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oscillazione del fenomeno giuridico non regolato. Per rendere credibile il discorso si può fare

esempio del matrimonio fra omosessuali. Questo concetto di lacune non ha la stessa analoga

importanza nella teoria di Santi Romano, dove le lacune esistono ma non è il primo problema

da risolvere dal punto di vista teorico, tanto è vero che c’è una attenzione particolare espressa

in poche parole: quello che lui nota nella voce “Interpretazione evolutiva” che consiste

nell’evoluzione del senso riferita ad una norma, la quale chiaramente si manifesta lacunosa,

che si sviluppa dal punto di vista interpretativo perché si evolve il concetto di ordinamento e

ciò fa evolvere il senso che si dà ad una precisa espressione che riceve quel significato

corrispondente all’evoluzione del sistema in cui essa si colloca. È una situazione che richiama

il concetto di lacuna e del resto lo risolve da un punto di vista della giuridicità del fenomeno,

non è immobilizzato riguardo al concetto di singole norme ma guarda alla struttura del

sistema alla struttura dell’ordinamento. Bisogna aggiungere che la parola ordinamento

richiama il concetto di pluralità di ordinamenti: non si fa riferimento solo allo Stato, ma si fa

riferimento ad ogni corpo sociale organizzato perche lo Stato è insufficiente nel regolare tutto,

c’è una pluralità di sistemi organizzativi da cui derivano conseguenze anche per il diritto

privato, che diventa un ordinamento nel sistema, all’interno della pluralità dei sistemi

organizzativi naturalmente è una giuridicità che proviene non dall’alto ma dal basso,

dall’organizzazione del corpo sociale, dal modo di essere del corpo sociale in senso giuridico.

Vorrei alludere ad un’altra vicenda: Santi Romano è stato presidente del Consiglio di Stato

durante il periodo del fascismo, la concezione di Santi Romano è profondamente giuridica,

ma è aperta a soluzioni che danno la possibilità al regime di affermarsi, quindi ci sono dei

limiti. Ogni posizione che si afferma in senso giuridico ha alla sua base una serie di valori

concreti per il singolo che elabora la teoria. Quando si elabora una teoria non si è mai

esclusivamente calati all’interno di quella disciplina, ma si porta anche tutto ciò che

caratterizza se stesso. Quindi anche Santi Romano, nell’elaborare una teoria estremamente

valida quale è la teoria dell’ordinamento, si porta dietro la sua realtà. Esistono altri autori,

anche recenti, schierati in tutt’altra linea, i quali praticamente rifiutano di parlare di Santi

Romano, per una premessa che tende a rifiutare delle affermazioni di carattere giuridico

semplicemente perché la ha dette Santi Romano.

Dworkin è un giurista anglo-americano, appartiene quindi ad un mondo diverso: non c’è Dworkin  

l’impostazione di Kelsen nè la vivacità del giurista italiano Santi Romano, ma è il giurista del

mondo anglo-americano, ha una cultura differenziata ha un modo di vedere il diritto diverso.

La sua teoria è quella dei “Diritti presi sul serio”, la diversità di Dworkin consiste nel fatto

che rispetto a Kelsen, che è un positivista in senso puro per il quale la norma deve provenire

dallo Stato ed è l’espressione della funzione legislativa, un po’ meno rispetto a Santi Romano

che fa nascere il diritto dal basso, certamente egli non è un positivista in senso stretto: i diritti

a cui egli fa riferimento sono diritti che scaturiscono dal soggetto che è titolare dei diritti

stessi, sono le posizioni giuridiche soggettive che intende affermare il singolo, sono diritti che

vivono nella sua mente; naturalmente nel costruire il fenomeno in questa modo la giuridicità

tende ad espandersi perché vive all’interno della singola mente di colui che è titolare del

diritto quindi non dipende dallo stato che immette le regole questa è la differenza con la

concezione positivista. Questo complesso di pretese che sussistono concretamente vivono

nella mente di colui che ne è titolare: questa è la teoria dei diritti presi sul serio, naturalmente

in questa maniera si finisce per dare una risposta ai problemi che si creano all’esterno dei

canali della giuridicità, perché esiste una giuridicità intrinseca nella mentalità delle persone

che ne risultano titolari e si risolvono una serie di problemi, c’è un giuridicità che proviene

dal basso e ciò presuppone un concetto di diritto non sacralizzato nella forma della norma che

proviene dal potere legislativo, ma è un concetto del fenomeno giuridico che proviene da

colui che è il diretto destinatario, vive il diritto nella mente di chi è titolare di certe posizioni.

