Che materia stai cercando?

Contratto di intermediazione mobiliare tra teoria economica e categorie civilistiche Appunti scolastici Premium

Materiale didattico per il corso di Diritto privato del mercato finanziario del prof. Gioacchino La Rocca. Trattasi di dispense a cura del professore riguardanti la nozione di contratto di intermediazione mobiliare analizzato dal punto di vista economico e delle norme civilistiche.

Esame di Diritto privato del mercato finanziario docente Prof. G. La Rocca

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

Il legislatore comunitario non si muove su linee diverse da

quelle appena segnalate. La corrispondenza biunivoca tra «inte-

grità del mercato», suo sviluppo, e sanzioni civilistiche dei con-

tratti conclusi nel mercato stesso è confermata dall’art. 11, dir.

2002/65/CE del 23 settembre 2002, sulla commercializzazione a

distanza dei servizi finanziari. Al fine di «consolidare» il mer-

cato interno, il mercato finanziario e la commercializzazione a

distanza dei servizi ai consumatori/risparmiatori, il legislatore

comunitario richiede che gli stati membri applichino «sanzioni

ai contratti conclusi dagli

effettive, proporzionate e dissuasive»

intermediari e dai fornitori dei servizi senza il rispetto degli ob-

blighi informativi previsti dalla direttiva stessa (v. in proposito

anche § 13).

infra

8. «Integrità del mercato», «interesse dei clienti», e disciplina

del contratto sono dunque concetti che si implicano e si raffor-

zano a vicenda. La loro stretta connessione non sfugge né al legi-

slatore comunitario, né al legislatore interno. In particolare que-

st’ultimo con l’art. 21, lett. tuf, dispone che «nella

a, prestazione

dei servizi e delle attività di investimento e accessori i soggetti abi-

litati devono: a) comportarsi con diligenza, correttezza e traspa-

renza, per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei

La riportata disposizione conferma che le modalità

mercati; …».

di conclusione e di esecuzione dei contratti – le a tal fine

condotte

rilevanti – attraverso i quali si prestano i servizi di investimento

ed accessori debbono essere preordinati, ad un tempo, alla mas-

sima soddisfazione dei clienti e alla integrità del mercato. Merita

particolare attenzione l’unicità dello strumento (la disciplina del

contratto) espressamente individuato dallo stesso legislatore per

la contemporanea soddisfazione dei due valori apicali dell’inte-

resse del cliente e dell’integrità del mercato.

Acquisisce così il crisma del riconoscimento legislativo il

filo rosso che collega i valori predetti dello «interesse dei clienti»

e della «integrità del mercato» al «contratto», anzi alla «miriade

di contratti» nei quali consiste il mercato. Ad una lettura attenta

dell’art. 21 lett. tuf non può sfuggire che per il tramite di que-

a,

sta norma ha luogo la formalizzazione di un dato di esperienza,

vale a dire la circostanza che il «mercato» – e precisamente il

mercato mobiliare –, lungi dall’essere un’entità astratta, è quoti-

dianamente realizzato dalle di quanti vi partecipano al

condotte

fine di concludere contratti. È attraverso tali e nei con-

condotte, 85

seguenti contratti, che debbono inverarsi i valori cui il legisla-

tore pretende di conformare il mercato. L’entità, la gravità, la ra-

dicalità delle sanzioni applicate ai contratti individuano la «mi-

sura» in cui diverse da quelle previste dalla legge pos-

condotte

sono, ciò malgrado, continuare a determinare di fatto la qualità

del mercato e, dunque, a pregiudicare gli interessi concreti che

si intendevano salvaguardare.

Si profila, pertanto, la necessità di piegarsi sulla specificità

delle disposizioni recenti che mirano a disciplinare le condotte

degli intermediari sul mercato. In particolare, deve prestarsi at-

tenzione alla clausola generale dell’art. 21, lett. tuf, onde ap-

a,

profondirne il senso.

Si è già detto che questa disposizione – al pari delle altre che

l’hanno preceduta nel diritto interno e nel diritto comunitario –

è diretta espressione della attuale percezione che degli interme-

diari finanziari ha la teoria economica, la quale, a sua volta,

muove da un postulato assai diverso da quello della parità tra

«soggetti di diritto», tra parti del contratto. Ed effettivamente

l’obbligo di perseguire al meglio gli interessi del risparmiatore –

sancito nella disposizione citata – sembra adattarsi a fatica con

la configurazione dell’obbligazione comunemente offerta nel di-

ritto privato generale.

