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21/02/2005

64 c.p.c. , e che, di contro, manca una disciplina della revisione della stima

37

(art. 2343, comma 3, c.c.) e - forse per il legislatore coerentemente - delle

conseguenze della sopravalutazione del conferimento (art. 2343, comma 3,

c.c.). Prima di analizzare alcuni aspetti problematici delle disposizioni in

4. --

tema di conferimenti in natura, aprirei una parentesi su un istituto rispetto

al quale si pongono questioni similari , pur se la disciplina è strutturata in

38

maniera diversa, legittimando l’opinione di una sostanzialmente diversa

39

finalizzazione, se non di un’intrinseca debolezza. Anche chi la riforma

40

condivide e difende rappresenta però l’art. 2465, commi 2 e 3, c.c., come

possibile «ulteriore chance di esonero dalle procedure di conferimento

significativa nella società a responsabilità limitata».

Ancora una volta senza che ciò potesse ipotizzarsi sulla base della

delega e, quindi, ancora una volta – e va detto - illegittimamente, la riforma,

facendosi arrogante, “muscolare” forza dell’assenza di vincoli comunitari,

41

è intervenuta sulla norma in tema di acquisti pericolosi, portando, si dice ,

42

a «emergere (…) la componente personalistica della società a responsabilità

limitata». “Traduzione simultanea”: anche qui incidendo su una disciplina

che nulla ha a che vedere con l’intuitus, e si collega, invece, ad esigenze

connaturate alla possibilità di limitare al conferimento promesso il proprio

rischio imprenditoriale. E così, da un lato si schiude la possibilità di evitare

con clausola statutaria l’autorizzazione dei soci all’acquisto (art. 2465,

L’equiparazione al consulente tecnico desta non poche, ulteriori, perplessità (di

37

«soluzione che presenta evidenti forzature» parla A.C , Società a

ARESTIA

responsabilità limitata, ecc., cit., 55: R.R , in La riforma delle società. Società a

OSAPEPE

responsabilità limitata, ecc., 3, a cura di M.Sandulli e V.Santoro, Torino, 2003, 36, non

ritiene però «incongruo» il richiamo e, sul punto, esprime valutazioni non critiche

alle quali aderisce P.M , in Società di capitali, ecc., cit., 1438; sul tema v. ora,

ASI

M.M , Capitale sociale e conferimenti nella “nuova” società a responsabilità limitata,

IOLA

cit., 685 e nt. 73, e, anche per compiuti richiami, id., La stima dei conferimenti in

natura e di crediti, cit., 329 ss.: ivi, 507 ss., i profili attinenti alla responsabilità civile):

l’art. 373 c.p. fa, infatti, espresso riferimento alla nomina da parte dell’Autorità

Giudiziaria (cfr. G.S , La tutela penale dell’effettività del capitale sociale

CIUMBATA

attraverso la repressione dei comportamenti insidiosi degli amministratori e dei soci, in Riv. dir.

impr., 2003, 574, per ciò criticando non si sia incluso l’esperto tra i soggetti

responsabili del reato di cui all’art. 2632 c.c.).

M.M , Capitale sociale e conferimenti nella “nuova” società a responsabilità limitata,

38 IOLA

cit., 688 nt. 80.

M.S.S , L’elusione delle norme sui conferimenti in natura: un dibattito in

39 POLIDORO

Germania, in Riv.soc., 1989, 1195 ss., e ora id., Gli acquisti pericolosi, nel Trattato delle

società per azioni, diretto da G.E.Colombo e G.B.Portale, 1***, Torino, 2004, 681 ss.:

ivi, nt.15, ulteriori richiami.

D.U.S , La riforma del diritto societario, ecc., cit., 199.

40 ANTOSUOSSO

L’espressione è di F.D S , Osservazioni formali, ma non solo, a una legge

41 I ABATO

“muscolare”, in Riv.dir.impr., 2003, 205 ss.

D.U.S , La riforma del diritto societario, ecc., cit., 199.

42 ANTOSUOSSO 9

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comma 2, in fine, c.c.), dall’altro, richiamandosi (comma 3) solo il quarto e

quinto comma dell'art. 2343-bis c.c., vien meno l’obbligo di deposito della

relazione di stima presso la società durante i quindici giorni che precedono

la decisione, nonché quello di deposito dell’eventuale autorizzazione dei

soci corredata dalla relazione dell'esperto, e comunque di quest’ultima,

presso l'ufficio del registro delle imprese (art. 2343-bis, comma 3, c.c.).

Quasi “timidamente” si suggerisce come «opportuno ed utile allegare la

43

perizia all’atto di trasferimento» e conservarla «agli atti sociali».

Parallelamente, ma questa volta come nella s.p.a., si lascia senza

sanzione penale una fattispecie da sempre rappresentata come facile

espediente per aggirare la disciplina dell’art. 2343 c.c., e che meritava,

quando utilizzata come «ulteriore e forse persino più callida manovra»

44

per incidere sull’effettività del capitale, trattamento incriminatorio del tutto

analogo a quello apprestato per la fattispecie diretta. Il che continua a non

essere per l’esperto , incoerentemente per la sola s.p.a. (v., infatti, l’art.

45

2465, ult. comma, c.c.), e ora non è neanche per gli «intranei», a meno che si

configuri una simulata restituzione dei conferimenti, colpita dall’art. 2626

c.c. . Rinviando a precedenti riflessioni la critica alla disciplina penale,

46 47

anch’essa ritoccata in corso d’opera senza ravvedimenti sul punto, mi

soffermerei sulle due novità civilistiche, che non direi possano in alcun

modo “esportarsi” alla s.p.a.

48

M.M , in La nuova s.p.a. e la nuova s.r.l., ecc., cit., 296.

43 EOLI

V.N , I reati societari, I, La tutela penale del capitale sociale, Milano, 1991,

44 APOLEONI

113, ma anche N.M , Profili penalistici in tema di valutazione dei conferimenti

AZZACUVA

in natura, in Società, 1986, 1171.

