Diritto Civile - Perlingieri – Parte terza – Riassunto esame

Se l’interesse del creditore viene meno prima dell’adempimento, si realizza una vicenda estintiva

dell’obbligazione per conseguimento dello scopo e ciò determina la liberazione del debitore, in

quanto, l’esecuzione della prestazione non è più d’alcun interesse per il creditore (es: la pioggia

che soddisfa l’interesse del creditore all’irrigazione, anziché ricorrere a quell’artificiale).

Quest’interesse per essere vincolante deve essere meritevole di tutela (art. 1322, 1411 e 1379

c.c.).

Per quanto riguarda la patrimonialità della prestazione, non tutte le prestazioni che nascono

dalla cooperazione tra creditore e debitore sono patrimoniali; infatti, esistono molte prestazioni,

ad esempio chi ascolta un concerto o chi sottopone all’intervento chirurgico, che non sono

patrimoniali ma, artistiche o mediche, che arricchiscono la cultura musicale o migliorano

l’aspetto estetico.

Il creditore può richiedere l’adempimento della prestazione da parte di un soggetto determinato,

rifiutando l’adempimento da parte dei soggetti diversi dal debitore; questa richiesta è legittima,

quando l’adempimento del terzo possa essere pregiudizievole (art. 1180¹c.c.).

L’attuazione del rapporto obbligatorio, oltre all’interesse del creditore, può realizzare anche

interessi giuridicamente rilevanti del debitore, ossia di adempiere la prestazione per svincolarsi

da essa. In questa logica si collocano il potere del debitore di rifiutare la remissione del debito

che gli venga proposta dal creditore (art. 1236 c.c.) e il potere di manifestare la propria

opposizione all’adempimento del terzo, che ne legittima il rifiuto da parte del creditore (art.

1180² c.c.).

47. Segue. Natura patrimoniale della prestazione. La prestazione, per essere oggetto del

rapporto obbligatorio, deve avere sempre e necessariamente natura patrimoniale, in quanto, se

il debitore non adempie, deve corrispondere un’entità pecuniaria. A volte però l’inadempimento

della prestazione da parte del debitore non può essere risarcita con un’entità pecuniaria perché, è

difficile dimostrare da parte del creditore, l’esistenza di danni patrimoniali. Affinché ci sia

un’autonomia contrattuale è necessaria la patrimonialità del bene, ossia che il bene sia

suscettibile di valutazione economica. Il problema sorge quando le prestazioni riguardano beni

non economicamente valutabili come le prestazione di puro fare (prestazioni indicative o di

non fare). Esse possono essere patrimoniali: quando hanno un corrispettivo economico derivante

dal loro esercizio e, quando il loro inadempimento è valutabile da un risarcimento economico. Il

valore economico dei beni deve essere valutato oggettivamente e va determinato nell’ambito di

un contesto giuridico-sociale altrimenti si cade nell’errore di valutarli erroneamente.

48. Classificazioni e statuti. I rapporti obbligatori sono classificati in base alla tipologia delle

prestazioni, che ne costituiscono l’oggetto. Essi s’individuano in obbligazioni di fare, di dare e di

non fare.

Le obbligazioni di dare sono: le prestazioni di consegna di una cosa certa e determinata (art.

1476¹ c.c.) oppure generica (art. 1178 e 1277 c.c.) e le prestazioni nel far acquistare ad altri il

diritto di proprietà (art. 1476² e 1478 c.c.).

Nelle obbligazioni di fare troviamo comportamenti attivi del debitore, ossia le prestazioni che

producono beni materiali (es: edifici, ecc…) e immateriali (es: una lezione, un concerto, ecc…).

Le obbligazioni di non fare sono quelle prestazioni che si attuano con l’astensione.

Non è possibile, in ogni modo, classificare in modo rigido le prestazioni perché, nella maggior

parte dei casi, esse interagiscono tra loro.

Non esiste, quindi, uno statuto delle obbligazioni, ma una pluralità di statuti giustificati dalle

tipologie delle funzioni in concreto perseguite.

49. I vincoli “non giuridici”: in particolare le obbligazioni naturali. La distinzione tra

ordinamento giuridico e gli altri sistemi di regole è che: il primo è caratterizzato dalla

coercitività, ossia dall’esistenza di un insieme di sanzioni che ne assicura l’osservanza.

Per qualificare se una situazione è coercibile o no, esistono tre criteri di qualificazione: 59

1) criterio soggettivo; consiste nel verificare se le parti abbiano assoggettato il rapporto alle

regole del diritto, o se, al contrario, abbiano voluto mantenere il suddetto rapporto su un

piano di amicizia o di mero rilievo sociale. Un indice di giuridicità è offerto dalla previsione

di una clausola penale o di un corrispettivo. Un esempio è il pittore che promette un quadro

all’amico: se la promessa è stipulata in un contratto assoggettato alle regole del diritto, il

pittore chiederà un compenso monetario all’amico, oppure l’amico, in mancanza del quadro,

può avvalersi degli strumenti messi a disposizione dal sistema per sanzionare

l’inadempimento. Se il contratto tra il pittore e l’amico è basato invece sull’amicizia, il

pittore non riceverà nessun compenso oppure in mancanza del quadro, l’amico potrà solo

rimproverare il pittore.

2) criterio oggettivo; è il caso dell’ordinamento che valuta le finalità e gli interessi che si

perseguono: se sono futili, la loro rilevanza giuridica è rimessa alla scelta delle parti; se,

invece, il sistema attribuisce importanza alle finalità e agli interessi che alcune prestazioni

sono in grado di realizzare, la valutazione soggettiva delle parti diviene irrilevante ai fini

della qualificazione. La giuridicità, in queste ipotesi, è fuori discussione e prescinde del tutto

dall’onerosità o dalla gratuità del rapporto.

3) obbligazioni naturali; sono quei rapporti dove è esclusa la coercibilità, perché fondati su

doveri morali e sociali, che hanno giuridica rilevanza non solo nel momento della loro

attuazione ma in funzione del loro adempimento. L’adempimento dell’obbligazione naturale

va distinto dagli atti di liberalità; entrambi sono atti liberi, però, gli atti di liberalità sono sia

socialmente sia giuridicamente liberi, mentre l’adempimento delle obbligazioni naturali è

atto giuridicamente libero, ma moralmente e socialmente dovuto. Le obbligazioni naturali

sono caratterizzate dall’irripetibilità, che ha due condizioni fondamentali:

a) l’adempimento deve avvenire spontaneamente senza costrizione;

b) la prestazione deve essere eseguita da persona capace, perché la prestazione non è atto

dovuto, ma atto negoziale.mil requisito di capacità va identificato non nella capacità

legale di agire, ma nella capacità naturale del solvens.

Ogni obbligazione naturale è assoggettata alla medesima disciplina (art. 2034 c.c.:

irripetibilità di quanto prestato spontaneamente da un soggetto capace).

Un problema riguarda la forma scritta dell’adempimento dell’obbligazione naturale, quando

si ha il trasferimento della proprietà immobiliare (art. 1350 c.c.; pagamento traslativo).

Secondo alcuni l’onere della forma dovrebbe essere rispettato, secondo altri basta, affinché si

produca l’effetto traslativo, una sentenza di accertamento per la trascrizione (art.2645, 2657

c.c.) e per l’opponibilità ai terzi.

b. Le vicende delle obbligazioni

50. La costituzione: le fonti. Fonte di obbligazione è il fatto o l’atto giuridico che secondo

l’ordinamento è idoneo a far sorgere il vincolo. Fatti e atti non sono da intendere come semplici

accadimenti naturali o umani ma, invece, è decisiva la valutazione normativa offerta

dall’ordinamento.

Il codice vigente (art. 1173 c.c.), comunque, non è così rigido, cioè definisce fonte anche un fatto

che non sia idoneo alla nascita dell’obbligazione.

Normalmente fonte e titolo del vincolo coincidono. Tra le fonti troviamo i contratti, ossia tutti

gli atti negoziali compresi gli atti unilaterali atipici, e l’illecito, fonte non volontaria consistente

in ogni fatto che provoca un danno ingiusto ad altri con il conseguente pagamento di un

risarcimento.

51. Pagamento dell’indebito. Il pagamento dell’indebito non è altro che l’esecuzione di una

prestazione non dovuta che produce un’obbligazione di restituire. La ripetibilità dell’indebito

non ha finalità sanzionatorie, ma tende al riequilibrio dei patrimoni.

L’indebito oggettivo si ha quando chi non è debitore adempie nei confronti di chi non è

creditore. Esempio classico è quando un contratto sia stato adempiuto da entrambi le parti e in

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seguito dichiarato nullo, o annullato, o risolto, o dichiarato inefficace. L’indebito oggettivo,

quindi, ha come condizione il venir meno del titolo dell’obbligazione (per nullità,

annullamento, inefficacia, rescissione, ecc…).

Chi ha pagato il debito ha il diritto alla ripetizione, ossia a riottenere ciò che si è indebitamente

dato; l’indebito oggettivo provoca, oltre al diritto alla ripetizione, anche l’obbligazione di

restituire ciò che si è indebitamente ricevuto. Colui che ha adempiuto (solvens) può richiedere la

ripetizione (riottenere); se chi ha ricevuto era in mala fede, al solvens spettano anche i frutti

maturati dal giorno dall’adempimento.

L’indebito soggettivo ex latere accipientis (art. 2033 c.c. in coordinazione con l’art. 1189 c.c.)

si ha quando chi è debitore adempie ad un soggetto che o non è creditore, oppure non è

legittimato a ricevere; colui che ha ricevuto la prestazione (accipiens) non ha titolo per trattenere

quanto percepito ed, in questo caso, il solvens può richiedere la ripetizione.

L’indebito soggettivo ex latere solventis si ha quando chi non è debitore adempie nei confronti

di chi è creditore di un terzo. Esso avviene quando per errore si paga un debito altrui credendolo

proprio. La ripetizione, in questo caso, è disposta dall’art. 2036 c.c. Se il solvens ha adempiuto

credendosi per errore scusabile debitore, può richiedere la ripetizione; se il solvens ha adempiuto

credendosi per errore non scusabile debitore, non può richiedere la ripetizione, ma subentra nei

diritti del creditore (accipiens) verso il vero debitore (surrogazione legale).

La ripetizione consiste nella restituzione della cosa data indebitamente: denaro, beni prestazione

ecc…. Essa è un’azione a carattere personale ed è esperibile dal solvens (o da soggetto altrimenti

legittimato per legge: art. 1189² c.c.) soltanto nei confronti di colui il quale ha ricevuto la

prestazione non dovuta (accipiens). Il carattere personale non è escluso dalla possibilità di

esperire l’azione nei confronti dei successori mortis causa.

Nel caso che il bene da ripetere è una somma di denaro o un bene materiale, la ripetizione

provoca una prestazione di dare, ossia nella riconsegna del bene; nel caso in cui il bene è

deteriorato o è alienato, l’accipiens deve restituire l’equivalente in denaro (art. 2037 e 2038c.c.).

Nel caso in cui il bene è una prestazione di fare (es: il lavoro), il solvens può richiedere la

reintegrazione riconducibile ad una somma di denaro. La ripetibilità non è ammessa per le

prestazioni finalizzate ad uno scopo contrario al buon costume (art. 2035 c.c.).

Il solvens, che abbia efficacemente esercitato l’azione di ripetizione, è tenuto a rimborsare il

possessore delle spese e dei miglioramenti (art. 1149 ss. e 2040 c.c.).

L’art. 2039 c.c. dispone che: nel caso in cui l’accipiens fosse incapace al momento della

consegna della prestazione, indifferentemente in buona o mala fede, egli (l’accipiens) è tenuto

solo nei limiti dei vantaggi provocati dall’utilizzo del bene ricevuto.

L’azione di ripetizione si prescrive nell’ordinario termine decennale, che decorre, nell’ipotesi

d’inesistenza o di nullità del vincolo, dall’esecuzione dalla prestazione; in altre ipotesi, decorre

dall’accertamento della mancanza del vincolo stesso.

