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C. Principi

19. Studio del diritto per problemi. Diritto privato, diritto pubblico e diritto civile.

Il diritto è frazionato didatticamente in una pluralità di settori in base al rapporto che

disciplinano.

La tradizione vuole che il disciplini il rapporto tra lo Stato ed il cittadino, il

diritto pubblico

disciplini il rapporto tra privati.

diritto privato

Queste definizioni non possono più valere, perché lo Stato agisce delle volte da privato.

Quindi tali definizioni sono superate ed ora si possono qualificare di diritto pubblico

solo le regole che istituiscono e disciplinano l’organizzazione interna dello Stato e degli altri enti

locali che rappresentano la sua sovranità.

In ogni settore abbiamo sia nome che a volte si soddisfa l’interesse privato, in

pubbliche private:

quanto si soddisfa direttamente l’interesse dei singoli; a volte quello pubblico, perché si soddisfa

quello della collettività.

L’interesse deve essere considerato come interesse di tutti, di molti o strumentale che

pubblico

deve essere soddisfatto affinché altri interessi individuali vengano soddisfatti.

Tale interesse non prevale su quello perché è più ampio, cioè più

individuale generale.

Sono di diritto civile le regole e i princìpi riconducibili al principio di eguaglianza; sono

di diritto pubblico le norme che istituiscono una differenza tra soggetti comuni (i privati) e gli

enti pubblici.

Tuttavia l’etichetta di va’ sostituita con quella di inteso come il

diritto privato, diritto civile,

diritto in condizioni di eguaglianza, disciplina il rapporto tra i cives (cittadini).

20. Personalismo e solidarismo costituzionale.

Il è la dottrina che riconosce l’uomo come individuo che si realizzi nella sua

personalismo

personalità.

La Costituzione si fa garante della tutela dei cosiddetti affinché l’uomo si

diritti inviolabili,

realizzi senza ostacoli di alcun genere (art. 2 cost.).

La Costituzione riconosce anche la intesa come la cura dell’altro, che esprime la

solidarietà

cooperazione e l’eguaglianza dei diritti fondamentali di tutti.

Essa riconosce anche i gruppi come luogo di sviluppo della persona, ma li subordina ad

essa: sono le che sono tutelate solo se idonee a garantire lo sviluppo di ogni

formazioni sociali,

persona che ne faccia parte. La è uno dei principi cardini del nostro Stato: essa è

21. Principio di democraticità. democrazia

una procedura di decisione con un libero confronto di opinioni e con deliberazioni raggiunte

dalla maggioranza, senza dimenticare i diritti insopprimibili della minoranza.

È inseparabile dall’eguaglianza perché altrimenti non si giustificherebbe il diritto di

partecipazione di tutti alle decisioni, dalla perché non tutte le decisioni maggioritarie

persona

sono legittime.

L’attuazione della democrazia nella società si manifesta mediante il rispetto reciproco,

l’eguaglianza morale e giuridica: ricordiamo i e i che devono essere a base

sindacati partiti

democratica.

22. Principio della divisione dei poteri e principio della legalità.

Lo Stato garantisce una prevenzione di abuso di potere con la separazione delle sue funzioni

tipiche; esiste il (Parlamento), (Governo) e

potere legislativo potere esecutivo potere

(Magistratura).

giudiziario

Tutti e tre coesistono in condizione di equilibrio e di reciproco controllo impedendo la

prevaricazione dell’uno sull’altro.

Nella Costituzione sono previsti organi ai quali sono affidate funzioni non riconducibili alla

predetta tripartizione: così il Presidente della Repubblica o la Corte Costituzionale (134 cost., il

compito di dirimere i conflitti tra poteri dello Stato); così il Consiglio Superiore della

Magistratura (104 cost.). 12

Un importante potere è quello che riconosce l’indipendenza e l’inamovibilità del

giudiziario,

magistrato (art. 107 cost.).

Il giudice è soggetto solo alla legge (art. 101 cost.) pretendendo una ragionevolezza

nell’emanazione della sentenza, in quanto non può giudicare secondo le proprie visioni del

mondo.

La scaturente dalla Costituzione non si riduce a quella del codice civile: è legalità

legalità

di uno Stato sociale di diritto, fondato sulla libertà, sulla solidarietà e sull’eguaglianza.

23. Principio di eguaglianza.

Art. 3 ― Tutti i hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla

cittadini legge (1),

senza distinzione di sesso, di razza, di lingua , di religione, di opinioni politiche, di condizioni

personali e sociali.

È compito della rimuovere gli che,

Repubblica ostacoli di ordine economico e sociale,

limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini impediscono il pieno sviluppo della

(2),

persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica,

economica e sociale del Paese.

(1) L’ordinamento repubblicano riconosce al cittadino un unico titolo di dignità, il

lavoro. Tutti coloro che concorrono al progresso materiale e spirituale del Paese sono eguali fra

loro e dinanzi alla legge; nessun privilegio può consentire di porsi al di sopra della legge.

subordinazione di tutti i consociati,

L’eguaglianza così intesa sancisce la compresi i poteri dello

della legge.

Stato e gli enti pubblici, all’osservanza

non vuol dire egualitarismo (eguali condizioni sociali), ma deve essere

Eguaglianza

intesa nel fatto di offrire a tutti le pari opportunità senza effettuare discriminazioni.

Questo principio è leso quando o situazioni uguali sono giudicate diversamente o quando

situazioni diverse sono giudicate in ugual modo.

Il principio di uguaglianza è unitario.

La distinzione tra eguaglianza ed eguaglianza è arbitraria: l’una e l’altra sono

formale sostanziale

in funzione reciproca; entrambe esprimono un unico principio, quello dell’eguaglianza nella

giustizia sociale.

Si è cercato di fare a meno dell’eguaglianza sostanziale, riducendo l’eguaglianza alla

mera parità di trattamento.

In tal modo si perde di vista il nesso tra eguaglianza, pari dignità e sviluppo della persona; si

perde di vista la centralità del rispetto dei diritti fondamentali a favore di quelli patrimoniali.

