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5.6.2. Le teorie antiformalistiche

Questa impostazione viene criticata da una serie di giuristi, ascritti all’

‘antiformalismo’. È particolarmente significativa la posizione di Rudolf von

Ihering (1818­92). Formalista nella prima fase della sua vicenda intellettuale, è

protagonista di una spettacolare conversione all’antiformalismo, nelle sue opere:

• La lotta per il diritto (1872): il diritto è visto come ‘eterno divenire’, risultato di

combattimento, lotta, ‘laborioso sforzo’ di contrasto con il torto

• Serio e faceto nella giurisprudenza (1884), una sorta di satira del formalismo

che è anche un’autosatira

• Lo scopo nel diritto (1887­93): lo scopo è creatore di tutto il diritto; il diritto

nasce da un motivo pratico e gli interessi hanno un ruolo centrale

Ihering elabora la distinzione fra

norme primarie (rivolte ai cittadini: prescrivono quali comportamenti tenere)

- norme secondarie (rivolte ai giudici: stabiliscono quale sanzione erogare)

- Heck

Philip (1858­1943) rifiuta il dogma della completezza dell’ordinamento,

riconoscendo il ruolo delle lacune ed aprendo uno spazio all’interpretazione ‘creativa’.

Interssenjurisprudenz

Heck avvia la (giurisprudenza degli interessi): le lacune

devono essere colmate mediante la valutazione degli interessi espressi dal legislatore

Kantorowicz ‘Movimento del diritto libero’

Herman avvia il (Freirechtsbewegung)

La lotta per la scienza giuridica

pubblicando (1906). C’è uno sviluppo consuetudinario

del diritto prima che sia formalmente dichiarato dal legislatore; prima del diritto

positivo

statale o formale vi è un “diritto libero” o vivente = diritto non statale. Il

diritto libero non costituisce un sistema ma la stratificazione di prodotti di differenti

civiltà e differenti aspetti della vita collettiva.

È negata la completezza della legislazione (non del diritto); le lacune vengono

colmate mediante riferimento al diritto libero. Dunque il giudice ha un ruolo creativo

contra legem:

ma mai la decisione contro la legge è sempre un male. Tuttavia si

abbandona il ‘metodo giuridico’ e si contesta l’idea dell’autonomia radicale della

scienza giuridica

5.6.3. La sociologia del diritto logos societas,

La definizione di ‘sociologia’ è relativamente semplice: sulla teoria

sociale. In un’accezione ampia la sociologia esiste da quando si riflette sulla società.

Intesa come disciplina autonoma esiste a partire dall’epoca del positivismo: è tipico del

programma positivista il proposito di studiare i “fatti sociali” con il metodo delle

scienze empiriche, “positive”, a prescindere da ogni intromissione della filosofia

“metafisica”.

La ‘data di battesimo’ della sociologia è il 1824, quando Auguste Conte

Corso di filosofia positiva

ridenomina la Lez. XLVII del suo introducendo il termine

‘sociologia’ al posto di ‘fisica sociale’. Il termine ‘Sociologia del diritto’ è introdotto nel

Sociologia giuridica,

1907 da C. N. Greco, che pubblica una e ripreso nel 1913 da E.

Grundlegung der Soziologie des Rechts.

Ehrlich nei suoi La sociologia del diritto

affronta la questione del rapporto diritto/società (nei sue sensi: societààdiritto,

dirittoàsocietà). Ehrlich

I fondamenti della sociologia del diritto (1913) di Eugen (1862­1922) possono

essere considerati il testo che fonda la sociologia del diritto come disciplina autonoma.

Per Ehrlich è la sociologia del diritto, e non la teoria generale del diritto, la vera teoria

scientifica del diritto. Infatti, egli scrive

Anche nell’epoca presente, come in ogni altra epoca, il centro di gravità dello sviluppo del diritto non si

trova nella legislazione, né nella scienza giuridica, né nella giurisprudenza, ma nella società stessa [I

fondamenti della sociologia del diritto, trad. it. Milano, Giuffré, 1976, p. 3].

Ehrilch conduce una polemica serrata con la scienza giuridica del suo tempo: essa

muove da un concetto pratico del diritto e si concepisce come un insieme di indicazioni

pratiche per il giudice. Il diritto viene concepito come una regola per decidere delle

controversie e come norma coercitiva. Di qui i dogmi della statualità, della chiusura e

della completezza dell’ordinamento giuridico

Non è una caratteristica essenziale del concetto di diritto che esso sia creato dallo Stato, né che sia la

base delle decisioni dei tribunali o delle altre autorità, né che costituisca il fondamento della successiva

coercizione giuridica. Rimane, tuttavia, una quarta caratteristica ed è da essa che si dovrà

necessariamente muovere: il diritto è un ordinamento. […] nell’ambito del concetto di consociazione, il

diritto è una organizzazione, vale a dire una regola che assegna a ciascun appartenente alla

consociazione la sua posizione di sovraordinazione e di subordinazione e i suoi compiti nell’ambito della

comunità. […] la norma giuridica in base alla quale si risolvono le controversie giuridiche, cioè la norma

di decisione, non è altro che una specie particolare di norma giuridica, con compiti e scopi limitati. [ivi p.