52. Segue. Ingiustificato arricchimento. L’art. 2041¹ c.c. dispone che chiunque, senza giusta

causa,si è arricchito a danno di altri è tenuto, nei limiti dell’arricchimento, ad indennizzare

quest’ultimo della correlativa diminuzione patrimoniale. Quella di ingiustificato arricchimento è

un’azione generale ed un rimedio sussidiario e residuale, in quanto non è possibile esercitare

altra azione per ottenere l’indennizzo del pregiudizio subito (art. 2042 c.c.).

L’ingiustificato arricchimento consiste in uno spostamento patrimoniale senza alcuna

giustificazione per cui uno subisca il danno e l’altro si arricchisca. Colui che si è arricchito deve

indennizzare colui che ha avuto una diminuzione patrimoniale.

I presupposti sono:

a) fatto lecito naturale o umano;

b) ci deve essere un arricchimento con conseguente diminuzione del patrimonio;

c) mancanza di causa, l’assenza, cioè, di un idoneo titolo giuridico, legale o convenzionale,

che giustifichi l’arricchimento e la correlativa diminuzione patrimoniale.

L’ingiustificato arricchimento è fonte di obbligazione indennitaria, che tende a reintegrare la

diminuzione patrimoniale; l’indennizzo è calcolato nei limiti dell’arricchimento e secondo i

valori di mercato. 61

Un esempio di ingiustificato arricchimento è l’avulsione, ossia staccamento di terreno da un

fondo a monte verso un fondo a valle; il proprietario del fondo a valle si è arricchito per uno

staccamento naturale e quindi non giustificato. Al proprietario del fondo a monte spetta un

indennizzo dal proprietario dell’altro fondo.

Qualora l’arricchimento abbia ad oggetto una cosa determinata, colui che l’ha ricevuta è tenuta a

restituirla in natura se sussiste al tempo della domanda (art. 2041² c.c.).

L’azione di arricchimento non è proponibile quando il danneggiato può esercitare un’altra azione

per farsi indennizzare del pregiudizio subito (art. 2042 c.c.).

53. Attuazione del rapporto: l’adempimento. L’adempimento è l’esatta esecuzione della

prestazione dovuta, indirizzato alla piena soddisfazione di tutti gli interessi sottesi al vincolo.

Esso è eseguito esattamente quando rispetta le modalità i tempi e i luoghi.

Nell’esecuzione dell’obbligo debitorio è necessario non solo l’adempimento del debitore, ma

anche una cooperazione del creditore.

A differenza dell’adempimento, il pagamento è l’adempimento di obbligazioni pecuniarie.

Nell’adempimento coesistono la realizzazione del diritto del creditore e l’attuazione dell’obbligo

del debitore; fondamentalmente, però, è oggetto di un obbligo del debitore.

L’adempimento non si configura con la piena soddisfazione di tutti gli interessi, ma con la mera

realizzazione dei soli interessi del creditore (art. 1174, 1175 e 1176 c.c.).

Al debitore è lasciato un certo margine di discrezionalità. Altro punto importante riguardante

l’adempimento è la diligenza, ossia un criterio di responsabilità ed un’esatta e corretta modalità

di esecuzione di un comportamento (diligenza del buon padre di famiglia). La diligenza e la

buona fede sono strettamente collegate.

L’adempimento è fattispecie estintiva del rapporto: esso produce la realizzazione del diritto di

credito e la liberazione dall’obbligo di prestazione. All’adempimento sono tenuti il debitore e i

suoi eredi a titolo universale.

L’adempimento è atto dovuto e non negoziale; in esso si qualificano la causa solvendi, ossia

l’esistenza di un valido vincolo obbligatorio e l’animus solvendi, ossia l’intenzione di

adempiere un debito proprio. Ai fini della causa solvendi, l’animus solvendi è irrilevante, perché

l’intenzione del solvens non è determinante per l’adempimento del debito.

Irrilevante è l’incapacità del solvens (art. 1191 c.c.); l’incapacità (sia di agire, sia naturale) non

compromette la validità dell’adempimento e non dà diritto alla ripetizione (art. 2033 ss c.c.).

54. Segue. Adempimento del terzo e soggetti legittimati a ricevere la prestazione. Mentre

obbligato è il solo debitore, qualsiasi terzo può adempiere anche contro la volontà del creditore;

tuttavia il creditore può opporsi all’adempimento di terzi in due casi:

1) se manifesta un interesse apprezzabile all’esecuzione personale del debitore (prestazione

intuitu personae);

2) se il debitore gli ha manifestato la sua opposizione (art. 1180 c.c.). La sola volontà del

debitore, manifestata mediante l’opposizione, non è sufficiente; essa non vincola il

creditore, il quale ha la facoltà (può) e non l’obbligo di rifiutare l’adempimento del terzo.

Tale rifiuto può essere arbitrario senza il rischio d’incorrere in mora credendi (art. 1206

ss.). Il rifiuto ingiustificato invece, impedisce al creditore di pretendere successivamente

la prestazione dal proprio debitore.

L’intervento del terzo è atto libero e non dovuto; infatti il terzo, anche non conoscendo il

creditore e il debitore, dimostra intenzione (animus solvendi) ad adempiere il debito. Se manca

l’animus, o il debito è inesistente, il terzo può chiedere la ripetizione dell’indebito (art. 2033-

2036 c.c.).

Il terzo può anche agire nei confronti del debitore solo se il creditore, con atto surrogatorio,

surroghi il credito nei suoi diritti verso il debitore (art. 1201 c.c.): questo avviene quando il terzo

ha adempiuto al creditore; se non avviene la surrogazione il terzo può chiedere l’ingiustificato

arricchimento (art. 2041 c.c.). 62

L’art 1188 dispone che il creditore può anche legittimare un terzo ad espletare i suoi diritti

(rappresentante, indicatario); l’adempimento fatto nei confronti di un soggetto non legittimato,

libera il debitore solo se il creditore effettivo l’abbia ratificato o che l’oggetto della prestazione si

sia riversato nel patrimonio dell’effettivo creditore.

L’adempimento a creditore incapace è inefficace perché, l’unico legittimato a ricevere, è il tutore

o il curatore (rappresentante legale).

Ci sono dei casi in cui un soggetto per circostanze univoche appare legittimato a ricevere: è il

caso del creditore apparente; il debitore è liberato dall’obbligazione se prova la sua buona fede,

ossia d’ignorare il difetto di legittimazione. Il reale creditore può richiedere la ripetizione

dell’indebito nei confronti di chi ha ricevuto la prestazione.

55. Esattezza nell’adempimento. L’esattezza è lo sforzo richiesto al debitore al fine di

soddisfare l’interesse creditorio (art. 1175 e 1176 c.c.). Uno dei caratteri importanti dell’esattezza

è la buona fede: ad essa sono assorbiti gli obblighi di custodia e di protezione.

L’obbligo di custodia riguarda le obbligazioni di consegna di una cosa certa e determinata;

consiste nell’obbligo del debitore di custodire la cosa fino al momento della consegna al

creditore (art. 1177 c.c.). La custodia è assorbita nella consegna e soltanto l’impossibilità

sopravvenuta dell’oggetto (perimento) non imputabile al debitore produce l’effetto liberatorio.

L’obbligo di protezione consiste nel fatto che il debitore è obbligato, nell’esecuzione della

prestazione, alla salvaguardia dei beni e della vita del creditore; difatti, si considera inadempiente

il debitore che, pur avendo adempiuto la prestazione, ha leso altri interessi del creditore, estranei

e diversi dall’interesse di prestazione in senso stretto.

L’obbligazione generica è quando l’obbligazione ha ad oggetto cose determinate solo nel

genere e il debitore deve prestare cose qualità non inferiori alla media (art. 1178 c.c.).

Il debitore è tenuto all’esecuzione integrale della prestazione; il creditore, quindi, può rifiutare

un adempimento parziale anche quando la prestazione è divisibile (salvo disposizioni normative

o usi). Il consenso è arbitrario da parte del creditore; egli può anche acconsentire e libera così il

debitore dall’obbligo di prestazione per la parte adempiuta. Il creditore non può rifiutare

l’adempimento parziale, quando la prestazione è divenuta parzialmente impossibile per causa

non imputabile al debitore (art. 1258 e 1464 c.c.).

Il debitore può adempiere con cose altrui (art. 1192 c.c.), purché il creditore ne abbia avuto

conoscenza. Nel caso in cui il debitore chiede la restituzione della cosa altrui, per offrire una

nuova prestazione con cose di cui dispone, il creditore può pretendere, oltre alla nuova

prestazione, anche il risarcimento del danno.

Il creditore ha l’onere di rifiutare l’adempimento inesatto (art. 1218 c.c.) denunciando

l’inesattezza entro un termine di decadenza; se il debitore abbia occultato i vizi in mala fede non

è previsto alcun termine di decadenza.

56. Prestazione in luogo dell’adempimento. La prestazione in luogo dell’adempimento, detta

anche datio in solutum o dazione in pagamento, è una prestazione diversa da quella dovuta,

anche se di valore eguale o maggiore (art. 1197¹ c.c.); condizioni necessarie sono l’accordo e

l’assenso del creditore e del debitore. Senza l’assenso del creditore, la prestazione non produce

né l’effetto liberatorio né l’effetto estintivo; senza l’assenso del debitore, la prestazione non

sarebbe ripetibile (art. 2033 ss c.c.) perché senza causa.

La datio in solutum è diversa dalla novazione, perché quest’ultima sostituisce l’obbligazione

originaria con una nuova con oggetto o titolo diverso (art. 1230 c.c.).

Quando la prestazione diversa consiste nel trasferimento di proprietà o altro diritto, il contratto

solutorio è consensuale; vigono le discipline sulla vendita, ma in caso di vizi ed evizione

(quando, dopo la vendita, un terzo rivendica con successo la proprietà della cosa e il compratore

ne perde la proprietà), il creditore può esigere la prestazione originaria oltre al risarcimento del

e

danno (art. 1197² ³ c.c.).

La dazione in adempimento è un contratto oneroso con funzione solutoria direttamente estintivo

dell’obbligazione originaria. Tuttavia anche un terzo può concludere con il creditore una dazione

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in adempimento, ma il rapporto non si estingue né il debitore si libera; il debito esiste, perché il

terzo si surroga nei diritti del creditore (art. 1201 c.c.).

Il debitore, in luogo dell’adempimento, può anche cedere un suo credito (art. 1198c.c.):

l’obbligazione si estingue con l’effettiva riscossione (cessio pro solvendo); tuttavia si estingue

con mero consenso (cessio pro soluto).

Pertanto, la datio in solutum non è un contratto necessariamente reale. Valido ed efficace è anche

un accordo che semplicemente autorizzi il debitore a compiere una diversa prestazione in luogo

di quell’originaria. L’effetto prodotto dalla datio è la modificazione della disciplina del rapporto

obbligatorio: la costituzione di una facoltà alternativa in favore del debitore. In ciò mantiene i

tratti distintivi dalla novazione.

57. Luogo (art. 1182 c.c.) e tempo (art. 1183-1186 c.c.) dell’adempimento. La prestazione deve

essere eseguita nel luogo convenuto dalle parti. Tale luogo è definito secondo gli usi negoziali-

individuali, che sono un valido criterio di determinazione del luogo della prestazione.

In secondo piano, si può ricorrere agli usi normativi (differenti da quelli negoziali-individuali),

alla natura della prestazione (es: operazione nella sala chirurgica) o ad altre circostanze.

Convenzione, usi normativi, natura della prestazione o altre circostanze sono criteri di

determinazione ordinati secondo un grado gerarchico. Se tuttavia il ricorso ad essi non consente

di determinare il luogo dell’adempimento, soccorre una serie di disposizioni suppletive:

a) la consegna di una cosa certa e determinata deve essere eseguita nel luogo dove la cosa si

trovava al tempo nel qual è sorta l’obbligazione;

b) le obbligazioni pecuniarie devono essere adempiute al domicilio che il creditore ha al

tempo della scadenza; se tale domicilio è diverso da quello che il creditore aveva quando

è sorta l’obbligazione e ciò rende più gravoso l’adempimento, il debitore, previa

dichiarazione al debitore, ha diritto di eseguire il pagamento al proprio domicilio;

c) negli altri casi l’obbligazione deve essere adempiuta al domicilio che il debitore ha al

tempo della scadenza.