(2) La prima parte della norma, nell’affermare il principio di eguaglianza formale,

considera l’individuo nella sua astrattezza, indipendentemente dalle condizioni materiali e

sociali in cui egli concretamente si trova.

Il principio d’eguaglianza sostanziale, invece, sancisce il passaggio dall’ordinamento liberale

classico (in cui la società era organizzata sulla base della proprietà privata e dell’assoluta

libertà economica) allo Stato sociale ed interventista, che si impegna a creare le condizioni

necessarie per consentire l’accesso di tutti a determinate utilità sociali messe a disposizione

della comunità, come la salute [v. 32], il lavoro [v. 38], l’istruzione [v. 34].

Quindi essa è attuata non soltanto con la redistribuzione dei beni e con discipline diversificate in

ragione della disuguaglianza di fatto, ma anche con la garanzia di un’effettiva partecipazione

degli individui alla dinamica dei rapporti di diritto civile.

24. Funzione legislativa e giustizia costituzionale.

Sono limiti della funzione legislativa l’irretroattività e la riserva di legge.

L’irretroattività afferma che, nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in

vigore prima del fatto commesso (25² cost.).

Solo nella materia è regola di rango costituzionale; negli altri àmbiti è un le

penale principio:

leggi retroattive sono legittime purché non in contrasto con l’eguaglianza, la ragionevolezza e il

principio di legalità. 13

La è la previsione (implicita o esplicita) di materie, riportate nella

riserva di legge

Costituzione, in cui la disciplina è prevista soltanto con legge.

Esse sono: il legislatore deve specificare nei dettagli la materia riservata;

assolute, relative,

impone al legislatore di determinare la disciplina di principio e lasciando a fonti secondarie

quella di dettaglio; quando la Costituzione indica anche quali debbano essere i

rinforzata,

contenuti della legge.

Ruolo di controllo della costituzionalità delle leggi è svolto dalla Corte Costituzionale, il

cui strumento di controllo è la ragionevolezza.

Le sentenze sono di:

• quando il processo non si avvia perché mancano i requisiti;

inammissibilità,

• quando la Corte accerta l’infondatezza della questione di incostituzionalità e

rigetto,

impone che la legge resti in vigore;

• quando la Corte accerta l’incostituzionalità della legge e la elimina tutta o in

accoglimento,

parte.

Esistono anche le sentenze quando la legge è dichiarata costituzionale

interpretative di rigetto,

perché interpretata in un certo modo e quando la legge è

interpretative di accoglimento,

dichiarata incostituzionale perché interpretata in un certo modo.

La differenza tra le due sentenze di interpretazione è che con quella di la

rigetto

disposizione resta in vigore, perché non ha una forza legale vincolante; mentre con quella di

essa viene eliminata e non può essere applicata da nessuno

accoglimento

Esiste anche la sentenza quando la legge è dichiarata incostituzionale non per quello

additiva,

che dice, ma per quello che non dice.

Pertanto l’attività della Corte incide comunque nella funzione legislativa e impone una

collaborazione con il Parlamento.

Quindi la Corte si pone non pochi problemi nel dichiarare sentenze di incostituzionalità.

Proliferano, allora, i modelli di intervento:

la questione è decisa con una sentenza di rigetto e si auspica un

a) sentenze monito:

intervento del Parlamento, perché si teme che si possa determinare un “vuoto

legislativo”; si impedisce che gli effetti della

b) sentenze di incostituzionalità sopravvenuta:

dichiarazione di incostituzionalità siano retroattivi, per ridurre il costo della sentenza;

si assegna un termine al legislatore per

sentenze a incostituzionalità differita:

provvedere, ritardando gli effetti della dichiarazione di incostituzionalità;

nelle quali, piuttosto che

c) sentenze attuative dell’eguaglianza “verso il basso”,

estendere un benefico a categorie non comprese da una legge, si preferisce toglierlo a chi

lo ha attualmente, con un risultato opposto a quello delle sentenze additive di prestazione;

nelle quali, invece di imporre allo Stato una prestazione

d) sentenze additive di principio,

a favore di una determinata categoria, la Corte dichiara incostituzionale una legge vigente

e indica non la regola, ma il principio.

25. Funzione legislativa e funzione di mercato.

La legge non può discostarsi o entrare in conflitto con il mercato perché esso, non solo è tutelato

dalla Costituzione (es: la libertà di iniziativa economica art. 41 cost.), ma è indirettamente una

fonte (es: i contratti e gli accordi di lavoro).

Quindi, il mercato pretende una certa indipendenza dallo Stato, il quale non solo lo aiuta, ma può

intervenire nei casi in cui sono lesi i diritti fondamentali dell’uomo.

L’intervento dello Stato nel mercato si configura tramite: (impresa

intervento pubblico

pubblica e società private a partecipazione pubblica), aiuto finanziario pubblico all’impresa

(sgravi fiscali, finanziamenti a tasso agevolato o a fondo perduto) e

privata l’antitrust

(regolamentazione giuridica della correttezza del mercato).

trova i suoi fondamenti nella Costituzione: la è

L’antitrust libertà di concorrenza

implicita nella libertà di iniziativa economica, essa è un mezzo per realizzare l’utilità sociale o

l’effettiva partecipazione di tutti all’organizzazione economica e sociale del Paese. 14

Tuttavia la trova un maggiore sviluppo a livello comunitario (Trattato di

tutela del mercato

Amsterdam dal 1° maggio 1999), mediante il divieto di alcune azioni da parte delle imprese,

come ad esempio:

— divieto di tra gli Stati membri e restrittive

intese pregiudizievoli al commercio della

(art. 81) disponendo la nullità delle intese,

concorrenza all’interno del mercato comune

eventualmente concluse, con efficacia retroattiva;

— divieto, alle imprese che hanno una di farne un

posizione dominante nel mercato comune,

(art. 82);

esercizio abusivo

— disciplina delle relazioni finanziarie tra i poteri pubblici e le imprese pubbliche, nonché le

imprese alle quali gli Stati affidano la gestione di servizi nell’interesse generale (art. 86);

— regolamentazione degli interventi degli Stati membri nell’economia, per impedire che gli

e

aiuti economici alle imprese generino limitazioni modifiche al libero esplicarsi della

(artt. 87-89).

concorrenza

In particolari settori, come e l’antitrust assume un

formazione educativa informazione,

ruolo politico e istituzionale, perché rappresenta lo strumento di difesa del diritto all’istruzione e

all’informazione.