Più precisamente, l’obbligo posto dall’art. 21 lett. tuf non

a,

si esaurisce in una condotta volta ad eseguire il contenuto di un

precedente contratto secondo la funzione assegnata alla buona

fede dall’art. 1375 c.c. Nel caso dell’art. 21 lett. tuf, la condotta

a,

dell’intermediario finanziario consiste nel valutare o nel deter-

minare il contenuto di un contratto futuro, il quale intercorrerà

tra il risparmiatore ed il destinatario finale dell’investimento.

L’esito di tale condotta dell’intermediario sarà, a ben vedere, ri-

flesso nel contenuto dell’«ordine di borsa» che il cliente sotto-

scriverà .

32

Di questo futuro contratto tra risparmiatore e destinatario

finale dell’investimento l’intermediario è chiamato a monitorare

la rispondenza agli interessi del risparmiatore: questo è il senso

fondamentale da assegnare alla locuzione secondo la quale gli

intermediari debbono «servire al meglio gli interessi dei clienti»

(art. 19, dir. 2004/39/CE; art. 21, lett. tuf). Il contenuto di que-

a,

32 Su questo aspetto v. Dolmetta, 81; La Rocca,

op. cit., Autonomia privata e

Torino, 2008,

mercato dei capitali. La nozione civilistica di «strumento finanziario»,

10.

86

sto peculiare obbligo non coincide con l’obbligo del mandatario

(si sofferma su questo aspetto Maffeis, 407).

op. ult. cit.,

Precisamente, tra le due situazioni corre la seguente, sensi-

bile differenza: nel mandato la determinazione degli interessi

del mandante e degli atti idonei a perseguire detti interessi

spetta al mandante stesso ed il mandatario è tenuto a rispet-

tarne le istruzioni con il solo limite rappresentato dalle eventuali

sopravvenienze (artt. 1710 e 1711 c.c.) . Al contrario, nell’obbli-

2 33

gazione di cui all’art. 21 lett. t.u. della finanza, la scelta del

a

tipo di investimento, effettuata dal risparmiatore, non vincola

affatto l’intermediario finanziario, che può e deve astenersi dal

dar corso all’operazione – e, dunque, non concludere il contratto

nel quale consiste l’ordine di borsa – se non la ritiene «ade-

guata» agli interessi del cliente.

9. L’ampiezza nella quale deve essere declinata la clausola ge-

nerale di cui all’art. 21, lett. tuf dopo il recepimento della Mi-

a,

fid, è stata analizzata nello studio dal titolo Appunti sul contratto

relativo alla prestazione del servizio di «consulenza in materia di

in uscita su

investimenti» (art. 1, comma 5, lett. f, d.lgs. n. 58/98),

e ad esso rinvio.

Contratto e impresa,

Qui è utile, peraltro, rammentare che la valutazione di «ade-

guatezza» deve essere effettuata dall’intermediario anche nelle

ipotesi «raccomandazioni» effettuate dall’intermediario finan-

ziario su sua iniziativa .

34

Conferma non di secondo piano dell’interpretazione pro-

spettata è il n. 81 della Dir. 2006/73/CE, dove si

considerando

legge che,«se l’impresa di investimento fornisce una consulenza

generica ad un cliente in merito ad un tipo di strumento finanzia-

rio che essa presenta come adatto per tale cliente, considerate le

sue particolari caratteristiche, e tale consulenza non è in realtà

adeguata per tale cliente o non è basata sulla considerazione delle

sue caratteristiche, in funzione delle circostanze di ciascun caso, è

probabile che tale impresa violi l’articolo 19, paragrafo 1 o 2, della

direttiva 2004/39/CE. In particolare, è probabile che l’impresa che

fornisce ad un cliente tale consulenza violi l’obbligo di cui all’arti-

33 V. proprio in tema di ordini di borsa, ma con riferimento a vicende risalenti

nel tempo, Cass., 20 dicembre 2005, n. 28260, «Foro it., Rep.», 2005, voce n.

Borsa,

12; Trib. Napoli, 15 ottobre 1996, 1998, II, 203.

