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Comuni - Sentenza Consiglio di Stato 1070/2009

Materiale didattico per il corso di Diritto degli Enti Locali e dei servizi pubblici della Prof.ssa Francesca Di Lascio. Trattasi della sentenza del Consiglio di Stato n. 1070 del 2009 con cui la Corte ha respinto il ricorso di un privato contro il Comune di Mezzomerico sancendo la competenza del Sindaco ad adottare provvedimenti amministrativi... Vedi di più

Esame di Diritto degli enti locali e dei servizi pubblici docente Prof. F. Di Lascio

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ESTRATTO DOCUMENTO

di altezza fuori terra non superiore a mt. 1,20m (nel concreto, è stato realizzato un piano terra adibito a

garages di altezza mt. 240, oltre ai due piani abitabili);

c.­ consistenza dell'area da cedere per l'allargamento e prolungamento di Via Cerea, prevista dal PEC (piano

esecutivo convenzionato).

3. ­ Prioritario è l'esame delle questioni di appello incentrate sulla competenza sindacale.

Con un primo profilo viene reiterata la censura con cui si sostiene l'incompetenza del Sindaco di Mezzomerico

ad adottare (ovvero ritirare in autotutela) provvedimenti in materia edilizio­urbanistico, atti di gestione a

competenza dei dirigenti.

Questo motivo è infondato, alla stregua di specifico precedente di questo Consiglio (V, 6 marzo 2007, n.

9 della legge 21

1052), dal quale non vi è ragione per discostarsi ed al quale si rinvia, ai sensi dell'art.

luglio 2000, n. 205.

Infatti, come correttamente ritenuto dai primi giudici, l'articolo 53, comma 23, della legge n° 388 del 23­12­

2000 ha previsto che gli enti locali con popolazione inferiore a cinquemila abitanti, anche al fine di operare un

contenimento della spesa, possano adottare disposizioni regolamentari organizzative, se necessario anche in

3, commi 2, 3 e 4, del decreto legislativo 3 febbraio 1993,

deroga a quanto disposto all'articolo

n. 29, e successive modificazioni, e all'articolo 107 del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti

locali, attribuendo ai componenti dell'organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di

adottare atti anche di natura tecnica gestionale: il contenimento della spesa deve essere documentato ogni

anno, con apposita deliberazione, in sede di approvazione del bilancio.

Nella specie, non è in contestazione che il Comune di Mezzomerico ha una popolazione inferiore ai

delibera n. 24

cinquemila abitanti e che, con di Giunta del 10 aprile 2007, ha provveduto ad attribuire

all'organo esecutivo le competenze previste dal T.U.E.L. per i dirigenti.

Afferma ancora la società appellante, anche se per la verità non a chiare note, che tale delibera sarebbe

illegittima in quanto la norma della legge 388 richiederebbe un apposito regolamento.

Tali profili di censura giustamente non sono stati ritenuti suscettibili di accoglimento dal giudice di prime cure.

Le disposizioni regolamentari organizzative cui fa riferimento la norma non necessariamente indicano

l'approvazione di un regolamento, e, in ogni caso, ai sensi dell'art 48 del T.U.E.L. è altresì di competenza della

Giunta l'adozione dei regolamenti sull'ordinamento degli uffici e dei servizi: nella specie, la Giunta di

Mezzomerico ha fatto corretta applicazione dell'art. 12 del Regolamento organico, il quale le attribuisce il

potere di individuare i Responsabili comunali delle aree funzionali che il Sindaco poi nomina.

Il rispetto di questi criteri generali stabiliti per l'organizzazione degli uffici comunali la cui violazione peraltro

non è stata oggetto di specifiche censure, e la deroga di attribuzione in capo ad amministratori comunali

prevista espressamente dalla legge, senza ulteriore discrezionalità se non sull'an, portano dunque ad

escludere la necessità di ulteriori criteri generali.

Propugna ancora la società appellante l'illegittimità del citato provvedimento (GM. N. 24 del 10 aprile 2007) di

preposizione del Sindaco al Servizio tecnico­urbanistico comunale, in quanto ­ pur se dichiarato

immediatamente esecutivo ­ non poteva trovare applicazione prima della sua affissione all'Albo Pretorio

comunale (avvenuta il 20 aprile 2007).