Numerose sono le leggi speciali a riguardo, fra cui la che vieta le

Legge 416 del 1981,

concentrazioni quando comportino l’assunzione di una posizione dominante nel mercato

editoriale, indipendentemente da ogni abuso; la sulla disciplina del sistema

Legge 223/1990

radiotelevisivo pubblico e privato, che ha esteso le regole antimonopolistiche e di trasparenza

dell’editoria a tutto il settore dell’informazione.

È stata inoltre istituita l’Autorità garante per la radiodiffusione e l’editoria poi soppressa e

sostituita dall’Autorità garante per le telecomunicazioni.

Antitrust e intervento pubblico sono giustificati, dal punto di vista costituzionale e

comunitario, solo se finalizzati al miglioramento delle condizioni di vita, alla socialità,

all’attuazione del sistema dei valori costituzionali. 15

D. Fatto ed effetto giuridico.

26. Concetti, dogmatica, conoscenze per l’applicazione.

I concetti sono impiegati dalle norme nella formulazione dei giudizi sul comportamento: questi

assegnano un ordine così che la realtà, umana e naturale, cessa di essere caotica.

La scienza che analizza ed elabora i concetti viene chiamata dogmatica giuridica; il dogma

giuridico non è quella verità religiosa eterna ed indiscutibile, ma è un concetto elaborato per

servire alle esigenze di un determinato ordinamento giuridico.

Il concetto quindi non è vero o falso, ma è utile o inutile: è utile se idoneo a spiegare un

problema pratico.

La dogmatica, perciò, è una forma particolare di conoscenza utile per l’applicazione delle norme.

La costruzione e l’elaborazione dei concetti fondamentali non è scelta libera del giurista,

infatti il diritto non opera individualmente, ma è prodotto dell’incessante agire degli uomini.

Il giurista è responsabile della sua opera: l’attuazione della legalità costituzionale esige

l’innovazione dogmatica.

Bisogna però conoscere prima la dogmatica acquisita, per poi ricostruire, modificare o anche

abbandonare i dogmi non più giustificabili, quali strumenti per l’applicazione delle norme del

vigente ordinamento.

Conosciuto quindi deve essere il linguaggio usuale degli operatori del diritto.

27. Fatto, effetto, situazione soggettiva e rapporto.

Fatto è l’evento o lo stato dal quale deriva una conseguenza giuridica.

Effetto è la conseguenza giuridica che si collega al fatto; gli effetti sono di tre specie: costitutivi,

modificativi, estintivi.

La situazione soggettiva è ciò che si costituisce o si modifica: il fatto è ciò che ha come effetto la

nascita, la modificazione o l’estinzione di una situazione soggettiva.

Rapporto giuridico è la relazione tra due situazioni soggettive correlate.

Dato che la norma è lo strumento della valutazione del comportamento umano, bisogna

definire il comportamento rispetto alla norma e la posizione del soggetto: se bisogna pretendere

un comportamento o lo si deve tenere, è la norma che lo decide.

La situazione del soggetto rispetto alla norma è di potere (situazione attiva) o di dovere

(situazione passiva): dovere e potere non sono mai assoluti, infatti vi sono momenti di

prevalenza di uno o dell’altro.

Il soggetto che può o deve agire è il titolare della situazione soggettiva: il legame tra soggetto e

situazione è la titolarità.

Il trasferimento della situazione soggettiva è il passaggio di un diritto da un soggetto ad un

altro: cambia il titolare della situazione soggettiva.

La situazione soggettiva e il rapporto giuridico sono strettamente legati in quanto il

comportamento umano è relazionale: ad esempio, se un soggetto ha il potere di pretendere un

determinato comportamento (situazione attiva), c’è necessariamente chi ha il dovere di tenerlo

(situazione passiva).

La situazione soggettiva è categoria generale della quale fanno parte il diritto soggettivo,

la potestà, l’obbligo, l’interesse legittimo, ecc…; è strumento di ragionamento.

Gli effetti del fatto giuridico sono le situazioni giuridiche soggettive costituite, modificate o

estinte.

La situazione soggettiva esprime gli interessi, qualificati dalla normativa applicabile in

riferimento ad ogni concreto comportamento, qualificato come permesso o dovuto in base alla

sit. sogg.va: permesso, se esercizio di sit. attiva, dovuto, se esecuzione di sit. passiva.

La connessione delle situazioni soggettive nel rapporto giuridico esprime l’esigenza di

valutare il comportamento non solo nel momento statico, quale descrizione dell’effetto, ma anche

nel momento dinamico, come regolamento di interessi . 16

28. Rilevanza ed efficacia del fatto giuridico.

Il fatto giuridico è qualsiasi evento idoneo, secondo l’ordinamento, ad avere giuridica rilevanza.

La norma prevede l’ipotesi del verificarsi dell’evento (cioè del fatto) e la possibilità che questo,

umano o naturale, una volta venuto ad esistenza, abbia rilevanza giuridica.

Il fatto, quando si verifica, attua quanto previsto astrattamente dalla legge: l’ordinamento gli

attribuisce una qualifica e una disciplina.

Rilevanza ed efficacia sono due concetti distinti: rilevante è il fatto valutato da norme

giuridiche; efficace è l’atto al quale sono riconducibili effetti giuridici (nascita, modificazione ed

estinzione).

Se un fatto è efficace, è anche rilevante; il contrario non vale, quindi un fatto rilevante può anche

essere non efficace.

Ogni fatto, anche il più semplice, ha giuridicità: alcuni cmq asseriscono l’esistenza di fatti

giuridicamente irrilevanti.

Questi c.d. fatti irrilevanti o sono fatti rilevanti ma non preordinati all’efficacia, o non sono fatti.

