere del rapporto, di prendere atto

della positiva verifica in ordine alla sussistenza dei presupposti stragiudiziali della

risoluzione.

Fortemente (e condivisibilmente) critica appare ancora questa stessa dottrina rispetto

alla possibilità di chiedere il recesso dopo aver inizialmente invocato la risoluzione del

contratto sulla base di una pretesa (quanto in realtà impredicabile) disponibilità

dell'effetto risolutorio, effetto del quale si evidenzia, specularmente, l'assoluta

indisponibilità per la parte non inadempiente, sottolineandosi come tale, erroneo

approdo giurisprudenziale esponga nella sostanza il contraente inadempiente, ormai

condotto sulla via dell'avvenuta risoluzione, ad una inopinata reviviscenza del contratto

e al conseguente, risorto obbligo di adempimento, vicenda che la legge vuole

palesemente evitare, sancendo per tabulas il divieto di modifica della domanda di

risoluzione in domanda di adempimento.

Quanto, infine, alla tesi della caparra intesa come minimum risarcibile, affacciatasi

subito dopo l'introduzione dell'art. 1385 c.c., va notato come essa sia stata oggetto di

recente riscoperta da parte di più di un auto re negli ultimi anni, opinandosi in proposito

che, nell'attribuire la scelta dei due rimedi ai sensi dell'art. 1385 c.c., il legislatore

"sarebbe stato mosso dall'intento di tutelare il contraente non inadempiente

consentendogli di provare l'eventuale maggior danno, senza per questo dover perdere

quanto già garantitogli in via preventiva e forfetaria".

A fondamento di tale (poco comprensibile e ancor meno condivisibile) istanza di

"ipertutela" della parte non inadempiente, si sottolinea che altrimenti "si falcidierebbe

l'istituto della caparra annullandone la funzione tipica di predeterminazione del danno"

(mentre, sul piano comparatistico si richiama - ma non del tutto conferentemente - il

codice tedesco che, per un istituto omologo, prevede, in realtà, con disposizione del

tutto "neutra", pp. 336 e 337 BGB soltanto che "qualora l'accipiens chieda il

risarcimento del danno per inadempimento, nel dubbio, la caparra vada imputata a

risarcimento, mentre deve essere restituita al mo mento della prestazione del

risarcimento del danno").

Così, dal punto di vista sistematico, si sostiene - sul presupposto che l'alternativa non

sia tra recesso e risoluzione ma tra l'accontentarsi della caparra o voler perseguire un

più cospicuo ristoro - che domanda di risarcimento dei danni secondo le regole generali

e domanda di ritenzione della caparra sarebbero entrambe species del più ampio genus

"domanda di risarcimento" ai sensi dell'art. 1453 c.c., comma 1, autonome rispetto a

quelle di adempimento, risoluzione o accertamento di intervenuta risoluzione.

In tal modo - si conclude - sarebbe soddisfatta, senza forzature dogmatiche di sorta,

l'istanza di giustizia sostanziale (?) quale è quella del contraente incolpevole che, non

essendo riuscito a conseguire l'integrale risarcimento per cui aveva agito art. 1385 c.c.,

ex comma 3 decida "di accontentarsi di meno".

3.5. - Pressochè unanime risulta, invece, la dottrina nel negare legittimità alla ormai

ultratrentennale posizione espressa da questa corte di legittimità sul tema (supra, sub

1.2-d) della c.d."rinunciabilità" all'effetto risolutorio conseguente alla sua

"ritrattazione" da parte del contraente adempiente, dopo l'inutile decorso del tempo

fissato con la diffida (giurisprudenza consolidata, da Cass. 1530/1977 a Cass.

11967/2004; da ultimo, di recente, Cass. n. 23315 del 2007, che contiene, peraltro, una

puntuale analisi e un implicito apprezzamento delle avverse opinioni dottrinarie).

L'asse portante della teoria della rinunciabilità ruota, difatti, come si legge ancora

nella sentenza del 2007, attorno ad un concetto di essenzialità, per così dire,

"unilaterale", posta, cioè, nell'esclusivo interesse del creditore, unico arbitro della

convenienza o meno a far valere l'inutile decorso del tempo in seno al dipanarsi della

vicenda negoziale.

Dunque, la norma di cui all'art. 1454 c.c. non tutelerebbe l'interesse del diffidato alla

certezza del rapporto (intesa in termini di definitiva realizzazione dell'effetto

risolutorio "di diritto" di cui discorre l'ultimo comma della norma stessa), ma (solo)

quello del diffidante che, disponendo (sine die) dell'effetto risolutorio, può ancora e

sempre agire per l'adempimento: così come, verificatosi l'inadempimento, la parte non

inadempiente può scegliere tra risoluzione, giudiziale o di diritto (per diffida), e

adempimento coattivo, così, verificatasi la risoluzione, la stessa parte potrebbe,

nonostante la scadenza del termine indicato in diffida, purtuttavia esercitare l'azione di

adempimento contrattuale.

Argomento a latere di tale ricostruzione della fattispecie, la natura giuridica della

diffida che, in guisa di negozio giuridico unilaterale recettizio, non potrebbe produrre

effetti contro e oltre la volontà del suo autore: nessun ostacolo, dunque, alla

neutralizzazione del relativo effetto negoziale attraverso altra manifestazione di

volontà negoziale, dichiarativa o per facta concludentia (tale ritenendosi, ad esempio,

l'esercizio di un'azione giudiziale volta a conseguire un risultato affatto diverso dalla

risoluzione).

A mente delle più approfondite costruzioni dottrinarie intervenute in subiecta materia

(che queste sezioni unite, come di qui a breve si dirà, ritengono di poter condividere),

l'effetto risolutorio conseguente alla diffida non rientrerebbe, viceversa, nella

disponibilità dell'intimante.

Se "il contratto è risolto", creditore e debitore sono ormai liberati dalle rispettive

obbligazioni (salvo quelle restitutorie), e l'effetto risolutivo, destinato a prodursi

automaticamente, cristallizza un inadempimento e le sue conseguenze in iure

impedendo ogni ulteriore attività di disposizione dell'effetto stesso.

In tal modo si opera un irrinunciabile bilanciamento tanto dei contrapposti interessi

negoziali - ivi compreso quello dell'inadempiente che non può indefinitamente restare

esposto all'arbitrio della controparte - quanto di quelli, più generali, al rapido e non più

discutibile rientro nel circolo economico di quei beni coinvolti nella singola,

patologica vicenda contrattuale.

4 - La soluzione dei attesiti sottoposti all'esame di Queste sezioni unite.

4.1. - E' convincimento del collegio che il ricorso dei coniugi L. debba essere rigettato,

e che debba essere confermata la statuizione del giudice territoriale predicativa del

carattere di novità della domanda da quegli proposta in appello in sostituzione di quella

originaria, sia pur con le precisazione che di qui a breve seguiranno.

4.2 - Si è fatto cenno, in precedenza (supra, sub 2.1), come le vicende sostanziali e

processuali scaturenti dai rapporti tra azione di risoluzione e di risarcimento da un

canto, e tra domanda di recesso e di ritenzione della caparra dall'altro involgano

delicate questioni di diritto, la cui soluzione postula una corretta analisi di tali rapporti

in una più vasta ottica di ricerca e ritrovamento del reale fondamento, morfologico e

funzionale, dell'istituto della caparra, entro i più vasti ed attuali confini del giusto

processo inteso come processo celere, come processo evitabile, come equo

contemperamento delle posizioni delle parti contrattuali secondo il fondamentale

canone ermeneutico della buona fede reciproca, id est del ripudio di qualsivoglia forma

di abuso che dottrina e giurisprudenza tedesca felicemente definiscono come Rechtsmi

brauch.

Va in premessa senz'altro condivisa la ricostruzione dottrinaria secondo la quale il

diritto di recesso è una evidente forma di risoluzione stragiudiziale del contratto, che

presuppone pur sempre l'inadempimento della controparte avente i medesimi caratteri

dell'inadempimento che giustifica la risoluzione giudiziale: esso costituisce null'altro

che uno speciale strumento di risoluzione negoziale per giusta causa, alla quale lo

accomunano tanto i presupposti (l'inadempimento della controparte) quanto le

conseguenze (la caducazione ex tunc degli effetti del contratto).

Tale inquadramento sistematico dell'istituto postula, al fine di un legittimo esercizio

del diritto di recesso e di conseguente ritenzione della caparra, l'esistenza di un

inadempimento gravemente colpevole, di un inadempimento cioè imputabile (ex art.

1218 c.c. e art. 1256 c.c.) e di non scarsa importanza (ex art. 1455 c.c.).

Un inadempimento imputabile, poichè in assenza di esso viene meno il più generale

presupposto richiesto dalla norma di cui all'art. 1218 affinchè il debitore possa

considerarsi tenuto al risarcimento del danno, del quale la caparra costituisce (almeno

in uno dei suoi polifoni aspetti funzionali) liquidazione anticipata, convenzionale,

forfetaria: la impossibilità dell'esecuzione della prestazione per causa non imputabile

determina la risoluzione per impossibilità sopravvenuta della prestazione (artt. 1218,

1256 e 1463 c.c.) e la conseguente caducazione dell'intera convenzione negoziale, ivi

compresa quella, accessoria, istitutiva della caparra (in tal senso, la pressochè costante

giurisprudenza di questa corte: Cass. 23.1.1989 n. 398, ove si legge che la disciplina

dettata dall'art. 1385 c.c., comma 2 in tema di recesso per inadempimento nell'ipotesi

in cui sia stata prestata una caparra confirmatoria, non deroga affatto alla disciplina

generale della risoluzione per inadempimento, consentendo il recesso di una parte solo

quando l'inadempimento della controparte sia colpevole e di non scarsa importanza in

relazione all'interesse dell'altro contraente.