Sottolineate già da C.P , Il diritto penale societario dopo la ricezione della

45 EDRAZZI

seconda Direttiva CEE, ora in Diritto penale, III, Scritti di diritto penale dell’economia.

Problemi generali. Diritto penale societario, Milano, 2003, 795, le conseguenze del

mancato inserimento nell’art. 2343-bis c.c. [ove «più sentita appare forse l’esigenza

di una tutela penale globale, per la peculiarità della situazione in cui le istanze di

salvaguardia del capitale sociale rispetto al fenomeno di watering si assommano a

quelle di “lealtà”» di promotori, fondatori, soci e amministratori nei confronti della

società: G.M.F , Il D.P.R. n.30/1986: profili e interrogativi penali, in L’adeguamento

LICK

della disciplina delle società per azioni alle direttive comunitarie nel d.p.r. 30/1986, a cura

di Predieri, Firenze, 1987, 390] del richiamo all’art. 64 c.p.c.

Così, dopo aver argomentato l’impossibilità di far rifluire nell’art. 2632 c.c.

46

l’esagerata valutazione degli acquisti pericolosi, F.M , La tutela penale del

UCCIARELLI

capitale sociale e delle riserve obbligatorie per legge, in Il nuovo diritto penale delle società.

D.Lgs. 11 aprile 2002, n.61, a cura di Alessandri, Milano, 2002, 306, cui direi aderisca

L.F , Commentario breve alle leggi penali complementari, a cura di Palazzo e

OFFANI

Paliero, Padova, 2003, 1865.

Cfr. sempre il mio Effettività e integrità del capitale, ecc., cit., 172 ss.

47 Si veda la preoccupazione di P.M , in Società di capitali, ecc., cit., 1441, che la

48 ASI

possibilità di escludere l’autorizzazione all’acquisto incida «sulla ricostruzione

della fattispecie più generale e del suo grado di cogenza in materia di società

azionarie, in particolare per ciò che gli acquisti pericolosi devono essere autorizzati

dai soci ma è possibile la deroga». 10

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Innanzi tutto sulla possibilità di lasciare alla piena discrezionalità degli

amministratori la decisione di procedere all’acquisto: norma pericolosa per

i terzi (cui, non si dimentichi, apparentemente la riforma ha sottratto

49

l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori), ma anche per

i soci, che non è detto affatto siano tutti amministratori, né tali il sistema li

immagina , preoccupandosi anzi di riservare loro, rispetto all’organo

50

gestorio, spazi invalicabili (art. 2479, comma 2, c.c.). In controtendenza col

sistema, qui, invece, i soci possono “alienare” una competenza importante,

e la clausola derogatoria può essere inserita nel testo originario dell’atto

costitutivo, e in tal caso presumendosi voluta da tutti, ma può, nell’atto

costitutivo, essere introdotta durante societate, e allora non certo – quanto

meno nel sistema legale – all’unanimità. E ciò senza soffermarsi sulla

circostanza che l’unanimità può essere l’esito solo formalmente

tranquillante di rapporti di forza e non di un consenso pariteticamente

maturato, come dell’obiettiva impossibilità per gli operatori di prevedere

51

tutti gli scenari successivi.

Rileva però sopratutto il deficit assoluto di trasparenza, e sia nei

rapporti interni , ove potrebbe – ma non è certo detto ciò accada: se il socio

52

non sa che l’acquisto sta per essere effettuato, non ha ragione di chiedere

informazioni – trovare compensazione nell’ampio diritto di controllo

individuale , sia in quelli esterni, per la ricordata eliminazione del deposito

53

presso l’ufficio del registro delle imprese della stima. C’è un solo “conforto”

a ridurre la pericolosità della disciplina: con quali danari una società che si

sia capitalizzata con le caratteristiche delle persone, le loro capacità

Per qualche richiamo ai tentativi di riempire quest’altro vuoto, v. il mio Il

49

controllo giudiziario: ambito di applicazione e limiti dell’attuale tutela, cit., 1121 nt. 65.

Diversamente ragionando, d’altronde, l’esonero dall’autorizzazione

50

“assembleare” non comporterebbe alcuna semplificazione.

Come sempre diversa la prospettiva di D.U.S , La riforma del diritto

ANTOSUOSSO

societario, ecc., cit., 199, che peraltro pare ignorare che anche nella s.p.a. risiede nella

discrezionalità tecnica degli amministratori «valutare se si tratta di condizioni

normali (o anormali) e di operazioni correnti (o straordinarie)».

Cfr., per tutti, G.Z , La società a responsabilità limitata nel cammino della

51 ANARONE

riforma, in Governo dell’impresa e mercato delle regole. Scritti giuridici per Guido Rossi, I,

Milano, 2002, 163; id., La tutela dei soci di minoranza nella nuova s.r.l., in Le grandi

opzioni della riforma del diritto e del processo societario, cit., 352, ricordato e ripreso da

M.M , Quali diritti particolari per il socio di società a responsabilità limitata?, in

AUGERI

Riv.soc., 2004, 1487.

In vista dei quali A.B , in Il nuovo diritto societario, ecc., cit., 1779, si

52 ERTOLOTTI

chiede se sarebbe valida una disciplina statutaria «che non potrebbe discostarsi

molto, almeno per quanto concerne il deposito, da quella omessa», in mancanza

interrogandosi sull’applicabilità analogica dell’art.2343-bis, comma 3, c.c.

Non si dimentichi peraltro, quando si immaginano queste compensazioni, che

53

altra – quanto meno inutile – incertezza cui la riforma ha dato luogo è

rappresentata dalla cogenza dell’art. 2476, comma 3, c.c.: la tesi della derogabilità è

sviluppata sopratutto da N.A , Controllo individuale del socio e autonomia

BRIANI

contrattuale nella società a responsabilità limitata, destinato agli studi in onore di

V.Buonocore, e del quale ho preso “anticipata” visione per la cortesia dell’A.

