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ROBERTO PESSI

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16. … stante la confermata lettura disgiunta nell’art. 117,

1° comma, Cost. dei vincoli derivanti

dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi inter-

nazionali.

La problematica sin qui evocata rende forse opportuna una

revisione costituzionale che consenta di introdurre più efficienti

meccanismi di raccordo tra ordinamento nazionale ed ordinamen-

to comunitario.

Non è possibile una strada alternativa, perché con le senten-

ze n. 348 e n. 349 del 2007 la Corte Costituzionale, da un lato, ha

confermato l’ingresso “diretto” dell’ordinamento comunitario in

quello nazionale, dall’altro, ha risolto i contrasti interpretativi sor-

ti in relazione ai meccanismi di raccordo tra ordinamento nazio-

nale e Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti

dell’uomo, utilizzando l’art. 117, 1° comma, Cost., per escludere

che la magistratura ordinaria abbia il potere di disapplicare diret-

tamente le norme legislative ritenute in contrasto con la Conven-

zione, quale interpretata dalla Corte di Strasburgo.

Per giungere a questa ultima conclusione la Corte si è ri-

chiamata alla sua costante giurisprudenza (sent. n. 188/1980, n.

315/1990, n. 388/1999, ord. n. 464/2005), che ne aveva escluso la

riferibilità all’art. 10, 1° comma (che concerne solo i principi ge-

nerali e le norme di carattere consuetudinario, sent. n. 168/1994,

n. 15/1996, n. 73/2001), all’art. 7 e 10, 2° comma (che richiama-

no accordi espressamente identificati) ed all’art. 11 (che è la di-

sposizione che,consentendo limitazioni di sovranità, ha permesso

di riconoscere alle norme comunitarie efficacia obbligatoria nel

nostro ordinamento, sent. n. 170/1984, n. 284/2007); ed ha, quin-

di, ritenuto che l’art. 117, 1° comma, identifichi uno specifico

meccanismo di raccordo tra ordinamento nazionale e Convenzio-

ne che opera, peraltro, nell’area che individua la sfera di compe-

tenza della Corte Costituzionale stessa, così che gli eventuali con-

trasti di leggi ordinarie successive alla Convenzione (e

all’interpretazione della Corte di Strasburgo) con la Costituzione

“non generano problemi di successione delle leggi nel tempo o

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valutazioni sulla rispettiva collocazione gerarchica, ma questioni

di legittimità costituzionale”.

Da qui l’arresto rassicurante per la certezza del diritto: “il

giudice comune non ha, dunque, il potere di disapplicare la norma

legislativa ordinaria ritenuta in contrasto con una norma CEDU,

poiché l’asserita incompatibilità tra le due si presenta come una

questione di legittimità costituzionale, per eventuale violazione

dell’art. 117, primo comma, Cost., di esclusiva competenza del

Giudice delle leggi”.

Insieme, tuttavia, anche la conferma dei preesistenti mecca-

nismi di raccordo tra ordinamento comunitario e ordinamento na-

zionale, laddove la Corte ha ritenuto non percorribile la via di una

valorizzazione dell’art. 117, 1° comma, Cost., anche per la parte

relativa ai vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario, quanto

meno con riferimento alle direttive ed alle leggi di trasposizione

delle stesse nell’ordinamento nazionale.

E’ quest’ultima una conclusione preoccupante, laddove la

stessa rischia di esporre la nostra materia a periodi di turbolenze

prolungate su singoli assetti regolativi, in attesa del consolidarsi

della nomofilachia della giurisprudenza di legittimità.

17. Il nuovo assetto regolativo del lavoro a termine,

Svolta questa necessaria premessa di quadro, antecedente al

Protocollo sul welfare, sembra, ora, utile esaminare, in sintesi e

con ordine, l’insieme degli interventi sul contratto a termine; al

riguardo, bisogna, anzitutto, prendere le mosse dell’art. 1, com-

ma 39, della legge 24 dicembre 2007, n. 247, che introduce

nell’art. 1 del d.lgs. n. 368/2001 il nuovo comma 1, secondo cui

“il contratto di lavoro subordinato è stipulato di regola a tempo

indeterminato”.

Non sembra, invero, che la modifica chiuda definitivamente

il dibattito preesistente in ordine all’applicazione del primo o del

secondo comma dell’art. 1419 cod. civ. (cioè del regime della

nullità parziale, con conseguente nullità dell’intero contratto, lad-

dove il datore di lavoro alleghi tempestivamente e provi che non

avrebbe negoziato in presenza di un termine nuovo, ovvero della

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produzione dell’effetto legale automatico della conservazione del

contratto senza termine), in quanto non viene richiamata nessuna

presunzione di indeterminatezza del rapporto di lavoro.