Bisogna parlare del concetto di complessità. Il diritto è un fenomeno complesso. Certo, il

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diritto esiste sulla base di norme, si serve di norme, ma si serve di norme da un punto di vista Complessità  

strettamente utilitaristico, per esprimere un frammento di regola. Il diritto realmente non è

altro che una concezione che caratterizza vari strumenti organizzativi, sia a livello privatistico

sia a livello di carattere ulteriore, in una pluralità di modi, e la regola nasce in una pluralità di

modi. Non tutti sono sacralizzati. Concetti rilevanti da un punto di vista giuridico sono

formulati anche da chi non è esperto di diritto. Chi è esperto di diritto può far sì che la regola

giuridica venga racchiusa all’interno di frammenti che finiscono per uccidere in realtà la

regola. Molte volte è necessario uscire dal riferimento specifico a singole persone. Ecco

perché dico che il diritto è un fenomeno complesso. Certo il diritto è norma, certo il diritto è

ordinamento, certo il diritto è anche ciò che dice Dworkin: è tutto ciò. Nell’immagine

giuridica è più esattamente collocato il fenomeno della complessità. L’interpretazione è il

momento che dà vita, rende credibile, l’interpretazione più spesso è creativa (non creativa in

maniera assurda, esistono tutta una serie di meccanismi che danno luogo alla credibilità di una

formula proposta in sede interpretativa). Ora, questo è il concetto di diritto: fenomeno

complesso che si realizza certamente in formule che fanno capo a singole norme, certamente

attraverso una visione di carattere ordinante, certamente attraverso una visione che frammenta

la pluralità dei profili organizzativi. Del resto io semplicemente alludo a questo fenomeno, ma

ci sono tutta un’altra serie di cose da dire, circa per esempio il fenomeno europeo, quindi la

complessità delle fonti. Quando si parla di complessità delle fonti si vuole alludere, intanto,

alla molteplicità dei fenomeni che si realizzano all’interno della dinamica di carattere

giuridico. Complessità delle fonti e addirittura autonomia della singola fonte. C’è una

sequenza nel porsi del discorso: si parte dalla norma, si attraversa l’ordinamento, si arriva ai

diritti presi sul serio nel senso della molteplicità dei canali da cui scaturisce il fenomeno

giuridico perché il fenomeno giuridico è un qualcosa che può provenire dall’alto, ma che

soprattutto deve aderire alle immagini, alle concezioni, alle valutazioni concrete dei

destinatari e questo significa la concezione di Dworkin. Ora, se si ragiona in questa logica,

(Dworkin è un autore dei nostri tempi, Santi R. è un autore d’altri tempi, Kelsen è ancora un

po’ più datato) si hanno dei riflessi sulle figure giuridiche soggettive.

Il concetto fondamentale di situazione giuridica soggettiva è il concetto di capacità giuridica.

In questa immagine dei diritti presi sul serio si può collocare un concetto di fondo quale è la Capacità  

giuridica  e  

capacità giuridica perché per forza di cose, così come i singoli destinatari devono far vivere in potere  

loro stessi l’idea del diritto che vogliono affermare e che vogliono reclamare, questa è la

capacità giuridica, cioè è una visione particolare dell’individuo che costituisce il destinatario

del trattamento giuridico. Al singolo spetta la capacità di elaborare o di contribuire ad

elaborare il contenuto di determinate regole, di elaborare contenuti giuridici: questa si chiama

capacità giuridica. Dipende dallo Stato? Dipende dalla legge? Forse sì, forse no. Perché

naturalmente il singolo che è autore di un progetto giuridico utilizza capacità proprie. La

capacità giuridica non è altro che il modo con cui si allude ai singoli soggetti che fanno parte

di un determinato ordinamento. Non è altro che un modo per esprimere la soggettività

dell’individuo. C’è poi un altro termine (e qui si arriva ad un’ulteriore figura giuridica): il

concetto di potere. Il potere è collegato alla capacità, non è altro che lo svolgimento, caso per

caso, di situazioni che appartengono alla capacità giuridica, lo svolgimento in senso

soggettivo della capacità giuridica.

Esempio: il potere di fare un contratto, è una volontà del soggetto che si realizza, il potere è

ciò da cui scaturisce il contratto, il contratto è la fonte dei diritti che regolano il rapporto fra le

parti: nel contratto di compravendita Tizio diventa proprietario e Caio diventa acquirente,