11

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intellettive, le idee, la professionalità , dovrebbe mai pagare quei benedetti

54

acquisti nei due anni dalla costituzione?

Tornando agli artt. 2464 e 2465 c.c., essi si collegano, in fase

5. --

genetica, all’art. 2463, comma 2, n.5, c.c., che impone di indicare nell’atto

costitutivo il valore dei beni e crediti conferiti in natura e conferimenti

d’opera o di servizi e, quindi, il valore attribuito dall’esperto, verificabile

55 56

dall’allegata stima. Anche in un contesto nel quale il legislatore delegato ha

finito per strafare , si può concordare una quantificazione della partecipazione

57

non proporzionale al valore del conferimento (art. 2346, comma 4, e, qui,

art. 2468, comma 2, c.c.), non il valore del conferimento , pena

58

l’impossibilità di controllare se, nel complesso, i [valori dei] conferimenti

siano almeno pari al capitale, che deve essere determinato – e a ciò è

funzionale la stima, e l’attestazione che la chiude - prima di procedere

all’attribuzione ai soci delle sue porzioni, che da quel valore globale sono

complessivamente condizionate. Direi poi - ma il tema non è proprio dei

conferimenti in natura, e quindi mi limito a riportare l’altrui rilievo - del

59

tutto ovvio che, in caso di attribuzione non proporzionale delle quote, il

conferimento eccedente «non debba essere imputato alla riserva di cui

all’art. 2431 ma venire ricompreso direttamente nel capitale», giacché serve

a coprire la differenza non corrisposta da altri, che, altrettanto ovviamente,

dovrà riferirsi tanto al capitale quanto all’eventuale sovraprezzo che

avrebbe fatto carico al “beneficiario”.

Pur essendo stato eliminato il riferimento alle azioni o quote emesse a

V. retro, nt. 4.

54 Conf., da ultimi, F.C , Le nuove società di capitali, cit., 251; M.M , Capitale

55 ORSI IOLA

sociale e conferimenti nella “nuova” società a responsabilità limitata, cit., 710;

A.B , in Il nuovo diritto societario, ecc., cit., 1768 s.; E.L , in Società di

ERTOLOTTI OFFREDO

capitali Commentario, a cura di G.Niccolini, A.Stagno d’Alcontres, III, Napoli, 2004,

1419. Contra, pur evidenziando le conseguenze negative dell’opzione, P.M , in

ASI

Società di capitali, ecc., cit., 1435. Si noti che il ricordato Schema di D.P.C.M. recante

Determinazione delle caratteristiche della polizza fideiussoria e della fideiussione bancaria

ai sensi dell’articolo 2464, quarto comma, del codice civile prevede (art.2, comma 2), che

«Gli importi per cui è prestata la garanzia devono risultare dall’atto costitutivo o

dalla decisione di aumento di capitale».

Contra, F.L.G , I conferimenti nelle società per azioni e nelle società a

56 AMBARO

responsabilità limitata, in La riforma del diritto societario. Profili civili e penali, a cura di

A.Lanzi e V.Franceschelli, Milano, 2004, 76, 80.

F.D S , Diritto delle società, Milano, 2003, 419, e, per altro profilo critico, ivi,

57 I ABATO

418.

Conf., da ultimo, M.M , Capitale sociale e conferimenti nella “nuova” società a

58 IOLA

responsabilità limitata, cit., p. 675, ove anche l’esame della possibile combinazione

tra attribuzione della quota non proporzionale e attribuzione di diritti particolari ai

sensi dell’art. 2468, comma 3, c.c., per la quale v. pure R.R , Appunti su

OSAPEPE

alcuni aspetti della nuova disciplina della partecipazione sociale nella s.r.l., in Giur.comm.,

2003, I, 481.

P.M , in Società di capitali, ecc., cit., 1439.

59 ASI 12

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fronte del conferimento, la stima va certo preparata prima, ma non può

essere completata e giurata che alla stipula dell’atto costitutivo , per la

60

necessità dell’asseverazione di una circostanza che solo all’esito di quella

stipula l’esperto può conoscere e, quindi, attestare se all’attestazione vuole

61

riconoscersi un significato non tautologico, e senza che ciò incida sulla

formazione del consenso degli altri soci fondatori, i quali possono fidare

che, ove i valori anticipati nella fase delle trattative che precedono la

costituzione simultanea non corrispondano a quelli definitivamente

certificati, il notajo non potrà dar corso al procedimento. Mi riferisco alla

necessità, per l’esperto, di conoscere con certezza, e non solo dalle

informazioni che il mandante gli fornisca, il valore della partecipazione del

socio conferente, che concorre, se pur eventualmente (e anche di tale

eventualità l’esperto ha cognizione solo dall’atto costitutivo) in maniera

non proporzionale a quello del suo conferimento, a formare il “totale” che

non può essere inferiore all’ammontare globale del capitale.

In sede di aumento di capitale - ove si realizza un’altra dubbia

emancipazione e si introduce una norma che, nella sua irragionevolezza ,

62 63

certo contrasta con lo slogan della «sostanziale coincidenza tra soci ed

amministratori» - va invece richiamato l’art. 2481-bis, comma 4, c.c. –

oggetto della prima correzione testuale – per il quale «Per i conferimenti

64

di beni in natura o di crediti si applica quanto disposto dal quinto comma

dell'articolo 2464» e, quindi, gli articoli 2254 e 2255 c.c. e l’obbligo di

integrale liberazione al momento della sottoscrizione. Tace il legislatore, e

ancora una volta pur essendogli stata la lacuna segnalata, sull’applicazione

E che possa essere giurata anche davanti al notajo rogante ricorda M.M , La

60 IOLA

stima dei conferimenti in natura e di crediti, cit.,

Cfr. il mio Profili attuali della riduzione del capitale sociale, cit., 8, e, più ampiamente,

61

A.P M , I conferimenti nelle società per azioni. Acquisti “pericolosi”.