Il fatto concreto è sempre giuridicamente rilevante; il fatto è rilevante ma non ancora

efficace quando l’interesse richiede un ulteriore evento per la sua attuazione, affinché abbia

senso riferirlo a comportamenti.

Il contratto sottoposto a condizione sospensiva (vendo la moto se sarò promosso) è rilevante, ma

inefficace fino a quando non si verifichi l’evento futuro e incerto (la promozione) dedotto in

condizione, il che rende attuale il trasferimento.

In tal caso la situazione è rilevante, ma non efficace sotto il profilo della sit. finale, bensì

solamente sotto quella di aspettativa.

Ciò non impedisce che il contratto produca altri effetti, i c.d. effetti preliminari, poiché è attuale

l’interesse a proteggere l’aspettativa del trasferimento, a preservare questa possibilità da eventi

che renderebbero irrealizzabile il trasferimento (vendita della moto prima della promozione).

Non si devono tuttavia confondere rilevanza, inefficacia ed efficacia preliminare: un fatto

rilevante può non produrre temporaneamente alcun effetto né preliminare né finale.

Per ogni fatto è sempre individuabile la norma o l’insieme di norme in base alle quali

qualificarlo, e quindi giudicarlo.

Giuridicamente significativo è qualsiasi evento che possa essere spiegato secondo situazioni

soggettive, sia che esso sia esercizio o esecuzione di una situazione soggettiva già esistente, sia

se costituisca una novità nell’ordinamento, innovando così il quadro delle sit. sogg.ve

preesistente.

Lo stesso fatto è giuridicamente rilevante non soltanto e necessariamente ad un sol fine,

ma a più fini.

Esso ha una diversa qualificazione giuridica secondo che rientri in uno o in un altro assetto

d’interessi.

Ad esempio lo stato di gravidanza: anzitutto è manifestazione dell’esercizio della libertà

personale (art. 13 cost.); in secondo luogo, in presenza di un contratto tra la donna ed una clinica

per l’inseminazione artificiale, lo stato di gravidanza è il fatto in relazione al quale si valuta

l’adeguatezza dei mezzi che costituiscono l’oggetto dell’obbligazione assunta dal medico.

29. Fatto, atto e negozio.

Fatto giuridico è ogni accadimento naturale o umano al verificarsi del quale l’ordinamento

ricollega qualsiasi effetto giuridico costitutivo, modificativo o estintivo del rapporto giuridico.

Il fatto giuridico può essere naturale, quando non è prodotto dalla volontà umana, ma dalla

natura (es: temporale); può essere umano, quando è prodotto dall’uomo ed è qualificato come

atto giuridico.

Gli atti a loro volta si distinguono in atti giuridici in senso stretto e in negozi giuridici. 17

Nell’atto in senso stretto esiste una consapevolezza dell’atto, ma non l’intenzione a produrre

effetti; nel negozio esiste non soltanto la consapevolezza, ma l’intenzione a produrre effetti

giuridici.

Il negozio è espressione del potere riconosciuto ai privati di autoregolamentare i propri interessi

(Autonomia Negoziale), potere che si estrinseca in modi diversi:

1. libertà di concludere l’atto;

2. libertà di scegliere l’altra parte;

3. libertà di fissare il regolamento.

A volte però l’ordinamento interviene, limitando queste libertà.

Il negozio può essere:

− tipico, se è uno schema già disciplinato dal legislatore;

− atipico, in tal caso il potere di autonomia si concretizza anche nel potere di creare

nuovi schemi purchè realizzino interessi meritevoli di tutela.

L’atto in senso stretto è tipico se corrisponde ad un fatto umano e i suoi effetti sono interamente

preordinati dalla legge. Né il negozio, né l’atto in senso stretto sono definiti dal codice: sono

categorie dottrinali.

Il negozio è categoria assai più ampia: nell’ambito di questa definizione rientrano entità

eterogenee quali il contratto, il testamento, il matrimonio, l’atto costitutivo di una società.

− Con il contratto si dà vita ad un rapporto patrimoniale fra due o più parti;

− Il testamento, invece, è un negozio unilaterale;

− Il matrimonio è un accordo non di tipo patrimoniale, anche se ci sono situazioni di tipo

economico.

È utile ricordare che fattispecie di effetti giuridici è non soltanto l’atto ma anche l’attività.

L’attività è una serie coordinata di fatti umani, unificati da una finalità comune: il possesso, la

gestione di affari, la convivenza quale fattispecie costitutiva dei rapporti giuridici della famiglia

non fondata sul matrimonio.

30. Dichiarazione e comportamento concludente.

I fatti umani (atti in senso stretto e negozi) si manifestano o per dichiarazione o per

comportamento concludente.

La dichiarazione è l’atto comunicativo con il quale il soggetto intende trasmettere un

significato: può essere di scienza o di volontà.

È di scienza quando l’autore comunica ciò che sa: esempi sono le testimonianze, le perizie,

ecc…; essa è un fatto umano rilevante, ma non è né atto, né negozio giuridico.

È di volontà se l’autore comunica una volontà, fonte di effetti: la dichiarazione non deve essere

per forza verbale, ma può essere anche gestuale, ad esempio un movimento del capo o anche il

linguaggio dei sordomuti, il silenzio assenso (detto dichiarazione espressa).

Il comportamento concludente è un atto non intenzionalmente comunicativo.

Ad esempio, chi dopo aver scritto, datato e sottoscritto di propria mano il testamento (art. 602

c.c.), volontariamente lo distrugge nel chiuso della propria camera, non intende comunicare

qualcosa a qualcuno.

Il comportamento si esaurisce nella distruzione del pezzo di carta, ove è scritto il testamento.

La legge attribuisce a tale comportamento un significato: revoca del testamento (art. 684 c.c.).

Un altro esempio è costituito dalla convalida tacita (1444²).

Nell’ambito della categoria negoziale si è individuata una sottospecie, detta negozio di

attuazione, nella quale l’autoregolamento di interessi è realizzato mediante un comportamento

immediatamente satisfattivo dell’interesse: ad es. la revoca tacita del testamento attuata con la

distruzione del documento che lo contiene. 18

31. Liceità e meritevolezza.

In linea di massima è lecito ciò che non è illecito per l’ordinamento.