30]

In ogni comunità umana c’è diritto. Ed è l’evoluzione dei gruppi sociali a produrre

l’evoluzione del diritto, da una situazione originaria in cui ogni singolo gruppo ha il

suo diritto a quella attuale che prevede l’esistenza di proposizioni giuridiche generali

(anche) emanate dallo Stato. Dunque l’ordinamento interno dei gruppi sociali è forma

originaria e forma principale del diritto. In origine vi erano norme ma non vi erano

proposizioni giuridiche. Ehrlich intende con proposizione giuridica: “la formulazione

contingente, generalmente obbligatoria, di una prescrizione giuridica contenuta in una

legge o in un testo di diritto”; con norma giuridica: “l’attuazione pratica del comando

giuridico che può regolare la vita di un certo gruppo, eventualmente di dimensioni

assai limitate, pur senza possedere una qualsiasi formulazione verbale” [ivi, pp. 48­

49]. Fra i gruppi sociali, alcuni di essi, organizzati dalle norme giuridiche,

costituiscono i gruppi giuridici (di cui si occupa la sociologia del diritto). forze

Più che alla teoria delle ‘fonti’ Ehrlich è interessato all’individuazione delle

motrici del diritto. È l’organizzazione che trasforma un insieme di uomini in un

fatti del diritto:

gruppo. E l’organizzazione avviene attraverso i

• consuetudine

• dominio

• possesso

• dichiarazione di volontà (contratto, testamento)

Il centro di gravità del diritto non è lo Stato ma gli ordinamenti che i gruppi si danno

da soli. Lo Stato non sorge prima del XVII sec. in Francia; tutt’altro che caratterizzato

dal monopolio del diritto, esso è un organo della società; sorge in virtù della maggior

coesione del gruppo sociale. Il diritto statale segue lo sviluppo sociale [p. 188] e dunque

la concezione Statuale del diritto è inammissibile.

D’altra parte, secondo Ehrlich,la distinzione fra il diritto e altri insiemi di regole

è problematica; non c’è, ad esempio, un criterio semplice per distinguere norme

giuridiche e norme morali. In genere “la norma giuridica, almeno secondo il modo di

sentire del gruppo in cui essa ha origine, regola una materia che è di grande

importanza” [p. 203], ed è espressa in termini chiari e precisi. Tutte le norme sono sia

autonome che eteronome [pp. 202­04]: insomma la distinzione fra norme giuridiche e

altre norme sociali è questione di grado.

Quanto al metodo, la sociologia del diritto muove dalla osservazione di

consuetudini, rapporti di dominio e possesso, contratti, statuti, disposizioni,

proposizioni giuridiche come fatto, forze sociali, utilizzando i risultati della storia

(delle istituzioni, non solo delle proposizioni giuridiche) e della tecnologia, ed avendo

cura di superare i limiti nazionali. Suo scopo è l’analisi del diritto vivente

vivente valido

Questo, quindi, è il diritto in contrapposizione a quello solo per i tribunali e per gli altri

organi di autorità. Il diritto vivente è il diritto che, non formulato in proposizioni giuridiche, regola

tuttavia la vita sociale. La fonte di conoscenza di questo diritto è, in primo luogo, il moderno documento

giuridico; in secondo luogo, la osservazione diretta della vita sociale, degli scambi, delle consuetudini,

degli usi di tutti i gruppi, non solo di quelli riconosciuti giuridicamente, ma anche di quelli ignorati o

trascurati dal diritto, e perfino di quelli da esso condannati [pp. 592­93].

6.Uno sguardo sul Novecento

6.1. L’istituzionalismo: Santi Romano

In teoria generale del diritto, l’istituzionalismo può essere visto come una risposta

all’antiformalismo: suo obiettivo è qualificare giuridicamente i fenomeni segnalati dai

Romano

movimenti antiformalistici. Fra i suoi maggiori esponenti, Santi (1875­1947)

propone una considerazione del diritto “non dal punto di vista delle forze materiali che

lo producono e lo reggono, non in rapporto all’ambiente in cui si sviluppa e vive come

fenomeno interdipendente con altri […] e quindi non sociologicamente, ma in sé e per

sé”, allo scopo di “concludere il diritto in sé medesimo, cioè un un’entità obiettiva, che è

giuridico

il suo principio, il suo regno e la sua fine” [L’ordinamento (1918), Firenze,

Sansoni,1977, pp. 96­97]

Romano rileva l’inadeguatezza della definizione del diritto (di origine

privatistica) come regola di condotta, norma. Il diritto è essenzialmente pubblico; il

diritto privato è “sospeso” al diritto pubblico. Per definire un ordinamento giuridico è

inadeguato considerarlo come un insieme di norme, come se fosse una somma

aritmetica, e non “un’unità concreta ed effettiva” [p. 12]. È impossibile definire un

concetto adeguato delle norme senza prima avere un’idea dell’insieme. È impossibile

comprendere l’unità se si parte dalle singole norme.