Pertanto nell'indagine sull'inadempienza contrattuale da compiersi alfine di stabilire se

ed a chi spetti il diritto di recesso, i criteri da adottarsi sono quegli stessi che si

debbono seguire nel caso di controversia su reciproche istanze di risoluzione, nel senso

che occorre in ogni caso una valutazione comparativa del comportamento di entrambi i

contraenti in relazione al contratto, in modo da stabilire quale di essi abbia fatto venir

meno, con il proprio comportamento, l'interesse dell'altro al mantenimento del

negozio).

Un inadempimento grave perchè (come già correttamente evidenziato nella sentenza

dianzi citata, e come confermato dalla dominante dottrina), diversamente opinando

(come pure ipotizzato da chi sottolinea come la collocazione della norma ex art. 1385

sia al di fuori dalla specifico capo dedicato alla risoluzione per giusta causa ed ai suoi

presupposti, non contenendo il predetto articolo alcuna menzione delle caratteristiche

dell'inadempimento nè tantomeno sussumendone la gravità al rango di condizione

necessaria per l'esercizio del diritto di recesso) si finirebbe, da un canto, per

indebolire, anzichè rafforzare, il vincolo negoziale - consentendosi alla parte di

sottrarvisi capricciosamente al solo annunciarsi di qualsivoglia, minima difformità di

esecuzione - così determinando una insanabile contraddizione con l'opposta, tipica

finalità di rafforzamento del predetto vincolo, universalmente rico nosciuta alla caparra

-; dall'altro, per negare incomprensibilmente in radice la identità strutturale di un

medesimo presupposto risarcitorio (l'inadempimento), così come sussunto nella sfera

del rilevante giuridico dall'unica norma che lo disciplina in parte qua (l'art. 1385 c.c.),

salvo ad annettervi poi, sul piano funzionale, due rimedi alternativi di tutela (il

recesso, la risoluzione): ammettere l'ipotesi contraria condurrebbe alla poco logica

conseguenza per cui in presenza di un inadempimento lieve il contraente incolpevole

potrebbe recedere dal contratto, ma non provocarne la risoluzione in via ordinaria (con

buona pace della evidente alternatività "integrale" dei rimedi rispettivamente modellati

dal comma 2 e dal comma 3 della norma citata, e salva, peraltro, la contraria volontà

delle parti che, con apposita clausola, si determinino ad attribuire rilevanza anche ad

ipotesi di inadempimento lieve, attraverso una specificazione ed eterodeterminazione

del regolamento negoziale espressamente convenuto in forme dissonanti rispetto allo

schema legislativo).

4.3. - Tanto premesso, e avviando a soluzione il complesso coacervo di quesiti sollevati

in premessa, deve in limine osservarsi che, se il recesso è non altro che una forma di

risoluzione stragiudiziale del contratto che presuppone l'inadempimento della

controparte, le interazioni rilevanti da esaminare sul piano normativo non sono tanto

quelle tra il recesso stesso e le varie forme di risoluzione, quanto quella, pur collegata,

tra azione di risarcimento ordinaria e domanda di ritenzione della caparra.

Si è condivisibilmente affermato, in proposito, che l'unica ragione per cui il contraente

incolpevole (oltre che di buon senso) possa preferire la meno pervia strada della

risoluzione alla più agevole manifestazione della volontà di recesso è evidentemente

volta al proposito di conseguire un risarcimento (che egli auspica) maggiore rispetto

all'importo della caparra (o del suo doppio).

Se un'alternativa si pone, allora, per la parte non inadempiente, questa non è tanto

limitata ad una scelta (in realtà, del tutto fungibile quoad effecta) tra recesso e

risoluzione, ma si estende necessariamente a quella tra l'incamerare la caparra (o il suo

doppio), così ponendo fine alla vicenda negoziale, e l'instaurare un apposito giudizio

per conseguire una più cospicua locupletazione, un più pingue risarcimento, una più

congrua quantificazione di danni dei quali egli si riserva (fondatamente) di offrire la

prova.

Ecco che l'analisi della prima relazione tra le azioni in esame comporta non tanto

l'attribuire rilevanza alla pretesa antinomia risoluzione + risarcimento / recesso +

ritenzione della caparra, una vera e propria alternatività (rectius, incompatibilità)

esistendo piuttosto, sul piano morfologico, tra le due sole azioni "recuperatorie",

quella, cioè, strettamente risarcitoria (la domanda di risarcimento danni) e quella più

latamente satisfattiva (la ritenzione della caparra, sul cui carattere, in realtà,

paraindennitario e non strettamente risarcitorio non è in questa sede lecito approfondire

una riflessione).

Le (apparenti) problematiche afferenti ai rapporti tra le (sole) domande di risoluzione e

di recesso non hanno, in realtà, al di là di aspetti formalistico/speculativi, autonoma

rilevanza giuridica sostanziale: una domanda (principale) di risoluzione contrattuale

correlata ad una richiesta risarcitoria contenuta nei limiti della caparra, oltre ad avere

una rilevanza pressochè solo teorica (non si capisce perchè adire il giudice, potendo la

parte stessa determinare l'effetto risolutorio in sede stragiudiziale, mentre diverso

potrebbe risultare l'approccio in ipotesi di domanda riconvenzionale), non è altro

(nonostante il contrario avviso di autorevole dottrina, che discorre di compatibilità tra

domanda costitutiva di risoluzione giudiziale e risarcimento del danno nei limiti della

caparra) che una domanda di accertamento dell'avvenuto recesso (e della conseguente

risoluzione legale del contratto); una domanda di risoluzione avanzata senza il corredo

di una ulteriore richiesta risarcitoria, rapportata o meno all'entità della caparra, avrà il

solo scopo di caducare in via giudiziale il contratto senza ulteriori conseguenze

economiche per la parte inadempiente (il che potrà accadere nell'ipotesi - invero assai

rara - in cui la parte adempiente abbia il solo scopo di rendere definitivo l'accertamento

della caducazione degli effetti del contratto, ma non voglia incamerare, per motivi di

etica personale, la caparra ricevuta poichè, a seguito del primo inadempimento, egli ha

potuto successivamente concludere un più lucroso affare e non intende ulteriormente

speculare sulla vicenda), senza che, nel corso del giudizio, sia lecito introdurre

complementari domande "risarcitorie" collegate (che risulterebbero del tutto nuove e

pertanto inammissibili).

Il vero nodo da sciogliere, dunque, riguarda la relazione complessa tra le quattro

possibili domande giudiziali, le prime due sinergicamente volte alla risoluzione e al

risarcimento del danno, le seconde, proposte in una diversa fase o (come nella specie)

in un diverso grado di giudizio, funzionali alla declaratoria di recesso con ritenzione

della caparra.

Ed è soltanto con riferimento a questa ipotesi che la questione va risolta analizzando,

peraltro, non (soltanto) la interazione risoluzione/recesso, bensì quella tra risarcimento

e ritenzione di caparra.

Vero che il recesso non è che un'altra forma di risoluzione ex lege (ciò che

apparentemente legittimerebbe le pronunce che escludono il carattere di novità di

quelle domande che abbiano trasformato la richiesta di risoluzione in istanza di

declaratoria di recesso, orbitando entrambe intorno al medesimo asse costituito

dall'inadempimento di controparte), resta da stabilire se tale fungibilità sia, o meno,

legittimamente esportabile ai rapporti tra le due connesse azioni lato sensu risarcitorie.

E' convincimento di queste sezioni unite che la risposta al quesito debba essere

negativa, e che del tutto destituita di fondamento (benchè suggestivamente sostenuta in

dottrina e motivatamente fatta propria da una recente giurisprudenza di legittimità e di

merito) risulti la teoria della caparra intesa quale misura minima del danno risarcibile

da riconoscersi comunque alla parte non inadempiente benchè questa si sia avvalsa, in

sede di introduzione del giudizio, dei rimedi ordinari di tutela.

4.4. - Come opportunamente e condivisibilmente rilevato da una recente dottrina che ha

esaminato funditus la questione, l'art. 1385 c.c., comma 3, nell'accordare alla parte non

inadempiente la facoltà di avvalersi della tutela risolutoria ordinaria, non ha in alcun

modo previsto la risarcibilità del maggior danno, quanto piuttosto il risarcimento

integrale del danno subito (se provato), secondo un meccanismo (processuale) ormai

del tutto indipendente dalla precedente liquidazione convenzionale (e stragiudiziale).

Di qui l'ulteriore connotazione della sinergia necessaria tra azione risolutoria e azione

risarcitoria: attraverso la loro congiunta proposizione, la parte tende ad ottenere un

risarcimento integrale secondo le norme generali in tema di inadempimento, e non si

determina ad invocare e conseguire l'eventuale differenza tra l'importo

convenzionalmente "risarcitorio" rappresentato dalla caparra, da un canto, e il danno

effettivamente sofferto (ma da provare), dall'altro.

L'esame comparato tra la norma posta dal legislatore in tema di caparra e quella dettata

in tema di clausola penale conferma la bontà di tale riflessione.

Soltanto in tema di clausola penale, difatti, il legislatore ha contemplato, per la parte

(sia pur previo patto espresso), la facoltà di agire in giudizio per la risarcibilità del

danno ulteriore, con ciò presupponendosi che la somma dovuta a titolo di penale risulti

comunque acquisita al patrimonio dell'adempiente, il quale ha la ulteriore facoltà di

provare ad incrementare la posta risarcitoria tutte le volte che, in giudizio, egli sia in

grado di provare l'ulteriore danno sofferto.

Le stesse regole operazionali risultano del tutto assenti (e dunque del tutto

impredicabili) in tema di caparra confirmatoria, poichè risarcibilità del danno ulteriore

e risarcibilità del danno effettivo postulano l'operatività di ben diversi meccanismi di

tutela, diversamente disciplinati dal legislatore (la differenza viene acutamente colta ed

efficacemente esplicitata in una assai risalente sentenza di merito: secondo la corte di

appello di Cagliari - la sentenza è del 24 ottobre 1946 -, difatti, "dal raffronto tra l'art.