ISANI ASSAMORMILE

Prestazioni accessorie. Artt. 2342-2345, in Codice civile. Commentario diretto da P. Schle-

singer, Milano, 1994, 85. Contra, da ultimo, M.M , La stima dei conferimenti in

IOLA

natura e di crediti, cit., 349 e nt.84, 406, il quale, ivi, nt. 229, attribuisce a Campobasso

un “ripensamento” in sede di aumento di capitale. Direi, invece, che in quella sede

la questione – affrontata dalla dottrina citata in relazione alla disciplina azionaria,

un tempo equivalente - si pone in termini diversi: da un lato il valore nominale

delle azioni è già determinato, dall’altro opera l’art. 2441, comma 6, c.c.

Cfr. F.D S , Diritto delle società, cit., 436.

62 I ABATO

V. le condivisibili osservazioni di U.B , Delega per gli aumenti del capitale

63 ELVISO

sociale e riforma organica delle società di capitali, in Riv.soc., 2004, 1340 s.

V. errata corrige del 4.7.2003: all'art. 2481-bis del codice civile, quarto comma, dove

64

è scritto: «Salvo quanto previsto dal secondo periodo del quarto comma e dal

quinto comma dell'art. 2464 ...», leggasi: «Salvo quanto previsto dal secondo

periodo del quarto comma e dal sesto comma dell'articolo 2464 ...»; nell'ultimo

periodo, dove è scritto: «... si applica quanto disposto dal quarto comma

dell'articolo 2464.», leggasi: «... si applica quanto disposto dal quinto comma

dell'articolo 2464.». 13

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dell’art. 2465 c.c., l’operatività del quale anche durante societate appare però

assolutamente imprescindibile .

65

Le due omissioni dell’art. 2465 c.c., se vogliamo chiamarle così

6. --

lasciandone ancora impregiudicato il significato, vanno valutate

separatamente e con un diverso metro.

Entrambe criticabili sul piano del rispetto della delega e delle ricadute

sistemiche, non enunciandosi ragione alcuna – come ricordato, la Relazione

si sofferma solo sulla nomina dell’esperto - di differenziare sotto questo

profilo il conferimento di beni in natura o crediti nella s.p.a. e nella s.r.l., o,

come si è detto , di penalizzare o premiare l’una rispetto all’altra; la prima,

66

potrebbe in astratto non censurarsi nel merito, attesa da un lato la ricordata

incoerenza della disciplina azionaria con la finalità di garenzia della

formazione del capitale (ma allora perché mantenerla in quel modello?!? ),

67

dall’altro la circostanza che, dalla pur non condivisibile scelta della nomina

privata del revisore, non può certo in principio desumersi una sua minore

correttezza o competenza nelle valutazioni . Quella che, anche nel merito,

68

è criticabilissima, è l’omissione, non, si noti bene, del richiamo all’art. 2343,

comma 3, c.c., ché nulla escludeva una disciplina difforme (salvo sempre la

ragionevolezza delle difformità e la coerenza della maggiore rilassatezza

69

Lo dà per scontato la dottrina: V.B , in Manuale di diritto commerciale ,

65 5

UONOCORE

Torino, 2004, 340; F.C , Le nuove società di capitali, cit., 267; F.M , in

ORSI AGLIULO

C.Caccavale, F.Magliulo, M.Maltoni, F.Tassinari, La riforma della società a

responsabilità limitata, cit., 444; R.R , Diritto delle società [Manuale breve],

OSAPEPE

Milano, 2004, 385; S.A.C , in Il nuovo diritto societario. d.lgs. 17 gennaio 2003,

ERRATO

n.6; d.lgs. 17 gennaio 2003, n.5, ecc., cit., 1962; A.B , in Società di capitali.

ARTALENA

Commentario, cit., 1668; A P , Il diritto delle società, a cura di

SSOCIAZIONE REITE

G.Olivieri, G.Presti, F.Vella, Bologna, 2004, 298; S.A , in La nuova s.p.a. e la

CCETTURA

nuova s.r.l. Le novità della riforma e l’adeguamento degli statuti, cit., 202.

Cfr., a proposito del versamento minimo dei conferimenti in danaro,

66

F.T , La riforma della società a responsabilità limitata, cit., 64.

ASSINARI

Basta il pur enfatizzato quesito del testo a replicare a D.U.S , La

67 ANTOSUOSSO

riforma del diritto societario, ecc., cit., 198, per il quale la revisione è stata

«evidentemente ritenuta un appesantimento eccessivo, e neanche sicuramente

garantista dell’integrità del capitale sociale, essendo un controllo svolto da organi

di diretta emanazione dei soci tra i quali il o i conferenti».

Ho già ricordato nel mio La fattispecie costitutiva, cit., 51 nt.74, l’opinione di

68

R.R , in La riforma delle Società, ecc., 3, cit., 25 nt. 9, che ricorda “che la scarsa

OSAPEPE

efficacia della stima da parte di un perito indipendente è sottolineata anche nel

Report del 4 novembre 2002 dell’High Level Group of Company Law Experts», ove si

legge che «valuations performed by independent experts are expensive and do not offer a

total guarantee of the assets’ real value».

G.B.P , Profili dei conferimenti in natura del nuovo diritto italiano, ecc., cit.,

69 ORTALE

1663 s., sottolinea che le disarmonie tra i due modelli sono presenti anche in altri

paesi dell’Unione. Da una prima lettura, il legislatore francese sembra più rigoroso

con i soci di SARL che non con gli azionisti: è vero che questi ultimi devono

sempre ricorrere al commissarie aux apports, nominato dallA.G., ma «sont les

14

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con i principi enunciati dalla delega, e quindi con l’identica esigenza di

tutela dei terzi), ma di una qualunque disciplina.