Il tempo dell’adempimento è esenziale alla configurazione dell’obbligo giuridico di prestazione:

un vincolo senza scadenza cronologica è negazione della stessa doverosità della condotta.

Il termine di adempimento configura la scadenza cronologica dell’obbligazione, rinviata ad un

momento successivo alla nascita del vincolo. Sotto questo profilo, un termine per l’adempimento

è sempre essenziale. I criteri indicati per la determinazione del tempo sono gli stessi di quelli

indicati per la determinazione del luogo dell’adempimento.

Il decorso del termine indica il momento a partire dal quale (termine iniziale) o entro il quale

(termine finale) il debitore deve o può adempiere. Tale è il termine di adempimento, il quale si

atteggia a semplice modalità esecutiva di un vincolo obbligatorio, già validamente sorto.

Il termine di efficacia, invece, attiene al negozio giuridico e indica il momento nel quale (o fino

al quale) si produce l’effetto giuridico.

Se non è fissato alcun termine, il creditore può esigere immediatamente la prestazione. La

determinazione del tempo dell’esecuzione è nella libera disponibilità delle parti.

Importanti sono le nozioni di esigibilità ed eseguibilità.

Se il termine è stabilito a favore del debitore, il creditore non può esigere la prestazione prima

della scadenza, ma il debitore può eseguirla immediatamente; e se il creditore ne rifiuta la

ricezione senza giusto motivo incorre in mora credendi. Se il termine è stabilito a favore del

debitore, il debitore non può eseguire prima della scadenza, ma il creditore può rinunciare al

benefico ed eseguire quanto gli spetta. Quando il termine è stabilito a favore di entrambi, si ha

inesigibilità da parte del creditore ed ineseguibilità da parte del debitore.

Credito inesigibile e debito ineseguibile sono pur sempre situazioni giuridiche esistenti ed attuali.

Il credito inesigibile è pur sempre un credito esistente, in quanto il creditore è legittimato a

trattenere quanto eventualmente ricevuto dal debitore prima della scadenza. Il debitore, che ha

adempiuto anticipatamente, non può ripetere quanto prestato, anche se ignorava l’esistenza del

termine.

Quando il temine manca o è rimesso alla volontà del debitore o del creditore, il termine è fissato

dal giudice. 64

Pur in presenza di termine a favore del debitore, il creditore può esigere immediatamente la

prestazione, qualora il debitore sia divenuto insolvente o abbia diminuito per fatto proprio le

garanzie che aveva dato o non abbia offerto le garanzie che aveva promesso (decadenza dal

beneficio del termine).

Un termine di adempimento è sempre necessario: esso è definito come requisito causale del

vincolo o come presupposto per l’inadempimento: come requisito causale, in quanto la mancanza

del termine di adempimento produce nullità; come presupposto per l’inadempimento, il ritardo di

esecuzione della prestazione equivale ad inadempimento e comporta risoluzione dei contratti a

prestazioni corrispettive (art. 1457 c.c.).

58. Imputazione dell’adempimento e diritto alla quietanza. Una facoltà molto importante del

debitore consiste nell’imputazione dell’adempimento, cioè, quando il debitore ha più debiti della

medesima specie verso uno stesso creditore, egli può scegliere, senza opposizione del creditore,

quale debito adempiere per primo (art. 1193 c.c.). L’unico limite è che il debitore, solo con il

consenso del creditore, può imputare il pagamento al capitale piuttosto che agli interessi e alle

spese (art. 1194 c.c.).

Qualora il debitore non esercita la facoltà di imputazione, il creditore può esercitarla all’atto del

rilascio della quietanza, purché sia accettata dal debitore (art. 1195 c.c.). L’imputazione per

iniziativa del creditore si produce soltanto se la dichiarazione sia contenuta in una quietanza

accettata dal debitore, e non vi sia stato dolo o sorpresa da parte del creditore. Il debitore,

comunque, può sempre rifiutare la quietanza e richiederne altra con una diversa imputazione.

La quietanza è la dichiarazione con la quale il creditore attesta l’avvenuto pagamento. Per il

rilascio della quietanza non è necessaria la richiesta del debitore, perché ne vanta un vero e

proprio diritto. Egli può richiederla anche prima del pagamento, subordinando quest’ultimo al

rilascio; l’eventuale rifiuto del creditore, senza giusto motivo, fa scattare la mora credendi, che

comporta una più efficace tutela dell’interesse del debitore.

La richiesta di quietanza è, quindi, un esercizio di un diritto del debitore; è oggetto di un obbligo

strumentale alla soddisfazione di un interesse di protezione del debitore.

59. Mora del creditore e liberazione coattiva del debitore. La mora è il ritardo qualificato, e si

verifica quando per fatto del creditore o del debitore c’è un impedimento temporaneo

all’attuazione del rapporto.

La mora presuppone che l’esecuzione della prestazione sia ancora possibile: l’impossibilità

sopravvenuta della prestazione esclude la mora nonché le specifiche conseguenze che

l’ordinamento vi riconnette. La mora va distinta per il debitore e per il creditore.

Il creditore è in mora quando, senza motivo legittimo rifiuta la prestazione offertagli in forma

solenne o non compie l’attività necessaria affinché il debitore possa adempiere (art. 1206 c.c.).

Per la costituzione in mora è necessario che il debitore faccia offerta formale o solenne della

prestazione mediante un pubblico ufficiale a ciò autorizzato; tale offerta formale o solenne deve

avere questi requisiti:

ƒ deve essere congruente con l’offerta dovuta;

ƒ deve rispettare il tempo, il luogo e la legittimazione attiva e passiva.

Il relativo giudizio è svolto dall’autorità giudiziaria.

Il creditore può rifiutare legittimamente l’offerta se manca uno dei requisiti di validità; non si

costituisce la mora credendi quando la prestazione è divenuta impossibile e il debitore non può

fare una valida offerta della prestazione.

Motivo legittimo è sinonimo di non colpevolezza. Il motivo legittimo che esclude la mora è la

giustificazione apprezzabile secondo un giudizio di buona fede. Il creditore che rifiuti l’offerta in

presenza di un’inesattezza tollerabile compie un atto emulativo non conforme ai principi di

buona fede e correttezza (art. 1175 c.c.). È invece legittimo il rifiuto dell’offerta effettuata con

modalità di tempo o di luogo tali da rendere particolarmente gravosa, se non addirittura

impossibile, la ricezione della prestazione o quando sussista il rischio che il pagamento possa poi

essere revocato. 65

Se la prestazione ha per oggetto denaro, titoli di credito, o cose mobili da consegnare al

domicilio del creditore, l’offerta deve essere reale, cioè nella consegna materiale della res debita

al pubblico ufficiale che dovrà esibirla al creditore. Quando la prestazione ha per oggetto

immobili o cose mobili da consegnare in luogo diverso dal domicilio del creditore, l’offerta

consiste nell’intimazione a ricevere, mediante atto notificato. Anche per le prestazioni di fare è

richiesta l’offerta per intimazione.

L’art. 1207 c.c. dispone degli effetti della mora del creditore: quando il creditore è in mora, a suo

è carico l’impossibilità sopravvenuta della prestazione, impossibilità sopravvenuta che si è

verificata per cause non imputabili al debitore. Al creditore non sono più dovuti gli interessi e i

frutti della cosa non percepiti dal debitore. Il creditore è pure tenuto a risarcire i danni derivati

dalla sua mora e a sostenere le spese per la custodia e la conservazione della cosa dovuta.

Gli effetti della mora si verificano nel giorno dell’offerta, se questa è successivamente dichiarata

valida con sentenza passata in giudicato o se accettata dal creditore.

Al continuo rifiuto della prestazione da parte del creditore, il debitore può liberarsi dal debito

con il deposito della somma dovuta in un banca o con la consegna dei beni mobili nel luogo

indicato dal giudice (liberazione coattiva del debitore). Gli effetti dell’offerta e del deposito

sono esecutivi nel momento in cui sarà passata in giudicato la sentenza che avrà accertato che il

rifiuto del creditore era effettivamente ingiustificato; non si produrranno, ovviamente, se il

giudice avrà accertato che il rifiuto del creditore era stato legittimo, perché la prestazione offerta

dal debitore non era un adempimento esatto.

60. Modi di estinzione diversi dall’adempimento. L’adempimento non è l’unico modo di

estinzione dell’obbligazione, ma n’esistono degli altri.

Queste fattispecie estintive si differenziano in satisfattorie e non satisfattorie; una differenza sta

nel fatto che le fattispecie estintive non satisfattorie sono assoggettabili all’azione revocatoria

ordinaria (art. 2901 c.c.), mentre quelle satisfattorie non sono revocabili, perché entrambe le parti

ricevono un beneficio consistente nella liberazione dal proprio debito reciproco.

Satisfattorie sono: la confusione, la novazione e la compensazione

Non satisfattorie sono: la remissione del debito, l’impossibilità sopravvenuta della prestazione.

61. Segue. Compensazione. La compensazione (art. 1241-1252 c.c.) è fattispecie estintiva che

richiede come presupposto necessario, ma non sufficiente, l’esistenza di crediti e debiti reciproci,

facenti capo a due autonomi o separati centri di interessi, giuridicamente rilevanti.

Due presupposti necessari della compensazione sono la dualità e la reciprocità; la dualità, intesa

come dualità dei patrimoni e non dei soggetti; la reciprocità, intesa come esistenza di due

situazioni o di credito o di debito.

Affinché possano operare la compensazione legale e quella giudiziale, requisito importante è che

le obbligazioni da estinguere, e quindi da compensare, non devono avere una relazione

sinallagmatici, ossia che non abbiano l’una la propria regione giustificativa nell’altra e viceversa.

Non è invece necessario che le fonti costitutive dei rapporti obbligatori da estinguere siano

omogenee (cioè che le obbligazioni reciproche scaturiscano entrambe da contratto, o da fatto

illecito, o dalla legge), né si richiede l’identità dei titoli giustificativi.

La funzione della compensazione non è solo di realizzare l’economia degli atti, evitando che si

eseguano due adempimenti, quando mediante la compensazione si raggiunge lo stesso risultato

pratico; essa ha anche una funzione di autotutela, neutralizzando gli effetti negativi che

deriverebbero dall’eventuale adempimento della controparte.

Il codice disciplina tre tipi di compensazione: legale, giudiziale e volontaria.

La compensazione legale si verifica soltanto se le obbligazioni reciproche abbiano i requisiti

della liquidità e dell’esigibilità, e se i beni oggetto delle corrispondenti prestazioni siano

caratterizzati dall’omogeneità e dalla fungibilità. Un credito è liquido, quando è esistente e

determinato esattamente nel suo ammontare; è esigibile quando il creditore può pretendere che il

debitore esegua la prestazione dovuta. Il credito esigibile è di regola anche azionabile (sia in via

preventiva con misure conservative, sia in via repressiva, con la condanna del debitore

inadempiente); tuttavia l’azionabilità non presuppone necessariamente l’esigibilità. 66

L’omogeneità indica l’appartenenza dei beni allo stesso genus (genere); la fungibilità esprime

un’equivalenza qualitativa fra due o più beni, oggetto di prestazioni reciproche.

Affinché la compensazione possa essere richiesta, non è necessario che i crediti reciproci si

equivalgono quantitativamente: là dove tal eguaglianza non vi siano, i debiti o i crediti si

estinguono per le quantità corrispondenti.

La compensazione legale opera automaticamente, ossia i due debiti o crediti si estinguono dal

giorno della loro coesistenza; essa non può essere rilevata d’ufficio dal giudice, in quanto, è

necessario che la parte interessata manifesti la volontà di avvalersene (eccezione di

compensazione). Esiste una teoria minoritaria, la quale afferma che la coesistenza non ha un

ruolo essenziale, il quale è ricoperto dall’eccezione.