Quando […] si parla, per esempio, del diritto italiano o del diritto francese, non è vero che si pensi

soltanto ad una serie di regole o che si presenti l’immagine di quelle fila di volumi che sono le raccolte

ufficiali delle leggi e decreti. Ciò a cui si pensa, dai giuristi e, ancora di più, dai non giuristi, che

ignorano quelle definizioni del diritto di cui parliamo, è invece qualche cosa di più vivo e di più animato:

è, in primo luogo, la complessa e varia organizzazione dello Stato italiano o francese; i numerosi

meccanismi o ingranaggi, i collegamenti di autorità e di forza, che producono, modificano, applicano,

garantiscono le norme giuridiche, ma non si identificano con esse. In altri termini, l’ordinamento

giuridico, così complessivamente inteso, muove, quasi come pedine in uno scacchiere, le norme

medesime, che così rappresentano piuttosto l’oggetto e anche il mezzo della sua attività, che non un

elemento della sua struttura [ivi,pp. 15­16].

Il concetto di diritto deve contenere questi elementi:

• ubi ius ibi societas ubi societas ibi ius

riferirsi alla società: / (società=unità

concreta distinta dagli individui ed effettiva)

• contenere l’idea di ordine sociale

• prima di essere norma il diritto “è organizzazione, struttura, posizione della

stessa società in cui si svolge e che esso costituisce come unità”

il concetto che ci sembra necessario e sufficiente per rendere in termini esatti quello di diritto, come

ordinamento giuridico considerati complessivamente e unitariamente, è il concetto di istituzione. Ogni

ordinamento giuridico è un’istituzione, e viceversa ogni istituzione è un ordinamento giuridico:

l’equazione fra i due concetti è necessaria ed assoluta [ivi, p. 27].

Istituzione ordinamento giuridico

= (qualsiasi organizzazione sociale suscettibile

di darsi regole e di farle rispettare dallo Stato al comune, dal sindacato al partito alla

coda all’associazione a delinquere). Istituzione è ogni ente o corpo sociale, ma

• Deve avere un’esistenza obiettiva, concreta, visibile (“corpo sociale”)

• “È manifestazione della natura sociale e non puramente individuale dell’uomo”

[p. 37]

• “è un ente chiuso, che può venire in considerazione in sé e per sé, appunto

perché ha una propria individualità” [p. 38] (ma può essere complessa, una

istituzione di istituzioni)

• “è un’unità ferma e permanente, che cioè non perde la sua identità,almeno

sempre e necessariamente,pel mutarsi dei singoli suoi elementi” [p.39]

L’istituzione/ordinamento giuridico è più che sistema (= mero insieme di norme);

comprende norme, sanzioni, procedure, poteri

l’istituzione è un ordinamento giuridico, una sfera a sé, più o meno completa, di diritto obbiettivo. I

caratteri essenziali del diritto […] coincidono con quelli dell’istituzione. […] scopo caratteristico del

diritto è per l’appunto quello dell’organizzazione sociale. Il diritto non consacra soltanto il principio

della coesistenza degli individui, ma si propone soprattutto di vincere la debolezza e la limitazione delle

loro forze, di sorpassare la loro caducità, di perpetuare certi fini al di là della loro vita naturale, creando

degli enti sociali più poderosi e duraturi dei singoli. […] Ciò significa che l’istituzione, nel senso da noi

profilato, è la prima, originaria ed essenziale manifestazione del diritto. Questo non può estrinsecarsi se

non in un’istituzione, e l’istituzione intanto esiste e può dirsi tale in quanto è creata e mantenuta in

vita dal diritto [pp.41­43].

Come abbiamo visto Romano manifesta una presa di distanza dalla definizione del

diritto come norma azionabile davanti a un giudice (radice privatistica e penalistica:

inadeguata a diritto pubblico). “Prima e fuori l’istituzione non ci può essere il diritto,

appunto perché manca l’organizzazione che rende giuridica la norma” [p. 51].

Le norme “non sono che elementi di un più ampio e complesso ordinamento e

poggiano su di esso, che ne è la base necessaria e immancabile” [p.97]. L’elemento

norma emerge in primo piano nel diritto privato e nel diritto penale. Il diritto

costituzionale non si esaurisce in norme, anzi in primo luogo consiste nello Stato e nei

suoi elementi. Nel diritto amministrativo, come in quello processuale, è il diritto a

stabilire l’organizzazione degli enti, attribuisce i poteri eccetera.

pluralità degli ordinamenti

Corollario di questa impostazione è la tesi della

giuridici (lo Stato è uno fra questi): “Dal concetto di ordinamento giuridico […] si può

dedurre il corollario, che ci sono tanti ordinamenti giuridici quante istituzioni” [p.

106].

Romano attacca il dogma statalista, la tesi che tutti gli ordinamenti si debbano ridurre

al diritto statuale, che derivino dallo Stato il loro carattere giuridico; secondo questa

concezione gli altri ordinamenti sarebbero ‘pertinenze’ dello Stato, e “il diritto non

sarebbe che una forza o una volontà, che si irradierebbe dallo Stato […] e soltanto da

esso” [p. 107]. Vi sono ordinamenti non statuali:

• diritto internazionale

• Chiesa

• Istituzioni illecite, la cui illiceità vale sono di fronte allo Stato; “ma finché esse

vivono, ciò vuol dire che sono costituite, hanno un’organizzazione interna e un

ordinamento che, considerato in sé e per sé, non può non qualificarsi giuridico” [p.