Banca, borsa, tit. credito,

34 Condivide un’interpretazione incisiva della locuzione contenuta nell’art. 21

lett. tuf, Rordorf, in

a, La tutela del risparmiatore: norme nuove, problemi vecchi,

«Le Società», 2008, 269 ss. 87

colo 19, paragrafo 1, di agire in modo onesto, equo e professionale

per servire al meglio gli interessi dei suoi clienti».

Da questo si trae la conferma di quanto più

considerando

volte accennato, vale a dire che la clausola generale di cui al

primo comma dell’art. 19 dir. 2004/39 si specifica nella necessità

che l’impresa di investimento presenti al risparmiatore stru-

menti finanziari adatti alle particolari caratteristiche del rispar-

miatore stesso e che tale necessità sussiste non solo nei servizi

di investimento della consulenza e della gestione, ma in ogni

caso in cui l’intermediario assuma l’iniziativa di prospettare al

cliente un’opportunità di investimento. Sul piano sostanziale

detta interpretazione equipara la «raccomandazione» di uno

strumento/prodotto finanziario effettuata dall’intermediario fi-

nanziario di sua iniziativa – ad esempio durante l’espletamento

del servizio di collocamento – alla «raccomandazione persona-

lizzata» effettuata nell’ambito del servizio di consulenza e del

servizio di gestione.

In proposito mette conto precisare che detta equiparazione

non è sorretta solo dalle considerazioni esposte nei paragrafi

precedenti e nello studio prima citato, ma anche da quanto

emerge dall’analisi delle dinamiche di mercato, le quali hanno

evidenziato come l’intermediario finanziario svolga sempre un

ruolo decisivo nell’individuazione degli investimenti del

cliente : non si può, dunque, porre a carico del risparmiatore gli

35

oneri ed i rischi connessi ad investimenti, che non sono stati in-

dividuati dallo stesso risparmiatore, ma a quest’ultimo sono

stati proposti da un intermediario finanziario.

In conclusione, la «adeguatezza» dell’operazione di investi-

mento rispetto al singolo risparmiatore interessato si configura

come l’obiettivo che l’intermediario finanziario doveva e deve

proporsi nei seguenti casi: per le operazioni poste in essere

prima del recepimento della Mifid, l’intermediario doveva valu-

tare l’adeguatezza delle operazioni richieste dal cliente o comun-

que effettuate per suo conto in occasione dello svolgimento di

un servizio di investimento o accessorio; per le operazioni poste

in essere successivamente al recepimento della Mifid, l’interme-

diario deve effettuare il test di adeguatezza dell’operazione al

35 Cfr. Hayward, Professional influence: the effects of investment banks on

in «Strat. Mgmt. J.», 24, 783-801

clients’ acquisition financing and performance,

(2003); il dato è confermato da recenti indagini italiane: si vende soprattutto ciò

che le reti di vendita degli intermediari «spingono».

88

cliente ogni qualvolta assuma l’iniziativa di proporre uno stru-

mento finanziario ad un determinato cliente. Per l’appunto nel-

l’evidenziata differenza di disciplina si misura il

ratione temporis

concreto arretramento di tutela del risparmiatore determinato

dall’introduzione dalla Mifid in Italia e la fondatezza della de-

nunce che finalmente vengono avanzate in proposito .

36

10. A questo punto vi è spazio per un’osservazione che, a mio

avviso, riveste un’importanza cruciale: il sistema legislativo è

configurato in modo che al normale risparmiatore, al «cliente

non professionale», è inibito l’accesso ai mercati finanziari rego-

lamentati senza l’ausilio di un intermediario finanziario. Il ne-

cessitato intervento di quest’ultimo deve assumere – anche que-

sto dato si ricava dall’osservazione del sistema – i contenuti in-

dicati nei §§ 8 e 9 ed è finalizzato a conseguire gli scopi

anticipati nel § 3, dove si è preso atto che l’intervento, cui l’inter-

mediario finanziario è tenuto a seguito del contratto di interme-

diazione mobiliare, è preordinato all’abbattimento dei costi di

agenzia, del rischio sistemico, delle asimmetrie informative che

altrimenti graverebbero sui risparmiatori con intensità tali da

inaridirne gli incentivi al risparmio.

L’elemento centrale di questi rilievi – sui quali, a questo

punto, non dovrebbe esservi contestazione – può agevolmente

ravvisarsi nella circostanza che l’intervento degli intermediari fi-

nanziari e la «condotta» loro richiesta dall’ordinamento comuni-

tario e nazionale in esecuzione del contratto di intermediazione

mobiliare, come pure quest’ultimo contratto, sono tutti configu-

rati in funzione dell’accesso del risparmiatore nel mercato finan-

ziario.