Mancanza in alcun modo bilanciata dall’art. 2467 c.c. . Un

70

collegamento tra le norme però lo vedrei, e chissà che non lo abbia visto

anche un “malizioso” legislatore: l’apertura a conferimenti di non

immediata disponibilità nell’esercizio dell’impresa, non disgiunta

dall’imposizione di un capitale davvero minimale (e dallo stimolo a

lasciarlo tale rappresentato dall’art. 2477, comma 2, c.c. ), renderanno in

71

futuro l’intervento finanziario “parallelo” dei soci ancor più necessario al

conseguimento dell’oggetto sociale.

Dicevo delle ricadute sul piano generale: innanzi tutto quella

“postuma”, per l’anticipata riforma del diritto penale societario. L’art. 2465

c.c. pone, infatti, in maniera diversa da come lo pone l’art. 2343 c.c. il

problema dell’entità della rilevanza penale della ipervalutazione dei

conferimenti nella s.r.l.: nel vigore dell’art. 2629 c.c. , che si parametrava a

72

una disciplina unitaria, si fronteggiavano chi riteneva l’incriminazione

mero rafforzamento delle sanzioni civili e - anche per evitare l’«esiziale

epilogo» di lasciare alla discrezionalità giudiziaria «un requisito centrale

della fattispecie» - reputava rilevante solo il plusvalore di oltre un quinto,

73

actionnaires qui décident de la valeur retenue, sans responsabilità civile spéciale»: P.L E

C , Droit des sociétés , cit., 367. Per compiuti richiami, v. ora M.M , La stima

2

ANNU IOLA

dei conferimenti in natura e di crediti, 303 ss.

E v., invece, F.L.G , I conferimenti nelle società per azioni e nelle società a

70 AMBARO

responsabilità limitata, cit., 97; P.M , in Società di capitali. Commentario, cit., 1424.

ASI

E v. già le Osservazioni dell’Istituto di diritto Angelo Sraffa della Università Bocconi di

71

Milano, cit., 1538.

Il testo originario dell’art. 2629 c.c., «nuovo» rispetto alla l. 4 giugno 1931, era:

72

«[1] I promotori ed i soci fondatori, che nell’atto costitutivo esagerano

fraudolentemente il valore dei conferimenti in natura, sono puniti con la reclusione

da uno a cinque anni e con la multa da lire duemila a ventimila. [2] La stessa pena

si applica anche nel caso di aumento di capitale agli amministratori e ai soci

conferenti, che esagerano fraudolentemente la valutazione dei conferimenti in

natura e, nel caso di trasformazione di società, agli amministratori, che esagerano

fraudolentemente la valutazione del patrimonio della società che si trasforma») è

stato progressivamente modificato nell’ammontare della multa. Più sostanziale la

variazione risultante dall’art. 32, d.p.r. 30/1986: «Sono puniti con la reclusione da

uno a cinque anni e con la multa da lire quattrocentomila a quattro milioni: 1) i

promotori e i soci fondatori che nell’atto costitutivo esagerano fraudolentemente il

valore dei beni in natura o dei crediti conferiti; 2) gli amministratori, i promotori, i

fondatori e i soci che nel caso di acquisto di beni o di crediti da parte della società

previsto nell’art.2343-bis esagerano fraudolentemente il valore dei beni o dei crediti

trasferiti; 3) gli amministratori e i soci conferenti che nel caso di aumento di

capitale esagerano fraudolentemente il valore dei beni in natura o dei crediti

conferiti; 4) gli amministratori che nel caso di trasformazione della società

esagerano fraudolentemente il valore del patrimonio della società che si

trasforma».

F.G , Lineamenti di diritto penale dell’economia, Torino, 2001, 138, già ricordato

73 IUNTA

nel mio Effettività e integrità del capitale nel nuovo art. 2632 c.c., cit., 215 nt. 210.

15

21/02/2005

e chi, credo correttamente, valorizzava la singolare autonomia della norma

penale, tra le poche per le quali si prescindeva – e tuttora si prescinde - «da

espressi rinvii ad altre norme». Nell’attuale sistema, il tentativo di applicare

l’art. 2632 c.c. alla luce della norma civile non può nemmeno ipotizzarsi

nella s.r.l. ove l’incriminazione è, più che autonoma, isolata, non

prevedendo l’art. 2465 c.c. alcuna «soglia» di rilevanza della sovrastima.

Questo sì che è un avvicinamento alle società personali…

Piuttosto, ciò che ancora rimarcherei , e per tutte le società, è un profilo

74

originale del precetto penale rispetto a quello civile – almeno nel nostro

ordinamento -, rappresentato dal rapporto tra il singolo conferimento della

valutazione del quale si controverta e l’ammontare complessivo del

capitale, che potrebbe lasciare in ombra, o rendere fortemente lesivo

dell’interesse tutelato, lo scarto tra valore attribuito al bene e sua

ragionevole stima.

Nulla si dice, e dà luogo ad altra ricaduta sistemica, in sede di

trasformazione di s.r.l. in s.p.a., nonostante la netta divaricazione della

75

disciplina dei beni conferibili, della loro stima e della possibile sostituzione

del versamento in contanti, faccia sì che non possa più parlarsi di «identici

presidi a tutela dell’integrità del capitale» . Il che significa che la

76

trasformazione in società azionaria di s.r.l. che abbia accettato il conferimento

di «elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica» incompatibili

con la disciplina dell’art. 2342, ultimo comma, c.c., o conferimenti in natura

stimati ai sensi dell’art. 2465 c.c., pone problemi non diversi da quelli cui è

diretto l’attuale art. 2500-ter c.c. Come quelle società - non essendo soggette a

vincoli nella formazione del capitale e nella valutazione dei conferimenti non

in contanti - devono, per trasformarsi in società per azioni, sottoporre il

proprio patrimonio alla relazione di cui all’art. 2343 c.c., così all’allegazione di

quella relazione dovrà condizionarsi una trasformazione da s.r.l. in società

azionaria quando il patrimonio “di partenza” sia composto di beni non

conferibili ex art. 2342 c.c. o quando, in sede di costituzione o di aumento di

capitale, si sia comunque fatto ricorso al procedimento di cui all’art. 2465 c.c. ,