1382 - ove, a proposito della clausola penale, è espressamente contemplata la facoltà

delle parti di convenire la risarcibilità del danno ulteriore, e l'art. 1385, u.c., per

giungere alla conclusione che, se in quest'ultima disposizione il legislatore non

credette di ripetere l'identica espressione dell'art. 1382 ma fece invece richiamo alle

norme generali sul risarcimento, fu perchè volle una distinzione tra le due fattispecie").

Vanno considerate, ancora, ad ulteriore conferma della correttezza della soluzione

adottata:

- la evidente disomogeneità "genetica" tra il ristoro conseguente all'incameramen to

della caparra o del suo doppio - ristoro che in nulla pare assimilabile al meccanismo

risarcitorio tipico, e che addirittura prescinde da qualsiasi prova ed esistenza stessa di

un danno - e il risarcimento del danno vero e proprio, conseguito secondo le normali

regole probatorie, danno la cui riparazione non può che essere integrale, ai sensi

dell'art. 1223 c.c. (in esso ricompresi, oggi, secondo quanto condivisibilmente

affermato da Cass. ss. uu. 26972/08, anche i pregiudizi non patrimoniali incidenti su

diritti inviolabili della persona, secondo un'interpretazione costituzionalmente orientata

degli artt. 1174, 1218 e 1223 c.c.);

- la speculare difformità funzionale tra i due rimedi, la domanda di ritenzione della

caparra (o di richiesta del suo doppio) essendo pretesa fondata su una causa petendi

affatto diversa da quella riconnessa all'azione di risarcimento.

Proprio la finalità di liquidazione immediata, forfetaria, stragiudiziale, posta

nell'interesse di entrambe le parti, viene irredimibilmente esclusa dalla pretesa

giudiziale di un maggior danno da risarcire (e provare), poichè la semplificazione

stragiudiziale del procedimento di ristoro conseguente alla sola ritenzione della caparra

tramonta, inevitabilmente e definitivamente, al cospetto delle barriere processuali sorte

per effetto di una domanda dalla natura strettamente risarcitoria, e perciò solo del tutto

alternativa;

- il dato testuale dell'art. 1385 c.c., comma 3, che, nell'offrire una precisa alternativa

alla parte adempiente, nulla dispone in ordine alla possibilità del creditore di

disattendere la generale regola, sostanziale e processuale, secondo cui electa una via

non datur recursus ad alteram.

Proprio il richiamo "alle norme generali" va inteso nel senso che il creditore ha diritto

al risarcimento integrale se riesce a dimostrare il danno, così restando escluso il diritto

di modificare la pretesa, a meno di non voler poi disapplicare proprio quelle "norme

generali", ovvero applicarle in un'ottica di indiscriminato favor per il creditore,

secondo una sua personale convenienza valutata a posteriori, priva di alcun serio

bilanciamento di interessi tra le parti; - generali considerazioni di economia

processuale, oltre che di corretto bilanciamento degli interessi in gioco, secondo cui,

da un canto, chi agisce in giudizio per la risoluzione è mosso dal proposito di

conseguire un ristoro patrimoniale più cospicuo, e pertanto "rinuncia al certo per

l'incerto" affrontando peraltro l'alea (e l'onere) della prova dell'an e del quantum del

pregiudizio sofferto, con il rischio (a suo carico) che il danno risulti inferiore a quanto

pattuito con la caparra (o addirittura inesistente); dall'altro, chi ammette una

fungibilità tra le azioni lato sensu risarcitorie ignora che ciò si risolverebbe nella

indiscriminata e gratuita opportunità di modificare, per ragioni di mera convenienza

economica, la strategia processuale iniziale dopo averne sperimentato gli esiti,

trasformando il processo in una sorta di gioco d'azzardo "a rilancio senza rischio";

dall'altro ancora, soltanto l'esclusione di una inestinguibile fungibilità tra rimedi

consente di evitare situazioni di abuso e rende il contraente non inadempiente

doverosamente responsabile delle scelte operate, impedendogli di sottrarsi ai risultati

che ne conseguono, quando gli stessi non siano corrispondenti alle aspettative che ne

hanno dettato la linea difensiva; - la più rigorosa osservanza di precetti costituzionali,

così perseguendosi l'ulteriore approdo, in armonia con il nuovo dettato dell'art. 111

Cost. (e resistendo alla suggestione di dover sempre preservare, oltre ogni

ragionevolezza, la posizione della parte non inadempiente) di evitare rilevanti

diseconomie processuali: oltre all'apprezzabile risultato di disincentivare il contenzioso

attraverso il divieto di qualsiasi mutatio actionis in corso di giudizio, non va

dimenticato come le domande di risoluzione e di risarcimento comportino spesso, sul

piano probatorio, un'intensa e defatigante attività per le parti e per il giudice, e un

inopinato mutamento delle pretese creditorie vanificherebbe il contenuto stesso di tali

attività, legittimando un'esigenza di parte fondata sulla sola circostanza di non trovare

più conveniente proseguire nel cammino processuale inizialmente scelto.

Si aprirebbero cosi pericolosi varchi a ben poco fondate richieste giudiziali, favorendo

liti il più delle volte temerarie introdotte da chi, certo di un commodus discessus

processuale costituito dalla inestinguibile facoltà di rivitalizzare una domanda di

recesso con ritenzione della caparra, si sentirebbe legittimato a tentare in ogni caso una

pur assai improbabile demonstratio di aver subito maggiori danni "a costo zero".

4.5. - Dalle considerazioni sinora esposte discende la ulteriore, inevitabile conseguenza

per cui l'originaria domanda di (sola) risoluzione non può ritenersi legittimamente

convertibile, in sede di appello, in domanda di (solo) recesso, e ciò non solo e non

tanto per i numerosi motivi di sistema indicati, sul piano della morfologia delle azioni,

dalla più recente dottrina (cui in precedenza si è fatto cenno), ma soprattutto perchè

tale modifica potrebbe risultare callidamente e surrettiziamente funzionale a riattivare

il meccanismo legale di cui all'art. 1385 c.c., comma 2 (al recesso consegue, ex lege, il

diritto alla ritenzione della caparra), ormai definitivamente caducato per via delle

preclusioni processuali definitivamente prodottesi a seguito della proposizione della

domanda di risoluzione sic et simpliciter.

Specularmene inammissibile deve ritenersi la domanda di risoluzione giudiziale

introdotta dopo essersi avvalsi della tutela speciale ex art. 1385 c.c., comma 2, intanto

perchè, dopo aver esercitato il diritto di recesso, il contratto è già risolto, ma

soprattutto poichè, ancora una volta, con tale trasformazione si cercherebbe

surrettiziamente di ampliare l'ambito risarcitorio in sede processuale, dopo aver

incamerato la caparra, indirizzandolo verso una più pingue (ma ormai intempestiva)

richiesta di risarcimento integrale.

4.6. - Quanto, infine, alla questione della rinunciabilità all'effetto risolutorio da parte

dei contraente non inadempiente, gli argomenti addotti in dottrina appaiono, a giudizio

di queste sezioni unite, meritevoli di ingresso nella giurisprudenza di questa corte.

A fondamento di tale revirement (sia pur connesso solo indirettamente alla decisione

del caso in esame), va difatti osservato:

- che il tenore strettamente letterale della norma di cui all'art. 1454 collega alla inutile

scadenza del termine contenuto in diffida un effetto automatico, verificandosi la

risoluzione al momento stesso dello spirare del dies ad quem indicato dal diffidante.

Gli stessi meccanismi operativi previsti per le altre fattispecie di risoluzione legale

confortano tale conclusione, poichè clausola risolutiva espressa e termine essenziale

partecipano, sincronicamente, del medesimo aspetto genetico della convenzione

negoziale, postulando, per loro stessa natura, la necessità (clausola risolutiva) o la

possibilità (termine essenziale) di una ulteriore manifestazione di volontà da parte del

non inadempiente che, alla luce dei diacronici sviluppi del rapporto contrattuale,

potrebbe farsi portatore di un interesse diverso, rispetto alla risoluzione, nel tempo del

verificatosi inadempimento.

La diffida, coevamente comunicata alla controparte già nel momento (patologicamente)

funzionale del rapporto, contiene invece in sè già tutti gli elementi di valutazione di

una situazione attuale e attualizzata, in termini di interesse, in capo al diffidante;

che il collegamento tra la essenzialità del termine contenuto nella diffida e la (peraltro

non pacifica) esclusività dell'interesse dell'intimante attiene, in realtà, all'atto di

diffida ma non all'effetto risolutorio, che la norma ex art. 1454 c.c. mostra di

considerare automatico, perseguendo la non discutibile funzione di bilanciamento di

interessi contrapposti, a tutela anche della parte che, allo spirare del termine, abbia

posto un affidamento legittimo nell'avvenuta cessazione degli effetti del negozio;

- che la perdurante disponibilità dell'effetto risolutorio in capo alla parte non

inadempiente risulterebbe, in assenza di qualsivoglia disposizione normativa

"limitativa" (quale quella dettata, ad esempio, in tema di remissione del debito),

operante sine die, in evidente contrasto con gli analoghi meccanismi di risoluzione

legale collegati al termine essenziale e al relativo adempimento tardivo, così

generandosi, sotto altro profilo, una ingiustificata e sproporzionata lesione all'interesse

del debitore, il cui ormai definitivo affidamento nella risoluzione (e nelle relative

conseguenze) del contratto inadempiuto potrebbe indurlo, non illegittimamente, ad un

conseguente riassetto della propria complessiva situazione patrimoniale;

- che la stessa ratio legis sottesa al più generale meccanismo della risoluzione

giudiziale (art. 1453 c.c.) appare principio di portata assai più ampia (e dunque

legittimamente esportabile anche nel parallelo sottosistema della risoluzione legale)

dacchè permeato dell'evidente funzione di accordare (moderata) tutela anche alla parte

non adempiente che, assoggettata ad un'iniziativa volta alla caducazione del contratto,

non può più essere, ex lege, destinataria di una successiva richiesta di adempimento (in

una vicenda in cui, si badi, la definizione dell'effetto risolutorio è ancora in itinere,

destinata com'è a formare oggetto di accertamento processuale in contraddittorio), onde

porsi volontariamente (ma del tutto legittimamente) in condizione di non poter più

adempiere.