La compensazione giudiziale, decisa dal giudice, si attua quando vi è la mancanza di liquidità in

uno dei due crediti reciproci; questa mancanza è, però, accompagnata dall’accertamento della sua

pronta e facile liquidazione decisa dal giudice.

La pronuncia non assume un ruolo meramente dichiarativo come nella compensazione legale e

volontaria; in quella giudiziale, essa è elemento essenziale e finale del procedimento e produce

l’effetto estintivo. La compensazione giudiziale è fattispecie autonoma, perché può operare o

sulla base di un regolamento compensativo legale, o su uno volontario.

La compensazione volontaria, stabilita per accordo delle parti, opera alla compensazione dei

debiti o crediti reciproci quando mancano i presupposti per una compensazione legale o

giudiziale. L’autonomia privata può anche prevedere un regolamento compensativo preventivo,

nel quale sia previsto che l’effetto estintivo si produca automaticamente, cioè senza la necessità

dell’eccezione, al verificarsi delle condizioni previste.

La compensazione volontaria, a differenza di quella giudiziale, non richiede il requisito

dell’esigibilità.

62. Segue. Confusione. L’obbligazione si può estinguere anche per confusione, quando nella

stessa persona confluiscono la situazione debitoria e creditoria (art. 1253 c.c.).

Presupposto fondamentale ai fini dell’estinzione dell’obbligazione per confusione, è la mancanza

non della dualità di soggetti, ma di quella dei patrimoni o dei centri d’interesse.

La confusione non ha sempre un effetto estintivo; è il caso del mantenimento della fideiussione

anche quando vi sia stata la riunione in una stessa persona della qualità di fideiussore e di

debitore principale (art. 1255 c.c.). La confusione opera anche rispetto all’obbligazione naturale,

qualora si riconosca possibile la successione nel credito o nel debito naturale.

63. Segue. Novazione (art. 1230 c.c.). La novazione è estinzione della vecchia obbligazione per

volontà delle parti mediante la nascita di una nuova: essa può essere oggettiva, quando si

modifica l’oggetto o il titolo e produce effetto estintivo della vecchia obbligazione; soggettiva,

quando produce una vicenda modificativa della situazione debitoria. Tuttavia la novazione

soggettiva è da intendersi non come una mera estinzione del rapporto, ma come modificazione

della disciplina.

La novazione oggettiva è l’estinzione di un rapporto obbligatorio, per costituirne uno nuovo

diverso per oggetto o per titolo.

Affinché si realizzi tale funzione è necessario il concorso di due elementi: uno soggettivo e uno

oggettivo.

L’elemento soggettivo è l’animus novandi, ossia la volontà delle parti di estinguere il rapporto

precedente. Il legislatore richiede la presenza di questa volontà; essa, però, non è da intendersi

come causa efficiente dell’effetto estintivo, ma come consapevolezza che l’effetto estintivo-

costitutivo produce anche effetti negativi come, per esempio, il venir meno delle garanzie

presenti nella vecchia obbligazione e non estese alla nuova.

Il profilo oggettivo determina come oggetto, ai fini della novazione, la prestazione, il bene o

l’interesse dedotti in obbligazione. Una mera modificazione quantitativa della prestazione o

dell’oggetto o una modificazione delle modalità accessorie, non producono novazione. Soltanto

una modificazione della prestazione o del suo oggetto comporta novazione. 67

La novazione oggettiva, a differenza della prestazione in luogo dell’adempimento (datio in

solutum), non solo crea un nuovo rapporto obbligatorio, ma libera il debitore da quello

precedente. Nella datio in solutum, all’inadempimento della prestazione sostitutiva, sopravvive

sempre l’obbligo di eseguire quella originariamente pattuita, perché l’obbligo di eseguire

l’originaria prestazione viene meno soltanto con l’adempimento della nuova, e cioè con

l’estinzione dell’obbligazione; nella novazione, invece, l’inadempimento della nuova

obbligazione non determina mai la reviviscenza di quell’originaria.

Anche il cambiamento del titolo comporta novazione oggettiva. Tuttavia, ai fini della novazione

ciò che deve cambiare è il titolo e non la fonte; esempio è un’obbligazione pecuniaria modificata

in risarcimento del danno (titolo) e come fonte il fatto illecito.

La nuova obbligazione, sorta in seguito alla novazione, ha la sua ragione giustificativa

nell’estinzione in quell’originaria; per ciò la novazione è inefficace (rectius nulla) qualora

l’obbligazione originaria si riveli inesistente. Per concetto d’inesistenza, il legislatore intendeva

la nullità o annullabilità. Ovviamente nel caso dell’annullabilità, la sentenza costitutiva

dell’annullamento deve essere intervenuta prima della conclusione del negozio novativo, in

quanto, la novazione è, comunque, valida qualora il debitore abbia assunto la nuova

obbligazione, conoscendo il vizio del titolo originario.

La novazione non può essere considerata invalida, qualora il titolo originario sia sottoposto ad

azione revocatoria che determina soltanto un’inefficacia relativa o un’inopponibilità

dell’obbligazione originaria; non determina l’annullamento dell’atto pregiudizievole.

64. Segue. Remissione del debito e rinunzia al credito. La remissione del debito è la

dichiarazione di estinzione dell’obbligazione da parte del creditore (art. 1236 c.c.); essa non va,

però, confusa con la rinunzia al credito. Vi sono, difatti, delle distinzioni: la remissione estingue

direttamente l’intero rapporto obbligatorio, la rinunzia è una dismissione della situazione che può

collegarsi anche con l’estinzione; poi, la rinunzia incide direttamente soltanto sulla sfera del

rinunziante ed ha natura di negozio unilaterale che non è assolutamente subordinato, nel suo

perfezionamento e nella sua efficacia, ad una manifestazione di volontà, favorevole o contraria,

del debitore; la remissione, invece, incide sull’intero rapporto, perché può richiedere anche una

partecipazione del debitore che può attenere o al momento perfezionativo della fattispecie (se si

accolga la tesi della natura contrattuale della remissione) o a quello dell’efficacia (se si acceda

alla ricostruzione della remissione quale negozio unilaterale recettizio).

La ratio dell’istituto della remissione ha una duplice finalità: consentire al creditore di disporre

liberamente del suo diritto e tutelare l’interesse, patrimoniale o morale, del debitore a non subire

una liberazione non desiderata.

Per quanto riguarda la struttura, vi sono due dottrine contrastanti: una qualifica la remissione

come atto negoziale contrattuale, l’altra come atto unilaterale recettizio rifiutabile. Il problema è

definire se fondamentale o non la partecipazione del debitore al perfezionamento del fatto

estintivo. La dottrina prevalente è quella che qualifica la remissione come atto unilaterale

recettizio, in quanto, è fondato sulla natura favorevole dei suoi effetti (incrementi del patrimonio

del debitore) tanto da rendere superflua la partecipazione del debitore ala formazione della

fattispecie estintiva. La remissione si realizza mediante la dichiarazione di volontà del solo

creditore e produce l’effetto estintivo nel momento della comunicazione al debitore.

Quest’ultimo ha, tuttavia, il potere di porre nel nulla tale effetto mediante un distinto negozio

che, operando come condizione risolutiva della remissione, ripristina l’originale rapporto.

Per quanto riguarda la natura, si fonda sull’esigenza di rispettare l’assetto degli interessi sotteso

ai singoli concreti rapporti. In quest’ottica, la remissione assume concezione di rapporto

obbligatorio, visto più come cooperazione che come contrapposizione.

La remissione è necessariamente negozio a titolo gratuito, che si può realizzare anche mediante

comportamenti concludenti; un’ipotesi di remissione per comportamento concludente è la

restituzione volontaria del titolo originario del credito.

L’estinzione dell’obbligazione per remissione implica il venir meno delle garanzie personali e

reali, mentre la rinunzia alle garanzie non fa presumere la remissione del debito. 68

65. Segue. Impossibilità sopravvenuta. L’impossibilità sopravvenuta della prestazione può

essere imputabile o meno al debitore: se è imputabile al debitore, egli ne risponde

personalmente; se non è imputabile, determina l’estinzione del rapporto e la liberazione del

debitore (art. 1256 c.c.). Affinché l’impossibilità sopravvenuta sia estintiva deve essere

oggettiva, cioè non legata alla situazione del debitore, ed assoluta, cioè tale da non consentire

l’esatto adempimento a nessuno.

Nelle prestazioni che hanno ad oggetto la consegna di cose generiche e nelle prestazioni

pecuniarie non si può verificare una liberazione per impossibilità sopravvenuta perché, essendo

le cose appartenenti ad un genus e il denaro sempre reperibile, la prestazione è sempre possibile.

L’estinzione del rapporto obbligatorio, quindi, si verifica solo quando sopraggiunge

un’impossibilità totale o definitiva.

Se l’impossibilità è parziale o temporanea, si applica una diversa disciplina.

Per quanto riguarda l’impossibilità parziale, il creditore può rifiutare l’adempimento parziale,

ma nel caso di un’impossibilità parziale sopravvenuta e di un bene divisibile, il debitore si libera,

anche contro la volontà del creditore, eseguendo la prestazione per la parte che è rimasta

possibile (art. 1258 c.c.).

L’impossibilità temporanea non estingue il rapporto obbligatorio, perché il debitore è tenuto a

adempiere non appena viene meno l’impossibilità. Il debitore non subisce le conseguenze

negative della mora debendi, in quanto il ritardo non gli è imputabile; se l’impossibilità

temporanea sopravvenuta si protrae entro un termine molto elevato, l’obbligazione si estingue in

quanto il creditore non ha più interessi.

66. Segue. Subingresso legale del creditore. Se la prestazione che ha per oggetto una cosa

determinata è divenuta impossibile, del tutto o in parte, il creditore subentra nei diritti spettanti al

debitore, in dipendenza del fatto che sia stato il debitore a causare l’impossibilità; il debitore non

ha più le garanzie dell’obbligazione estinta e pertanto egli ha l’obbligo di prestare anche ciò che

si è conseguito a titolo di risarcimento (art. 1259 c.c.).

Per cosa determinata, la dottrina più moderna non limita la norma alle sole obbligazioni di dare,

ma la estende anche alle obbligazioni di fare o di non fare e a quelle aventi ad oggetto il

godimento di un bene. Il subingresso del creditore nei diritti del debitore non è da considerarsi

come il classico schema surrogatorio.

67. Modificazioni soggettive dal lato creditorio: cessione del credito (art. 1260 – 1267 c.c.). Le

modificazioni soggettive interessano il mutamento della titolarità delle situazioni dei rapporti

obbligatori. Il credito può essere, quindi, ceduto a titolo oneroso o gratuito. Il creditore originario

(cedente) trasferisce ad un altro soggetto (cessionario) il diritto di pretendere la prestazione del

debitore (ceduto). Qualora il credito sia assistito da privilegi, garanzie personali o reali o da altri

accessori, il cessionario subentra anche in questi; il credito, tuttavia, può essere ceduto con

l’esclusione della garanzia. Il debitore non può opporsi (incedibilità legale), ma la legge prevede

che alcuni crediti non possono essere ceduti; essi sono quelli legati al titolo o all’oggetto, i crediti

che vantano creditori con particolare qualità, o crediti con natura speciale (es: crediti alimentari,

stipendi del pubblico impiego). La modificazione o non della titolarità del credito può essere

anche decisa da un accordo delle parti (patto di incedibilità convenzionale).

Nel conflitto tra l’interesse del debitore a non mutare il creditore, emerso nel patto di incedibilità,

e quello del cessionario che ha acquistato il credito, facendo affidamento sul principio generale

della libera trasferibilità e reputando il credito non vincolato, la legge tende a tutelare il

cessionario. Nel caso in cui è avvenuto il trasferimento del credito e il debitore intende

efficacemente tutelarsi rispetto ad un successivo trasferimento, il debitore deve rendere

conoscibile il patto di incedibilità ai terzi, annotandolo, per esempio, sui documenti probatori del

credito che devono necessariamente consegnati al cessionario.