Tale profilo di censura è stato ritenuto dal TAR non suscettibile di accoglimento in relazione al mero valore di

pubblicità ­ notizia rappresentato dall'affissione.

Tale statuizione va ritenuta esente dai rilievi mossi.

Infatti ­ come è noto ­ la pubblicazione dell'atto amministrativo quando è prescritta, non costituisce requisito di

validità ma solo di efficacia del provvedimento, la quale attiene al diverso fenomeno della produzione degli

effetti che si realizza quando si è perfezionato l'iter procedimentale (estrinseco) previsto per la formazione

dell'atto.

Nella specie ­ tuttavia ­ come consentito dall'Ordinamento ­ la Giunta Comunale ha dichiarato la sua

deliberazione n. 24/2007 immediatamente esecutiva, con ciò rimuovendo ogni impedimento estrinseco alla

produzione degli effetti di detto atto (ovvero della sua temporanea inefficacia o ­ meglio ­ inoperatività in

pendenza dell'affissione).

Peraltro, la pubblicazione delle deliberazioni comunali all'Albo Pretorio ha solo funzione strumentale di

conoscenza legale dell'atto, tale da rendere possibile la presentazione di eventuali reclami ed opposizioni o

ricorsi all'organo di controllo, all'Amministrazione stessa e all'Autorità Giudiziaria.

Indipendentemente, dunque, da ogni altra considerazione, merita qui richiamare la regola generale in forza

della quale, in assenza di comunicazione/notificazione all'amministrato (nel concreto, però effettuata dal

Comune), deve annettersi valore alla piena conoscenza che, in via oppositiva (circa la tempestività del

gravame), va provata da chi eccepisce l'irricevibilità (anche, eventualmente sulla base di fatti concludenti): ciò

nel senso che il vizio denunziato (postuma affissione rispetto all'immediata esecuzione) comunque non si può

tradurre in invalidità dell'atto censurato, non è refluito sull'efficacia dell'atto stesso perché la pubblicazione è

avvenuta il successivo 20 aprile, non è stato di ostacolo alla ditta ricorrente per far valere le proprie ragioni

sostanziali nella sede giudiziaria.

Conclusivamente ­ su questi punti ­la sentenza impugnata deve essere completamente confermata.

4. ­ Possono ora essere affrontate le questioni dedotte, la prima delle quali è quella relativa all'altezza della

costruzione, eseguita in tre piani fuori terra (un piano garages a livello di campagna e due ulteriori piani

abitabili) laddove l'art. 31, comma 4, dalle N.T.A. al P.R.G. assume a parametro specifico di altezza massima ­

per le zone C2 individuate ­ "2 piani abitabili fuori terra".

L'assunto della società appellante è ­ in estrema sintesi ­ nel senso che la palazzina realizzata,

conformemente al permesso di costruire, ha unicamente due piani abitabili, e non tre in quanto il piano garage

di h. 2,40 non è abitabile e, quindi, non è applicabile l'art. 16, comma 16 delle N.T.A., bensì l'art. 16, comma

18; inoltre, l'art. 18 della convenzione consente di modificare le altezze dei fabbricati, senza che ciò comporti

variante al PEC.

Va sul punto rammentato in linea di fatto che l'Amministrazione, nel provvedimento di autotutela, si è

richiamata alla tipologia costruttiva prevista dal PEC in combinazione all'art. 31, comma 4, delle NTA al PRG

in vigore, risoluzione avallata dal TAR che ha concluso per la illegittimità in questa parte del permesso di

costruire legittimamente perciò rimosso.

Anche questa doglianza deve essere disattesa.