Tutto ciò, peraltro, significa anche che, qualora gli interme-

diari omettano di porre in essere la «condotta» loro necessaria-

mente richiesta dalla legge, tanto gli intermediari medesimi,

quanto il contratto di intermediazione finanziaria stipulato nel

singolo caso concreto hanno mancato di svolgere la funzione

loro assegnata dalla legge e dalla teoria economica accolta dal-

l’ordinamento comunitario e nazionale . In queste condizioni

37

l’accesso del risparmiatore al mercato finanziario non avrebbe

mai dovuto aver luogo: questo rilievo – si ripete – è suggerito

36 Cfr. Vitale, in del 2 novembre 2008, pag. 19.

Il Sole 24 ore,

37 Sul carattere e del mercato, da attribuire agli obblighi

fondativo costitutivo

di condotta a carico degli intermediari, v. Jannarelli, 33.

op. cit., 89

dalla stessa configurazione legislativa del contratto di interme-

diazione finanziaria quale passaggio necessario affinché i rispar-

miatori possano accedere ai mercati finanziari.

11. Le osservazioni formulate nei precedenti paragrafi hanno

accennato per grandissime linee al contesto economico-istitu-

zionale nel quale devono essere cercate le soluzioni più soddisfa-

centi.

Tra queste osservazioni è utile ora soffermarsi su quella se-

condo la quale, nel caso di violazione della clausola generale ex

art. 21 lett. tuf, l’accesso del risparmiatore al mercato finanzia-

a,

rio avviene senza il rispetto delle condizioni pregiudiziali ed im-

prescindibili richieste dall’ordinamento a tal fine: tali condizioni

– non è inutile ricordarlo ancora – consistono nell’intervento del-

l’intermediario finanziario che informi il risparmiatore e valuti

l’adeguatezza (ossia la qualità) del suo investimento. In altre pa-

role, alla stregua delle regole che disciplinano il mercato mobi-

liare l’atto di risparmio posto in essere senza tale condizione es-

senziale, volta ad abbattere costi di agenzia, asimmetrie informa-

tive e rischi sistemici, non potrebbe e dovrebbe mai aver luogo.

Il contratto di intermediazione mobiliare, vale a dire il con-

tratto concluso dal risparmiatore con l’intermediario per lo svol-

gimento dei servizi di investimento, è istituito quale passaggio

necessario proprio per conseguire tali scopi (ossia, ancora una

volta, l’abbattimento di costi di agenzia, asimmetrie informative

e rischi sistemici).

Le osservazioni fin qui svolte costituiscono le premesse as-

solutamente necessarie per accostarsi al tema delle conseguenze

dell’inadempimento dell’intermediario in modo non dogmatico

ed aderente alla realtà del mercato mobiliare e delle regole che

lo strutturano in quanto istituzione sociale, economica e giuri-

dica al tempo stesso (v. sul punto per tutti Ferrarese, op. cit.).

Le «filastrocche» escogitate nel tempo dalla dottrina per de-

scrivere situazioni nelle quali il contratto manca di conseguire

gli scopi ad esso assegnati dalla legge sono molte e note: in ipo-

tesi di mancato rispetto da parte dell’intermediario delle con-

dotte sopra descritte, potrebbe dirsi, ad esempio, che il contratto

di intermediazione – o quel particolare contratto nel quale oggi

consiste l’ordine di borsa – hanno fallito la «funzione econo-

mico-sociale» ad essi assegnata dall’ordinamento; oppure po-

trebbe dirsi che, in assenza della particolare «condotta» richie-

90

sta all’intermediario, l’attività negoziale delle parti deve essere

considerata e, pertanto, insuscettibile di produrre

inutiliter data

effetti giuridici, ecc.

Qui non interessa approfondire questo aspetto dal sapore

ideologico-dogmatico. Preme piuttosto mostrare come l’assunto

di fondo delle considerazioni appena esposte rinvenga singolare

conferma nella disciplina comunitaria del mercato finanziario.