123]

• Istituzioni regolate dallo Stato ma che hanno anche un ordinamento proprio

6.2. Il normativismo: Hans Kelsen

Kelsen

Hans (1881­1973), nato a Praga da famiglia ebraica, fra i redattori della

costituzione austriaca repubblicana successiva alla prima guerra mondiale,

perseguitato dal nazismo, lungamente in esilio negli Stati Uniti, è considerato da molti

il massimo giurista ed il massimo filosofo del diritto del secolo scorso. La sua “teoria

pura del diritto” (formulata per la prima volta nel 1934) ha subito una significativa

evoluzione nel corso dei decenni. Qui, un po’ arbitrariamente, la considereremo nella

Teoria generale del diritto e dello Stato

formulazione della [trad. it. Milano, Etaslibri,

1994], pubblicata in inglese nel 1945.

Contro l’antiformalismo e le tesi che vedevano nella sociologia del diritto l’unica

Allgemeine

teoria scientifica del diritto, Kelsen ripropone alcune delle tesi della

Rechtslehre, in particolare il normativismo, il formalismo, l’idea della scientificità e

autonomia della scienza giuridica. Ma Kelsen abbandona lo statalismo dei teorici

genrali tedeschi: lo Stato si identifica con l’ordinamento giuridico. Attribuire allo Stato

una volontà o una soggettività è una personificazione indebita dell’ordinamento

giuridico.

6.2.1. La ‘teoria pura’ teoria del diritto pura;

Secondo Kelsen, per essere scientifica, una deve essere cioè

“deve trarre i suoi concetti esclusivamente dal contenuto delle norme giuridiche

positive”, rivolgendosi “ad un’analisi strutturale del diritto positivo, piuttosto che ad

una spiegazione psicologica o economica delle sue condizioni, o ad una valutazione

morale o politica dei suoi fini” [pp. ­ ]. Non è, dunque, né un’indagine sociologica, né

IL L

una teoria della giustizia. Infatti

La realtà specifica del diritto non si manifesta nel comportamento effettivo degli individui soggetti

all’ordinamento giuridico. […] L’ordinamento giuridico stabilisce quale debba essere la condotta degli

uomini. È un sistema di norme, un ordinamento normativo. Il comportamento degli individui, quale

esso è effettivamente, è determinato dalle leggi di natura secondo il principio di causalità. Questa è la

realtà naturale. E la sociologia, in quanto si occupa di questa realtà, qual è determinata da leggi

causali, è un ramo della scienza naturale [p. ].

L

Inoltre

La teoria pura del diritto non considera il proprio oggetto come una copia più o meno perfetta di un’idea

trascendente. […] Essa vede nel diritto non già la manifestazione di una autorità sovrumana, bensì una

specifica tecnica sociale basata sull’esperienza umana; la teoria pura si rifiuta cioè di essere una

metafisica del diritto. […] Soltanto separando la teoria del diritto da una filosofia della giustizia come

pure dalla sociologia è possibile stabilire una scienza specifica del diritto [pp. ­ ].

L LI

6.2.2. Nomostatica

Kelsen inizia la prima sezione (“Nomostatica”) della prima parte (“Il diritto”) del

volume distinguendo fra diritto e giustizia.

Il concetto di diritto, qual è usato in questo genere di ricerche, non ha alcun significato morale. Esso

designa una tecnica specifica di organizzazione sociale. Il problema del diritto, in quanto problema

scientifico, è il problema della tecnica sociale, non un problema di morale. L’affermazione che “un dato

ordinamento sociale ha il carattere di diritto, è un ordinamento giuridico” non implica il giudizio morale

che quell’ordinamento sia buono o giusto. Esistono degli ordinamenti giuridici che, da un certo punto di

vista, sono ingiusti. Diritto e giustizia sono due concetti diversi. Il diritto si distingue dalla giustizia in

quanto è diritto positivo [p. 5].

L’attribuzione dell’aggettivo ‘giusto’ è un giudizio soggettivo di valore. La teoria pura

del diritto, in quanto scienza non può rispondere alla domanda sulla giustizia. Kelsen

mostra come i tentativi di giustificare razionalmente una concezione della giustizia –

espressione di un giudizio soggettivo di valore – come diritto naturale sono falliti.

Nessuna teoria giusnaturalistica ha definito con esattezza scientifica il contenuto del

suum cuique tribuere

diritto naturale. Abbiamo formule vuote – come – o “tautologie

prive di significato”. E infatti “tutte queste formule della giustizia hanno l’effetto di

giustificare qualsiasi ordinamento giuridico positivo. Esse consentono a qualsiasi

ordinamento positivo di sembrare giusto” [p. 10]. Se la giustizia è un “ideale

irrazionale”, Kelsen ammette comunque che “solo un ordinamento giuridico che non

soddisfi gli interessi di uno a spese di un altro,ma che raggiunga un compromesso fra

gli interessi […] può contare su un’esistenza relativamente duratura” [p. 14].