77

e quindi a una garenzia che non può dirsi identica a quella richiesta dalla II

Direttiva, che impone l’adozione delle «misure necessarie affinché garanzie

identiche a quelle previste dagli articoli da 2 a 12 siano richieste in caso di

trasformazione di una società di diverso tipo in società per azioni». Tra gli

articoli richiamati, vi sono dunque tanto l’art. 7, che esclude dagli «elementi

dell’attivo suscettibili di valutazione economica» che possono costituire il

capitale della s.p.a. gli «impegni di esecuzione di lavori o di prestazione di

Uno spunto in tal senso in F.M , La tutela penale del capitale sociale e delle

74 UCCIARELLI

riserve obbligatorie per legge, in Il nuovo dir. penale delle società. D.Lgs. 11 aprile 2002,

n.61, a cura di A.Alessandri, Milano, 2002, 303, già ricordato nel mio Effettività e

integrità del capitale: a proposito del nuovo art. 2632 c.c., cit., 217 nt. 222.

C.A , La riforma delle società di capitali, ecc., cit., 40.

75 NGELICI

V.N , La tutela penale, ecc., cit., 215 nt. 46.

76 APOLEONI

Per una diversa soluzione a proposito dell’art. 2343-bis, c.c., M.S.S , Gli

77 POLIDORO

acquisti pericolosi, cit., 700. 16

21/02/2005

servizi», quanto l’art. 10, per il quale la relazione imposta in caso di

«conferimenti non in contanti» deve essere redatta «da uno o più esperti

indipendenti (…) designati o autorizzati da un’autorità amministrativa o

giudiziaria», mentre l’art. 2465 c.c. rimette al socio conferente la scelta dell’e-

sperto, che – efficace o meno che sia in concreto il sistema conservato nella

s.p.a. – non può più ritenersi indipendente. Non rileva, invece, qui,

l’eliminazione della revisione della stima, non imposta dalla Direttiva.

La società potrà dunque imputare a capitale solo i valori accertati

dall’esperto come omogenei rispetto a quelli imputabili a capitale nella s.p.a.,

tutto il resto dovendo confluire in altre poste del patrimonio. Dove l’analogia

cessa di poter operare – e su ciò sono stata certo frettolosa in prima lettura – è

78

nella quantificazione della partecipazione del socio d’opera, per tesi già

capitalizzata nella s.r.l. originaria, ma che, forse, se la prestazione non sia stata

interamente adempiuta, richiede, a questo punto, la sostituzione della parte

ancora a effettuarsi con il versamento in contanti (non, direi, con la prestazione

di una cauzione).

Evidenti, credo, i profili di criticità della nuova disciplina, che

7. --

riduce, o a dirittura elimina, le conseguenze della possibile violazione, sul

piano civilistico come su quello criminologico. Mentre non vedrei ricadute

specifiche della novella in punto di conflitto d’interessi dell’esperto - che

79

anche quando nominato dall’autorità giudiziaria non avrebbe dovuto

accettare l’incarico avendo rapporti con la società -, o di responsabilità degli

amministratori ex art. 2632 c.c. , mi concentrerei sui segnalati imperdonabili

80

silenzi in ordine alle conseguenze della sopravalutazione dei conferimenti. Il

giudizio negativo si nutre di una valutazione delle norme specifiche come

della logica generale della differenziazione di modelli societari tuttora

omogenei e del conseguimento di un altro obiettivo ossessivamente

sbandierato (ma per entrambi i modelli ): la semplificazione e l’offerta di

81

Cfr. il commento all’art. 2500 c.c., in La riforma delle società, ecc., 4, a cura di

78

M.Sandulli e V.Santoro, 364: mi conforta la simpatica prefazione di F.C , Le

ORSI

nuove società di capitali, cit. Devo la correzione almeno di questa cantonata al

confronto con G.F jr, Le trasformazioni omogenee, destinato agli Studi in onore di

ERRI

V.Buonocore.

Cfr., però, P.M , in Società di capitali, ecc., cit., 1438, e, sul tema, M.M ,

79 ASI IOLA

Capitale sociale e conferimenti nella “nuova” società a responsabilità limitata, cit., 685; id.,

La stima dei conferimenti in natura e di crediti, cit., 334 s.

La questione era stata sollevata da G.B.P , Osservazioni sullo schema, ecc.,

80 ORTALE

cit., 714; id., Profili dei conferimenti in natura, cit., 1671 s., e ne dà conto, senza

pronunziarsi, R.R , in La riforma delle società, ecc., 3, cit., 37, richiamato

OSAPEPE

invece nel senso dell’inapplicabilità della norma penale da P.M , in Società di

ASI

capitali, ecc., cit., 1438.

Nella s.p.a., le “semplificazioni” si sono tradotte nella già ricordata eliminazione

81

della revisione da parte dell’organo di controllo (per le sole società chiuse), e

nell’identificazione nel tribunale nel cui circondario ha sede la società della

17

21/02/2005

certezze per gli operatori. Tutto ciò si è tradotto in un sistema complesso e,

quel che è peggio, lastricato di una serie di incertezze obiettivamente

82

evitabile anche senza incidere sulle scelte di fondo delle quali il legislatore

(ma il legislatore corretto) resta arbitro.

Qualunque riforma di così ampio respiro schiude spazi di, anche

stimolante, ripensamento e, dunque, di temporanea instabilità ricostruttiva

teorica e pratica. In questi, non certo brevi, spazi temporali, gli operatori

più cauti si muoveranno con prudenza in attesa di verificare come le nuove

norme saranno lette e potranno, quindi, viversi; altri si lasceranno

trascinare dal servile entusiasmo dei primi commenti che a novità anche

minimali hanno attribuito taumaturgiche potenzialità per la nascita, la

crescita e lo sviluppo dell’impresa, salvo poi, magari, vivere una

tradizionalissima quotidianeità . Lo scenario che ci si apre non è questo o

83

non è solo questo: non l’inevitabile necessità di assestamento a fronte di

nuove norme, ma l’orror vacui che, per riprendere la garbata critica di

84

altri , in altro contesto, non occorreva molta fantasia per prevedere.