Caio che è compratore diventa proprietario: è la regola del rapporto che scaturisce da un

contratto, il quale si realizza concretamente in virtù del potere delle parti di dar vita ad un

contratto. Quel potere appartiene alla capacità giuridica, non è altro che lo svolgimento, nel

caso specifico, di quella figura generale che caratterizza la presenza del soggetto all’interno

dell’ordinamento. 8

Dall’esercizio del potere nasce, si configura la disciplina di un rapporto. Naturalmente io Diritto  come  

guardo al potere che dà luogo al rapporto fra soggetti. Posso anche immaginare che una disciplina  del  

persona sia proprietaria di un magnifico castello in cui viva perfettamente da solo e che regoli rapporto  

tutto, ma questo non è il potere giuridico. Il potere giuridico dà luogo ad una disciplina di

relazioni, di contatti. L’esercizio del potere fonda la disciplina del rapporto al cui interno si

colloca il diritto. Capacità giuridica che nasce da questa visione ampia del fenomeno della

giuridicità, in senso complesso, in senso composito, il quale implica il riferimento alla

capacità giuridica come prima manifestazione del riferimento al soggetto o che, come

svolgimento attivo della capacità giuridica, disciplina il rapporto. All’interno del rapporto si

colloca la figura del diritto soggettivo, perché il diritto soggettivo è il diritto che scaturisce da

una particolare disciplina del rapporto: il diritto di proprietà, il diritto all’adempimento di una

prestazione non è altro che un modo con cui si pone un rapporto e una disciplina di un

rapporto. Per descrivere il contenuto di una disciplina di un rapporto si fa riferimento alla

categoria del diritto. Io credo che questa sia una visione, spero di averla posta in una maniera

chiara, diversa da quella normalmente ritenuta ammissibile. Normalmente, la priorità, fra le

varie situazioni giuridiche soggettive, viene attribuita, non tanto alla categoria del potere,

quanto alla categoria del diritto. Questo perché normalmente la logica del diritto non dipende

da questa visione di complessità, da questa visione particolare, articolata, ma dipende dalla

impostazione di carattere normativo: cioè il diritto scaturisce dalle norme e, dal momento che

scaturisce dalle norme, la norma pone la disciplina del rapporto quindi pone la disciplina di

singoli rapporti, di singole situazioni di obbligo e naturalmente il potere è una caratteristica

all’interno del diritto, non è collocato in una dimensione prioritaria alla visione del fenomeno

giuridico così come mi pare di doverla configurare sulla base di una concezione più articolata

e più complessa. Altro è da parte di chi fa riferimento non tanto alla priorità del potere rispetto

al diritto, ma viceversa alla priorità del diritto rispetto al potere perché ragiona in maniera

diversa rispetto al fenomeno giuridico. Fenomeno giuridico rispetto al quale è bene chiedersi

di che si tratta quando parliamo di diritto, da quali presupposti si parte.

Per ampliare il discorso dobbiamo ricordare che esistono le norme del codice civile ma esiste Art.  2  Cost.  

anche la Carta Costituzionale, esistono una serie di principi, affermati a livello della Carta

Cost che potrebbero essere richiamati a giustificare una serie di situazioni di carattere diverso.

Per esempio: l’art. 2 (“la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo…”)

i diritti inderogabili, inviolabili, se è un diritto è senz’altro assoluto, tutti i diritti sono

inviolabili, certo io qui interpreto il diritto inviolabile in una logica di carattere più ampio

rispetto a ciò che scaturisce dall’origine storica e può darsi che i costituenti volessero fare

riferimento a singole specifiche categorie di diritti considerati di carattere superiore. Oggi non

credo che il diritto, se esiste sia suscettibile di essere violato. Nell’ambito dell’art. 2 si

possono riportare una totalità di situazioni di carattere particolare. “La Repubblica riconosce e

garantisce”, cioè la repubblica subisce nella sostanza perché non è che riconosce e garantisce

solo se esiste un contenuto legislativo particolare, si impone alla Repubblica. Su questa norma

il giudice può ammettere tutta una serie di problemi e situazioni. Per i diritti inviolabili di cui

parla l’art. 2 e che sono regolati nell’art. 3, come si regola l’operazione? Quando si ragiona da

un punto di vista della dinamica dell’ordinamento giuridico, ci si serve di categorie, ma

bisogna stare molto attenti, non è possibile fare discendere conseguenze logiche assolute

perché la molteplicità del fenomeno organizzativo può determinare un’oscillazione di

particolari problemi. La categoria della complessità apre la visione alla molteplicità dei

fenomeni da cui può scaturire il riconoscimento in senso giuridico, non è però automatica. C’è

una molteplicità di canali da cui scaturisce la soluzione giuridica. Non è detto che quei canali

funzionino tutti in maniera assoluta, logica e prevedibile. All’interno della logica della

complessità non è tutto logicamente sistematico e logicamente certo. Una cosa è ciò che sta

scritto nel codice, altro è ciò che succede nella realtà dei fatti, per una molteplicità di fattori.

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Centralità e priorità del potere, potere che risulta: personale; intrasmissibile, perché è una Caratteri  del  

potere  

componente della rilevanza soggettiva dell’individuo; imprescrittibile, cioè non è che il

potere si estingue se uno non lo esercita; irrinunciabile, è qualcosa che accompagna

l’individuo nella sua soggettività.