Il fatto (s’intende il contratto) è illecito quando è contrario a norme imperative, all’ordine

pubblico ed al buon costume (art. 1343 c.c.).

Il giudizio di liceità presuppone una valutazione in negativo: è sufficiente la non contrarietà a tali

norme sopra indicate.

In tema di responsabilità “extracontrattuale”, ossia al di fuori di un preesistente rapporto

obbligatorio, è illecito qualunque fatto che sia doloso, intenzionale o colposo, che procura ad

altri un danno ingiusto (2043).

La valutazione di un atto implica tuttavia non soltanto un giudizio di liceità, ma anche di

meritevolezza di tutela: in tal caso abbiamo un giudizio in positivo, con cui dobbiamo verificare

se l’atto tende a realizzare interessi meritevoli di tutela.

Questo ci richiama ai principi fondamentali dell’ordinamento fra cui quello di solidarietà che

trova, nel campo dell’autonomia negoziale, la sua specificazione nel richiamo all’utilità sociale.

Quindi l’interesse del singolo viene tutelato nella misura in cui alla realizzazione dell’interesse

del singolo, corrisponde anche la soddisfazione dell’interesse della comunità.

I principi guida sono quello:

− Personalistico, che riguarda la tutela della persona, la rilevanza dell’essere che si

desume dall’art. 2 della Costituzione;

− Solidaristico, in cui vi sono non solo doveri in chiave economica, ma anche sociale.

Non ogni atto lecito è meritevole di tutela: la semplice liceità esime (libera dall’obbligo) soltanto

dalla responsabilità.

32. Struttura e funzione del fatto giuridico.

Nel rapporto e nel fatto si definisce un profilo strutturale (com’è) e uno funzionale (a che serve).

Esempi di profilo strutturale sono la distinzione tra fatto istantaneo (es: la conclusione

del contratto; art. 1326¹ c.c.); continuativo (es: lo svolgimento di un’assemblea in una società

per azioni; art. 2363 ss c.c.); o periodico (es: il pagamento di stipendi o di canoni di locazione).

Riguarda ancora la struttura determinare quante parti sono necessarie per formare un atto; l’atto

(o negozio) che richiede la dichiarazione di una sola parte ha struttura unilaterale; se invece

esige la dichiarazione di due parti è bilaterale e così via.

La struttura non dipende dalla libera scelta dei soggetti (nel contratto) né dal caso: essa si

determina in concreto.

Quando il giurista valuta il fatto, egli individua la funzione cioè costruisce la sintesi

complessiva degli interessi sui quali il fatto incide.

Comunque, per la definizione di fatto o rapporto, si parte da un profilo funzionale, ossia si parte

da un suo scopo o funzionalità per poi definirlo strutturalmente, quindi il profilo strutturale segue

quello funzionale.

Individuare la funzione equivale a cogliere il significato normativo degli effetti del fatto.

Tale significato, ricostruito mediante regole e principi, si esprime in sit. soggettive, ossia in

effetti del fatto: la funzione è SINTESI degli EFFETTI ESSENZIALI del fatto.

L’analisi funzionale del fatto è completa quando oltre al punto di arrivo si tiene conto

anche del punto di partenza: la funzione, infatti, si realizza in modo diverso a seconda della

situazione preesistente: se essa muta, muta anche il percorso da seguire per raggiungere il

risultato.

La struttura del negozio è variabile e dipende dalla funzione e dai rapporti sui quali l’atto

incide. Un esempio può essere la remissione del debito (art. 1236 c.c.).

Esso è un fatto che produce il proprio effetto (estinzione dell’obbligazione) con strutture diverse:

19

− Bilaterale, nel contratto si esige dichiarazione del creditore e comportamento dichiarativo,

ossia il silenzio, del debitore.

Se manca una dichiarazione, la fattispecie non si forma e non si produce l’effetto estintivo.

− Unilaterale, serve la dichiarazione del solo creditore.

Il giudizio sulla necessità o meno della dichiarazione del debitore dipende dall’esistenza di

interessi su cui il fatto incide.

Nella remissione bisogna accertare se il debitore abbia un suo interesse giuridicamente rilevante

antecedente al fatto – remissione: se egli ha interesse, deve partecipare alla struttura e la

remissione è bilaterale; se non ha interesse, non deve partecipare alla struttura e la remissione è

unilaterale.

La variabilità della struttura causa 2 conseguenze:

1. se la struttura è variabile, sono ammissibili negozi unilaterali anche in ipotesi non

previste (negozi unilaterali atipici): per l’unilateralità del negozio basta che gli interessi

siano solo di una parte;

2. il soggetto che non è parte del negozio, cosiddetto “terzo”, può subire sia un beneficio sia

un danno; occorre però essere portatori di un interesse rilevante secondo il diritto.

33. L’effetto giuridico.

La rilevanza preordinata all’efficacia indica l’idoneità del fatto a produrre effetti giuridici.

Gli effetti giuridici sono classificabili in costitutivi, modificativi ed estintivi, secondo che, in

conseguenza del fatto, nasca, si modifichi o si estingua un rapporto giuridico: questa tripartizione

degli effetti è esclusiva.

Le altre specie, a volte utilizzate, sono riducibili alle tre fondamentali: così gli effetti di

accertamento, regolamentari, normativi, preclusivi, di qualificazione (di persone, cose o fatti).

L’effetto di accertamento è attribuito al negozio con il quale le parti fissano i termini del

rapporto del quale sono titolari rimovendo qualunque incertezza circa la sua esatta

configurazione.

L’efficacia c.d. dichiarativa non innova le situazioni preesistenti, ma ne rappresenta soltanto

uno svolgimento interno cosicché le situazioni preesistenti sono rafforzate (es: riconoscimento

del debito), specificate (es: ordine del datore di lavoro) o affievolite (es: ipoteca, che limita il

diritto di proprietà).

Lo stesso vale per l’efficacia preclusiva, un cui esempio è costituito dall’ usucapione.

