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N.R.G. «2443/08»

valido criterio discriminante gli ordini giurisdizionali ove il riparto sia fissato dal legislatore per materie,

unicamente rilevando, in quest’ultimo caso, che la pubblica amministrazione si contrapponga all’individuo nella

sua veste di autorità (Corte Cost. 6 luglio 2004 n. 204).

Il giudice amministrativo, in definitiva, detiene nella presente vicenda tutti i poteri idonei ad assicurare piena

tutela, per equivalente o in forma specifica, alla lesione dei diritti fondamentali asseritamente sofferta in

dipendenza dell’illegittimo esercizio del potere pubblico.

4. Nell’ottobre del 2007, la Suprema Corte di Cassazione (Sez. I, 16 ottobre 2007 n. 21748), con riguardo alla

tragica vicenda di ­­ ­­, ha enunciato importanti principi di diritto di cui occorre, sia pure sinteticamente,

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riproporre lo svolgimento.

Il principio costituzionale del “consenso informato” (art. 32 Cost.) sta alla base del rapporto medico ­ paziente e

costituisce norma di legittimazione del trattamento sanitario. Ad esso è correlata non solo la facoltà del paziente

di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma anche di eventualmente rifiutare la terapia e di

decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale. Il rifiuto delle

terapie mediche, anche quando conduca alla morte, non può essere scambiato per un’ipotesi di eutanasia, ossia

per un comportamento che intende abbreviare la vita, causando positivamente la morte, esprimendo piuttosto

tale rifiuto un atteggiamento di scelta, da parte del malato, che la malattia segua il suo corso naturale. Posto che

l’esigenza di tutela dei valori di libertà e dignità della persona sono realizzabili anche dall’incapace, avvalendosi

degli strumenti posti a suo presidio (art. 357 c.c. ss., art. 424 c.c.), deve ritenersi che all’individuo che, prima di

cadere irreversibilmente nello stato di totale ed assoluta incoscienza, tipica dello stato vegetativo permanente,

abbia manifestato, in forma espressa o anche attraverso i propri convincimenti, il proprio stile di vita e i valori di

riferimento, l’inaccettabilità per sè dell’idea di un corpo destinato, grazie a terapie mediche, a sopravvivere alla

mente, l’ordinamento dà la possibilità di far sentire la propria voce in merito alla disattivazione di quel trattamento

attraverso il rappresentante legale. L’alimentazione e l’idratazione artificiali con sondino nasogastrico integrano

prestazioni poste in essere da medici, che sottendono un sapere scientifico e che consistono nella

somministrazione di preparati implicanti procedure tecnologiche. Esse, quindi, costituiscono un trattamento

sanitario, la cui sospensione non configura un’ipotesi di eutanasia omissiva, ma può essere legittimamente

richiesta nell’interesse dell’incapace.

dictum:

Ne consegue il seguente in presenza di malato da moltissimi anni in stato vegetativo permanente,

tenuto artificialmente in vita biologica non cognitiva mediante un sondino nasogastrico che provvede alla sua

nutrizione e idratazione, il giudice, su richiesta del tutore che lo rappresenta, e nel contraddittorio con il curatore

a)

speciale, può autorizzare la disattivazione di tale presidio sanitario sempre che: la condizione di stato

vegetativo sia, in base ad un rigoroso apprezzamento clinico, irreversibile e non vi sia alcun fondamento medico

che lasci supporre la benché minima possibilità di un qualche, sia pure flebile, recupero della coscienza e di

b)

ritorno a una percezione del mondo esterno; e sempre che tale istanza sia realmente espressiva, in base ad

elementi di prova chiari, univoci e convincenti, della voce del paziente medesimo, tratta dalle sue precedenti

dichiarazioni ovvero dalla sua personalità, dal suo stile di vita e dai suoi convincimenti, corrispondendo al suo

modo di concepire, prima di cadere in stato di incoscienza, l’idea stessa di dignità della persona.