Si è sopra sostenuto che, senza la necessaria «condotta» del-

l’intermediario, si è in presenza di un atto di risparmio che non

avrebbe mai potuto e dovuto aver luogo. Orbene, il collega-

mento tra «condotta» dell’intermediario ed esistenza di una va-

lido atto di risparmio si rinviene nell’art. 19 , Dir. 2004/39/CE,

3

che attesta il collegamento tra fallimento del con-

per tabulas

tratto, concluso tra cliente ed intermediario, e inesistenza di un

valido atto di risparmio. Questa disposizione, invero, stabilisce

che «ai clienti o potenziali clienti vengono fornite in una forma

comprensibile informazioni appropriate: … sugli strumenti finan-

ziari e sulle strategie di investimento proposte; ciò dovrebbe com-

prendere opportuni orientamenti e avvertenze sui rischi associati

agli investimenti relativi a tali strumenti o a determinate strategie

di investimento, … cosicché essi possano ragionevolmente com-

prendere la natura del servizio di investimento e del tipo specifico

di strumenti finanziari che vengono loro proposti nonché i rischi

ad essi connessi e, di conseguenza, possano prendere le decisioni

in materia di investimenti con cognizione di causa».

Nella sua ottica volontaristica, il legislatore comunitario col-

lega la prestazione dell’attività tipica dell’intermediario finanzia-

rio alla esistenza di «decisioni in materia di investimenti con co-

da parte del risparmiatore. In altre parole,

gnizione di causa»

l’art. 19 cit., afferma che, in assenza di un’attività dell’interme-

diario finanziario coerente con la configurazione della stessa

operata dalla norma, il risparmiatore non è in grado di prendere

una decisione in materia di investimenti con cognizione di causa.

Epperò, se non vi è una decisione in materia di investimenti

non vi può neppure essere un impegno

con cognizione di causa,

vincolante del risparmiatore in materia di investimenti. In altre

e conclusive parole, non v’è un contratto. A ben vedere questa

disposizione cerca di restituire in qualche modo concretezza

allo schema nel quale si muove la configurazione del contratto

richiamata nel § 2. Nell’art. 19 , dir. 2004/39/CE, si intravede l’-

3

dell’economia neoclassica, mitizzato da Max

homo oeconomicus 91

Weber e presupposto dalle dottrine (non solo) ottocentesche del

contratto. Anche nell’art. 19 cit., infatti, vi è una parte contrat-

tuale che prende decisioni meditate («con cognizione di causa»)

dopo averne soppesato rischi e potenziali benefici.

Sennonché, questo riecheggiare della tradizione è assoluta-

mente parziale. Esso vale solo per sottolineare il collegamento

tra la «decisione» del risparmiatore e quella «cognizione di

che, secondo l’art. 19, deve assisterla: l’accenno ad una

causa»

«decisione» presa con «cognizione – e, dunque, l’ac-

di causa»

cenno ad un soggetto che decide perché «sa» – sembra riper-

corre l’idea giusnaturalista ed illuminista del contratto, o meglio

di un impegno vincolante in quanto esercizio di libertà e di do-

minio sulle cose del mondo circostante , libertà e dominio che

38

– si ripete – nell’art. 19 in esame sembrano espresse dalla locu-

zione «cognizione di causa».

Tuttavia, a differenza dell’homo del «soggetto

oeconomicus,

di diritto» riflesso dalla rivoluzione industriale, il protagonista

dell’art. 19 in esame non ha «per intellectum et voluntatem … po-

(come

testatem in suos actus et per suos actus in res externas»

avrebbero detto gli esponenti della Seconda Scolastica), ossia

non ha – come ci rammenta l’odierna teoria economica – le

competenze e le capacità necessarie a decidere in autonomia.

Di questa condizione del risparmiatore è pienamente consa-

pevole il legislatore comunitario: la «decisione» del risparmia-

tore – e, dunque, la sua libertà, la sua potestas in res externas,

cioè, nel nostro caso, la sua sui suoi risparmi – infatti, è

signoria

subordinata («di alla dell’intermediario

conseguenza») condotta

avente i contenuti e gli scopi accennati nello stesso art. 19 e pas-

sati in rassegna nei paragrafi precedenti. Tale dunque,

condotta,

si conferma essere il presupposto della «decisione» del rispar-

miatore e solo quando si tenga per ferma questa premessa la

«decisione» del risparmiatore, nella sua apparente unilateralità,

sembra riecheggiare quella «dichiarazione di volontà creatrice

di effetti giuridici», che – come a tutti noto – rappresenta l’ar-

chetipo della dottrina più tradizionale del contratto e, sia pur

mitigata dal principio dell’affidamento, è sottintesa dal «sistema

del codice civile» richiamato dalle sezioni unite.