Il trasferimento trova la sua giustificazione nella negoziazione dei diritti e nella funzione da

svolgere.

Un credito può essere ceduto per estinguere una prestazione che il cedente ha verso il

cessionario; infatti, se il cessionario è creditore verso il cedente, quest’ultimo cede il suo credito

69

che vanta nei confronti del ceduto (debitore) (cessione il luogo dell’adempimento). L’obbligo

del cedente nei confronti del cessionario non si estingue con l’attribuzione della titolarità, ma con

l’adempimento del debitore nei confronti del cessionario.

Il credito può essere ceduto anche a scopo di garanzia appunto per garantire l’adempimento di

un’obbligazione del cedente verso il cessionario; quando il cedente adempie, il cessionario deve

restituire il credito datogli in garanzia (cessione a scopo di garanzia).

La cessione può avere due strutture: una struttura trilaterale, che richiede il consenso del

debitore ad autorizzare o ad accettare la cessione; un’altra è la struttura unilaterale, dove basta

la volontà o del cedente o del cessionario.

Una volta stabilita la funzione del negozio traslativo, si è vincolati alla disciplina del contratto e

alla prescrizione sulla forma del negozio a cui si fa riferimento.

Il debitore, di regola, non può opporsi alla cessione; tuttavia ha sicuramente un interesse

giuridicamente rilevante a conoscere la persona destinataria del suo adempimento. Infatti,

l’esecuzione della prestazione è liberatoria solo se è ricevuta dall’effettivo creditore. Il debitore

ha l’obbligo di adempiere nei confronti del cessionario solo se è a conoscenza del mutamento

della titolarità. Quest’informazione è fornita con la notifica dal cedente o dal cessionario con

qualsiasi forma: atto giudiziale, invio postale, ecc…; il cessionario ha l’onere di fornire una

prova sufficiente sull’intervenuto atto di trasferimento. Con l’accettazione, il debitore dichiara

implicitamente al cessionario di conoscere l’esistenza della cessione.

Il debitore ha il diritto di promuovere un’azione di accertamento, con la quale egli verifica la

certezza della titolarità del credito; con quest’azione, il debitore si tutela dal rischio di adempiere

a un falso creditore e quindi di adempiere nuovamente, affrontando, poi, la difficile fase del

recupero nei confronti del non legittimato, che indebitamente ha ricevuto l’adempimento.

La cessione del credito è efficace nei confronti del debitore ceduto, solo dal momento in cui è

stata notificata a questo, o è stata da questo accettata. Fino a quando il debitore non ha ricevuto la

notifica, egli si libera adempiendo nei confronti del cedente, salvo che il cessionario non provi

che il debitore era comunque a conoscenza della cessione anche non avendo ricevuto la notifica.

Se, invece, dopo aver ricevuto la notifica, il debitore adempie nei confronti del cedente, egli non

si libera dall’obbligo perché può essere costretto dal cessionario a adempiere una seconda volta.

Un problema complicato sorge quando il debitore ha la certezza della cessione, ma, dopo

l’adempimento, tale cessione risulta invalida. Il debitore ha l’onere di verificare la validità ed

efficacia della cessione e quindi, nel caso sia stato poco diligente, egli deve di nuovo adempiere.

Nel caso in cui il debitore ha adempiuto in buona fede ad un soggetto che, sulla base di

circostanze univoche, gli è apparso come creditore, viene applicata la disciplina

dell’adempimento al creditore apparente e il debitore è liberato.

Al debitore, tuttavia, è riconosciuta una tutela della situazione preesistente, ossia il cessionario

non può peggiorare la situazione debitoria.

La cessione trasmette il credito a titolo derivativo; il cessionario, quindi, non può acquistare

diritti maggiori di quelli spettanti al cedente.

[(Il debitore, affinché avvenga la compensazione con il cedente, può opporsi alla cessione solo

per i crediti esistenti prima della notifica; in caso contrario, non può opporre l’eccezione al

cessionario.)]

Nei conflitti tra più cessionari, ne esce vincitore colui che ha compiuto l’atto anteriormente, ossia

abbia utilizzato prima gli strumenti di pubblicità (notifica o accettazione); ad esempio, tra il

cessionario che acquista il 1 maggio e notifica il 6 e il cessionario che compra il 2 e notifica il 3,

prevarrà il secondo. Il cedente che ha effettuato il duplice trasferimento è tenuto al risarcimento

dei danni; vi è tenuto anche il secondo cessionario se, quando ha acquistato il credito, era a

conoscenza della precedente cessione e in mala fede ha notificato tempestivamente.

Se il credito è ceduto a titolo oneroso, il cedente deve garantire l’esistenza del credito al tempo

della cessione e la mancanza assoluta di vizi che possono compromettere il credito; se il credito è

ceduto a titolo gratuito, si applica la normativa stabilita per la garanzia per l’evizione del donante

e il cedente deve garantire se esistono particolari oneri per il cessionario. 70

In virtù della garanzia, il cessionario deve ottenere il risarcimento di tutti i danni subiti: rimborso

delle spese sostenute, restituzione della prestazione eseguita al cedente, e i danni derivanti dalla

perdita e dal mancato guadagno.

Di norma, il cedente non garantisce la solvibilità del debitore ceduto, perché il rischio

dell’inadempimento del debitore è ad esclusivo carico del cessionario. Tuttavia, il cessionario

può ottenere che il cedente assuma la garanzia della solvenza (clausola salvo buon fine).

La garanzia non scatta al momento dell’inadempimento, ma quando il cessionario non riesce ad

escutere il patrimonio del debitore in modo equivalente al credito vantato. Il cedente deve

corrispondere al cessionario non quanto sarebbe stato adempiuto dal debitore ceduto, ma quanto

ha ricevuto come corrispettivo, oltre agli interessi, alle spese e ai danni. Ogni clausola diretta alla

responsabilità del cedente. Il cedente non risponde se la mancata soddisfazione del cessionario

dipende da una sua negligenza nell’iniziare o nel proseguire le istanze contro il debitore ceduto.

Quando non c’è la garanzia di solvenza, si parla di cessione del credito pro-soluta; quando,

invece, vi è la garanzia di solvenza, si parla di cessione del credito pro-solvendo.

68. Segue. Surrogazione per pagamento. La surrogazione per pagamento non è altro che una

cessione dei diritti di credito; essa può essere per volontà del creditore, per volontà del debitore,

per legge.

È per volontà del creditore (art. 1201 c.c.), quando il creditore è adempiuto da un terzo e

surroga il terzo, ossia lo sostituisce, nei suoi diritti di credito verso il debitore; questo tipo di

surrogazione deve essere fatto in modo espresso e contemporaneamente all’adempimento.

È per volontà del debitore (art. 1202 c.c.), quando il debitore, ad esempio, presa a mutuo una

somma di denaro o un bene fungibile per adempiere il creditore, surroga il mutuante nei diritti

del creditore soddisfatto.

È per legge (art. 1203 c.c.), quando il terzo che adempie subentra nei diritti del creditore

indipendentemente dalla volontà di quest’ultimo o del debitore. Questo tipo di surrogazione è

utilizzato per far sopravvivere il rapporto obbligatorio anche successivamente ad un fatto

estintivo dello stesso.

La surrogazione per pagamento si concreta in una successione (a titolo particolare) nel credito:

colui che si surroga può utilizzare le azioni spettanti al creditore cui si sostituisce e può godere

anche delle eventuali garanzie delle quali è dotato il credito nel quale subentra, secondo i principi

dell’acquisto derivativo.

69. Modificazioni soggettive dal lato debitorio: delegazione. Le modificazioni del soggetto

passivo del rapporto prevedono sempre la partecipazione contrattuale del creditore (delegazione

ed espromissione); per quanto riguarda l’accollo, invece, non è prevista la partecipazione del

creditore.

La delegazione di debito si ha quando il debitore è nello stesso momento creditore verso un

altro debitore; il debitore (delegante) delega il terzo soggetto (delegato) a adempiere al creditore

originario (delegatario).

Tra il delegante e il delegato vi è un rapporto di provvista, tra il delegatario e il delegante vi è

un rapporto di valuta.

La delegazione può essere titolata o pura. È titolata, quando il delegato, obbligandosi verso il

delegatario menziona il rapporto di provvista che lo lega al delegante (es: su invito del delegante,

il delegato si obbliga a pagare al delegatario la somma che il delegato deve al delegante), oppure

menziona il rapporto di valuta fra delegante e delegatario (es: su invito del delegante, il delegato

si obbliga a pagare al delegatario la somma che il delegante deve al delegatario), oppure

menziona entrambi i rapporti.

È pura quando, invece, nessuno dei due rapporti, o di valuta o di provvista, è menzionato.

Se la delegazione è titolata, il delegato può rifiutarsi di pagare opponendo al delegatario le

eccezioni basate o sul rapporto di provvista o su quello di valuta (es: dichiarazione di nullità del

rapporto). Se la delegazione è pura, le eccezioni basate sulla mancanza del rapporto di provvista

o di valuta non possono essere opposte dal delegato, il quale deve comunque pagare, salvo il

71

caso che manchino entrambi i rapporti. Nel caso in cui il delegante non è debitore del delegatario

né è creditore del delegato, la delegazione risulta priva di ogni funzione.

La delegazione di pagamento, a differenza della delegazione del debito, non costituisce una

nuova obbligazione fra il delegato e il delegatario, ma il delegato è semplicemente invitato a

pagare il debito del delegante estinguendo il rapporto. Il delegato, comunque, può anche non

accettare.

La delegazione di debito è, di norma, cumulativa, in quanto il delegato, assumendo il debito del

delegante, diventa condebitore solidale del delegatario.

La delegazione liberatoria (o privativa) si ha quando il creditore, prima o all’atto della

conclusione del contratto delegatorio, decide di liberare il debitore originario e quindi il delegato

diventa il nuovo debitore. Con la liberazione del debitore originario si possono realizzare due

casi:

a) la sostituzione del nuovo debitore nel rapporto obbligatorio originario (effetto privativo)

con la possibilità per il delegato di utilizzare le eccezioni che il delegante avrebbe potuto

esercitare verso il delegatario;

oppure

b) la costituzione di un nuovo rapporto che prende il posto del precedente che si estingue

(effetto novativo), cosicché le eccezioni, che il delegante avrebbe potuto esercitare verso

il delegatario, non possono essere utilizzate dal nuovo debitore e inizia a decorrere un

nuovo termine di prescrizione.

70. Segue. Espromissione. L’espromissione si ha ogni qual volta un terzo (espromittente),

estraneo al rapporto obbligatorio, assuma spontaneamente verso il creditore (espromissario)

l’obbligazione del debitore (espromesso) (art. 1272 c.c.); è prevista la partecipazione

contrattuale del creditore.

La causale dell’operazione è la spontaneità, ossia l’irrilevanza esterna della giustificazione

causale dell’intervento dell’espromittente.

Quindi, a differenza della delega, non c’è il rapporto di provvista tra delegante (espromesso) e il

delegato (espromittente), ma vi è quello di valuta tra l’espromesso e l’espromissario.

L’espromissione può essere cumulativa, in quanto l’espromittente, assumendo il debito

dell’espromesso, diventa condebitore solidale dell’espromissario; o liberatoria, in quanto

l’espromissario decide di liberare il debitore originario (espromesso) e quindi l’espromittente

diventa il nuovo debitore.

L’espromittente può sempre rifiutarsi di pagare opponendo la mancanza del rapporto di valuta tra

espromesso e l’espromissario.

71. Segue. Accollo. L’accollo (art. 1273 c.c.) si produce qualora un terzo (accollante) pattuisca

con il debitore originario (accollato), l’assunzione del debito che questi ha nei confronti del

creditore (accollatario).

L’accollo, a differenza dell’espromissione e della delegazione, non richiede il consenso del

creditore, il quale non partecipa alla convenzione di accollo. L’eventuale adesione del creditore,

accollo esterno, ha la funzione di rendere irrevocabile la dichiarazione di accollo. Se il creditore

non aderisce all’accollo o non ne ha conoscenza, l’accollo produce effetti soltanto tra le parti

(accollo interno), facendo sorgere in capo all’accollante l’obbligo verso l’accollato di tenerlo

indenne dal peso economico del debito, fornendogli, ad esempio, i mezzi per eseguire il

pagamento.