4.1. La Corte di Appello di Milano, con decreto in data 9 luglio 2008, in dichiarata applicazione, in sede di rinvio,

del principio di diritto enunciato nella predetta sentenza 16 ottobre 2007 n. 21748 della Suprema Corte, ha

accolto l’istanza congiunta del tutore (il padre) e del curatore speciale di ­­ ­­ volta ad ottenere

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l’autorizzazione a disporre l’interruzione del trattamento di sostegno vitale artificiale (di quest’ultima) realizzato

mediante alimentazione con sondino nasogastrico. La Corte territoriale, in diversa composizione, quale

designata giudice di rinvio, in esito all’indagine così demandatale, ha, sul punto, espresso quindi il convincimento

univoche, efficaci e conferenti”,

che le prove assunte, “attendibili, autorizzassero la conclusione della

della determinazione volitiva del legale rappresentante dell'incapace nella sua

“correttezza

conformità alla presumibile scelta che, nelle condizioni date, avrebbe fatto anche e proprio la

rappresentata, di cui il tutore si fa e deve farsi portavoce”.

Da ultimo, la Suprema Corte, a Sezioni Unite, con pronuncia del 13 novembre 2008 n. 27145, ha dichiarato

inammissibile, per difetto di legittimazione, il ricorso per cassazione proposto dal pubblico ministero avverso il

predetto decreto emesso dalla Corte d’Appello.

5. Il fondamento giuridico ed etico del pronunciamento della Suprema Corte nonché l’accertamento di fatto

condotto dalla Corte di Appello di Milano (teso a ricostruire, sulla scorta del vissuto, la volontà di ­­ ­­),

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non spetta a questo Tribunale indagare.

Spetta a questo Giudice, invece, giudicare se sia rispettosa del principio di legalità, sui cui è edificato lo Stato di

diritto, l’enunciazione della Amministrazione Regionale della Lombardia secondo cui il potere giuridico

riconosciuto a ­­ ­­ dal Giudice Tutelare di rifiutare le cure per la propria figlia non possa trovare alcuno

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svolgimento nei confronti di soggetto assistito dal Servizio Pubblico Sanitario Regionale giacché l’attuazione

materiale di tale potere giuridico costituirebbe una violazione degli obblighi professionali e di servizio.

5.1. Il massimo organo giurisdizionale dello Stato italiano ha ritenuto, all’esito della attività di interpretazione del

diritto oggettivo che ad esso massimamente compete, di enucleare e riconoscere in capo a ciascun individuo il

diritto assoluto a rifiutare le cure ad esso somministrate in qualunque fase del trattamento e per qualunque

motivazione filosofica, religiosa, etica; ove sussistano le condizioni sopra descritte, anche nel caso di persona in

stato vegetativo permanente. La Corte di Appello di Milano ha, poi, accertato in capo a ­­ ­­ tutti i

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presupposti per l’attribuzione del potere giuridico di rifiutare le cure per la propria figlia.

Costituisce principio di diritto risalente e radicato nella cultura giuridica, quello secondo cui il Giudice, anche in

assenza di una norma positiva espressa, non potrebbe mai ritenersi assolto dal dovere di decidere sulla richiesta

non liquet)

di accertamento del diritto invocato dal soggetto di diritto (c.d. divieto del giacché, attraverso la

tecnica di interpretazione, egli deve sempre “dare conto” della esistenza o meno del diritto a chi lo interpella.

La regola di diritto, ermeneuticamente desunta dall’ordinamento giuridico ed applicata nel caso concreto dalla

giurisprudenza, non ha minore effetto conformativo dell’ordinamento generale di quella promanante dalle fonti

scritte, almeno sino a quando essa non sia sconfessata dal Legislatore al quale, chiaramente, non è precluso

introdurre una eventuale diversa esplicita previsione, ove ritenuta maggiormente espressiva della sensibilità del

popolo italiano, finanche intesa a travolgere i giudicati già formatisi, contenendo quest’ultimi norme giuridiche

aventi lo stesso rango delle norme di legge recanti interpretazione autentica (Cass. 7 aprile 1978 n. 1598; Cass.

11 aprile 2000, n. 4630).

Dall’ottobre 2007 ad oggi, il Parlamento, ovvero l’organo istituzionale preminente ed espressivo della sovranità

popolare, non ha assunto alcuna iniziativa per sconfessare il convincimento espresso dalla Suprema Corte di

Cassazione, ma si è limitata a proporre due ricorsi (sollevati dalla Camera dei deputati e dal Senato della

Repubblica) per conflitto di attribuzione avverso la Corte di Cassazione e la Corte di Appello di Milano (appunto

in relazione alla determinazione e all’applicazione del principio di diritto che consente, a determinate condizioni,

l’interruzione dell’alimentazione e dell’idratazione artificiali), entrambi dichiarati inammissibili dalla Consulta per

insussistenza del requisito oggettivo, in quanto non aventi per oggetto la delimitazione di sfere di attribuzioni

determinate dalla Costituzione, bensì l’invocazione di errori presuntivamente commessi nello svolgimento

dell’attività giurisdizionale (Corte Cost., 8 ottobre 2008 , n. 334).