Se la proposizione di una domanda giudiziale di risoluzione implica l'assenza di

interesse del creditore all'adempimento e il conseguente acquisto, da parte del debitore,

di una sorta di "diritto a non adempiere", non v'è ragione di escludere che la stessa

ratio (di cui è d'altronde traccia dalla stessa relazione al codice) non debba informare

anche la speculare vicenda della diffida ad adempiere, in entrambi i casi risultando

espressa inequivocabilmente la mancanza di interesse all'adempimento intempestivo;

- che la natura di negozio unilaterale recettizio della diffida non pare utile a legittimare

la (non conferente) conseguenza della disponibilità dell'effetto risolutivo.

Soccorrono, al riguardo, disposizioni normative, come quelle di cui all'art. 1723 c.c. in

tema di irrevocabilità del mandato (anche) in rem propriam, che lasciano chiaramente

intendere come la più generale filosofia ispiratrice del codice del 42, quella, cioè, della

tutela dell'affidamento incolpevole, trovi necessario spazio e puntuale attuazione tutte

le volte in cui l'unilateralità dell'atto incida significativamente anche sugli interessi del

destinatario;

- che, in definitiva, la concezione dell'effetto risolutivo disponibile in capo al creditore

pare figlia di una ideologia fortemente punitiva per l'inadempiente, si atteggia a mò di

sanzione punitiva senza tempo, assume forme di (ingiustificata) "ipertutela" del

contraente adempiente, del quale si legittima ogni mutevole e repentino cambiamento di

"umore" negoziale.

4.7. - Vanno, pertanto, affermati (a soluzione delle questioni proposte supra, sub 2.1) i

seguenti principi di diritto:

a) I rapporti tra azione di risoluzione e di risarcimento integrale da una parte, e azione

di recesso e di ritenzione della caparra dall'altro si pongono in termini di assoluta

incompatibilità strutturale e funzionale: proposta la domanda di risoluzione volta al

riconoscimento del diritto al risarcimento integrale dei danni asseritamente subiti, non

può ritenersene consentita la trasformazione in domanda di recesso con ritenzione di

caparra perchè (a prescindere da quanto già detto e ancora si dirà di qui a breve in

ordine ai rapporti tra la sola azione di risoluzione e la singola azione di recesso non

connesse alle relative azioni "risarcitorie") verrebbe così a vanificarsi la stessa

funzione della caparra, quella cioè di consentire una liquidazione anticipata e

convenzionale del danno volta ad evitare l'instaurazione di un giudizio contenzioso,

consentendosi inammissibilmente alla parte non inadempiente di "scommettere"

puramente e semplicemente sul processo, senza rischi di sorta;

b) L'azione di risoluzione avente natura costitutiva e l'azione di recesso si

caratterizzano per evidenti disomogeneità morfologiche e funzionali: sotto quest'ultimo

aspetto, la trasformazione dell'azione risolutoria in azione di recesso nel corso del

giudizio lascerebbe in astratto aperta la strada (da ritenersi, invece, ormai preclusa) ad

una eventuale, successiva pretesa (stragiudiziale) di ritenzione della caparra o di

conseguimento del suo doppio (con evidente quanto inammissibile rischio di ulteriore

proliferazione del contenzioso giudiziale);

c) Azione di risoluzione "dichiarativa" e domanda giudiziale di recesso partecipano

della stessa natura strutturale, ma, sul piano operativo, la trasformazione dell'una

nell'altra non può ritenersi ammissibile per i motivi, di carattere funzionale, di cui al

precedente punto b);

d) La rinuncia all'effetto risolutorio da parte del contraente non adempiente non può

ritenersi in alcun modo ammissibile, trattandosi di effetto sottratto, per evidente

voluntas legis, alla libera disponibilità del contraente stesso;

e) I rapporti tra l'azione di risarcimento integrale e l'azione di recesso, isolatamente e

astrattamente considerate, sono, a loro volta, di incompatibilità strutturale e

funzionale;

f) La domanda di ritenzione della caparra è legittimamente proponibile, nell'incipit del

processo, a prescindere dal nomen iuris utilizzato dalla parte nell'introdurre l'azione

"caducatoria" degli effetti del contratto: se quest'azione dovesse essere definita "di

risoluzione contrattuale" in sede di domanda introduttiva, sarà compito del giudice,

nell'esercizio dei suoi poteri officiosi di interpretazione e qualificazione in iure della

domanda stessa, convenirla formalmente in azione di recesso, mentre la domanda di

risoluzione proposta in citazione, senza l'ulteriore corredo di qualsivoglia domanda

"risarcitoria", non potrà essere legittimamente integrata, nell'ulteriore sviluppo del

processo, con domande "complementari", nè di risarcimento vero e proprio nè di

ritenzione della caparra, entrambe inammissibili perchè nuove.

Il ricorso è pertanto rigettato.

La disciplina delle spese (che possono per motivi di equità essere in questa sede

compensate, attesa la complessità e la natura controversa delle questioni trattate) segue

come da dispositivo.

P.Q.M.

La corte rigetta il ricorso e compensa integralmente le spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, il 23 settembre 2008.

Depositato in Cancelleria il 14 gennaio 2009

Cassazione penale sez. III 10 giugno 20 09 n. 38925

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il tribunale di Pistoia, accogliendo parzialmente la richiesta di riesame, avanzata

nell'interesse di G.F. e G. G., quali indagati per il reato di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000,

art. 11 avverso il provvedimento di sequestro preventivo emesso dal giudice per le

indagini preliminari presso il tribunale di Pistoia, con cui si era disposto il sequestro

dell'intero patrimonio della società SICIMI per un valore di Euro 1.600.000 nonché di

beni immobili personali degli indagati, quali soci della predetta società, confluiti nel

patrimonio sociale per un valore di Euro 3.300.000, disponeva la restituzione di titoli

di proprietà di R.G. per un valore di Euro 1.240.000.

Tale provvedimento cautelare era stato adottato in quanto, secondo l'ipotesi

accusatoria, G.G., insieme con il figlio G. F. e con la moglie R.G., avevano alienato

simulatamene alla società Progetto edilizia alcuni beni immobili al fine di sottrarli al

pagamento delle imposte sui redditi e sul valore aggiunto per un valore notevolmente

superiore ad Euro 51.645 e di avere costituito per gli stessi fini un fondo patrimoniale

sul quale avevano fatto confluire tutti i loro beni.

Ricorrono per cassazione gli indagati, per mezzo del difensore, con separati ricorsi ma

con motivi comuni deducendo:

1) la violazione dell'art. 321 c.p.p. ed del D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 11 per la

mancanza del fumus delicti, avendo il tribunale considerato fraudolenti gli atti

anzidetti solo perché stipulati poco dopo gli accertamenti fiscali senza considerare tutti

gli altri effetti sostanziali da essi prodotti o la mancanza di idoneità degli atti a

sottrarre garanzie al creditore: infatti con riferimento alla vendita immobiliare,

premesso che all'epoca del contratto alla SICIMI, era stato notificato un solo avviso di

accertamento per un credito di circa 400.000 Euro, sottolineava che la somma contante

riscossa per la vendita era stata effettivamente utilizzata dalla società SICIMI per

estinguere un proprio debito verso la banca mentre il residuo prezzo da versare in rate

mensili era aggredibile da parte dell'Agenzia delle Entrate.

Con riferimento al fondo patrimoniale costituito con atto del (OMISSIS) osservava che

il pagamento del debito fiscale rientrava tra gli atti contratti per i bisogni della

famiglia per la presunzione che la liquidità non corrisposta all'Erario da entrambi i

coniugi era stata utilizzata per le esigenze della famiglia:

2) la violazione degli artt. 316 e 321 c.p.p. per l'insussistenza dell'elemento psicologico

del reato poiché il fondo patrimoniale era stato costituito prima della notifica degli

accertamenti; inoltre i ricorrenti prima della notifica del sequestro preventivo avevano

attivato il procedimento di accertamento con adesione a riprova dell'intenzione di

trovare un accordo e pagare le imposte relative;

3) la violazione degli artt. 316 e 321 c.p.p. per l'assenza del periculum, in quanto il

provvedimento si fonda su semplici sospetti e non su elementi concreti da cui desumere

la volontà di sottrarsi al pagamento delle imposte, anzi con la vendita incriminata la

situazione patrimoniale della società era migliorata, in quanto, con la somma ricavata,

si era estinto il mutuo ipotecario di cui la società era gravata e si erano venduti i fondi

commerciali rimasti da tempo invenduti;

4) travisamento del fatto nella parte in cui si é accolta la doglianza relativa alla

sproporzione tra il credito vantato dell'Erario ed il patrimonio sequestrato: infatti il

tribunale aveva disposto la restituzione di titoli azionali per un valore di Euro 1240.000

nonostante che tali titoli non fossero stati oggetto di sequestro.

DIRITTO

Il ricorso va respinto.

Giova premettere che, secondo l'orientamento più recente e prevalente di questa

Suprema Corte, dal quale il collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, non essendo

stata peraltro neppure affrontata dal ricorrente sotto tale profilo giuridico la questione,

ai fini dell'integrazione del reato di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte

(D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 11) non é necessario che sussista una procedura di

riscossione in atto (cfr. sez. 5, 10.1.2007 n. 7916, Cutillo, RV 236053; conf. sez. 3,

4.4.2006 n. 17071, De Nicolo, RV 234322) essendo sufficiente l'idoneità dell'atto

simulato o ritenuto fraudolento a rendere in tutto o in parte inefficace una procedura di

riscossione coattiva da parte dello Stato. Appare, pertanto, evidente la natura di reato

di pericolo della fattispecie prevista dal D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 11, essendo stato

anticipato il momento sanzionatorio alla commissione di qualsiasi atto che possa porre

in concreto pericolo l'adempimento di un'obbligazione tributaria, indipendentemente

dalla attualità della stessa. Il reato può essere commesso sia con alienazioni simulate

che con altri atti fraudolenti.