Se – come sembra a chi scrive – tutto ciò si ricava dalla di-

sposizione comunitaria, è giocoforza ammettere quanto sia

38 Cfr. Cappellini, voce del

Negozio giuridico (storia), Digesto delle discipline

sez. civ., XII, 1995, 95 ss.

privatistiche,

92

troppo facile ed inappropriato ricorrere alla contrapposizione

tra regole di condotta e regole di validità in una fattispecie in cui

la del risparmiatore è giuridicamente rilevante alla

Willerklärung

stregua dell’art. 19 cit., solo se è stata preceduta da una condotta

dell’intermediario finanziario idonea a raggiungere gli scopi fis-

sati dalla legge, vale a dire porre il risparmiatore nella condi-

zione di emettere la sua «dichiarazione di volontà» – si ripete

ancora una volta – «con cognizione di causa».

12. La conclusione sopra attinta può essere completata con

un’osservazione ulteriore.

Essa riguarda il concreto contenuto di quella che si è conve-

nuto di designare come la condotta tipicamente richiesta all’in-

termediario finanziario dalla disciplina comunitaria. L’art. 19 ,

1

dir. cit., nella sua parte finale precisa che «i principi di cui ai

par. 2 a 8» dello stesso art. 19 sono solo una specificazione della

clausola generale enunciata nel primo comma, secondo la quale

gli intermediari debbono «servire al meglio gli interessi dei

clienti», ossia debbono agire – secondo l’analisi economica – in

modo da contenere le asimmetrie informative ed i costi di agen-

zia fino al punto di consentire ai loro clienti di assumere deci-

Il che si-

sioni in materia di investimenti con cognizione di causa.

gnifica che le considerazioni sopra esposte circa le condizioni di

esistenza di un contratto effettivamente impegnativo per il

cliente valgono in ogni caso in cui, nell’ambito di un qualsiasi

servizio di investimento o accessorio, non possa dirsi rispettato

il paradigma di condotta dell’intermediario delineato dalla pre-

detta clausola generale.

13. Il diritto interno (di derivazione comunitaria) conferma le

considerazioni sopra svolte e proietta ulteriori ombre sulla per-

sistente configurabilità della doppia equazione («violazione re-

gole di validità = nullità», «violazione regole di condotta = risar-

cimento del danno») sopra ricordata.

In particolare, a proposito dei contratti aventi ad oggetto i

servizi di investimento forniti a distanza ai consumatori, l’art.

15 , d.lgs. n. 190/05 – oggi divenuto l’art. 67-septies quarto

decies,

4

comma, del codice del consumo, per effetto del d.lgs. 23 ottobre

2007, n. 221 – dispone che «il contratto è nullo nel caso il forni-

tore … viola gli obblighi di informativa precontrattuale in modo

da alterare in modo significativo la rappresentazione delle sue ca-

93

non consentendo, così, al consumatore di «sce-

ratteristiche», (così il n. 21 della

gliere con cognizione di causa» considerando,

dir. 2002/65/CE, alla quale la normativa interna ora in esame da

attuazione).

Il significato della disposizione è inequivoco: le informa-

zioni relative ai «rischi degli

dovuti a specifiche caratteristiche»

«strumenti» inerenti al servizio finanziario offerto a distanza

sono funzionali alla «rappresentazione delle caratteristiche del

e, dunque, alla rappresentazione delle caratteristiche

contratto»

degli strumenti oggetto del medesimo. La mancata prestazione

di tali informazioni e la conseguente inesatta conoscenza del

contenuto del contratto da parte del consumatore, piuttosto che

integrare un vizio della volontà tale da determinare l’annullabi-

lità del contratto, escludonoe la stessa sussistenza del contratto.

La disciplina prima richiamata, infatti, sanziona con la nullità il

contratto concluso dal risparmiatore che ignori le caratteristiche

del contratto stesso a causa dell’inadempimento degli obblighi

di condotta a carico del fornitore del servizio.