La preclusione è un modo di trattare un concorso di fatti o un conflitto di fatti; nel concorso di

fatti, tutti sono idonei a produrre lo stesso effetto, ma se ne sceglie uno in quanto giuridicamente

migliore degli altri nel giustificare la pretesa; nel conflitto di fatti prevale un fatto e si nega

rilevanza agli altri (es: usucapione).

L’effetto regolamentare è un effetto modificativo; i negozi regolamentari mutano la

disciplina di situazioni costituite.

L’effetto normativo è la determinazione di un regolamento di un rapporto futuro, ad

esempio, i contratti normativi che determinano il regolamento di successivi contratti, se le parti

decideranno di concluderli.

L’effetto eliminativo è un effetto estintivo retroattivo: la situazione soggettiva è estinta e in più

si considera tale situazione come non mai esistita. Un esempio è la revoca della stipulazione a

favore di terzi (art. 1411² c.c.).

L’effetto impeditivo opera impedendo a priori il verificarsi di un effetto, ad esempio, il debitore

si può opporre all’adempimento del terzo (art.1180² c.c.).

La situazione soggettiva non deve essere qualificata poiché è essa che qualifica i comportamenti,

ad esempio, la qualifica di una persona può essere uno status o il nome di un particolare

riferimento di valore. 20

Il negozio c.d. attributivo di status ha un effetto costitutivo: lo status è una situazione

soggettiva; attribuire lo status significa far nascere una situazione soggettiva.

34. Funzione come sintesi degli effetti essenziali.

La qualificazione è il procedimento che dalla determinazione della funzione giunge

all’individuazione della disciplina.

È dalla sintesi degli effetti essenziali (quindi dalla Funzione) che si comprende se il fatto

giuridico sia, ad es., una donazione o una diversa figura negoziale e quindi poi ad individuare la

relativa normativa da applicare.

In questo secondo momento dobbiamo fare delle precisazioni, in quanto c’è una corrente

dottrinale che distingue nettamente l’interpretazione del fatto rispetto alla qualificazione del

fatto.

Di fronte ad una fattispecie negoziale, posta in essere da privati, l’attività dell’interprete si

articola in più fasi: →

1. interpretazione cercare di capire cosa le parti hanno inteso realizzare;

2. qualificazione diamo veste giuridica a quel fatto posto in essere dai privati;

3. sussunzione riconosciamo poi che in quel fatto ci sono degli estremi dello schema

delineato dal legislatore, definito COMPRAVENDITA;

4. applicazione delle regole.

Sono quattro fasi distinte l’una dall’altra.

Il nostro manuale, invece, ha una posizione diversa rispetto a questa dottrinale.

Secondo il Perlingieri non si devono separare così nettamente questi momenti, perché si

presuppone che ci sia uno stacco fra quella che è la realtà empirica e quella giuridica; invece si

dice che l’ordinamento è parte integrante della realtà quindi non è possibile separare

Interpretazione e Qualificazione.

Esse sono fasi di un unico procedimento conoscitivo, che tende a individuare il senso

dell’operazione per una funzione pratica, per risolvere un certo tipo do conflitto, per applicare un

certo tipo di norma, avendo presente ciò su cui andrà ad operare il regolamento stesso.

Nel fare tale valutazione bisogna evitare il ricorso al rigido meccanismo della sussunzione

perché applicandolo alla lettera finiamo, non sempre, per ignorare qualche particolarità di quel

regolamento e non daremmo la giusta soluzione perché ignoriamo quei profili che sono

importanti per il caso concreto, ma che non lo sono ragionando in astratto.

Bisogna quindi fare una distinzione tra gli effetti giuridici: questi possono essere diretti o

riflessi, immediati o differiti.

Per la qualificazione della fattispecie bisogna considerare quelli diretti e non quelli riflessi.

Questo perché gli effetti essenziali sono sempre diretti, ma non tutti gli effetti diretti sono

essenziali: sono essenziali tutti gli effetti che caratterizzano la fattispecie posta in essere, senza i

quali una qualsiasi fattispecie avrebbe un altro tipo di effetto

Occorre individuare se gli effetti abbiano lo stesso rilievo nella qualificazione del fatto: se

determinano la funzione pratico-giuridica sono essenziali, se non la determinano non sono

essenziali.

Nel valutare quali sono gli effetti essenziali dobbiamo valutare il caso concreto: bisogna

considerarli nella loro unitarietà.

È la sintesi di questi effetti che mi dà il tipo di atto e quindi la funzione: una volta individuata la

funzione, ho qualificato l’atto.

Gli effetti essenziali si distinguono in immediati, ossia si possono produrre in modo

istantaneo, e differiti: il differimento può essere opera delle parti, ad esempio, l’apposizione di

un termine iniziale (differimento) oppure è disposto dalla legge, ad esempio, nella vendita di

cosa futura (art. 1472 c.c.). 21

Per es. pongo in essere un contratto di acquisto, però mi accordo col proprietario che il

trasferimento avvenga dopo 2 anni: questo effetto differito mi qualifica comunque l’atto perché

già aveva posto in essere l’atto 2 anni prima.

Se il differimento è di 30 anni, cosa succede? In tal caso viene snaturata la funzione e quindi

potremmo trovarci di fronte ad una diversa fattispecie, come ad es. il fatto che sia stata data una

somma a mutuo con l’obbligo di restituirla entro 30 anni.

Nel caso in cui non riesce a restituire la somma, l’appartamento viene acquisito da chi ha già

dato 30 anni prima la somma e quindi non c’è più la compravendita.

È importante distinguere effetti diretti e riflessi: l’effetto riflesso, voluto o legale, non ha

la sua causa direttamente nel fatto (come l’effetto diretto) ma, invece, è l’effetto dell’effetto.

Gli effetti diretti sono quelli voluti dal soggetto agente e solo questi possono essere presi in

considerazione nell’individuazione della Funzione; gli effetti riflessi NO perché non c’è

congruenza tra l’effetto e la volontà del soggetto.