Peraltro, i primi commenti (M. Tatarelli, 2008, 110; G. Zilio

Grandi, 2007, 1052) sembrano ritenere che l’intervento si muova

nella direzione di porre fine al dibattito, sia in ordine al carattere

permanente o temporaneo dell’occasione di lavoro (nel senso del-

la necessità della causalità temporanea del contratto), sia in meri-

to all’applicabilità del primo o del secondo comma dell’art. 1419

cod. civ. (nel senso “che la nullità della clausola appositiva del

termine non travolge l’intero contratto, ma, come avveniva nel

regime previgente, continua a trovare applicazione l’art. 1419,

comma 2, cod. civ., con conservazione del contratto a tempo in-

determinato”).

Ovviamente questa lettura (che richiama quella corrente di

pensiero la quale riteneva che un’interpretazione “aperta” del

d.lgs. n. 268/2001 sarebbe stata in contrasto con l’accordo quadro

europeo sul lavoro a tempo determinato, quanto alla clausola 5,

comma 1, lettera a), nonché con la direttiva comunitaria, specie in

ordine alla clausola 1, comma 1, lettera a) e b) ed alla clausola 3,

comma 1, da ultimo R. Blanpain, 2007, 1045) asseconda le ragio-

ni dell’intervento legislativo sul punto, certamente orientato (an-

che in forza delle ricostruzioni in chiave “restrittiva” della giuri-

sprudenza costituzionale, 7/2/2000, n. 41, di quella di legittimità,

21/2/2002, n. 7468, e di quella comunitaria, 4/7/2006, c. 212/04,

nonché 22/11/2005, c. 144/04) ad operare in termini dissuasivi

quanto all’utilizzo dell’istituto, seppur con la prudenza resa ne-

cessaria dal doppio passaggio concertativo.

In proposito, tuttavia, G. Ferraro (cit., 66), pur sottolineando

che “il ribadire che il contratto di lavoro subordinato è di regola a

tempo indeterminato può fornire un contributo non trascurabile a

favore delle tesi interpretative più rigoriste che sono emerse a se-

guito della legge del 2001” (militando oltre tutto in questa dire-

zione la “diversità di impostazione” della legge n. 247/2007 ri-

spetto al Protocollo sul welfare che “ripropone i delicati interro-

gativi sulla valenza ed efficacia degli accordi e patti triangolari e

sulla successiva attività di traduzione in testi legislativi”) invita,

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comunque, a non “enfatizzare oltre misura la formula con cui or-

mai esordisce il d.lgs. n. 368/2001, giacchè il riconoscimento del

ruolo preminente del contratto a tempo indeterminato, oltre ad es-

sere scontato, non necessariamente comporta che i contratti a

termine debbano essere strutturalmente impregnati dello stigma

della transitorietà, anche perché il criterio della temporaneità è di

per sé intrinsecamente duttile ed elastico, venendo a rappresenta-

re un dato meramente prognostico rispetto ad esigenze aziendali

suscettibili di continua evoluzione”.

Ancor più decisamente G. Proia (cit., 93-94) ritiene che si

tratti “di una disposizione che ha più un valore di principio che un

rilievo pratico”, perché gli spazi concessi dall’art. 1 del d.lgs. n.

368/2001 a favore dell’esigenza dell’imprenditore di assumere

lavoratori a termine restano inalterati”, e “semmai” l’introduzione

di un tetto massimo potrebbe “indurre la giurisprudenza ad un o-

rientamento meno restrittivo nell’interpretazione del significato e

della portata delle ragioni previste dal d.lgs. n. 368/2001”.

E’ da dire, comunque, che se sui punti che precedono la

formulazione usata dal legislatore riflette la tipica tecnica della

contrattazione collettiva sulle materie al centro di vivaci conten-

ziosi giudiziali (quella cioè di utilizzare espressioni che, comun-

que, non privano del tutto nessuna delle due controparti della

possibilità di poter tenere ferme le argomentazioni precedenti),

diversamente può affermarsi quanto alla nuova regolamentazione

della successione dei contratti a tempo determinato, laddove il

nuovo assetto normativo appare sufficientemente chiaro, salvo il

richiamo alle “mansioni equivalenti” (su cui si concentrerà pro-

babilmente il contenzioso futuro).