Ciò premesso si rileva che gli atti posti in essere dagli indagati erano indubbiamente

idonei a diminuire le garanzie patrimoniali del Fisco .La loro stipulazione é

chiaramente sospetta sia perché effettuata in coincidenza con i primi accertamenti o

comunque con le prime verifiche da parte della polizia tributaria, sia perché

l'alienazione é stata effettuata in favore di persone vicine alla famiglia dei ricorrenti e

prive di garanzie adeguate a garantire il pagamento del residuo prezzo stabilito nel

contratto.

In particolare, la costituzione di un fondo patrimoniale, avente ad oggetto tutti i beni

mobili ed immobili della società, era indubbiamente atto idoneo a limitare le ragioni

del fisco, come già statuito da questa corte con la sentenza n. 5824 del 2008, tanto più

che non sono state indicate le ragioni della costituzione del fondo patrimoniale.

Con tale fondo alcuni beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri vengono

destinati a soddisfare i bisogni della famiglia e quindi sono parzialmente sottratti

all'espropriabilità. Invero, a norma dell'art. 170 c.c., l'esecuzione sui beni del fondo o

sui frutti non può avere luogo per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti

per scopi estranei alla famiglia il credito fiscale non ha alcuna attinenza con i bisogni

della famiglia ma sorge automaticamente quando si verificano i presupposti che

determinano la nascita dell'obbligazione tributaria.

Anche con riferimento all'alienazione sussistono allo stato validi elementi che inducono

a ritenerla simulata o quanto meno fraudolenta.

Invero, come risulta dal provvedimento di sequestro, lo stesso giorno della costituzione

del fondo patrimoniale si era costituita la società "Progetto Edilizia s.r.l." con un

capitale minimo, della quale erano soci P.M. e M.A. vicini di casa dei ricorrenti. Dei

due solo il P. aveva un reddito derivante da lavoro dipendente I predetti erano

proprietari di un bene immobile acquistato dalla società San Marco S.R.L. le cui azioni

nella disponibilità degli indagati erano confluite nel fondo patrimoniale. Qualche

giorno dopo G.F., quale legale rappresentante della SICIMI, cedeva a P.M., quale

legale rappresentante della società "Progetto Edilizia" tutti i beni immobili della

SICIMI per un valore di Euro 16.000 corrisposto tramite erogazione di un mutuo per

Euro 1.250 e con previsione di pagamento del residuo prezzo in rate annuali di Euro

96.000 fino al 20015.

Orbene, per le modalità della costituzione della società "Progetto", per il fatto che gli

acquirenti non esercitavano alcuna attività imprenditoriale, per i rapporti tra acquirenti

e venditori e per la messa in liquidazione della SICIMI un mese dopo l'alienazione, si

può considerare astrattamente configurabile la simulazione. Il fatto che in coincidenza

con la stipulazione del contratto sia stato effettivamente estinto un debito ipotecario

non esclude la simulazione trattandosi di debito garantito che doveva comunque essere

pagato I giudici del merito hanno ritenuto che gli indagati con gli atti dianzi

menzionati, da un lato, hanno sottratto garanzie all'Erario e, dall'altro, hanno

continuato ad esercitare l'attività sotto lo schermo formale di terzi. In questa fase del

giudizio i giudici non devono stabilire l'effettiva sussistenza del reato e quindi

dimostrare al di là di ogni ragionevole dubb io la simulazione nelle sue diverse forme,

ma solo accertare l'astratta configurabilità di un comportamento fraudolento diretto a

sottrarre garanzie al Fisco.

Sussiste il periculum per le ragioni prospettate dai giudici in quanto il sequestro é stato

disposto anche per garantire la confisca per equivalente di cui all'art. 322 ter c.p. e

della L. n. 244 del 2007, art. 1, comma 143.

L'accertamento del dolo é riservato al giudice del merito, in quanto in questa fase,

connotata da una valutazione sommaria dei fatti, la carenza dell'elemento psicologico

del reato può essere apprezzata solo quando é palese e nella fattispecie non lo é.

Il quarto motivo é inammissibile perché in questa materia, a norma dell'art. 325 c.p.p.,

il ricorso per cassazione può essere proposto solo per violazioni di legge e non per

mezzi di annullamento riconducibili all'art. 606 c.p.p., lett. e) quale ad esempio il

dedotto travisamento del fatto, travisamento che, peraltro, nei termini in cui risulta

formulato questa corte non é neppure in condizione di apprezzare.

P.Q.M.

LA CORTE Letto l'art. 616 c.p.p.;

Rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali.

Così deciso in Roma, il 10 giugno del 2009.

Depositato in Cancelleria il 7 ottobre 2009

Cassazione civile sez. II, 05 maggio 2010, n. 10859

In tema di vitalizio alimentare e impossibilità sopravenuta

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto notificato in data 22.06.99 D.B.N. conveniva avanti ai tribunale di Sala

Consilina - sezione distaccata di Sapri - R.L. chiedendo la risoluzione del contratto di

vitalizio alimentare da questi stipulato con atto pubblico del (OMISSIS) con il proprio

defunto coniuge C.V.. Precisava che in virtù di tale contratto il C. aveva ceduto la nuda

proprietà della propria abitazione al R. che, a sua volta si era obbligato a provvedere a

tutte le esigenze vita natural durante del cedente e della di lui moglie D.B.N.

(assistenza morale e materiale, vestiario, cure mediche, medicinali, spese funerari e di

sepoltura). Nello stesso accordo era stato convenuto che nel caso in cui il R. non avesse

prestato assistenza e comunque, si fosse reso inadempiente a uno solo degli obblighi

assunti nei confronti del cedente e della di lui moglie D.N. B., entrambi i beneficiari

avrebbero potuto domandare la risoluzione del contratto. Aggiungeva che nel 1995 il R.

- che in realtà non aveva mai onorato gli impegni assunti - veniva colpito da ictus

cerebrale, con conseguente sopravvenuta impossibilità ad eseguire le prestazioni

convenute.

Si costituiva il R. che contestava la domanda attrice deducendo di avere sempre

adempiuto personalmente ai propri obblighi finché le condizioni di salute glielo

avevano consentito, dopodiché ciò era stato fatto dai suoi familiari; in subordine

proponeva domanda riconvenzionale con la quale chiedeva la condanna dell'attrice al

pagamento delle somme corrispondenti alle prestazioni erogate in favore della

medesima e de suo defunto coniuge, anche in qualità di erede di quest'ultimo.

Il giudice adito, previo espletamento dell'istruttoria, con sentenza non definitiva n.

28/02 dell'11.07.02, pronunciava la risoluzione del contratto per impossibilità

sopravvenuta della prestazione e, per l'effetto, ordinava al R. di rilasciare l'immobile

nella disponibilità della D.B., nella qualità di erede del marito C.V..

Avverso la sentenza proponeva appello il R. eccependo il vizio di ultrapetizione per la

restituzione dell'immobile all'attrice quale erede, (che non era di sua proprietà),

laddove la stessa non aveva agito in proprio quale terza beneficiarla del contratto;

riteneva altresì l'insussistenza dei presupposti di applicabilità di cui all'art. 1463 c.c..

Resisteva l'appellata chiedendo il rigetto dell'impugnazione. L'adita Corte d'Appello d i

Salerno, con la sentenza n. 876/2002 depos. in data 10.3.2004, in accoglimento

dell'appello, rigettava la domanda proposta dalla D.B. nei confronti del R.,

compensando le spese processuali. Secondo la corte territoriale l'attrice non aveva

alcun titolo per richiedere la risoluzione del contratto vitalizio alimentare; neppure

quale erede del C. sia perchè non aveva agito in tale veste, sia in quanto non poteva

ritenersi proprietaria dell'immobile, escluso dalla comunione legale, atteso che con la

morte dell'usufruttuario si era verificato il definitivo consolidamento dell'usufrutto in

favore del cessionario; riteneva infine non provata l'impossibilità sopravvenuta quale

causa di risoluzione del contratto, essendo stata evidenziata " in concreto solo una mera

attuale difficoltà a rendere quella parte strettamente personale dell'assistenza".Ricorre

per cassazione avverso tale decisione la D.B. sulla base di 5 motivi; resiste con

controricorso l'intimato.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo del ricorso, l'esponente denunzia la violazione e falsa applicazione

di norme di legge. Circa la propria legittimazione ad agire negata dalla Corte d'appello,

la ricorrente osserva che la stessa le competeva sia perché nel contratto era prevista il

suo diritto a richiedere la risoluzione (..." i medesimi potranno domandare la

risoluzione del contratto" ...); sia quale beneficiaria di un contratto stipulato in suo

favore; sia infine in qualità di unica erede dello stipulante C.V., come peraltro

riconosciuto dalla stessa controparte.

La doglianza appare fondata.

Intanto, come ha rilevato il tribunale, la D.B. era legittimata ad agire quale terzo

beneficiario del contratto, che come tale viene ad acquistare, per effetto della

stipulazione in suo favore, un diritto autonomo e non solo un mero vantaggio.

Secondo la S.C. "nel contratto a favore di terzo, il diritto de terzo è autonomo rispetto

a quello dello stipulante e può, pertanto, essere fatto valere contro il promittente anche

in via diretta, senza necessità dell'intervento in giudizio dello stipulante, facendo

valere nei confronti di quegli il diritto alla realizzazione del suo credito. (Cass. n.

23844 del 18/09/2008). Peraltro nello stesso contratto di vitalizio alimentare, le parti

avevano espressamente previsto i diritto della D.B. ad agire verso il L. per la

risoluzione del contratto stesso (... "Per effetto della stipulazione la stessa D.B.N. ha

diritto di richiedere direttamente al cessionario le prestazioni di cui sopra ... " ...).