Da tutto ciò risulta che alla sua base ci sia il concetto di libertà, di uguaglianza (art. 3): tutti

hanno condizione di libertà e di analoga condizione di uguaglianza.

I diritti sono anch’essi personali, naturalmente si fa riferimento ad una persona.

Contrariamente a ciò che vale per il concetto di potere, i diritti sono prescrittibili, cioè si

estinguono (io ho detto prescrittibili, però la proprietà non si prescrive ma è usucapibile, la si

può perdere purché ci sia un esercizio dei diritti del proprietario da parte di chi non è

proprietario che la può, quindi, usucapire. Non è prescrittibile perché il non-uso, nel caso

specifico dei diritti di proprietà, costituisce una modalità di esercizio del diritto, cioè non è

un’astensione), ed è rinunciabile (Tizio rinuncia al diritto di proprietà, l’individuo abbandona

la proprietà di un determinato bene, quel bene diventa res nullius).

C’è, però, altro da dire facendo riferimento al diritto e al potere, con riferimento al dovere e Dovere  e  

all’obbligo. Riprenderemo poi il discorso in ordine alle caratteristiche intese con la figura del obbligo  

diritto soggettivo e, quindi, con riferimento al concetto di esercizio che serve per classificare

più adeguatamente determinate figure. Ora anticipiamo il significato diverso di dovere e

obbligo. Sempre con riferimento alle categorie del rapporto, il dovere che cosa è? È una figura

generale in termini di necessità di mantenere un certo comportamento, intesa con riferimento

alla posizione riguardo alla figura dell’individuo nei rapporti in generale che esso ha nei

confronti di terzi. Il dovere quindi non è una situazione obbligatoria nei confronti di un

soggetto determinato ma è la necessità di un comportamento per un interesse ampio, più

generale di carattere pubblico, quindi il dovere di un determinato comportamento di carattere

particolare. Obbligo è la situazione che vincola il soggetto, ma all’interno di un rapporto.

Nella sostanza si può dire altro è il potere, altro è il dovere, nel senso che precedono la

configurazione del rapporto e sono discipline di carattere particolare, che anticipano quella

che è la configurazione specifica di una determinata relazione soggettiva. Diritto ed obbligo

sono all’interno della figura del rapporto. Quindi quando c’è la vera azione concreta, c’è uno

schema, un particolare profilo da cui scaturisce la disciplina di carattere particolare. Quindi

potere-diritto, dovere-obbligo. Non alludo ad altre situazioni per brevità, piuttosto mi dedico

al concetto di esercizio.

Concetto di esercizio che cosa vuol dire? Esercizio del diritto soggettivo, cioè attuazione, Concetto  di  

comportamento. Io credo che ci sia una possibilità di avvalersi in maniera concreta, esatta in esercizio  

senso tecnico della figura dell’esercizio, con riferimento alla trasmissione. Ricorderete che vi

ho detto che esiste una possibilità di una doppia immagine: c’è chi ritiene che il diritto

soggettivo sia trasmissibile, c’è chi (come me) non ha questa analoga opinione e che ritiene

che rispetto a quei fenomeni per i quali vale il concetto di trasmissione, si realizza, nella

sostanza, il trasferimento dell’esercizio del diritto soggettivo. Per esempio: cessione del diritto

di credito (art. 1260), il diritto di credito passa dalle mani del creditore alle mani

dell’acquirente, la totalità della configurazione soggettiva passa dalle mani del creditore alle

mani dell’acquirente? Non credo sia questa la caratteristica cui si deve far capo per capire più

esattamente la cessione. Nelle mani dell’acquirente si trasferisce l’esercizio del diritto di

credito. Il diritto di credito consegue alla disciplina di un certo rapporto, un rapporto

obbligatorio, che quindi nasce in una certa maniera, a seguito di uno schema. L’acquirente del

cosiddetto diritto di credito in realtà che cosa acquista? Acquista l’esercizio, la possibilità di

esercitare nei confronti del debitore il contenuto attivo della posizione creditoria di cui a lui è

stato trasferito l’esercizio. Quindi si ha la cessione del diritto? Io credo di no perché il diritto

di credito risulta, allorquando si abbia la cessione, svuotato il suo contenuto, svuotato perché

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AUTORE

Atreyu

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+1 anno fa


DESCRIZIONE DISPENSA

La dispensa fa riferimento alle lezioni di Diritto Civile, tenute dal Prof. Giovanni Furgiuele nell'anno accademico 2011.
il documento affronta i seguenti argomenti: concetti di circolazione e destinazione dei beni, situazioni giuridiche soggettive con teorie di Kelsen, Santi Romano e Dworking, doveri e obblighi.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Firenze - Unifi
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Firenze - Unifi o del prof Furgiuele Giovanni.

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