85

Volendo riproporre un esempio marginale, marginalissimo nella pratica,

scelto solo perché limitrofo ai profili in esame, si pensi alle prestazioni

accessorie. In assenza di alcun riferimento, secondo alcuni l’art. 2345 c.c. è

86

«probabilmente applicabile per analogia in assenza di una specifica

disciplina negoziale (…) ma certamente riconducibile alle (più) ampie

competenza alla nomina dell’esperto: di quest’ultima non pare avvertito

F.G , Il nuovo diritto societario , I, ecc., cit., 69 nt.22.

2

ALGANO

Conf., tra i tanti, G.C.M.R , Introduzione a un dibattito sulla nuova società a

82 IVOLTA

responsabilità limitata, cit., 315 s.

In questo scenario sia consentito ricordare con una punta di ironia F.L.G , I

AMBARO

conferimenti nelle società per azioni e nelle società a responsabilità limitata, cit., 82, che, a

proposito dell’art. 2343, comma 3, c.c., e quindi della trasformazione dei sei mesi in

centottanta giorni, parla di «piccola, ma non insignificante per la certezza dei

rapporti societari, modifica».

Un esempio per tutti, tratto dalla personale pratica professionale: la prima bozza

83

di atto costitutivo di s.r.l. di nuova costituzione sottopostami da un giovane

commercialista per un parere, conteneva una clausola che prevedeva tutti i

possibili regimi di amministrazione contemplati dall’art. 2475 c.c., rimettendo al

momento della nomina l’opzione concreta. La mia obiezione sull’illegittimità in

linea di principio della clausola, dovendosi anche nell’atto costitutivo della s.r.l.

optare per un sistema di amministrazione, è stata accolta senza remore, giacché la

volontà dei clienti era comunque quella di affidare la gestione ad un

amministratore unico.

Ha certo ragione P.S , Classi e tipi di società dopo la riforma organica, ecc., cit.,

84 PADA

49, quando afferma «che non è pavido ma solo consapevole chi di fronte a tanta

conclamata libertà avverte un po’ di paura; come la si avverte di fronte al vuoto».

G.E.C , L’informazione del socio di s.r.l. sulla situazione patrimoniale ex art.

85 OLOMBO

2484 bis, nota a Trib. Napoli, 28.12.2004, decr., allo stato consultabile nel sito

www.ipsoa.it/lesocieta.

M.S R jr, Diritto delle società [Manuale breve], Milano, 2004, 281,

86 TELLA ICHTER

ricordato anche da P.M , in Società di capitali, ecc., cit., 1435.

ASI 18

21/02/2005

potenzialità della autonomia statutaria»; secondo altri gioca la sola

87

autonomia statutaria, e in funzione di una connotazione in senso

capitalistico del nuovo modello; in ulteriore prospettiva si dice coerente

88 89

con la possibilità di cui all’art. 2464, comma 6, c.c. «la mancata

riproposizione dell’art. 2478 e ciò perché il vecchio contenuto della

prestazione accessoria diventa, nella riforma, il contenuto di un corrente – e

autonomo – conferimento». Non manca poi chi afferma siano oggi

90

possibili prestazioni accessorie in danaro.

Analoghi, ma certo non altrettanto marginali, dubbi schiude l’art. 2465

c.c., che sacrifica sull’altare di una semplificazione nel complesso

minimalmente conseguita quella vera, sostanziale, che non si realizza col

91

«concedere un’ingenua libertà di muoversi a proprio talento, quasi che le

società di capitali possano ispirarsi al mito del buon selvaggio. Al contrario

viene spesso semplificato un ambiente mediante l’introduzione di divieti,

taluni giusti, altri che saranno percepiti come oppressivi, appunto, per

riprendere un’espressione resa celebre da un governatore in un’era in cui

ne esisteva uno solo, in Via Nazionale, come lacci e laccioli». In diversi

termini, mentre solo il malinteso favore per un’imprenditoria neanche

nana, lillipuziana , può portare a considerare rilevante ai fini della sua

92

G.Z , Introduzione alla nuova società a responsabilità limitata, cit., 85; id., in

87 ANARONE

Diritto commerciale , Bologna, 2004, 300.

4

Cfr. F.M , in La riforma della società a responsabilità limitata, cit., 120 s.

88 AGLIULO

C.Z , in La riforma delle società. Società a responsabilità limitata, ecc., 3, a

89 AGANELLI

cura di M.Sandulli e V.Santoro, 63, cui adde A.B , in Il nuovo diritto

ERTOLOTTI

societario, ecc., cit., 1752, e ritenendo inutile una disciplina, pur riconoscendo che «le

prestazioni d’opera e di servizi non sono (…) l’unico possibile oggetto delle

prestazioni accessorie», S.P , C’è un futuro per le prestazioni accessorie?, in

ATRIARCA

Banca borsa tit. cred., 2004, I, 333 e nt. 14.

F.G , R.G , Il nuovo diritto societario, II, Gli statuti delle nuove società

90 ALGANO ENGHINI

di capitali , nel Trattato di dir.comm., diretto da F.Galgano, Padova, 2004, 573 nt. 5.

2

R.W , La semplificazione del diritto societario, in Governo dell’impresa e

91 EIGMANN

mercato delle regole. Scritti giuridici per Guido Rossi, I, cit., 89, 97, e già G.C , La

OTTINO

società a responsabilità limitata tra norma e realtà: riflessioni su un progetto di riforma, in

Impresa e mercato. Scritti in onore di Gustavo Minervini, Morano, Napoli, 1996, 216.