Infatti, si è già detto come l'art. 31, comma 4 delle NTA, che disciplina le zone C2 soggette a strumenti

urbanistici esecutivi, prevede ­ per la zona in contestazione ­ un'altezza di "2 piani abitabili fuori terra"; invece,

l'art. 16, punto 16 delle stesse NTA, il quale dà la definizione di "numero dei piani della costruzione ", stabilisce

che "Il numero dei piani della costruzione è il numero dei piani abitabili o agibili ­ compresi quelli formati da

soffitte e da spazi sottotetto che posseggano i requisiti tecnico­funzionali per essere considerati tali ­ e di quelli

seminterrati il cui livello di calpestio sia, anche solo in parte, fuori terra rispetto ad uno qualunque dei fronti

dell'edificio, con esclusione di rampe, scale e viabilità privata di accesso ai piani interrati.

Dal computo del numero dei piani sono esclusi quelli il cui livello di calpestio risulti interamente interrato e che

non emergano dal suolo per più di 1,20 m, misurati dal più alto dei punti dell'intradosso del soffitto o al più

basso dei punti delle linee di spiccato perimetrali (come definiti al quinto comma del punto 17) nonché gli

eventuali soppalchi".

Deriva da ciò l'inconferenza del richiamo operato dalla ditta appellante al successivo punto 18 dello stesso art.

16 NTA che si limita a dire che "l'altezza della costruzione misurata in mt (m), è la massima tra quelle delle

fronti, determinate ai sensi del precedente punto 17".

Semmai, poiché nella fattispecie è controverso un piano garage fuori terra, è piuttosto da considerare

pertinente l'art. 17, punto 4 delle N.T.A., il quale ­ spiegando che "i volumi destinati a locali accessori,

autorimesse private, centrali termiche, magazzini, depositi, anche separati dall'edificio principale, aventi

altezza interna (media) non superiore a m 2,50, e comunque non aventi requisiti di abitabilità o usabilità per

laboratori, uffici, mense, locali ed esercizi pubblici, nonché i volumi tecnici, non rientrano nel computo della

volumetria" ­ esclude i garages fuori terra solo dalle volumetrie, e non anche dalle altezze.

La società appellante lamenta pure che l'art. 31, comma 4, citato prescrive come unico parametro l'altezza

massima di due piani abitabili fuori terra, senza richiamo alcuno al numero di piani di cui al ricordato art. 16,

punto 16, mentre l'art.3 delle norme specifiche d'attuazione parla di una "Hmax (altezza massima) 2 piani f.t."

e l'art. 18 della convenzione consente di modificare le altezze dei fabbricati senza che ciò comporti variante al

P.E.C..

Orbene, va al riguardo osservato che questo processo argomentativo è del tutto irrilevante perché le

disposizioni della convenzione non possono andare disgiunte da un'interpretazione in coordinamento al

quadro normativo urbanistico­edilizio in vigore nel Comune di Mezzomerico (NTA di PRG e PEC): invero, le

NTA sopra citate autorizzano una costruzione in elevazione di due piani abitabili fuori terra, salvo scantinato di

mt. 1,20 massimo sul livello di campagna; lampante è l'obiettivo perseguito dalla tipologia costruttiva del PEC,

caratterizzato da un contesto abitabile di case basse e che esclude locali commerciali e artigianali o

quant'altro ai piani fuori terra (cfr. art.8 norme specifiche d'attuazione); le deroghe al PEC, che non ne

comportano variante, a termini dell'art. 18 della convenzione, vanno correttamente intese in quelle disciplinate

dall'art. 10 delle Norme Specifiche d'Attuazione (NSA) previste dal PEC, con riguardo alle tipologie previste di

cui al precedente art. 8 (abitazioni isolate, abitazioni a schiera, abitazioni in linea, piccole palazzine) rispetto ai

corpi edilizi pianificati con il PEC (cfr art. 3 NSA), nel caso di loro accorpamento o separazione, ma non

implicanti affatto una deroga generalizzata delle altezze tale da alterare il rispetto della realtà edificata del

territorio circostante a "2 piani f.t.", come recita l'art.3 delle N.S.A., o, come parla la relazione illustrativa al

PEC, in "2 piani abitabili fuori terra".

Le tesi addotte dalla società appellante vanno quindi respinte, anche per le ulteriori considerazioni di seguito

esposte in risposta alla ventilata indifferenza tra un seminterrato di mt. 1,20 o 2,40 nonché alla ininfluenza di

un'autorimessa collocata dentro o fuori terra.