Si osserva ancora che la D.B. era parimenti legittimata a proporre l'azione di

risoluzione del contratto anche nell'ulteriore qualità di erede dello stipulante deceduto.

Peraltro lo stesso R., ha riconosciuto in D.B.N. tale qualità di erede ed ha spiegato nei

suoi confronti domanda riconvenzionale perchè essa fosse condannata " in proprio e

nella qualità di erede di C.V." al pagamento di un indennità per le prestazioni erogate

in loro favore. (v. comparsa di risposta giudizio di 1^ grado).

Con il 2 motivo del ricorso, l'esponente denunzia la violazione degli artt. 1256, 1411,

1455, 1463, 1877 e 2697 c.c., nonché l'insufficiente e contraddittoria motivazione. Con

riguardo al requisito dell'impossibilità sopravvenuta ad eseguire la prestazione, osserva

la ricorrente che era pacifico che il R. era stato colpito da ictus cerebrale che lo aveva

invalidato in modo assoluto, anche con riferimento alla natura particolare de contratto

concluso; la mancata esecuzione anche per un breve periodo di tali prestazioni

comportava la risoluzione del contratto, stante il carattere infungibile delle prestazioni

stesse. Pertanto la Corte territoriale "... sul punto aveva perpetrato una chiara ed

evidente falsa applicazione delle norme di riferimento, valutando semplicisticamente il

carattere personale della prestazione assunta dal R.: da una parte; ed omettendo di

comparare gli effetti prodotti da tale mancata prestazione anche per un breve periodo

nei confronti della D.B.". La corte salernitana ha infatti immotivatamente affermato che

l'impossibilità del R. consisteva in una "mera attuale difficoltà a rendere quella parte

strettamente personale di assistenza", quando ex actis emergeva "che tale mera

difficoltà era durata per almeno sei anni". D'altra parte la difesa del R. che nel giudizio

di primo grado aveva pacificamente ammesso l'incapacità del medesimo, avrebbe

dovuto allegare, nel giudizio d'appello la prova del suo contrario.

La doglianza è fondata.

La giurisprudenza di questa Corte è consolidata nel ritenere legittimamen te

configurabile, in base a principio dell'autonomia contrattuale di cui all'art. 1322 cod.

civ., un contratto atipico di cosiddetto "vitalizio alimentare", autonomo e distinto da

quello, nominato, di rendita vitalizia di cui all'art. 1872 c.c., sulla premessa che i due

negozi, omogenei quanto al profilo della aleatorietà, si differenziano perché nella

rendita alimentare, le obbligazioni dedotte nel rapporto hanno ad oggetto prestazioni

assistenziali di dare prevalentemente fungibili (e quindi, assoggettabili, quanto alla

relativa regolamentazione, alla disciplina degli obblighi alimentari dettata dall'art. 433

cod. civ.), mentre nel vitalizio alimentare le obbligazioni contrattuali hanno come

contenuto prestazioni (di fare e dare) di carattere accentuatamente spirituale e, in

ragione di ciò, eseguibili unicamente da un vitaliziante specificatamente individuato

alla luce delle sue proprie qualità personali, con la conseguenza che a tale negozio

atipico è senz'altro applicabile il rimedio della risoluzione per inadempimento di cui

all'art. 1453 cod. civ., espressamente esclusa, per converso, con riferimento alla rendita

vitalizia "(Cass. n. 8854 del 08/09/1998; Cass. n. 7033 del 29/05/2000). Stante il

carattere infungibile delle prestazioni caratterizzate dall'intuito personae, le stesse

erano eseguibili unicamente da un vitalizzante specificamente individuato alla luce

delle sue qualità personali (nella fattispecie, R.L.), per cui non ha rilievo la circostanza

da lui dedotta (contestata ex adversis) secondo cui i suoi familiari avevano provveduto

ad assicurare ad entrambi i coniugi quanto previsto nel contratto di vitalizio in

questione, nè varrebbe ad escludere l'impossibilità, assoluta ed oggettiva. della

prestazione cui si era obbligato lo stesso R..

Con il 3^ motivo deduce la violazione dell'art. 583 c.c., artt. 1453, 1463, 2697 c.c.,

omessa o insufficiente motivazione; critica la Corte territoriale che aveva ritenuto di

escludere "in via teorica ogni possibile trasferimento del bene in capo alla D.B., in

qualità di erede, anche qualora la stessa avesse in tal veste agito processualmente ...",

non valutando che la risoluzione del contratto reintegrava l'immobile ceduto nel

patrimonio del C. e quindi della D.B. quale sua unica erede, così come previsto dall'art.

583 c.c..

Con il 4^ motivo del ricorso, l'esponente denunzia la insufficiente o motivazione e la

violazione di legge, con riguardo alla statuizione relativa alla domanda di rilascio

dell'immobile che non sarebbe stata formulata dall'attrice (vizio di ultrapetizione in cui

sarebbe incorso il tribunale).Contesta l'assunto del giudice d'appello secondo cui la

D.B. aveva chiesto nell'atto introduttivo, come unica conseguenza della risoluzione, il

solo risarcimento del danno, ciò che sarebbe in contrasto con il principio giuridico ex

art. 1463 c.c..

Entrambe le censure - congiuntamente esaminate essendo connesse - sono fondate.

Invero la pronuncia di risoluzione per inadempimento, ai sensi dell'art. 1458 c.c., ha

effetto retroattivo tra le parti; nel caso di risoluzione per impossibilità sopravvenuta, ai

sensi dell'art. 1463 c.c." la parte liberata per la sopravvenuta impossibilità della

prestazione dovuta non può chiedere la controprestazione e deve restituire quella che

ha già ricevuta secondo le norme relative alla ripetizione dell'indebito". Nella

fattispecie la restituzione dell'immobile - già nel possesso della D.B. quale erede del C.

e quale beneficiarla delle prestazioni dedotte nel contratto - era solo un effetto

automatico della pronuncia di risoluzione de contratto, nè risulta che l'attrice - come

sostiene la corte - si fosse limitata nell'atto introduttivo a domandare solo il

risarcimento del danno come unica conseguenza della risoluzione stessa.

Conclusivamente devono ritenersi fondati i motivi esaminati, assorbita la 5 censura, ciò

che comporta l'accoglimento del ricorso, con la cassazione della sentenza impugnata ed

il rinvio della causa, anche per le spese di questo giudizio , alla Corte d'Appello di

Napoli.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le

spese di questo giudizio, alla Corte d'Appello di Napoli.

Così deciso in Roma, il 24 marzo 2010.

Depositato in Cancelleria il 5 maggio 2010

Cassazione civile sez. un. 18 febbraio 2010 n. 3947

In tema di contratto autonomo di garanzia

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

L'Istituto per l'Edilizia Residenziale Pubblica della provincia di Perugia, con atto di

appello del 2.11.2001, ha impugnato la sentenza con la quale il locale tribunale ne

aveva respinto la domanda di pagamento ad una somma di denaro, oggetto di polizza

fideiussoria costituita in suo favore dall'appaltatore "Viola Costruzioni" (cui l'Istituto

Edilizio appellante aveva commissionato lavori edili) presso la Lloyd Italico

Assicurazioni, somma alla cui corresponsione da parte dell'assicuratore lo IERP

affermava di aver diritto per aver dichiarato unilateralmente risolto - in conseguenza

dell'inadempimento dell'appaltatore - il contratto di appalto ai sensi del D.P.R. n. 1063

del 1962, art. 10, comma 6, applicabile alla vicenda processuale ratione temporis.

Il giudice di primo grado, qualificato la convenzione di garanzia in termini di

fideiussione stricto sensu, e non di contratto autonomo - come viceversa postulato

dall'attore -, respinse la domanda, ritenendo che il diritto di rivalsa si fosse estinto, ai

sensi dell'art. 1957 c.c., per non avere il creditore proposto tempestiva domanda contro

il debitore principale.

La sentenza é stata confermata dalla corte territoriale adita, che ha escluso a sua volta

la configurabilità, nel caso di specie, di un contratto autonomo di garanzia, sulla base

di una interpretazione delle clausole negoziali in atti del tutto speculare rispetto a

quella auspicata dall'appellante.

La sentenza della corte d'appello di Perugia é stata impugnata dalla A.T.ER. (succeduta

nelle more del giudizio all'originario attore) con ricorso per cassazione sorretto da 4

motivi di gravame.

Resiste con controricorso la Lloyd Italico s.p.a..

Le parti hanno depositato tempestive memorie.

La ricorrente ha altresì depositato, all'esito delle richieste formulate dal P.G., rituali

note di udienza.

In via preliminare, il P.G. ha chiesto la rimessione degli atti al Primo Presidente per

l'eventuale assegnazione del ricorso alle sezioni unite di questa corte, poiché la

questione che ne forma oggetto risulta, a suo giudizio, a tutt'oggi fonte di contrasto tra

le sezioni semplici.

A tale richiesta ha aderito la difesa della ATER nelle note di udienza di cui é cenno in

narrativa.

La valutazione circa l'opportunità dell'invocata rimessione alle sezioni unite é stata

demandata, come di rito, al Primo Presidente dal collegio della terza sezione con

ordinanza interlocutoria 5326/09.

DIRITTO

1. La giurisprudenza di questa corte ha seguito, nel tempo, itinerari interpretativi non

sempre univoci sul tema dei rapporti tra fideiussione e cd. Garantievertrag, pur avendo

di recente manifestato una sempre maggiore consonanza di pensiero nella strutturazione

di una sempre più indispensabile actio finium regundorum tra le due fattispecie.