Ad esempio, la rinunzia al diritto di proprietà, dove come primo effetto vi è la perdita della

titolarità della proprietà o dismissione del diritto, ha come effetto riflesso, che i “beni immobili

che non hanno proprietario sono di proprietà dello Stato” (art. 827 c.c.).

Questo fatto non è da intendersi come un mero trasferimento di proprietà, ma è una rinuncia del

diritto di proprietà in modo volontario a vantaggio dello Stato, perché la dismissione della

titolarità è effetto voluto, il trasferimento è effetto legale. 22

E. Situazione soggettiva e rapporto giuridico.

35. Situazioni soggettive. Le situazioni giuridiche soggettive vanno considerate sotto diversi

profili, tra loro concorrenti:

• profilo effettuale, ogni situazione è effetto di un fatto;

• profilo dell’interesse, l’interesse è l’elemento giustificativo della situazione;

• profilo dell’esercizio, l’interesse si traduce, nel momento del suo esercizio, in

comportamento e in attività;

• profilo normativo, la situazione costituisce l’individualizzazione della norma;

• profilo funzionale, la funzione del fatto si realizza nell’effetto.

Per quanto riguarda la funzione, il nostro ordinamento conforma la funzione di ogni situazione

soggettiva in una prospettiva sociale: la funzione concreta, quindi, è una funzione sociale.

La socialità della funzione rende complesso il contenuto della situazione soggettiva: tale

complessità significa che nessuna situazione è pura, cioè soltanto attiva o passiva.

Non vi è mai un potere senza alcun dovere o un dovere senza alcun potere.

Quando il titolare attivo esercita il suo potere deve cercare di non ledere altre situazioni

riguardanti il soggetto passivo, il quale può pretendere dei comportamenti da parte del soggetto

attivo per tutelare un suo interesse (sono una serie di qualificazioni accessorie inverse).

Il soggetto attivo e quello passivo devono cooperare, in modo tale, da non ledere il diritto

dell’uno e non aggravare il dovere dell’altro.

36. Situazioni e rapporto.

Le situazioni soggettive sono sempre comprese entro un rapporto giuridico del quale ciascuna

situazione è un elemento.

Dalla norma sorgono diritti e doveri; in tanto esiste un diritto in quanto esiste un correlativo

dovere e in tanto vi sono un obbligo e un dovere perché esistono interessi protetti che si

sostanziano nell’adempimento di quell’obbligo e di quel dovere.

L’ordinamento non è soltanto un insieme di norme, ma anche un sistema di rapporti.

La definizione tradizionale costruisce il rapporto giuridico come relazione tra soggetti: è una

definizione non esatta in quanto ci sono molteplici ipotesi in cui mancano due soggetti, ma sono

già individuati due interessi e quindi due situazioni soggettive.

Una situazione soggettiva può essere momentaneamente senza soggetto o anche priva di soggetto

determinabile a priori, come nella promessa al pubblico (prometto cento a chi troverà il mio

libro).

In questo caso le situazioni attive e passive sono già individuate, ma non il titolare attivo, che

verrà individuato successivamente.

Quindi, il rapporto è relazione tra situazioni soggettive e non tra soggetti e dal punto di

vista funzionale, esso è regolamento di interessi e si configura come l’ordinamento del caso

concreto.

37. Analisi delle situazioni soggettive.

Le specie di effetti (costituzione, modificazione, estinzione) sono un numero chiuso; le specie di

sit. soggettive invece devono essere necessariamente aperte perché la situazione è il criterio di

qualificazione dei comportamenti e può avere perciò varie manifestazioni.

Quando si passa dalla volontà astratta della norma alla volontà concreta del soggetto, si

ha il passaggio dal diritto oggettivo a quello soggettivo.

Per diritto oggettivo si intende il complesso di norme giuridiche che prescrivono ai soggetti un

dato comportamento, che può essere positivo (obbligo) o negativo (divieto); diritti soggettivi

sono, invece, posizioni giuridiche soggettive di vantaggio, che si concretizzano nel potere di

agire per il soddisfacimento dei propri interessi, protetti dall’ordinamento giuridico.

La dottrina tradizionale definisce il diritto soggettivo come il potere della volontà di agire

per soddisfare un proprio interesse tutelato dalla legge; il mondo esteriore, invece, è l’oggetto del

diritto. 23

Questo oggetto può essere una cosa (res) o il comportamento tenuto da un soggetto, obbligato

nei confronti di un altro, titolare del diritto.

I diritti soggettivi si distinguono in:

ƒ reali, che sono assoluti, cioè opponibili erga omnes (verso tutti), in quanto chiunque è

tenuto a rispettare la posizione di potere che il titolare della situazione attiva ha sulla cosa

(es: diritto di proprietà);

ƒ di credito, sono relativi, poiché il titolare della situazione attiva (creditore) può esercitare

il suo potere soltanto verso un soggetto determinato obbligato ad un comportamento

(debitore).

I diritti reali e i diritti di credito sono diritti soggettivi patrimoniali e ad essi si affiancano i diritti

soggettivi non patrimoniali, che sono i diritti della personalità e i diritti di famiglia.

Il diritto soggettivo è concepito come appartenenza al titolare delle facoltà di agire: il modello di

riferimento è la proprietà, il dominio pieno sulla cosa.

In passato i diritti soggettivi erano strettamente legati alla volontà; oggi è stata sostituita

dall’interesse, poiché nessun potere si giustifica se non in funzione di un interesse, di uno scopo

pratico.

L’interesse è definito dalla tradizione come “tensione dell’individuo verso un bene (interesse

soggettivo)” o come “esigenza di beni e valori da realizzare (interesse oggettivo)”.

L’interesse è la ragione per agire, è il fondamento della situazione soggettiva.

Per applicare la norma al fatto occorre tradurre il comando in ragioni per agire (interessi)

costruite come disciplina di quel fatto.

Ciò significa trasformare il criterio impersonale di valutazione nella valutazione di quel

comportamento individuale: questo è il compito dell’interprete.

38. Definizioni delle situazioni soggettive attive e passive.

Il diritto soggettivo è il potere riconosciuto dall’ordinamento ad un soggetto per soddisfare un

proprio interesse.