Anche l’accollo può essere cumulativo, in quanto l’accollante, assumendo il debito

dell’accollato, diventa condebitore solidale dell’accollatario; o liberatorio, quando la liberazione

è condizione espressa della stipulazione o se il creditore dichiara espressamente di liberare il

debitore originario (accollato).

La legge prevede che il debitore originario (accollato) non è liberato nel caso di inadempimento

dell’accollante; la dichiarazione di nullità o l’annullamento del negozio di accollo reintegra il

rapporto obbligatorio tra il debitore originario (accollato) e il creditore (accollatario), senza le

garanzie dell’accollante. 72

Quando il creditore libera il debitore originario, il rischio d’insolvenza dell’accollante grava sul

creditore.

[(Diversamente dal delegato, l’accollante assume il debito originario; la sua obbligazione ha il

contenuto di quella accollata ed egli può opporre al creditore le eccezioni fondate sul negozio di

assunzione del debito.)]

L’accollo può essere fatto non solo per volontà delle parti, ma anche per legge.

72. Mora del debitore. La soddisfazione dell’interesse creditorio, la congruenza tra oggetto della

prestazione dovuta e oggetto della condotta esecutiva, e il rispetto delle modalità di tempo e di

luogo sono presupposti immancabili per qualificare il comportamento esecutivo come

adempimento. La mancanza o il difetto di uno di essi determina l’inadempimento, l’inesatto

adempimento, l’adempimento tardivo o adempimento in luogo diverso.

Si ha ritardo quando, scaduto il termine di adempimento, la prestazione è ancora possibile e il

creditore ha ancora interesse a riceverla.

L’inadempimento, al contrario, è il mancato adempimento definitivo, che si verifica quando la

prestazione è divenuta impossibile, o è ancora possibile adempierla e il creditore non ha più

interesse a riceverla, o quando il debitore non può o non vuole adempiere.

Il semplice ritardo si configura alla mera scadenza del termine e non produce, di regola,

conseguenze giuridiche. Questa situazione, che può anche protrarsi nel tempo, è necessariamente

interlocutoria: essa può avere come conseguenza l’estinzione per decorso del termine di

prescrizione o l’estinzione per impossibilità sopravvenuta non imputabile; il ritardo, però, può

anche evolversi nella situazione di ritardo qualificato (mora del debitore) o evolversi nella

situazione di inadempimento definitivo.

Il ritardo diventa mora, ossia fonte costitutiva di responsabilità, quando al mancato

adempimento si aggiunge un atto formale di costituzione in mora; quest’atto formale si configura

nell’intimazione o richiesta di adempimento fatta al debitore per iscritto (art. 1219¹ c.c.).

Tale atto è volontario di formale esercizio della pretesa creditoria, recettizio, interruttivo della

prescrizione, e produttivo di effetti legalmente predeterminati (effetti della mora).

L’atto formale non è necessario quando: il debito deriva da fatto illecito, il debitore ha dichiarato

per iscritto di non voler adempiere, la prestazione deve essere eseguita al domicilio del creditore.

Tuttavia, se il termine scade dopo la morte del debitore, per la costituzione in mora degli eredi è

necessaria l’intimazione o richiesta per iscritto e gli effetti della mora si producono a partire dal

9° giorno dall’intimazione o dalla richiesta (art. 1219² c.c.).

La mora è stata definita ritardo qualificato; essa, tuttavia, indica un ritardo meramente legale, in

quanto, non sempre coincide con il ritardo materiale nell’adempimento, nel senso che può

seguire il ritardo, ma può anche prescinderne.

La mora produce inoltre effetti autonomi rispetto a quelli che conseguono all’inadempimento

definitivo: il debitore deve risarcire i danni derivanti dal ritardo o, più correttamente, dalla mora;

inoltre, sostiene il rischio dell’impossibilità sopravvenuta della prestazione derivante da causa a

lui non imputabile.

Secondo autorevole dottrina, già il ritardo semplice produrrebbe alcune conseguenze giuridiche:

potrebbe giustificare la domanda della risoluzione del contratto e legittimerebbe al risarcibilità

del danno. Del resto i danni dovrebbero essere liquidati con riferimento al giorno della richiesta

informale di adempimento e non dalla scadenza. Il prevalente orientamento giurisprudenziale

reputa necessaria la preventiva costituzione in mora anche ai fini della richiesta di risoluzione e

per l’eccezione di inadempimento. I criteri di liquidazione del danno da mora sono analoghi a

quelli utilizzati per il risarcimento del danno da inadempimento.

Se, dopo la mora, la prestazione diviene impossibile anche per causa non imputabile al debitore,

egli non è liberato ed è tenuto a risarcire a anche il danno da inadempimento. L’effetto

liberatorio si può produrre soltanto per le prestazioni aventi ad oggetto una cosa determinata,

qualora il debitore provi che la cosa sarebbe egualmente perita presso il creditore. Tuttavia, se

l’obbligazione consiste nel restituire una cosa illecitamente sottratta, il debitore non è mai

liberato (art. 1221 c.c.). 73

Non si ha mora qualora il debitore, tempestivamente, abbia fatto offerta non formale della

prestazione, salvo che il creditore l’abbia rifiutata per un motivo legittimo (art. 1220 c.c.),

costituendo in mora il debitore.

L’offerta deve essere seria, completa ed effettiva: un mero impegno a adempiere non è

sufficiente.

Un’offerta non formale, che intervenga dopo la costituzione in mora del debitore, ne interrompe

gli effetti (interruzione della mora).

L’adempimento tardivo li elimina ex nunc, provocando la purgazione della mora.

In entrambe le ipotesi, il debitore risponde dei danni provocati dal ritardo, fino al verificarsi

dell’evento interruttivo o purgativo.

Nelle obbligazioni di non fare (negative), di regola, non è concepibile il ritardo

nell’adempimento. Ogni violazione costituisce di per sé inadempimento definitivo (art. 1222

c.c.), rendendo superflua una preventiva costituzione in mora, in quanto, quest’ultima si

configura come situazione interlocutoria che deve lasciare aperta la possibilità di adempiere,

seppur tardivamente. Tuttavia, è possibile un adempimento tardivo qualora l’inerzia del debitore,

per il tempo successivo, sia ancora idonea a soddisfare l’interesse del creditore.

73. Inadempimento. L’inadempimento è l’inattuazione definitiva del rapporto obbligatorio;

esso è fonte di responsabilità e si verifica quando la prestazione è divenuta impossibile, cioè il

debitore non può o non vuole adempiere oppure quando il creditore non ha più interesse a

ricevere un adempimento tardivo. L’inadempimento e il criterio dell’impossibilità sono

specificati nell’art. 1218 c.c.: esso afferma che il debitore è sempre responsabile finché permane

l’oggettiva possibilità della prestazione; egli, solo dopo l’impossibilità sopravvenuta, è ammesso

alla prova liberatoria consistente nella non imputabilità dell’evento che ha causato l’impossibilità

sopravvenuta.

Affinché il creditore provi la sua non responsabilità all’inadempimento, deve dimostrare

l’esistenza di un valido titolo e provare l’inesatta esecuzione della prestazione, in quanto non si

può provare un fatto negativo o un comportamento omissivo.

Il debitore, invece, deve provare che l’impossibilità sopravvenuta sia causa a lui esterna,

inevitabile secondo il metro della diligenza, assoluta, oggettiva e insuperabile, ossia ineseguibile

da parte di qualsiasi debitore. Il debitore sopporta il rischio delle cause ignote in quanto non

possa comprovarne l’accadimento.

L’art. 1218 non funziona da solo, ma con la cooperazione dell’art. 1175, che impone il reciproco

dovere di correttezza.

La buona fede, come criterio di valutazione della condotta delle parti nell’esecuzione del

rapporto, concorre a determinare ciò che il creditore può pretendere e ciò che il debitore deve

fare; essa opera anche come criterio di esclusione della doverosità del comportamento oggetto

dell’obbligazione e dell’esigibilità della pretesa creditoria. Un esempio di comportamento

escluso dalla doverosità dell’obbligazione è il caso in cui il debitore è impedito per lutto in

famiglia.

Per quanto riguarda le prestazioni di dare, l’impossibilità segna i limiti della doverosità della

condotta, nel senso che quest’ultima non è più dovuta quando la prestazione è divenuta

impossibile. Sotto questo profilo l’art. 1218 ha come finalità la disciplina dei criteri di

imputabilità del fatto che ha causato l’impossibilità. L’esigibilità della condotta, pretesa dal

creditore al debitore, non ha più motivo di esistere una volta che è scomparso definitivamente

l’interesse del creditore.

Per quanto riguarda le obbligazioni di fare, l’art. 1218 va coordinato con l’art. 1176, ove si parla

di diligenza. La diligenza è regola generale e non criterio generale di esonero dalla

responsabilità per inadempimento, nel senso che il debitore non è liberato semplicemente

provando di aver tenuto una condotta diligente. L’ordinamento non accoglie la distinzione tra

obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato; tale distinzione è utilizzata per separare

l’ambito di operatività del criterio di diligenza, per le obbligazioni di mezzi e del criterio

dell’impossibilità, per le obbligazioni di risultato. In conclusione, l’ordinamento non opera tale

distinzione, perché in ogni prestazione convivono mezzo (il comportamento del debitore) e

74

risultato (soddisfazione dell’interesse creditorio); tuttavia, ai fini della responsabilità, è la diversa

incidenza quantitativa che distingue le varie obbligazioni.

Esistono anche clausole nel contratto che convengono un nuovo criterio di ripartizione del

rischio di inadempimento, ma queste clausole (di esonero) non possono escludere o limitare

preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o colpa grave: il relativo patto è nullo

(art. 1229 c.c.).

Salva diversa pattuizione, il debitore che nell’esecuzione della prestazione si avvale dell’opera di

terzi, risponde anche dei fatti dolosi o colposi di questi (art. 1228 c.c.). Il debitore risponde per il

semplice fatto di aver dato incarico al terzo. Presupposti essenziali per l’applicabilità dell’art.

1128 sono: l’iniziativa del debitore e l’assenza di un rapporto contrattuale tra creditore e terzo.

Nell’ipotesi di inadempimento provocato dal fatto del creditore, il debitore è esonerato da

responsabilità. Quando il creditore è in mora, il debitore mantiene sempre il diritto al

corrispettivo. Se non sussistono i presupposti della mora del creditore, sono applicati i criteri di

ripartizione del rischio dell’impossibilità sopravvenuta, e il creditore è obbligato al corrispettivo

soltanto se l’impossibilità si è verificata per il fatto a lui imputabile.

74. Risarcimento del danno. L’obbligazione gode di una tutela reale e una risarcitoria; quella

reale assicura al creditore il conseguimento dell’oggetto della prestazione, e quella risarcitoria

un equivalente pecuniario. Il risarcimento del danno si effettua quando vi è inadempimento o

un ritardo e consiste in una nuova obbligazione pecuniaria che comprende sia l’effettiva perdita

(danno emergente) che il mancato guadagno (lucro cessante), purché l’una e l’altro siano

conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento o del ritardo (art. 1223 c.c.). Quando

l’inadempimento e il ritardo sono dolosi, il risarcimento comprende anche i danni imprevedibili

(art. 1225 c.c.). Non è risarcibile il danno che il creditore avrebbe potuto evitare usando

l’ordinaria diligenza (art. 1227 c.c.).

I danni da risarcire non comprendono solo quelli che provengono da inadempimento o ritardo

(effettiva perdita e mancato guadagno), ma anche quelli mediati e diretti, purché rientrino nelle

conseguenze normali e ordinarie del fatto.

Il creditore deve provare non solo il nesso di causalità e l’esistenza del danno, ma a ciò deve

allegare la componente economica dell’evento lesivo (perdita effettiva e mancato guadagno);

la non imputabilità deve essere provata dal debitore.