Già all'indomani della pronuncia di Cass. ss. uu. n. 7341 del 1987, nella quale ancora

nebulosa apparve, ai commentatori e agli interpreti più accorti, la distinzione tra

contratto autonomo di garanzia e fideiussione con clausola solve et repete, le linee

portanti dei due istituti verranno più pensosamente esplorate al sempre più nitido

delinearsi dei caratteri tipici del contratto autonomo di garanzia, che (sorto alla fine

dell'800 in Inghilterra e in Germania per soddisfare evidenti e pressanti esigenze di

semplificazione del commercio internazionale), approda, non senza contrasti, nel nostro

Paese con indiscutibile ritardo, attesa la problematica compatibilità della nuova

fattispecie con i tradizionali parametri cui dottrina prevalente e giurisprudenza

pressoché unanime erano avvezzi a far riferimento in materia negoziale: da un lato, il

dogma della accessorietà "necessaria" del negozio di garanzia titolato, dall'altro, il

requisito della causa negotii tralaticiamente intesa come funzione "economico sociale"

del negozio - quantomeno fino alla recente svolta di questa corte di legittimità di cui

alla sentenza 10490/2006, autorevolmente confermata dalle sezioni unite, con la

sentenza n. 26972/2008.

Incertezze e disarmonie interpretative trassero linfa dalla peculiarità di una fattispecie

felicemente definita (Trib. Torino, 29 agosto 2002), come "un articolato coacervo di

rapporti nascenti da autonome pattuizioni tra il destinatario della prestazione (e

beneficiario della garanzia), il garante (sovente una istituto di credito), e il debitore

della prestazione (ordinante la garanzia atipica)", in attuazione di una complessa

operazione economica destinata a dipanarsi, sotto il profilo della struttura negoziale,

attraverso una scansione diacronica di rapporti, il primo (di valuta), corrente tra

debitore e creditore, tra cui viene originariamente pattuito l'adempimento di una certa

prestazione del primo nei confronti dell'altro, il secondo (di provvista), destinato a

intervenire tra debitore e futuro garante, con esso pattuendosi l'impegno di quest'ultimo

a garantire il creditore del primo rapporto, il terzo nascente, infine, tra creditore e

garante, con quest'ultimo senz'altro obbligato ad adempiere alla prestazione del

debitore a semplice richiesta del primo nel caso di inadempimento del secondo

(rapporti ai quali non risulterà poi inusuale l'aggiunta di una quarta convenzione

negoziale collegata, quella tra un secondo istituto di credito controgarante e banca

prima garante, avente lo stesso contenuto del primo rapporto di garanzia).

L'elemento caratterizzante della fattispecie in esame viene individuato nell'impegno del

garante a pagare illico et immediate, senza alcuna facoltà di opporre al

creditore/beneficiario le eccezioni relative ai rapporti di valuta e di provvista, in

deroga agli artt. 1936, 1941 e 1945 c.c., caratterizzanti, di converso, la garanzia

fideiussoria.

Elisione del vincolo di accessorietà e scissione della garanzia dal rapporto di valuta

caratterizzano sul piano funzionale il Garantievertrag, la cui causa concreta viene

correttamente individuata in quella di assicurare la libera circolazione dei capitali e il

pronto soddisfacimento dell'interesse del beneficiario (ovvero ancora in quella di

sottrarre il creditore al rischio dell'inadempimento, trasferito nei fatti su di un altro

soggetto, "istituzionalmente" solvibile), il quale può così porre affidamento su di una

rapida e sollecita escussione di una controparte affidabile, senza il rischio di vedersi

opporre, in sede processuale, il regime tipico delle eccezioni fideiussorie.

E' in tali sensi che par lecito discorrere, a proposito del contratto atipico di garanzia, di

una funzione di tipo "cauzionale" - mentre la sua più frequente utilizzazione rispetto al

deposito di una vera e propria cauzione trae linfa proprio in ragione della sua minore

onerosità e della possibilità di evitare una lunga e improduttiva immobilizzazione di

capitali (conseguenza ineludibile del deposito cauzionale): é in conseguenza di tali

aspetti funzionali che la garanzia muta "geneticamente" da vicenda lato sensu

fideiussoria in fattispecie atipica che, ai sensi dell'art. 1322 c.c., comma 2, persegue un

interesse certamente "meritevole di tutela", identificabile nell'esigenza condivisa di

assicurare l'integrale soddisfacimento dell'interesse economico del beneficiario

vulnerato dall'inadempimento del debitore originario e, di conseguenza, di conferire

maggiore certezza allo scorrere dei rapporti economici (specie transnazionali).

2. Emerge così, in via definitiva, sotto il profilo causale, la disarmonia morfologica e

funzionale con la fideiussione (volta a garantire l'adempimento di un debito altrui),

sopravvivendo resti di omogeneità tra i due "tipi" negoziali soltanto nella misura in

cui, attorno alle due le fattispecie, orbiti ancora il concetto di garanzia, pur nelle non

riconciliabili differenze di gradazioni "che il rapporto con la garanzia stessa può

assumere lungo lo spettro, unico, che conduce dalla accessorietà alla autonomia e che

delinea il Garantievertrag entro ben determinati limiti di operatività: da un lato, un

limite iniziale, costituito (soltanto) dalla illiceità della causa del rapporto di valuta,

dall'altro, un limite funzionale, rappresentato dall'abuso del diritto da parte del

beneficiario, la cd. exceptio doli generalis seu presentis, che si verifica qualora la

richiesta appaia fraudolenta e con esclusione della buona fede del beneficiario", come,

di recente, un'attenta dottrina non ha mancato di osservare, aggiungendo ancora come

l'indagine sulla volontà dei contraenti andrebbe più propriamente condotta lungo il

sentiero ermeneutico dell'accertamento della carenza dell'elemento dell'accessorietà,

destinato ad emergere, in concreto, attraverso l'adozione di un complesso di regole

interpretative, testuali ed extratestuali, ritenendosi, in particolare, che la clausola "a

prima richiesta" o "a semplice richiesta" possa alternativamente rappresentare diversi

"tipi" funzionali, a grado di intensità crescente: il primo, rigorosamente

procedimentale, volto alla sola inversione dell'onere probatorio; il secondo,

determinativo dell'effetto di solve et repete, per ciò solo del tutto inscritto (ancora)

nell'orbita del negozio fideiussorio; il terzo, di sostanziale separazione del diritto

all'adempimento della autonoma obbligazione di garanzia rispetto al contratto

sottostante.

Largamente prevalente, in proposito, appare l'orientamento giurisprudenziale (avallato

dalla dottrina maggioritaria), predicativo della decisiva rilevanza di clausole che

sanciscano l'impossibilità, per il garante, di opporre al creditore le eccezioni relative al

rapporto di base che spettano al debitore principale (così, tra le altre, Cass. 31 luglio

2002, n. 11368;

Cass. 20 luglio 2002, n. 10637; Cass. 7 marzo 2002, n. 3326; Cass. 19 giugno 2001, n.

8324; Cass. 17 maggio 2001, n. 6757; Cass. 1 ottobre 1999, n. 10684; Cass. 21 aprile

1999, n. 3964; Cass. 6 aprile 1998, n. 3552), mentre alcune pronunce di merito fondano

la ricostruzione del Garantievertrag su altri elementi del tessuto negoziale, quali la

previsione di un termine breve entro cui il garante é obbligato al pagamento, la

decorrenza di tale termine dal ricevimento della richiesta del beneficiario, l'espressa

esclusione del beneficio della preventiva escussione (ex aliis, Trib. Milano 22 ottobre

2001).

Criterio interpretativo utile ad orientare l'interprete verso l'autonomia della vicenda di

garanzia divisata dalle parti riposa ancora sull'individuazione - nell'ambito di una

lettura complessiva delle singole convenzioni negoziali - di una sua eventuale funzione

"cauzionale": la peculiarità propria del Garantievertrag é difatti quella di consentire al

creditore di escutere il garante con la stessa, tempestiva efficacia con cui egli potrebbe

far proprio un versamento cauzionale. La funzione cauzionale sarebbe soddisfatta, e

l'autonomia della garanzia sarebbe conseguentemente rinvenuta, secondo alcune

pronunce di questa corte, tutte le volte che la relativa convenzione attribuisca al

creditore la facoltà di procedere ad immed iata riscossione delle somme, a prescindere

dal rapporto garantito, realizzando così una funzione del tutto simile a quella

dell'incameramento di una somma di denaro a titolo di cauzione (Cass. 17 maggio 2001,

n. 6757; Cass. 21 aprile 1999, n. 3964; Cass. 6 aprile 1998, predicative di un principio

di diritto condiviso da autorevole dottrina).

Con particolare riguardo alle polizze fideiussorie (sulle quali, funditus, tra le altre,

Cass. 11 ottobre 1994, n. 8295, pres. Rossi, rel. Bibolini, mentre l'orientamento

tradizionale, che le inquadrava tout court nell'ambito della fideiussione, sembra risalire

a Cass. 17 giugno 1957, n. 2299), si é più volte sottolineato come esse concretino un

rapporto di un soggetto (una compagnia di assicurazioni o un istituto bancario) che,

dietro pagamento di un corrispettivo, si impegna a garantire in favore di altro soggetto

l'adempimento di una determinata obbligazione assunta dal contraente della polizza,

strumento contrattuale che, pur non essendo espressamente disciplinato dal codice del

'42, é menzionato in molte leggi speciali che lo prevedono come forma di garanzia

sostitutiva della cauzione reale, normalmente richiesta per chi stipula - come nel caso

di specie - contratti con la P.A..

Disattesa pressoché unanimemente la ricostruzione volta a riconoscere natura

essenzialmente assicurativa alla fattispecie (risulta essersi pronunciata in tal senso la

sola, peraltro assai risalente, Cass. 9 luglio 1943), la giurisprudenza di questa corte, sia

pure nell'ambito dell'orientamento (che appare ormai minoritario) applicativo delle

norme di cui agli artt. 1936 e ss. c.c. ha in passato ritenuto che la polizza de qua

costituisse un sottotipo innominato di fideiussione, giudicando decisivo a tal fine il

permanere della funzione di garanzia dell'adempimento di una altrui obbligazione, pur

in presenza di elementi caratteristici idonei a distinguerla all'interno della fattispecie

tipica della fideiussione come disciplinata dal codice (l'assunzione, cioé, della garanzia

secondo modalità tecnico-economiche dell'assicurazione: tra le meno recenti, Cass. 8

febbraio 1963, n. 221; 9 giugno 1975, n. 2297; 17 novembre 1982, n. 6155). La maggior

parte delle pronunzie, di converso (Cass. 11 ottobre 1994, n. 8295, poc'anzi citata;

Cass. 9 gennaio 1975, n. 1709, in Giust. civ. Mass., 1975; Cass. 14 marzo 1978, n.