Ma come si può distinguere il diritto da altri ordinamenti normativi? L’efficacia

sanzioni.

dell’ordinamento giuridico, come di molti altri ordinamenti, riposa sulle Tali

sanzioni non hanno carattere trascendente – come nel caso delle religioni – ma sociale­

organizzate

immanente; e si tratta di sanzioni socialmente. Nel caso del diritto,

inoltre lo svantaggio minacciato se si disobbedisce alla norma prevale sull’attesa di un

vantaggio (ricompensa) nel caso che al norma sia adempiuta. E le sanzioni organizzate

socialmente sono misure coercitive. Il diritto è un ordinamento coercitivo, un’

“organizzazione della forza”.

L’espressione ‘diritto’ è riferita

A quella tecnica sociale specifica di un ordinamento coercitivo che, nonostante le gradi differenze

esistenti fra il diritto dell’antica Babilonia e quello degli Stati Uniti di oggi, fra il diritto degli Ashanti

dell’Africa occidentale e quello degli Svizzeri in Europa, è pure essenzialmente la stessa per tutti quanti

i popoli, tanto diversi di epoca, di luogo e di cultura: è la tecnica sociale che consiste nell’ottenere la

desiderata condotta sociale degli uomini mediante la minaccia di una misura di coercizione da applicarsi

in caso di condotta contraria [p. 19].

È caratteristico del diritto fare “dell’uso della forza un monopolio della comunità. E

appunto facendo ciò il diritto assicura la pace della comunità” [p. 21].

La teoria pura non si occupa né dell’efficacia né della giustizia delle norme, ma

validità.

della loro La validità è identificata con l’esistenza della norma, cioè con la

forza vincolante per i suoi destinatari, cioè con l’appartenenza della norma ad un

ordinamento giuridico (il quale, si noti, deve essere efficace nel suo complesso).

Vediamo che forma ha la norma giuridica. Le norme dell’ordinamento giuridico devono

sanzione.

stabilire un atto coercitivo, cioè una Hanno la forma di giudizi ipotetici:

Se allora

X Y

Ma attenzione: anche le leggi naturali hanno questa forma: “se un corpo viene dilatato,

allora si riscalda”; qual è la differenza con una norma giuridica, del tipo “se un

individuo ne uccide un altro, allora sarà condannato a 24 anni di reclusione”?

allora.

La differenza è nell’ Nel caso della legge naturale fra X e Y c’è un

rapporto di necessità [müssen]; nel caso della norma giuridica c’è un rapporto di

imputazione normativa [sollen]. Dunque:

Se è, è (sarà)

X Y

Legge naturale: Se è, deve essere

X Y

Norma giuridica:

Così intese, le norme hanno per destinatari i funzionari che devono applicarle,in primo

luogo i giudici. Da queste derivano quelle che Kelsen chiama le “norme secondarie”

(dunque usando i termini in un senso molto diverso da come li aveva utilizzati

Ihering), rivolte ai cittadini: “non si deve uccidere, altrimenti si sarà condannati a 24

anni di reclusione”. Dunque:

• Norme primarie (rivolte ai giudici)

• Norme secondarie (rivolte ai cittadini)

In questa impostazione è chiaro che, da un punto di vista logico, prima viene la

sanzione e poi la norma. Non vi è una norma giuridica prima che l’ordinamento

preveda una determinata sanzione. Il Dovere giuridico si identifica con la validità

della norma giuridica “la quale faccia dipendere una sanzione dal comportamento

dovere giuridico

opposto a quello che costituisce il dovere giuridico. Il non è nulla di

diritto soggettivo

diverso dalla norma giuridica” [p. 59]. Per contro, il consiste nella

possibilità giuridica di mettere in moto la sanzione.

6.2.3. Nomodinamica

Fino qui la nomostatica, cioè la parte della teoria che considera le norme nel loro

nomodinamica,

isolamento. La invece considera le norme nei loro rapporti reciproci,

e dunque l’ordinamento giuridico come sistema di norme. Nella considerazione

dell’ordinamento emergono due questioni:

• che cosa fa di una molteplicità di norme un sistema? Cosa ‘ordina’

l’ordinamento?

• cosa conferisce la validità alla norma (abbiamo visto, né l’efficacia né la

giustizia)?

Ora, per Kelsen, “il fondamento della validità di una norma è sempre una norma, non

un fatto” [p. 113]. La validità bella norma N si fonderà sulla validità della norma N’.

Ma su cosa si fonda la validità di N’? Evidentemente su un’altra norma N’’,e così via,

ma occorrerà che questo processo si fermi:

N N’ N’’ N’’’ Nf

ß ß ß ß…ß

Noi riteniamo norma ‘fondamentale’ una norma la cui validità non può essere derivata da una norma

superiore. Tutte le norme la cui validità può essere ricondotta ad un’unica norma fondamentale

costituiscono un sistema di norme o un ordinamento [p. 113].

norma fondamentale

Dunque la [Grundnorm] conferisce sia validità alle norme sia

unità all’ordinamento. Ma c’è subito una distinzione, quella fra sistemi statici e

sistemi dinamici.