Nel diritto soggettivo si definiscono le facoltà, ossia i comportamenti attuativi del diritto sono le

facoltà del titolare del diritto, non sono situazioni soggettive autonome.

Ovviamente il diritto soggettivo ha dei limiti interni ed esterni.

Il limite esterno, che privi il titolare del diritto di una facoltà essenzialmente propria del diritto,

sarebbe di natura eccezionale.

Quindi il limite è interno: il titolare può tenere i comportamenti e solo quelli che siano

giustificati dall’interesse posto a fondamento della situazione soggettiva.

Le situazioni soggettive possono essere attive e passive.

Fra le passive abbiamo:

ƒ l’obbligazione, dovere di eseguire una determinata prestazione patrimoniale (diritto di

credito);

ƒ l’obbligo, dovere di eseguire una prestazione non patrimoniale: il diritto soggettivo è

anche non patrimoniale (obbligo di fedeltà).

Può anche essere correlato ai diritti reali: obbligo di non interferire col godimento del

proprietario.

I diritti soggettivi sono legati alla patrimonialità ma sono inadeguati se relativi alla personalità;

per la personalità esistono altre situazioni soggettive attive.

Le situazioni soggettive attive sono:

ƒ il diritto potestativo (detto anche potere formativo), diritto di provocare unilateralmente

una vicenda giuridica sfavorevole ad un altro soggetto il quale non può opporsi; la

situazione del soggetto che non può opporsi è detta soggezione.

Esso definisce il massimo grado di tutela: l’attribuzione di tale potere deve avere perciò

una meritevole ragione giustificatrice.

ƒ l’aspettativa, situazione soggettiva strumentale per l’acquisto di un’ulteriore situazione:

es. sono i contratti a termine o a condizione i quali preservano una situazione soggettiva

futura. Durante lo stato di pendenza della condizione ciascuna parte deve comportarsi

secondo buona fede: cmq tale aspettativa non va confusa con l’ipotesi di attesa di utilità.

24

Esempi di aspettative di mero fatto sono l’attesa di ricevere denaro per eredità da un

parente, che non viene tutelata dall’ordinamento.

ƒ la potestà, situazione soggettiva dove il titolare ha sia un potere per la cura dell’interesse

altrui, sia un obbligo ad esercitare tale potere, che è situazione di potere – dovere (es:

genitore che esercita la potestà nell’interesse del figlio);

ƒ l’interesse legittimo, è la situazione soggettiva correlata alla potestà: la titolarità di tale

situazione giustifica interventi di controllo sulla correttezza e diligenza dell’operato del

titolare della potestà;

ƒ l’onere, è un obbligo potestativo, cioè il titolare può adempierlo o no: è un

comportamento nell’interesse proprio del titolare della sit. passiva.

Un es. è la trascrizione per opporre il proprio acquisto a terzi.

ƒ lo status: sul tema dello status, molteplici sono le teorie.

Un 1° orientamento nega che lo status sia un’autonoma situazione soggettiva, ravvisando

in esso soltanto la somma delle norme e degli effetti relativi ad una condizione della

persona.

Un 2° orientamento ha inteso lo status come vincolo nel quale si trova l’individuo in una

comunità originaria (Stato, famiglia).

Un 3° orientamento ha esteso notevolmente il concetto, considerandolo come

conseguenza dell’appartenenza dell’individuo al gruppo: lo status quindi diviene una

qualità della persona.

Si considerano status perciò la qualità di erede, di imprenditore, di pensionato, ecc.

Secondo il ns. manuale questi orientamenti devono conformarsi al principio di

eguaglianza, il quale soltanto può rimuovere il significato originario di condizione

sociale, affermando la pari dignità delle persone.

Lo status è una situazione soggettiva che esprime la situazione del soggetto nell’ambito di

una collettività; le situazioni soggettive sono: a) assolute, cioè valevoli erga omnes; b)

espressive della posizione dell’individuo in una comunità organizzata; c) fondate su una

comunione di vita e quindi pressoché mai su base contrattuale o negoziale.

Utilizzando questi criteri si definiscono:

− lo status personae, appartenenza alla comunità umana di vita nella quale si compie la

personalità individuale;

− lo status civitatis, l’appartenenza alla comunità politica come cittadino;

− lo status familiae, la posizione di membro della famiglia.

È la comunione che induce a qualificare la sit. soggettiva come status.

Un cenno ulteriore sullo status personae, quale posizione giuridica dell’uomo nella

comunità.

Esso non s’identifica con la capacità giuridica, ma è la traduzione soggettiva di un valore

obbiettivamente tutelato, come tale non disponibile, modificabile o contestabile.

Lo status personae costituisce una situazione permanente di base, originariamente acquisita, che

riassume, come situazione unitaria e complessa, i diritti inviolabili ed i doveri inderogabili tipici

ed atipici, connessi secondo l’ordinamento al vivere dell’uomo in comunità.

Rappresenta perciò la configurazione soggettiva di un valore: la personalità è valore, lo status

personae è sit. Soggettiva della persona in un determinato momento del suo divenire.

ƒ interessi diffusi, non appartengono ad un gruppo organizzato ma ad ogni individuo che

sensibilità per il bene verso il quale si dirige l’interesse.

Salute e ambiente sono valori da attuare nel massimo grado possibile: sono presenti in sit.

tipiche, ma anche atipiche, qualificabili come interesse diffuso, quando riguardano a) una

collettività indeterminabile a priori; b) abbiano ad oggetto un bene a godimento plurimo;

c) il godimento non sia riservato solo a chi opera per la tutela.

Per configurare una sit. soggettiva sono necessarie due condizioni: l’idoneità del concetto a

comprendere una serie congruente di comportamenti e la determinazione di un insieme coerente

di regole.

Non basta asserire che un dato comportamento realizza l’interesse, ma occorre stabilire l’ipotesi i

cui tale comportamenti realizza l’interesse, chi ne sia il portatore e chi il destinatario degli effetti.

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AUTORE

Sara F

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara F di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Suor Orsola Benincasa - Unisob o del prof Gatt Lucilla.

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