1292, ivi, 1978; Cass. 25 ottobre 1984, n. 5450) avrebbe viceversa posto l'accento sul

carattere decisamente atipico della polizza, separando la questione della

determinazione della disciplina applicabile al contratto da quella dell'individuazione

del tipo nominato cui la polizza stessa appaia in sé riconducibile - ma circoscrivendo

pur sempre il tema della atipicità alla alternativa tra causa assicurativa e causa

fideiussoria (entrambe compenetrate in parte qua nel contratto); gli aspetti prevalenti, e

tendenzialmente assorbenti resteranno, però, quelli tipici della fideiussione, con

conseguente applicazione delle norme di cui agli artt. 1936 e ss.

c.c..

La dottrina, dal suo canto, ha ritenuto di poter individuare tre tipi di polizze

fideiussorie: quelle in cui l'obbligo del garante dipende dall'esistenza dell'obbligo del

debitore principale; quelle in cui l'obbligo del garante é indipendente da quello del

debitore principale; quelle, infine, in cui il beneficiario, per ottenere il pagamento

della garanzia, deve provare, in genere mediante documenti indicati nella polizza

stessa, alcuni fatti attinenti al rapporto principale (in tal guisa ritenendo applicabile la

disciplina della fideiussione alle sole polizze del primo tipo, per effetto della

permanenza del carattere accessorio dell'obbligo assunto dal garante, e iscrivendo le

altre nell'orbita dei contratti autonomi di garanzia).

Quanto alla giurisprudenza più recente, va in limine osservato come, tra le sentenze

citate dall'odierno controricorrente, quelle di cui a Cass. 4 luglio 2003, 10574 (Pres.

Genghini, rel. Marziale) e a Cass. 7.1.2004, n. 52 (Pres. Fiducia, est. Finocchiaro), pur

contenendo alcune tra le più chiare distinzioni tra le fattispecie della fideiussione e del

contratto autonomo di garanzia, non esplorino specificamente il terreno delle polizze

fideiussorie: nella prima pronuncia si legge, difatti, che la deroga all'art. 1957 cod. civ.

non può ritenersi implicita nell'inserimento, nella fideiussione, di una clausola di

"pagamento a prima richiesta" o di altra equivalente, sia perché detta norma é

espressione di un'esigenza di protezione del fideiussore, che prescinde dall'esistenza di

un vincolo di accessorietà tra l'obbligazione di garanzia e quella del debitore principale

e può essere considerata meritevole di tutela anche nelle ipotesi in cui tale

collegamento sia assente, sia perché, comunque, la presenza di una clausola siffatta non

assume rilievo decisivo ai fini della qualificazione di un negozio come "contratto

autonomo di garanzia" o come "fideiussione", potendo tali espressioni riferirsi sia a

forme di garanzia svincolate dal rapporto garantito (e quindi autonome) sia a garanzie,

come quelle fideiussorie, caratterizzate da un vincolo di accessorietà, più o meno

accentuato, nei riguardi dell'obbligazione garantita, sia infine a clausole, il cui

inserimento nel contratto di garanzia é finalizzato, nella comune intenzione dei

contraenti, (non all'esclusione, ma) a una deroga parziale della disciplina dettata dal

citato art. 1957, ad esempio limitata alla previsione che una semplice richiesta scritta

sia sufficiente ad escludere l'estinzione della garanzia, esonerando il creditore

dall'onere di proporre azione giudiziaria. Ne consegue che, non essendo la clausola di

pagamento a prima richiesta di per sé incompatibile con l'applicazione della citata

norma codicistica, spetta al giudice di merito accertare, di volta in volta, la volontà in

concreto manifestata dalle parti con la stipulazione della detta clausola; nella seconda,

ancora, che, ai fini della configurabilità di un contratto autonomo di garanzia oppure di

un contratto di fideiussione, non é decisivo l'impiego o meno delle espressioni "a

semplice richiesta" o "a prima richiesta" del creditore, ma la relazione in cui le parti

hanno inteso porre l'obbligazione principale e l'obbligazione di garanzia. Ne consegue

che la carenza dell'elemento dell'accessorietà, che caratterizza il contratto autonomo di

garanzia ("performance bond") e lo differenzia dalla fideiussione, deve necessariamente

essere esplicitata nel contratto con l'impiego di specifica, clausola idonea ad indicare

l'esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al

debitore principale, ivi compresa l'estinzione del rapporto (con riguardo, peraltro, a

vicenda inerente ad un preliminare di vendita con fideiussione bancaria).

3. Passando, allora, alla analisi specifica dei più significativi, precedenti di legittimità

in subiecta materia, deve essere considerato:

- Da un canto:

1) il dictum di cui a Cass. 2 aprile 2002, n. 4637 (Pres.Giustiniani, rel. Di Nanni), la

quale, dopo la generale premessa secondo cui il contratto atipico di garanzia autonoma

si differenzia dalla fideiussione per la mancanza dell'elemento dell'accessorietà, nel

senso che il garante si impegna a pagare al beneficiario, senza opporre eccezioni

fondate sulla validità o efficacia del rapporto di base, ha poi escluso, nella specie, che

valessero a snaturare il contratto tipico di fideiussione ed a qualificarlo come garanzia

autonoma le diverse previsioni contrattuali di un termine per il pagamento decorrente

dalla richiesta, dell'esclusione del beneficio della preventiva escussione del debitore

principale, della non necessità del consenso di quest'ultimo al pagamento da parte del

garante, del divieto per il garantito a sollevare obiezioni sullo stesso pagamento (nella

motivazione della sentenza, si legge ancora che in particolari rapporti, specie quelli di

appalto, nella pratica da tempo é invalso l'uso che l'appaltatore, per evitare

l'immobilizzazione di somme dovute a scopo cauzionale, presti al committente garanzie

bancarie o assicurative di pagamento incondizionato ed irrevocabile di quanto é da lui

dovuto: ciò consente all'appaltatore di non versare la cauzione e garantisce l'appaltante

che conseguirà le sonane a semplice richiesta, purché siano rispettate le forme previste,

specificandosi, subito dopo, che questo risultato, peraltro, può essere realizzato anche

attraverso una fideiussione, quando il contratto é articolato in modo atipico,

prevedendo, ad esempio, deroghe diverse rispetto alla disciplina della fideiussione,

come quella dell'esclusione del beneficio della preventiva escussione, ex art. 1944 cod.

civ., oppure quella dell'esclusione per il fideiussore di opporre al creditore principale

le eccezioni appartenenti al debitore principale, ex art. 1945 c.c.);

2) Le affermazioni di cui a Cass. 6 aprile 1998, n. 3552 (Pres. Iannotta, rel. Preden),

ove si legge che, al contratto cosiddetto di assicurazione fideiussoria (o cauzione

fideiussoria o assicurazione cauzionale), caratterizzato dall'assunzione di un impegno,

da parte di una banca o di una compagnia di assicurazioni, di pagare un determinato

importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a

lui dovuta da un terzo, sono applicabili le disposizione della fideiussione, salvo che sia

stato diversamente disposto dalle parti. Riveste carattere derogatorio rispetto alla

disciplina della fideiussione, la clausola con la quale venga espressamente prevista la

possibilità, per il creditore garantito, di esigere dal garante il pagamento immediato del

credito "a semplice richiesta" o "senza eccezioni". In tal caso, in deroga all'art. 1945, é

preclusa al fideiussore l'opponibilità delle eccezioni che potrebbero essere sollevate dal

debitore principale, restando in ogni caso consentito al garante di opporre al

beneficiario "l'exceptio doli", nel caso in cui la richiesta di pagamento immediato

risulti "prima facie" abusiva o fraudolenta.

3) I principi di cui a Cass. 18 maggio 2001 n. 6823 (Pres. Fiducia, rel. Manzo), secondo

cui la cosiddetta assicurazione fideiussoria costituisce una figura contrattuale

intermedia tra il versamento cauzionale e la fideiussione ed é contraddistinta

dall'assunzione dell'impegno, da parte (di una banca o) di una compagnia di

assicurazione, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo nel

caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta dal contraente. E', poi,

caratterizzata, dalla stessa funzione di garanzia del contratto di fideiussione, per cui é

ad essa applicabile la disciplina legale tipica di questo contratto, ove non derogata

dalle parti;

Dall'altro:


PAGINE

94

PESO

646.13 KB

AUTORE

Atreyu

PUBBLICATO

+1 anno fa


DESCRIZIONE DISPENSA

La dispensa si riferisce alle lezioni di Diritto Civile, tenute dal Prof. Andrea Mora nell'anno accademico 2011.
Il documento riporta una serie di sentenze dedicate ai seguenti argomenti: arricchimento senza causa e convivenza more uxorio, causa concreta del negozio, clausole vessatorie, interpretazione del contratto, procura nella diffida ad adempiere, impossibilità sopravvenuta e vitalizio alimentare, nullità del contratto, recesso ad nutum, caparra confirmatoria, contratto autonomo di garanzia.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Docente: Mora Andrea
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Modena e Reggio Emilia - Unimore o del prof Mora Andrea.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto civile

Appunti di Diritto civile
Appunto
Riassunto esame Diritto Canonico, prof. Pacillo, libro consigliato Alle radici della laicità, Jasonni
Appunto
Diritto costituzionale - Stato e Forme di Stato
Appunto
Riassunto esame Diritto Romano, prof. Sanguinetti, libro consigliato Storia del diritto romano, Cerami, Corbino
Appunto