E tanto più se si considera il “contraltare”, unanimente segnalato (tra i tanti,

92

G.P , La nuova disciplina della società a responsabilità limitata: il punto di vista del

RESTI

giurista, in La riforma delle società di capitali. Aziendalisti e giuristi a confronto, a cura di

N.Abriani e T.Onesti, Milano, 2004, 121 s.), della lievitazione dei costi di

transazione per l’assenza di un adeguato apparato di norme suppletive: anche qui,

per tutti, G.Z , La società a responsabilità limitata nel cammino della riforma, in

ANARONE

Governo dell’impresa e mercato delle regole, ecc., I, cit., 169; id., Introduzione alla nuova

società a responsabilità limitata, cit., 70 ss., 107 ss. (ove il rilievo del palese

sottodimensionamento della disciplina, condiviso da P.S , Le decisioni dei

CALAMOGNA

soci e l’assemblea nel nuovo diritto societario, in «Corporate Governance» e nuovo diritto

societario. Atti della Prolusione all’A.A. 2003-2004. Scuola di Notariato della Lombardia,

Milano, 2003, 58; C.M , La società a responsabilità limitata: introduzionne alla nuova

OTTI

disciplina, in La riforma delle società di capitali. Aziendalisti e giuristi a confronto, cit.,

101. In A.G , G.M , U.B , Manuale di diritto commerciale, Padova,

RAZIANI INERVINI ELVISO

19

21/02/2005

nascita o crescita la scelta diretta del revisore piuttosto che la nomina da

parte dell’A.G., il silenzio sulla revisione della stima, se dovesse leggersi

come eliminazione di ogni controllo, darebbe luogo a una semplificazione

non solo fittizia, ma assolutamente deleteria.

E’, infatti, evidente che nella società per azioni non si dà luogo a

revisione , né gli organi sociali dovrebbero o potrebbero farlo, se non in

93

presenza di «fondati motivi». Non, dunque, per un tributo all’«ormai

vetusto portato di consuetudini contrattuali farraginose, inutili» , ma per

94

accertare fondatezza e concreta rilevanza del loro motivato sospetto di

sopravalutazione del conferimento e, quindi, di ineffettività del capitale.

Ritenere lodevole semplificazione che quell’accertamento nella società a

responsabilità limitata non sia più richiesto è giuridicamente assurdo e

politicamente in linea solo con altre omologhe, scriteriate, scelte in punto di

tutela della trasparenza e del mercato.

Né ci si può affidare a una non pertinente «caratterizzazione

personalistica» del modello o al controllo dei soci, responsabilizzati anche

95

: quella responsabilizzazione deriva da una norma del

nel loro interesse

96

tipo del già ricordato art. L. 223-9, al. 4, e non certo dalla disciplina in

97

esame. D’altra parte, pluralità di soci potrebbe non esserci (come, per

2004, 341, la garbata notazione che la responsabilità degli amministratori di s.r.l. è

normata «al solito in modo più succinto, e lacunoso». Di sobria disciplina parla

M.S R jr, Di alcune implicazioni sistematiche della introduzione di una nuova

TELLA ICHTER

disciplina per le società a responsabilità limitata, in Giust.civ., 2004, II, 15);

F. ’A , del quale si v. ora «La provincia del diritto societario inderogabile

D LESSANDRO

(ri)determinata» Ovvero: esiste ancora il diritto societario?, in Riv.soc., 2003, 37.

Sulle modalità della quale rinvierei, sopratutto per richiami, ai miei Profili attuali

93

della riduzione del capitale sociale, cit., 14 e nt. 52, e Recesso e riduzione del capitale

sociale, ecc., cit., nt. 23: non direi, dunque, possa giustificarsi la nuova disciplina

della s.r.l. con la non necessaria maggiore competenza degli amministratori

rispetto all’«esperto “qualificato”» (G.L , Manuale breve della s.r.l. e delle

AURINI

operazioni straordinarie, cit., 16), giacché da un lato è ovviamente qualificato anche

l’esperto nominato dal tribunale, dall’altro gli amministratori danno impulso ma

non effettuano personalmente la revisione: da ultimo, M.M , Il controllo e la

IOLA

revisione della stima, cit., 476.

«… e sempre più spesso pericolose»: non chiaro a cosa alluda A.B , La

94 IONDI

riforma del diritto societario: una risposta necessaria alle esigenze economico-sociali del

Paese, in Diritto e impresa: un rapporto controverso, cit., 193, né se sia frutto di

lodevole autocritica il richiamo a «quanto scrive Voltaire nel suo “Dictionnaire”:

“La natura ha dato agli uomini sufficiente senso comune da far delle leggi, ma non

abbastanza da farne delle buone».

Conf., per tutti, A.G , G.M , U.B , Manuale di diritto

95 RAZIANI INERVINI ELVISO

commerciale, cit., 333.

F.T , in La riforma della società a responsabilità limitata, cit., 84.

96 ASSINARI

Richiama criticamente nello stesso senso G.Z , Introduzione alla nuova

ANARONE

società a responsabilità limitata, cit., 75 ss., M.M , Capitale sociale e conferimenti nella

IOLA

“nuova” società a responsabilità limitata, cit., 686 s.: Zanarone sviluppa peraltro un

discorso più ampio e non connesso al tema che ci occupa.

V. retro, nota 32.

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AUTORE

Atreyu

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DESCRIZIONE DISPENSA

La dispensa fa riferimento alle lezioni di Diritto Commerciale, tenute dal Prof. Luigi Salamone nell'anno accademico 2005.
Il documento riporta l'intervento della Prof. ssa Caterina Montagnani al Convegno del 18/02/2005. La relazione affronta il tema dei conferimenti in natura nelle S.r.l con particolare riferimento al quadro positivo, alle norme correlate e agli acquisti pericolosi.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Cassino - Unicas
A.A.: 2005-2006

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Cassino - Unicas o del prof Salamone Luigi.

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