18. … tra i limiti alla reiterazione del contratto,

Invero, il d.lgs. n. 368/2001, mentre aveva previsto il vinco-

lo dei tre anni per la proroga del contratto a termine, non aveva

posto alcuna restrizione in ordine alla durata complessiva dei

contratti in presenza di successive assunzioni a tempo determina-

to aventi la medesima causale o causali diverse, laddove avvenute

nel rispetto dei termini dilatori formalizzati dall’art. 5, né aveva

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imposto limiti di durata per il singolo contratto (ove non si pones-

se un problema di proroga), salvo per i dirigenti (per i quali, a

fronte della libertà di apposizione del termine, era sancito il limite

di durata quinquennale con facoltà di recesso dopo un triennio).

Su questo assetto normativo interviene l’art. 1, comma 40,

della legge n. 247/2007, il quale integra la disciplina preesistente

sulla reiterazione del contratto a termine, introducendo nell’art. 4

del d.lgs. n. 368/2001 il comma 4 bis, che contempla una nuova

ipotesi di conversione del contratto a tempo indeterminato con ef-

fetti ex nunc (vedi comma 2, art. 5, d.lgs. n. 368/2001, come inte-

grato dalla legge n. 247/2007).

Correttamente G. Ferraro (cit., 68) osserva come

l’espressione conversione, “frequentemente utilizzata” nel lin-

guaggio corrente, sia imprecisa, in quanto il legislatore (ripren-

dendo una formula risalente all’art. 12 della legge n. 196/1997)

“ha prescritto un effetto legale tipico connesso al superamento del

termine indicato sul presupposto che riprenda pienamente vigore

il principio o la regola sul carattere normalmente indeterminato

del rapporto”.

Tra l’altro, la prefigurazione di un limite temporale “preclu-

de la possibilità di ricorrere all’ipotesi del contratto in frode alla

legge (art. 1344 c.c.) nel caso di successione di una pluralità di

contratti a termine più o meno regolari sul piano formale e della

causale giustificatrice” in quanto “l’effetto legale connesso alla

reiterazione di contratti entro un certo arco temporale è rigida-

mente prefissato, in termini, solo parzialmente derogabile nelle

forme tipiche”, individuate dalla stessa disciplina (G. Ferraro, op.

ult. cit.).

La legge n. 247/2007 prevede, dunque, che l’effetto legale

tipico si determini quando a causa del riproporsi tra le stesse parti

di contratti a termine per lo svolgimento di mansioni equivalenti,

il prestatore abbia lavorato per più di trentasei mesi, ivi compresi

i periodi di proroga, quale che sia l’ampiezza degli intervalli tra i

vari contratti.

Osserva, peraltro, G. Ferraro (cit., 67) che la “perentorietà”

della conversione nel caso in cui “il rapporto superi i 36 mesi” si

raccorda con difficoltà con la previsione della possibilità di stipu-

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lare un ulteriore ultimo contratto a termine; ciò porta a ritenere

che “l’accordo in deroga volto ad impedire l’effetto della conver-

sione debba realisticamente intervenire prima della scadenza dei

36 mesi, giacché una volta che i 36 mesi si siano consumati

sembra oggettivamente difficile indurre il lavoratore a stipulare

un ulteriore contratto a termine, quando può ritenere di aver ac-

quisito il diritto alla stabilità del rapporto.

E, del resto, nota G. Proia (cit., 95), vi è anche da temere,

quando i contratti a termine siano stati stipulati correttamente,

“che il datore di lavoro, per effetto del tetto imposto dal legislato-

re, possa rinunciare a nuove assunzioni a termine del lavoratore,

non potendo assicurare una opportunità di impiego continuativo e

stabile”, con la conseguenza che lo strumentario introdotto per

neutralizzare la “trappola della precarietà” si tradurrebbe, “alla

prova dei fatti”, in un aggravamento della posizione del prestato-

re d’opera.

La previsione della possibilità di stipulare un successivo ed

ultimo contratto a termine è condizionata alla circostanza che la

sottoscrizione avvenga presso la Direzione provinciale del lavoro

ed il prestatore sia assistito da un dirigente sindacale. Al riguardo,

G. Proia (cit., 98), nel sottolineare che si utilizza la tecnica della

c.d. volontà assistita, trova difficile giustificare che il dirigente

sindacale debba essere necessariamente di un organizzazione sin-

dacale comparativamente più rappresentativa sul piano nazionale,

ritenendo la previsione in contrasto con il diritto alla libertà sin-

dacale.