5.2. Nel contesto appena descritto, la nota 16 dicembre 2008, a firma del M ,

INISTRO DEL LAVORO DELLA SALUTE E

rappresenta il convincimento, senza dubbio autorevole perché proveniente dal vertice

DELLE POLITICHE SOCIALI

dell’Amministrazione Ministeriale, ma comunque inidoneo, secondo i principi generali sulle fonti, ad intaccare il

quadro del diritto oggettivo come ricostruito con la forza e l’efficacia propri del provvedimento giurisdizionale.

Inoltre, il principio di non discriminazione del disabile di cui alla C O.N.U.

ONVENZIONE SUI DIRITTI DELLE PERSONE

, richiamata nella nota medesima, oltre ad essere principio agevolmente desumibile dalla esegesi

CON DISABILITÀ

della Carta Costituzionale Italiana, non contraddice affatto il diritto al rifiuto di cure da parte dell’incapace

giacchè, al contrario, se si seguisse l’impostazione ministeriale, ovvero se al disabile (incapace) non fosse

riconosciuto tale diritto, proprio allora egli sarebbe ingiustamente discriminato nell’esercizio di una libertà

costituzionale.

5.3. L’obiezione della Regione, per la quale la sentenza della Cassazione non farebbe “stato” nei suoi confronti,

trattandosi di provvedimento di volontaria giurisdizione, non coglie nel segno.

I provvedimenti assunti in sede di giurisdizione volontaria non contenziosa, essendo preordinati all’esigenza

prioritaria della tutela degli interessi e revocabili e modificabili in ogni momento dall’autorità giudiziaria, sono

normalmente inidonei ad assumere carattere di definitività ed efficacia di giudicato. Al contrario, le procedure

camerali, che si concludano con un provvedimento di natura decisoria su contrapposte posizioni di diritto

soggettivo, sono anch’esse suscettibili di acquistare autorità di giudicato (Cass. 16 aprile 2003, n. 6011). Al fine

di sussumere in quest’ultima ipotesi anche il provvedimento camerale pronunciato nei confronti di ­­ omissis ­­,

potrebbe richiamarsi il difetto di ulteriore impugnabilità nel merito, il fatto di avere ad oggetto una decisione su

diritti soggettivi costituzionali e, soprattutto, la circostanza che il ricorso ex art. 111 Cost. è stato ritenuto

ammissibile dalla Suprema Corte, tale ammissibilità potendo predicarsi solo in caso di impugnativa riguardante

diritti, avverso una decisione atta a divenire definitiva (il che, come affermato dal Giudice del rinvio, implica che i

presupposti accertamenti di fatto siano divenuti definitivi e immodificabili).

In ogni caso, a prescindere da ogni considerazione sulla discussa tematica inerente il carattere decisorio o meno

dell’accertamento prodromico ad una autorizzazione del giudice camerale, si ricorda che, con la presente

pronuncia, non si intende portare materialmente ad esecuzione un titolo giuridico, ma sindacare la legalità

dell’azione provvedimentale amministrativa che ritenga di poter preventivamente negare ad un assistito

l’esercizio di una libertà conferita dall’ordinamento civile.

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AUTORE

Atreyu

PUBBLICATO

+1 anno fa


DESCRIZIONE DISPENSA

Questa dispensa si riferisce al ciclo di seminari di Diritto Pubblico, tenuti dal Prof. Paolo Carnevale nell'anno accademico 2010.
In questo documento si trova la sentenza n. 214 del 2009 del Tar Lombardia relativa al caso Englaro. Il tribunale afferma che spetta all'amministrazione sanitaria e non al paziente e/o i familiari trovare la struttura più idonea a mettere in atto la libertà costituzionale di rifiutare le cure.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2010-2011

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di Diritto Pubblico e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Carnevale Paolo.

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