• statici

Nei sistemi normativi “le norme sono ‘valide’ […] in virtù del loro

contenuto” e questo “perché sono deducibili da una norma fondamentale specifica,

come il particolare è deducibile dal generale” [p. 113]. Dal contenuto di una norma

fondamentale come ‘ama il tuo prossimo’ sono deducibili norme come ‘non offendere

il tuo prossimo’, ‘aiuta il tuo prossimo nel bisogno’.

• dinamici

Nei sistemi normativi le norme non possono essere dedotte dalla

norma fondamentale. “La norma fondamentale pone semplicemente una data

autorità, la quale a sua volta può benissimo attribuire a qualche altra autorità il

delegazione

potere di creare delle norme” [p. 114], mediante una

Il diritto è un sistema normativo dinamico. “Una norma giuridica è valida in

virtù del fatto che essa è stata creata secondo una regola determinante, e soltanto in

virtù di ciò” [p. 114].

Ng Nl Nc

ß ß

Già, ma cosa conferisce validità alla costituzione? Potrebbe essere una costituzione

precedente, e questa potrebbe essere valida in virtù di una costituzione precedente e

così via. Per arrestare il regresso all’infinito occorre però un norma, appunto la norma

non

fondamentale (che dunque, si noti, è la costituzione):

Ng Nl Nc … Nf

ß ß ß ß

Se domandiamo perché la costituzione è valida, risaliamo forse ad un’altra costituzione

più antica. Da ultimo arriviamo ad una costituzione che è storicamente la prima che

venne dettata da un singolo usurpatore o da una qualche assemblea. La validità di

questa prima costituzione è il presupposto ultimo, il postulato finale, dal quale

dipende la validità di tutte le norme del nostro ordinamento giuridico. Si postula cioè

che ci si debba comportare così come hanno ordinato l’individuo e gli individui che

hanno dettato la prima costituzione. Questa è la norma fondamentale

dell’ordinamento giuridico in considerazione. [p. 116]

Si tratta di una norma, non di un fatto. E non si può trattare di una norma religiosa o

morale. Determinati atti di esseri umani possono essere interpretati come atti

giuridici ed i loro prodotti come norme giuridiche “soltanto a condizione che la norma

fondamentale sia presupposta come una norma valida”. La norma fondamentale,

dunque, è “il presupposto necessario di qualsiasi interpretazione positivistica del

materiale giuridico” [p. 117]. A differenza delle altre norme, la norma fondamentale

presupposta

posta

non è valida perché è da un’autorità, ma perché è valida.

Lo schema è questo: la

Sentenza del giudice

È valida perché il giudice ha l’autorità di emetterla ed ha seguito determinate

procedure; questo è stabilito dalla

Legge

È valida perché è stata emanata secondo determinate procedure da un’autorità

legittima (es. il parlamento); questo è stabilito dalla

Costituzione

Che è valida perché lo stabilisce la

Norma fondamentale

struttura a gradi

Questa à la [Stufenbau] dell’ordinamento giuridico:

È in questo modo che Kelsen pensa di risolvere il problema della validità

prescindendo da riferimenti alla giustizia ed all’efficacia delle norme. Tuttavia bisogna

tenere presente che “Ogni norma perde la sua validità quando l’ordinamento giuridico

totale perde, nel suo complesso, la sua efficacia” [p. 120].

Un altro punto è importante: Kelsen condivide l’idea che l’ordinamento non

abbia lacune. Ma lo fa rinunciando al formalismo interpretativo. Il giudice crea diritto,

la sua decisione è una norma giuridica individuale,

nel senso che non è la mera

‘applicazione’ di una norma bell’e pronta o la deduzione da un’altra norma (dato che il

diritto è un sistema dinamico). L’idea della lacuna è una finzione, derivante dal fatto

che “è impossibile determinare anticipatamente i casi in cui è desiderabile che il

giudice agisca come legislatore” [p. 150].

6.3. Il neogiusnaturalismo

Rechtslehre,

L’Allgemeine i movimenti antiformalistici, la sociologia del diritto, Kelsen,

Schmitt, il giusrealismo hanno espresso posizioni teoriche molto differenti ma

accomunate da un senso comune giuspositivistico. In tutte queste concezioni il diritto

si identifica con il diritto positivo. Nel corso del Novecento si è comunque assistito alla

riproposizione di teorie di carattere giusnaturalistico. Accanto al giusnaturalismo

della filosofia giuridica cattolica ispirata al neo­tomismo, sono state elaborate alcune

teorie neo.giusnaturalistiche.

Shohà

Lo shock del nazismo, della e delle carneficine nella Seconda guerra mondiale

ha riproposto il problema dalla ‘giustizia’ delle norme. Se la validità delle norme non

dipende dal loro contenuto, l’ordinamento giuridico nazista era diritto valido? In

Radbruch

questa prospettiva è di particolare rilievo la figura di Gustav (1878­1949),

che prima della guerra condivideva un’impostazione giuspositivista. Per Radbruch “Fu

grazie a due principi che il nazionalsocialismo seppe incatenare a sé, da un lato i suoi

seguaci, dall’altro i giuristi: ‘Un ordine è un ordine!’ e ‘La legge è legge’” [“Ingiustizia

Filosofia del diritto,

legale e diritto sovralegale” (1946), in P. Di Lucia (a cura di),

Milano, Cortina, 2002, p. 152].