Come è noto, la realizzazione di autorimesse e parcheggi, se non effettuata totalmente al di sotto del piano di

campagna naturale (interrati secondo il citato art. 26 N.T.A), è soggetta alla disciplina urbanistica dettata per le

ordinarie nuove costruzioni fuori terra (Con.St., IV, 11 novembre 2006, n. 6065; V, 29 marzo 2004, n. 1662).

9 della legge 24.3.1989,n. 122

Stabilisce, infatti, l'art. che "i proprietari di immobili possono realizzare

nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a

pertinenza delle singole unità immobiliari anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi

vigenti".

La norma continua disponendo che tali parcheggi possono essere realizzati, ad uso esclusivo dei residenti,

anche nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato purché non in contrasto con i piani urbani del

traffico, tenuto conto dell'uso della superficie sovrastante e compatibilmente con la tutela delle risorse idriche.

In base alla norma ora riportata, i predetti parcheggi devono essere realizzati, se non vengono a ciò adibiti i

locali del piano terra di un fabbricato, o nel sottosuolo dello stesso fabbricato ovvero nel sottosuolo di un'area

pertinenziale esterna (V, n. 1662/04 citata). 9 della legge n.

Le autorimesse in questione, pertanto, non rientrando nell'ambito di operatività dell'art.

122 del 1989 ora riportato, in base alla quale, se si tratta di costruzioni nel sottosuolo, è possibile la loro

realizzazione anche in contrasto con le norme urbanistiche relative alla zona (non con quelle paesaggistiche),

sono soggette alla disciplina urbanistica generale come ordinarie nuove costruzioni (cfr. in argomento Cons.

St., IV, 26 settembre 2008 n. 4645).

A tale scopo, le disposizioni richiamate dal Comune di Mezzomerico, se abilitano certo a non considerare i

volumi relativi ad autorimesse collocate fuori terra, tuttavia non consentono di andare in eccesso al limite di

altezza stabilito dalle norme tecniche di attuazione in 2 piani f.t., abitabili o meno che siano.

Deve dunque concludersi per la computabilità del piano autorimessa, nella specie, pacificamente non interrato

e realizzato completamente fuori terra (Cons. St., IV, 29 gennaio 2008, n. 271)

5. ­Va disatteso ­ infine ­ anche l'ultimo vizio dedotto, relativo alla larghezza di via Cerea, secondo il quale il

TAR avrebbe erroneamente condiviso la replica del Comune, incentrata sul fatto che i tre metri da cedersi

vanno computati dalla mezzeria del tracciato previsto dal PEC e non da quella del tracciato esistente.

L'inconsistenza giuridica delle circostanze affermate dalla società appellante si manifesta tutta nella

considerazione che si sta discorrendo della realizzazione di una strada comunale prevista dal PRG e dal PEC

in due carreggiate di tre metri e per un tracciato complessivo di mt. 6, mentre il permesso di costruire assentito

ed annullato ha pianificato l'esecuzione di una strada di 5 mt di larghezza (circostanza addotta dal Comune e

non contrastata) e, di conseguenza, lasciando non completa la strada comunale di nuovo allargamento e

prolungamento.

Dirimendo il contrasto sul punto, va rilevato che ­ in conformità alle previsioni del PEC di cessione al Comune

di aree per la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e secondaria, tra l'altro per la viabilità "di

sezione pari a m.6" ­ la convenzione, per quanto qui rileva, ha previsto la cessione gratuita di mq. 1.136,00


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Atreyu

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DESCRIZIONE DISPENSA

Materiale didattico per il corso di Diritto degli Enti Locali e dei servizi pubblici della Prof.ssa Francesca Di Lascio. Trattasi della sentenza del Consiglio di Stato n. 1070 del 2009 con cui la Corte ha respinto il ricorso di un privato contro il Comune di Mezzomerico sancendo la competenza del Sindaco ad adottare provvedimenti amministrativi in materia edilizio-urbanistica.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in politiche pubbliche
SSD:
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto degli enti locali e dei servizi pubblici e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Di Lascio Francesca.

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