In ordine, poi, alla conclusione “assistita” dell’ultimo con-

tratto a termine, sembrano superabili i dubbi avanzati dai primi

commentatori (M. Tatarelli, cit., 114) che sia preclusa al lavorato-

re la possibilità di richiedere la conversione dei contratti a termi-

ne in precedenza stipulati, perché la proceduralizzazione della de-

roga al limite temporale massimo di durata complessiva di trenta-

sei mesi non contempla alcun accertamento “costitutivo” della le-

gittimità dei termini precedentemente apposti, dovendosi ritenere

limitata esclusivamente all’ultimo.

Del resto, è solo rispetto a quest’ultimo contratto che la du-

rata non rientra nella disponibilità delle parti, obbligate a recepi-

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re, quanto al termine massimo, le indicazioni risultanti da avvisi

comuni emessi dalle associazioni sindacali dei lavoratori e dei da-

tori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano na-

zionale.

A questo riguardo, va anzi sottolineato che il ruolo affidato

all’autonomia collettiva, pur rilevante, è meno significativo di

quello a suo tempo riconosciuto dall’art. 23 della legge n.

56/1987. In ogni caso, l’intero sistema della deroga non può esse-

re operativo prima che gli avvisi comuni siano stati adottati dalle

parti sociali. Ciò è confermato, oltre che dal regime transitorio, di

cui al comma 43 dell’art. 1 della legge n. 247/2007, anche dalla

circostanza che la conversione con effetto ex nunc del contratto a

termine in contratto a tempo indeterminato si verifica “quando

non venga rispettata la procedura che consente la deroga e, quindi

sostanzialmente, se il contratto non venga siglato nella sede privi-

legiata o sia sottoscritto dal lavoratore senza le prescritte cautele

o in difformità delle medesime o contempli una durata superiore a

quella risultante dagli avvisi comuni o intervenga prima

dell’adozione degli avvisi medesimi” (M. Tatarelli, cit., 114).

Qui, tuttavia, secondo G. Ferraro (cit., 69) la disciplina ap-

pare troppo rigida, (secondo una tecnica legislativa che negli ul-

timi anni “ha abituato” gli interpreti e gli operatori ad “ibride

commistioni di norme legali e contrattuali”), perché

“l’irregolarità della procedura ovvero il superamento del termine

stabilito dall’accordo di rinnovo determinano l’effetto sanzionato-

rio” della “conversione”, laddove, peraltro, “la predetta sanzione

viene correlata alla trasgressione di una clausola contrattuale di

carattere obbligatorio che tutt’al più avrebbe potuto comportare

un effetto di carattere risarcitorio”.

In questo assetto regolativo, in sé estremamente chiaro e

trasparente, l’elemento di criticità consiste, come si è detto, nel

richiamo alle mansioni equivalenti, tanto più significativo perchè

viene ad investire la legittimità dei contratti a termine che si sono

succeduti nei primi trentasei mesi, tra l’altro riaprendo lo stesso

dibattito sulla natura della occasione di lavoro, la quale sembra a

questo punto connotarsi come occasionalità permanente.

DIRITTO DEL LAVORO: BILANCIO DI UN ANNO TRA BIPOLARISMO E CONCERTAZIONE 35

Per evitare un eccessivo irrigidimento della nuova disciplina

diviene così necessario temperare la nozione di equivalenza, che

è desumibile dall’art. 2103 cod. civ. (che nella prevalente impo-

stazione dottrinale e giurisprudenziale non è data solo dalla inclu-

sione delle precedenti e nuove mansioni in un medesimo livello

di inquadramento, ma anche dalla circostanza che le nuove man-

sioni consentano di utilizzare e perfezionare il corredo di nozioni,

abilità ed esperienze acquisite nella precedente fase del rapporto,

così da assicurare la possibilità di miglioramento delle capacità

lavorative ed il mantenimento di una linea di crescita professiona-

le continua ed omogenea); ed insieme valorizzare le clausole di

fungibilità delle mansioni presenti nella contrattazione collettiva,

che collocano una pluralità di mansioni, anche di diverso livello,

caratterizzate da nuclei professionali comuni o affini, in un’area

omogenea, consentendo al datore di lavoro l’utilizzo dei prestato-

ri indifferentemente nelle singole posizioni lavorative riferibili

all’area stessa.

Questa conclusione è condivisa da G. Ferraro (cit., 69), il

quale nota come “del resto un’interpretazione elastica del concet-

to di equivalenza serve anche ad impedire che il lavoratore possa

essere adibito a mansioni apparentemente non equivalenti

nell’ambito di uno dei contratti a termine periodicamente stipulati

con l’obiettivo specifico di evitare la stabilizzazione del rapporto

una volta che siano trascorsi 36 mesi”; e conseguentemente pro-

pende “per una ricostruzione dinamica del concetto di equivalen-

za delle mansioni, essendo evidente che il legislatore vuole che il

lavoratore sia stabilizzato tutte le volte in cui sia adibito ad un po-

sto di lavoro grosso modo corrispondente”.