Radbruch cita una sentenza di un tribunale di Wiesbaden che dichiarava

determinate leggi naziste che toglievano la proprietà agli ebrei “in contrasto col diritto

naturale, e perciò nulle fin dalla loro promulgazione” e alcune sentenze penali, fra cui

il caso di un funzionario giudiziario condannato all’ergastolo perché la sua delazione

aveva portato alla condanna a morte di una persona che aveva scritto una frase contro

Hitler.

Il positivismo, in effetti, con la sua convinzione ‘La legge è legge’ ha reso la categoria professionale dei

giuristi inerme nei confronti di leggi arbitrarie e dal contenuto criminale. In relazione a questi aspetti il

positivismo non è in grado di fondare la validità delle leggi con le proprie forze. Esso crede di aver

dimostrato la validità della legge, in base al fatto che essa abbia avuto la forza di imporsi. Tuttavia, in

base alla forza si può forse fondare un dovere di necessità [Müssen], ma non mai un dovere normativo

[Sollen] o una validità normativa [Gelten]. Questi ultimi si possono piuttosto fondare solo su di un

valore, che sia insito nella legge [ivi, p.157].

Secondo Radbruch esistono

• Unrecht]

una ‘ingiustizia legale’ [gesetzliches

• Recht]

un ‘diritto sovralegale’ [übergesetzliches

Recht

[NB: in Tedesco significa sia ‚diritto’ che ‚giusto’]

Ciò non autorizza a disobbedire qualsiasi norma ingiusta – ne andrebbe della certezza

del diritto, che è essa stessa un’esigenza di giustizia – ma la norma caratterizzata da

una “suprema ingiustizia” non è valida:

Il conflitto fra la giustizia e la certezza del diritto potrebbe dunque essere risolto in un senso tale per

cui il diritto positivo, assicurato dalla promulgazione e dalla sanzione, abbia la precedenza, anche

quando è, nel suo contenuto, ingiusto [ungerecht] e inadatto allo scopo, a meno che il contrasto tra la

legge positiva e la giustizia giunga a un grado tale di intollerabilità che la legge, in quanto ‘diritto

Recht],

ingiusto’ [unrichtiges debba arretrare di fronte alla giustizia [pp.157­58].

D’altra parte c’è un criterio ultimo di giuridicità, il trattare il simile in modo simili,

l’uguaglianza formale

Quando nel porre il diritto positivo viene di proposito negata quell’uguaglianza che costituisce il nucleo

della giustizia, allora la legge non soltanto è ‘diritto ingiusto’, piuttosto non è affatto diritto. […] il

‘diritto’ nazionalsocialista era intenzionato a sottrarsi al requisito essenzialmente determinante della

giustizia: il trattamento del simile in modo simile. Di conseguenza, è privo della natura di diritto: non è

qualcosa come un diritto ingiusto, ma non è diritto affatto [ivi, pp. 158­59].

Quello nazista era uno “Stato di non diritto”. Anche per questo, nel perseguire

l’ingiustizia legale dei dodici anni del regime, occorre la massima cura nel

salvaguardare il più possibile la certezza del diritto.

Fuller

Nel dopoguerra Lon (1902­78) si schiera contro la tesi di H. L. A. Hart sulla

separabilità fra diritto e morale. Per Fuller non vi è solo una ‘morale’, intesa come un

insieme di norme esterne al diritto – effettivamente seguite nei gruppi sociali e/o

morale ‘interna’ morality)

elaborate dai filosofi – ma anche una (inner al diritto

deve

positivo. Si tratta di un insieme di principi ai quali il diritto adeguarsi per

rimanere diritto. Il diritto deve consistere di norme generali, conoscibili, non

retroattive, comprensibili, non confliggenti fra loro, di adempimento non impossibile,

di mutamento non troppo rapido, di applicazione non troppo infedele. Si tratta,

evidentemente, di una ‘morale’ non contenutistica ma procedurale

6.4. Il realismo giuridico

Non è semplice definire esattamente quell’orientamento nella filosofia e nella teoria

generale del diritto del Novecento che va sotto il nome di ‘realismo giuridico’. I suoi

caratteri generali possono venire ricondotti ad una specifica attenzione al problema

dell’effettività ed ai nessi fra diritto e società. Ma non va identificato con la sociologia

del diritto.

6.4.1. Il realismo statunitense

jurispudence law

Nel XIX secolo l’Analitical costituiva la base della formazione nelle

school delle università per studenti provenienti da stati diversi degli USA.

L’elaborazione di un lessico giuridico comune si sposava con il formalismo.

Gradualmente si avvertirono i limiti di questa impostazione. Già alla fine

Holmes

dell’Ottocento il giudice Oliver Wendell Jr. (1841­1935), vicino al movimento

filosofico del pragmatismo, propugna un approccio (non più formalistico, ma) realistico

bad man,

al diritto. Chi guarda al diritto lo deve fare dal punto di vista del dell’‘uomo

bad man

cattivo’, preoccupato delle conseguenze materiali del diritto. E per il il diritto

si identifica con la previsione di quanto faranno effettivamente le corti.