Al creditore spetta l’onere della prova anche per l’ammontare del danno; nel caso in cui è

impossibile o notevolmente difficile determinare l’ammontare del danno, esso è liquidato

equitativamente dal giudice anche d’ufficio (art. 1226 c.c.).

Il risarcimento è un debito di valore, cioè, successivamente alla liquidazione, diventa un debito

di valuta come una comune obbligazione pecuniaria.

75. Clausola penale e caparra. Il danno può essere liquidato convenzionalmente evitando

l’intervento giudiziale, o mediante un accordo transattivo, o, in via preventiva, con l’istituzione

di una clausola penale. Le parti quindi possono convenire che in caso di inadempimento o

ritardo ci sia una risarcibilità del danno prevista e predeterminata; il risarcimento preaccordato è

limitato alla prestazione promessa e può aumentare in caso di danno ulteriore effettivamente

subito.

La clausola penale è idonea ad assolvere una duplice funzione: di liquidazione preventiva del

danno, e di sanzione per l’inadempimento o il ritardo. Logicamente non esiste un diritto

cumulativo, cioè, il creditore non può pretendere congiuntamente la prestazione principale e la

penale, salvo che quest’ultima sia stata stipulata per il semplice ritardo. L’ammontare della

penale può essere diminuita dal giudice se la prestazione principale è stata eseguita in parte

oppure se la clausola stessa è eccessiva.

Il debitore comunque non può scegliere tra l’adempimento dell’obbligazione oppure il

pagamento della penale: il creditore conserva il diritto a pretendere l’esecuzione in forma

specifica. La penale è utilizzata anche nella liquidazione del recesso (multa penitenziaria).

La caparra confirmatoria è l’effettiva dazione di una somma di denaro o di una quantità di cose

fungibili riguardanti prestazioni corrispettive, e può essere data solo per l’inadempimento e non

75

anche per il ritardo; essa ha una funzione di garanzia. Infatti, non è un acconto perché deve

essere restituita, oppure può essere imputata all’adempimento della prestazione principale.

Se la parte che ha dato la caparra è inadempiente, l’altra parte può recedere dal contratto

trattenendo la caparra; se inadempiente è la parte che ha ricevuto, l’altra parte che ha dato la

caparra può recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra. La parte non inadempiente

può chiedere l’esecuzione in forma specifica o la risoluzione del contratto, e il risarcimento è

regolato dalle norme generali: la caparra versata è usata per il pagamento di danni liquidati o per

eccedenza alla prestazione principale.

A differenza della caparra confirmatoria vi è la caparra penitenziale che è data sempre al

momento della conclusione del contratto, come corrispettivo del recesso: il recedente perde la

caparra o deve il doppio di quella data.

c. Specie tipiche di obbligazioni

76. Obbligazioni pecuniarie. Le obbligazioni pecuniarie costituiscono la più diffusa tipologia

di obbligazioni: esse hanno come carattere fondamentale il denaro. Il pagamento in contanti per

importi superiori ai 20 milioni può essere effettuato solo mediante intermediari abilitati, i quali,

previa consegna della somma, accettano per iscritto l’incarico. Il creditore, una volta venuto a

conoscenza dell’operazione, libera il debitore e può esigere il pagamento solo dopo 3 giorni

dall’accettazione dell’intermediario.

Oggetto fondamentale delle obbligazioni pecuniarie è il denaro; esso è il mezzo legale per

pagare, acquistare, scambiare, determinare i valori economici dei beni, risarcire, ecc….

Il termine tecnico-valutario per indicare il denaro è la moneta; essa può essere contante

(banconote) e scritturale (contabile, bancaria e elettronica). La differenza sta nel fatto che la

moneta scritturale è disponibile presso un ente creditizio.

Il principio nominalistico afferma che: il debito pecuniario si estingue con moneta avente corso

legale nello stato al tempo del pagamento e per il suo valore nominale (art. 1277 c.c.); con questo

principio, ogni svalutazione o rivalutazione della moneta è ininfluente nel pagamento.

Quando il debito è in moneta non avente corso legale, il debitore può pagare in moneta legale

secondo il cambio nel giorno della scadenza e nel luogo stabilito per il pagamento (art. 1278

c.c.). Con la stipulazione della clausola effettivo, il debitore deve pagare solo con la moneta

indicata anche se non avente corso legale, salvo che alla scadenza sia impossibile procurarsela

(art. 1279 c.c.).

Il principio nominalistico presuppone un debito di valuta, ossia quel debito che al momento del

suo sorgere ha ad oggetto una somma di denaro predeterminata e senza altri parametri di

indicazione numerica (es: 1000 £).

I debiti di valore sono obbligazioni pecuniarie che hanno ad oggetto una prestazione nel suo

valore economico e che, al momento del pagamento, si traduce in una somma di denaro.

In concreto, è difficile stabilire se un debito è o di valuta o di valore; per esempio, il debitore non

sarebbe mai in grado di conoscere con esattezza l’ammontare della prestazione dovuta, in quanto

tale prestazione è soggetta a costante rivalutazione, causate, ad esempio, da una galoppante

inflazione.

Tale problema mette in discussione l’inderogabilità del principio nominalistico, perché tale

principio è adatto solo in periodi di bassa inflazione.

Quindi, le parti possono decidere che una somma di denaro sia suscettibile a una rivalutazione

fatta in riferimento a parametri esterni. Tali parametri possono essere: un criterio di

aggiornamento automatico (clausola Istat) o una rivalutazione effettuata in riferimento all’indice

dei prezzi alla produzione o all’ingrosso (clausola merci). Con questi parametri, sostanzialmente,

un debito di valuta si converte in debito di valore: si parla di obbligazioni indicizzate.

Le clausole di rivalutazione, tuttavia, mitigano solo in parte gli effetti della perdita di potere di

acquisto della moneta, in quanto la variazione dei prezzi di ciascun bene non è omogenea.

Comunque, le clausole monetarie sono particolarmente efficaci giacché consentono di

personalizzare gli effetti della svalutazione. 76

Il denaro è un bene produttivo e i suoi prodotti o frutti civili sono gli interessi. Gli interessi sono

dovuti al creditore e sono di pieno diritto, salvo che diversamente risulti dalla legge o dal titolo.

Infatti con l’obbligazione pecuniaria che sia liquida (determinata nel suo ammontare) ed esigibile

(non sottoposta a termine di scadenza) è sempre accompagnata, salvo che le parti non l’abbiano

espressamente esclusa, da un’obbligazione accessoria. Essa è un’obbligazione pecuniaria

autonoma rispetto a quella principale e quindi soggetta ad un proprio termine di prescrizione: la

sua funzione è quella di corrispondere gli interessi secondo il tasso legale (4%, salvo diversa

disposizione del Ministro del Tesoro) o secondo il tasso più levato che le parti abbiano

convenuto (art. 1282 e 1284 c.c.). Se, però, sono convenuti interessi usurari, il patto è nullo e

non sono dovuti interessi. Tuttavia, gli interessi scaduti producono al loro volta interessi soltanto

dal giorno della domanda giudiziale o per accordo successivo alla scadenza, riguardante un

periodo superiore a 6 mesi (anatocismo; art. 1283 c.c.).

Gli interessi moratori, dovuti nella misura legale, hanno una funzione risarcitoria dovuti per il

ritardato pagamento a seguito della costituzione in mora del debitore; se prima della mora erano

dovuti interessi ad un tasso maggiore di quello legale, anche quelli moratori saranno dovuti nella

stessa misura.

Il maggior danno da ritardo, provocato da inflazione o eccessiva svalutazione monetaria, è

risarcibile soltanto se provato dal creditore. Tuttavia, se è stata convenuta la misura degli

interessi moratori, l’eventuale maggior danno non è risarcibile (art. 1224 c.c.).

Il risarcimento del danno costituisce debito di valore; la mera inflazione non è un danno

risarcibile, il creditore deve provare che la somma dovuta sarebbe stata reimpiegata, producendo

dei frutti civili.

77. Obbligazioni alternative e facoltative. L’obbligazione cumulativa si ha quando un unico

rapporto obbligatorio ha per oggetto più prestazioni e il debitore si libera eseguendole tutte

cumulativamente. Le obbligazioni alternative (art. 1285 c.c.) si hanno quando un unico

rapporto obbligatorio ha per oggetto due o più prestazioni e il debitore deve eseguire

obbligatoriamente una delle prestazioni dedotte. La scelta (art. 1286 c.c.) spetta di regola al

debitore, salvo nei casi in cui la facoltà di scelta spetta o al creditore o a terzi. Una volta fatta la

scelta, essa diviene irrevocabile e si ha la concentrazione dell’obbligazione (art. 1288 c.c.), cioè

l’obbligazione da alternativa diventa semplice.

L’impossibilità sopravvenuta di una o di entrambe le prestazioni, dovuta a causa imputabile ad

una delle parti, produce effetti differenti secondo che la facoltà di scelta spetti al debitore o al

creditore (art. 1289 e 1290 c.c.):

ƒ caso in cui una delle prestazioni è divenuta impossibile per causa imputabile al

debitore: se la facoltà di scelta spetta al debitore, l’obbligazione si concentra sulla

prestazione che permane possibile; se la facoltà di scelta spetta al creditore, egli può

esigere l’altra prestazione o chiedere il risarcimento dei danni;

ƒ caso in cui una delle prestazioni è divenuta impossibile per causa imputabile al

creditore: se la facoltà di scelta spetta al debitore, egli è liberato salvo che non preferisca

adempiere l’altra obbligazione e chiedere il risarcimento del danno; se la facoltà di scelta

spetta al creditore, il debitore è sempre liberato salvo che il creditore preferisca esigere

l’altra prestazione e risarcire il danno;

ƒ caso in cui entrambe le prestazioni sono divenute impossibili, ma soltanto una per

causa imputabile al debitore: se la facoltà di scelta spetta al debitore, egli deve pagare

l’equivalente della prestazione divenuta impossibile per ultima; se la facoltà di scelta

spetta al creditore, egli può richiedere l’equivalente dell’una o dell’altra;

ƒ caso in cui entrambe le prestazioni sono divenute impossibili a causa di un unico

evento imputabile al debitore: se la facoltà di scelta spetta al debitore, egli può pagare

l’equivalente dell’una o dell’altra; se la facoltà di scelta spetta al creditore, egli può

richiedere l’equivalente dell’una o dell’altra.

Le obbligazioni facoltative hanno ad oggetto una sola prestazione, ma al debitore è riconosciuta

la facoltà di liberarsi eseguendo una diversa prestazione. Il creditore può esigere soltanto la

77

prestazione principale, ma non può rifiutare l’esecuzione della prestazione facoltativa: se la

prestazione principale diviene impossibile, l’obbligazione si estingue.

78. Obbligazioni solidali. La solidarietà è un vincolo che lega più debitori all’esecuzione di una

medesima prestazione: si parla di solidarietà passiva. Ciascuno dei debitori può essere costretto

dall’unico creditore all’adempimento della prestazione, ma l’adempimento di uno libera anche

gli altri coobbligati (art. 1292 c.c.). Il creditore può pretendere l’adempimento ad uno qualsiasi

dei coobbligati, anche se l’obbligazione è stata assunta nell’interesse esclusivo di uno di essi.

Diversa dall’obbligazione solidale è quella parziaria, dove la prestazione è frazionata tra i

diversi debitori i quali sono obbligati soltanto pro-quota (art. 1299 c.c.). Nell’obbligazione

parziaria, l’insolvenza di uno dei debitori è sopportata dal creditore; in quella solidale,

l’insolvenza si ripartisce fra i debitori.

N.B.: Per la situazione passiva, la solidarietà è la regola, la parziarietà è l’eccezione.

I presupposti della solidarietà sono: unicità della fonte e del titolo, e anche l’unicità e l’identità

della prestazione; comunque in difetto dei presupposti, il vincolo può nascere anche per legge o

per natura dell’obbligazione.