Tuttavia, a questa disposizione non si può far riferimento in

modo acritico. Occorre, piuttosto, indagarne la rilevanza siste-

matica e la effettiva possibilità di trarre da essa indicazioni di

carattere generale. A tal fine è utile rammentare che da tempo si

è preso atto che nelle società contemporanee «alle solenni archi-

tetture dei codici» si sono affiancati «altri diritti». Al disegno si-

stematico ed unitario del codice civile si sono sostituiti una plu-

ralità di «micro-sistemi» retti ciascuno da proprie regole, da «lo-

giche autonome e principi organici» loro propri , i quali fanno

39

sì che anche fattispecie astrattamente simili siano assoggettate a

discipline differenziate .

40

Qui non interessa mostrare come la denunciata pluralità di

sistemi rinviene conferma e giustificazione – per quanto ri-

guarda il settore finanziario – nei rilievi prima formulati nei §§

3, 4 e 8, a proposito del venir meno nel settore predetto del po-

stulato di parità delle parti che, invece, informa la disciplina del

contratto dettata nel codice civile. E la cosa non può sorpren-

dere: «l’unità del diritto civile è anzitutto unità del soggetto di

diritto , il venir meno dell’una è strettamente connesso al tra-

41

monto dell’altra.

39 4

Irti, , Milano, 1999.

L’età della decodificazione

40 Cfr. Luminoso, in «Riv. dir.

Il conflitto di interessi nel rapporto di gestione,

civ.», 2006, I, 739 ss.

41 V. Galgano, 61.

op. ult. cit.,

94 Qui interessa piuttosto osservare che nel «micro-sistema»,

che si è convenuto di chiamare «diritto privato del mercato fi-

del codice del consumo sem-

nanziario», l’art. 67-septes decies

4

bra poter offrire qualche indicazione. La disposizione stabilisce

la nullità del contratto di prestazione dei servizi di investimento

qualora l’intermediario finanziario non fornisca informazioni

sufficienti a far sì che il risparmiatore abbia chiare le caratteri-

stiche degli strumenti finanziari inerenti il servizio offerto. La

disposizione in esame – aggiunge l’art. 67-bis del codice del con-

sumo – si applica «alla commercializzazione a distanza dei ser-

vizi finanziari».

Questa conclusione non può non essere confrontata con il

offerto dalle sezioni unite con le sentenze nn. 26724

grand arrêt

e 26725 del 2007. Da tale confronto, però, risulta che nel «mi-

cro-sistema» del mercato finanziario sembrano profilarsi due re-

gole distinte e non coincidenti a fronte della medesima fattispe-

cie. Detta fattispecie è costituita dall’ipotesi di violazione, ad

opera dell’intermediario, degli obblighi di condotta su lui tipica-

mente gravanti: in questo caso, il contratto concluso dal rispar-

miatore allo sportello sarebbe disciplinato in un modo (risolu-

zione + risarcimento del danno: così le sezioni unite), mentre lo

stesso contratto concluso dallo stesso risparmiatore via internet

segue una disciplina completamente diversa (nullità + restitu-

zioni: art. 67-septes del codice del consumo).

decies

Si fa fatica a cogliere come la diversa modalità della conclu-

sione del contratto possa determinare un rimedio tanto diverso

rispetto ad una medesima violazione. Non vorrei essere vittima

di un abbaglio, ma sul punto sembra esservi materia per una

sentenza interpretativa della Corte costituzionale.

14. Il rimedio risarcitorio è volto a ristabilire l’equilibrio patri-

moniale del danneggiato, ossia a porre quest’ultimo nella situa-

zione economica equivalente a quella nella quale si sarebbe tro-

vato qualora il debitore avesse tenuto la «condotta» oggetto del-

l’obbligazione inadempiuta.

Per quantificare il danno dovuto dall’intermediario finanzia-

rio al cliente cui sia mancata la dovuta «assistenza» in termini di

dazione di informazioni o di valutazione di adeguatezza o di

presentazione di prodotti finanziari non adatti al cliente mede-

simo, occorre, pertanto, comparare due situazioni: la situazione

economica nella quale il creditore risparmiatore versa a seguito

95


PAGINE

26

PESO

87.93 KB

AUTORE

Atreyu

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze politiche
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato del mercato finanziario e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof La Rocca Gioacchino.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto privato del mercato finanziario

Testo Unico della Finanza
Dispensa
Strumenti finanziari e raccolta del risparmio
Dispensa
Riforma dell'azione revocatoria fallimentare - Lanfredi
Dispensa
Sezione prima vs. sezioni unite - La Rocca
Dispensa