Pound Sociological

Su questa linea Roscoe (1870­1964) propone una

jurisprudence, finalizzata alla critica ed al miglioramento del diritto esistente. Pound

distingue fra

• Law in books (diritto nei libri, scritto nei codici o nelle raccolte di precedenti)

• Law in action (diritto in azione, vivente, effettivamente operante nella società)

legal realism

Ma l’espressione viene rivendicata negli anni trenta da due giovani

giuristi, che adottano un atteggiamento iconoclasta ed un linguaggio radicale, Karl N.

Llewelyn Frank

(1893­1962) e Jerome (1889­1957). Secondo questi autori

Non c’è diritto prima delle decisioni giudiziali

- Le decisioni dei giudici sono influenzate da molte variabili, anche banali

- Prima viene la decisione, poi la giustificazione sulla base di leggi e/o precedenti

- La certezza del diritto non è che un mito

-

Queste tesi radicali vennero criticate da Pound, cui Llewellyn rispose con lo scritto “Un

po’ di realismo a proposito del realismo” (1931). In esso

Il diritto è identificato con profezie sull’operato dei tribunali

- Si propone una concezione empiristica della scienza giuridica

- Si afferma una dottrina scettica dell’interpretazione: i giudici non applicano ma

- creano diritto; non vi norma giuridica prima della decisione giudiziale.

6.3.2. Il realismo scandinavo. Alf Ross

Hågerström

Il filosofo svedese Axel (1869­1939) propone un teoria empiristica della

Metaphisica delenda

conoscenza. In questa ottica, si deve distruggere la metafisica:

est! Sul piano etico­giuridico, Hågerström contesta l’esistenza di valori oggettivi. Ma

allora i concetti giuridici non esprimono niente di reale: Hågerström, in particolare

attraverso un’analisi del diritto romano arcaico, ne evidenzia l’origine da rituali

magici. In realtà è la ripetizione delle sanzioni che produce, come effetto psicologico, il

sentimento di obbligatorietà e la credenza nella validità. Questa attenzione sulla

Olivecrona

dimensione psicologica è ripresa da Karl (1897­1980). Olivecrona insiste

sull’idea che espressioni come ‘diritto’ o ‘dovere’ sono vuote ma svolgono una funzione

insostituibile.

Ross

Il danese Alf (1899­1979), allievo di Hågerström e di Kelsen, propone una sintesi

fra il realismo giuridico statunitense e quello scandinavo e recepisce alcune istanze del

normativismo.

Diritto e giustizia

In [1958, trad. it. Torino, Einaudi, 1990] Ross intende

affrontare il problema della natura del diritto prescindendo da ogni riferimento alla

metafisica. Le norme giuridiche sono un tipo di proposizioni, e cioè direttive (come tali

non sono né vere né false). Invece le proposizioni della scienza giuridica sono

asserzioni, del tipo: “la norma X è valida nell’ordinamento giuridico dell’Illinois”:

è diritto valido

X [Illinois]

Dove X è una norma rivolta ai giudici

Ma come si può affermare che X è diritto valido? Ross immagina due persone che

giocano a scacchi e un osservatore esterno che vuol conoscere quali sono le regole del

gioco. Attraverso l’osservazione del comportamento dei giocatori potrà rilevare una

serie di regolarità. Vedrà certi pezzi mossi sempre in diagonale, altri in avanti o di

lato, altri a L e così via. Sarà sufficiente questa osservazione per conoscere quali sono

le regole del gioco? No, perché di fronte a certe regolarità (ad esempio, un osservatore

non vedrà quasi mai iniziare una partita ‘aprendo’ con il pedone davanti alla torre)

non potrà sapere se sono regole del gioco o suggerimenti della strategia. Occorrerà

dunque indagare su quali regole sono “sentite da ciascun giocatore come socialmente

vincolanti” [p.15]. Dunque

Il concetto di validità (negli scacchi) implica due elementi. Uno si riferisce alla reale effettività della

regola che può essere stabilita mediante l’osservazione esterna, l’altro si riferisce al modo in cui una

regola è sentita come il motivo della propria azione, cioè come socialmente vincolante [p. 17].

Analogamente, per capire se una norma giuridica è valida occorrerà da un lato

osservare il comportamento dei ‘giocatori’ del diritto, dall’altro indagare sulle loro

motivazioni psicologiche, per comprendere ciò che ‘sentono’ come socialmente

vincolante.


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Atreyu

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+1 anno fa


DESCRIZIONE DISPENSA

La dispensa si riferisce alle lezioni di Filosofia del Diritto, tenute dal Prof. Luca Baccelli nell'anno accademico 2011.
Il documento analizza il secolo XIX soffermandosi in particolare sulla Scuola Storica di Thibaut e Savigny, sull'utilitarismo di Bentham, sull'ideologia di Hegel e di Marx; successivamente si occupa invece del XX secolo in particolare su Santi Romano, il normativismo di Kelsen, il neogiusnaturalismo e il realismo giuridico.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Firenze - Unifi
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del Diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Firenze - Unifi o del prof Baccelli Luca.

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