La solidarietà è un vincolo obbligatorio anche se vi è una pluralità dei soggetti, perché unico è

l’oggetto, la fonte e il titolo. La solidarietà è esclusa dalla previsione, legale o convenzionale, del

beneficium excussionis, in base al quale il creditore deve preventivamente escutere il

patrimonio di uno dei coobbligati. Però, secondo l’orientamento prevalente, la solidarietà manca

anche quando è previsto il beneficium ordinis, in base al quale il creditore deve

preventivamente chiedere l’adempimento ad uno dei coobbligati (art. 1268 c.c.).

La solidarietà forma dei rapporti interni fra i debitori: l’obbligazione si divide tra i diversi

debitori in parti eguali se non risulta diversamente; il debitore che ha adempiuto l’intera

prestazione ha azione di regresso verso gli altri, cioè può ripetere da ciascun coobbligato la

quota-parte di sua spettanza (art. 1298 e 1299 c.c.).

Vi sono anche i rapporti esterni tra i debitori e il creditore, ed è prevista una specifica disciplina

(art. 1300 e ss c.c.).

La solidarietà non deve essere confusa con la contitolarità, perché la solidarietà presenta un

unico vincolo, mentre, la contitolarità presenta più vincoli.

La solidarietà (attiva) nel credito si ha quando ciascuno dei creditori può pretendere l’esecuzione

dell’intera prestazione e l’adempimento conseguito da uno di essi libera il debitore verso gli altri

creditori (art. 1292 c.c.).

N.B.: Per la situazione attiva, la solidarietà è l’eccezione, la parziarietà è la regola, perché la

solidarietà deve essere espressamente prevista.

Il debitore può indifferentemente adempiere nei confronti di uno qualsiasi dei creditori, salvo che

non sia stato prevenuto da uno di essi con domanda giudiziale (art. 1296 c.c.). Per il resto e a

ruoli invertiti vigono regole analoghe a quelle della solidarietà passiva per quanto riguarda i

rapporti interni ed esterni.

79. Obbligazioni divisibili e indivisibili. L’obbligazione è indivisibile, quando il fatto o la cosa,

oggetto della prestazione, in sé o nella considerazione delle parti è indivisibile (art. 1316 c.c.).

L’obbligazione è divisibile, quando la cosa, o fatto, o prestazione è divisibile pro quota e

l’adempimento pro quota soddisfa proporzionalmente l’interesse del creditore.

Poiché l’interesse del creditore è soddisfatto non dalla prestazione, ma dal suo oggetto,

l’indivisibilità dell’obbligazione coincide con l’indivisibilità della cosa o del fatto oggetto della

prestazione. Per questa ragione, sia l’indivisibilità oggettiva sia quella soggettiva sono sottoposte

ad identica disciplina. La divisibilità dell’obbligazione presuppone una pluralità di creditori o di

debitori. Se l’obbligazione è divisibile e non vi è vincolo di solidarietà, pretesa creditoria od

obbligo debitorio si ripartiscono fra i vari soggetti: ciascun creditore può domandare

l’adempimento per la parte di sua spettanza e ciascun debitore è tenuto a adempiere soltanto per

la sua parte (art. 1314 c.c.).

Alle obbligazioni indivisibili si applicano le disposizioni sulle obbligazioni solidali, in quanto

compatibili (art. 1317 c.c.). 78

80. Obbligazioni fungibili e infungibili. L’obbligazione si dice fungibile, quando l’oggetto della

prestazione, in relazione all’interesse del creditore, può essere sostituito con un altro oggetto

identico o di equivalente valore. La fungibilità esprime equivalenza qualitativa fra due cose ed è

il frutto di una valutazione comparativa; è utilizzata come presupposto della compensazione

legale, del mutuo e del deposito irregolare. Discorso inverso vale per le obbligazioni infungibili.

79

E. Situazioni di garanzia.

a. Situazioni di garanzia patrimoniali

81. Caratteri e funzioni della responsabilità patrimoniale. L’art. 2740 c.c., disponendo che il

debitore risponde all’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri,

delinea l’istituto della responsabilità patrimoniale, mediante il quale il creditore insoddisfatto,

a causa dell’inadempimento, può realizzare il suo interesse aggredendo in via esclusiva i beni del

debitore. Quindi, con la responsabilità patrimoniale, il debitore, se non adempie, si vede

aggredito nel suo patrimonio dal creditore.

La responsabilità patrimoniale risponde esclusivamente dell’inadempimento, anche se l’art. 2740

a volte è stato interpretato in modo da far diventare il punto di riferimento oggettivo del diritto

del creditore non la prestazione, ma il patrimonio del debitore.

Questa prospettiva non è da condividere. La responsabilità patrimoniale, pur potendosi

manifestare anche durante la fase fisiologica di esistenza del rapporto obbligatorio, è destinata ad

operare, per altro non sempre e non necessariamente, a seguito dell’inadempimento; attenendo

pertanto al momento patologico del rapporto obbligatorio, non costituisce aspetto caratterizzante

ed essenziale della sua struttura. Difatti, la responsabilità patrimoniale non è strumento

sostitutivo o alternativo dell’adempimento, perché il potere attribuito al creditore sul patrimonio

del debitore ha natura prettamente processuale.

La responsabilità patrimoniale non può essere considerata satisfattoria dell’interesse del

creditore: ad esempio, l’esecuzione generica o per espropriazioni sono soddisfacenti quando

l’oggetto della prestazione è una somma di denaro; in caso contrario sono viste come

l’equivalente pecuniario del danno, causato al creditore dall’inadempimento.

82. Responsabilità patrimoniale, responsabilità personale ed esecuzione forzata.

La responsabilità patrimoniale e personale operano entrambe in caso di inadempimento, ma sono

diverse tra di loro: la responsabilità personale determina l’obbligo di risarcire il danno causato

al creditore dall’inadempimento; la responsabilità patrimoniale comporta la soggezione, attuale

o potenziale, dei beni presenti o futuri del debitore all’azione esecutiva del creditore

insoddisfatto.

La responsabilità personale ha una funzione preparatoria a quella patrimoniale, perché quella

patrimoniale, che si ricava dall’espropriazione forzata dei beni del debitore, esige che

l’obbligazione abbia ad oggetto una somma di denaro. Tale presupposto è realizzato dalla

responsabilità personale che o sostituisce l’obbligazione inadempiuta con quella risarcitoria, o

aggiunge all’obbligazione inadempiuta quella risarcitoria.

La responsabilità patrimoniale presuppone oltre all’inadempimento dell’obbligazione originaria,

anche quella risarcitoria. Infatti, l’adempimento dell’obbligazione risarcitoria fa venir meno la

responsabilità patrimoniale. Tale responsabilità è diversa dall’esecuzione forzata perché ha

un’operatività più ristretta. L’esecuzione forzata in forma generica si ha quando la situazione

creditoria ha per oggetto la consegna di una somma di denaro; l’esecuzione forzata in forma

specifica è invocata in caso di inadempimento di crediti aventi oggetto diverso dal denaro.

Con l’esecuzione forzata per consegna o rilascio, il creditore ottiene lo stesso bene che il debitore

avrebbe dovuto fargli conseguire. Con l’esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare,

il creditore ottiene che un terzo incaricato dal giudice faccia o distrugga a spese del debitore ciò

che il debitore si era impegnato a fare (e non ha fatto) e a non fare (e invece ha fatto).

L’esecuzione forzata in forma specifica degli obblighi di fare presuppongono, comunque, una

fungibilità, ossia una sostituibilità in sede esecutiva del soggetto obbligato con un altro soggetto

nominato dal giudice. Suscettibile all’esecuzione forzata in forma specifica è l’obbligo di

contrarre: di fronte all’inadempimento il creditore può ottenere una sentenza che produce gli

stessi effetti del contratto non concluso. L’esecuzione in forma specifica è sempre satisfattoria ed

è strumento di realizzazione coattiva del debito. 80

83. Par condicio creditorum e divieto del patto commissorio. La regola della par condicio

creditorum comporta che se un soggetto ha più creditori questi hanno egual diritto di essere

soddisfatti sui beni del debitore (art. 2741 c.c.); una volta promossa l’espropriazione forzata, il

ricavato è ripartito in proporzione all’ammontare dei rispettivi crediti.

Il principio della parità di trattamento subisce alcune limitazioni derivanti dal divieto di

promuovere azioni esecutive individuali.

L’ordinamento per tutelare la par condicio creditorum, dichiara nullo il patto commissorio (art.

2744 c.c.), con il quale si accoda che, in mancanza del pagamento nel termine stabilito, la

proprietà della cosa dato in pegno passa al creditore. Tale patto poneva in una posizione

sfavorevole sia il debitore, perché la cosa ipotecata o data in pegno aveva un valore superiore

alla prestazione, sia gli altri creditori, perché si vedono sottrarre un bene del comune creditore

sul quale essi avrebbero potuto soddisfarsi.

La giurisprudenza ha dichiarato la nullità della vendita con patto di riscatto.

Tuttavia l’ordinamento ritiene lecito il patto marciano, con il quale il creditore, nelle ipotesi di

inadempimento, diventa proprietario della cosa ricevuta in garanzia previa corresponsione al

debitore della differenza tra l’ammontare del credito e l’eventuale maggior valore del bene.

84. Cause di prelazione e privilegi. La legge prevede delle eccezioni alla regola della par

condicio; è l’ipotesi del cause di prelazione, che comportano posizioni privilegiate caratterizzate

da un ordine di preferenza da seguire in sede di riparto delle somme ricavate dalla vendita

forzata. Le cause legittime di prelazione (art. 2741 c.c.) sono: i privilegi, il pegno e l’ipoteca. I

presupposti di tali cause sono: una pluralità dei creditori e la presenza di un patrimonio adeguato

a soddisfare le esigenze degli stessi.

Esistono anche altre norme che rafforzano la tutela di un creditore rispetto a quella riconosciuta

agli altri: un esempio è il diritto di ritenzione, che consente ad un determinato creditore di

trattenere la cosa data fino a che il debitore-proprietario non abbia estinto il proprio debito. Esso

ha natura eccezionale ed è opponibile erga omnes.

I privilegi sono una delle cause di prelazione ed hanno alcune caratteristiche comuni fra loro: la

fonte è rappresentata da una previsione legale, l’elemento giustificativo è nella causa del credito,

l’attribuzione del diritto di prelazione favorisce un determinato creditore.

L’art. 2745 prevede che nel rispetto della legalità il privilegio è subordinato ad una convenzione

tra le parti o ad una particolare pubblicità. Per la validità dei privilegi è necessaria la forma

scritta. I privilegi sono generali e speciali: quelli generali (art. 2751 ss c.c.) gravano su tutti i

beni mobili del debitore; quelli speciali (art. 2755 ss c.c.) gravano su determinati beni mobili e

immobili che hanno una particolare relazione con il credito del quale si intende rafforzare la

tutela.

I crediti assistiti da privilegio generale sono accomunati da un’esigenza di assicurare il

soddisfacimento prioritario di categorie professionali che dalla realizzazione del credito traggono

i mezzi di sostentamento, oppure dall’esigenza di prelievo fiscale dello stato.

I crediti assistiti da privilegio speciale hanno una posizione di preferenza rispetto a quelli

generali, ma questa relazione non è sempre valida.

I privilegi sono inerenti ad un rapporto di credito e lo seguono in tutti i suoi trasferimenti. Per i

privilegi speciali, la situazione è particolare, perché essi presuppongono che la cosa si trovi in un

determinato luogo o in una particolare relazione con il creditore; se mancano tali presupposti, il

privilegio viene meno.

Essendoci una specifica connessione tra il credito e la cosa, nel caso si ha un perimento totale del

bene, il privilegio si estingue; nel caso di un perimento parziale, il privilegio diminuisce

proporzionalmente al perimento. Il privilegio speciale può essere accostato alla categoria delle

garanzie reali dove troviamo il pegno e l’ipoteca. Il privilegio speciale dà al creditore anche il

diritto di seguito, consistente nel potere di aggredire il bene anche nei confronti dei terzi

acquirenti. 81