In questa prospettiva va d’altra parte considerato che grava

sul lavoratore l’onere di allegare e provare sia la durata superiore

al triennio dei rapporti intercorsi, che lo svolgimento in tale pe-

riodo delle originarie mansioni o di mansioni equivalenti “trat-

tandosi dei fatti costitutivi della domanda azionata”; e ciò del re-

sto in coerenza con la circostanza che nel d.lgs. n. 368/2001 è a

carico del lavoratore l’onere della prova della riassunzione opera-

ta in violazione dell’intervallo minimo di legge, ovvero delle pro-

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secuzione in via di fatto del rapporto e della relativa durata (M.

Tatarelli, 115).

In un assetto regolativo fortemente irrigidito elementi di

flessibilità sono inseriti dal nuovo comma 4 ter del d.lgs. n.

368/2001, che attenua il divieto di durata massima nella succes-

sione di contratti a termine, per un verso escludendo dal campo di

applicazione le attività stagionali di cui al d.p.r. 7 ottobre 1963, n.

1525 e successive integrazioni, per l’altro conferendo alle orga-

nizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative la le-

gittimazione a prevedere, in sede di adozione degli avvisi comuni

o nell’ambito dei contratti nazionali di lavoro, ulteriori attività per

le quali ugualmente non operi il limite massimo.

A questo ultimo riguardo, va sottolineata l’importanza di

questa previsione che recupera, seppur in ambito specifico, la

tecnica della delega all’autonomia collettiva quanto alla determi-

nazione del precetto nel concreto collocarsi all’interno del siste-

ma produttivo. Per questa via può realizzarsi un maggior equili-

brio anche nell’ambito della contestata problematica della natura

permanente o temporanea dell’occasione di lavoro, quantomeno

salvaguardando le ipotesi di temporaneità ricorrente non ascrivi-

bili alla stagionalità.

19. … ed il diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo

indeterminato.

Qualche criticità è, infine, indotta dalla previsione di un di-

ritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato a favo-

re dei lavoratori a termine (art. 4, commi quater, quinquies e se-

xies, d.lgs. n. 368/2001, come modificato dalla legge n. 247/2007,

che ha anche abrogato i commi 9 e 10 dell’art. 10, che rimetteva-

no all’autonomia collettiva il riconoscimento di tale diritto).

La previsione, in sé ragionevole (ed anzi, secondo S. P. E-

miliani, 2008, 124, concretizzante una esigenza di “persistente at-

tualità”), anche in relazione alle condizioni richieste (anzianità

lavorativa presso l’azienda di oltre sei mesi, anche conseguente a

più contratti a termine, identità di mansioni tra il contratto a ter-

mine e quello a tempo indeterminato, stipulazione del contratto a

DIRITTO DEL LAVORO: BILANCIO DI UN ANNO TRA BIPOLARISMO E CONCERTAZIONE 37

tempo indeterminato entro dodici mesi dal raggiungimento

dell’anzianità lavorativa e dalla conclusione dell’ultimo contratto

a termine, manifestazione di volontà entro sei mesi dalla cessa-

zione del rapporto), pone complessi problemi applicativi stante

l’attribuzione di un diritto soggettivo che può essere fatto valere

direttamente nei confronti del datore di lavoro.

Problemi sorgono, anzitutto, per le conseguenze

dell’inadempimento. In proposito, secondo G. Ferraro (cit., 70;

vedi anche M. Tatarelli, cit., 116), non vi sono ostacoli “in linea

di principio” a ritenere “ammissibile una sentenza costitutiva ex

art. 2932 c.c. in caso di inottemperanza da parte del datore di la-

voro, atteso che tutti gli elementi necessari per la determinazione

del contenuto del contratto dovrebbero essere agevolmente rico-

struibili dal precedente contratto di lavoro, integrato peraltro dalle

specifiche prescrizioni legali”. Osserva ancor, tuttavia, G. Ferraro

come l’applicazione concreta della norma presenti comunque no-

tevoli difficoltà ed “incontri ostacoli non trascurabili nella fase di

esecuzione, ove si scontra con l’obiezione di principio sulla inco-

ercibilità dell’obbligo di costruire materialmente il rapporto di la-

voro”.

Ad analoga conclusione perviene anche C. Alessi (cit., 16),

secondo la quale “dovrebbe ritenersi esclusa, in ossequio ai prin-

cipi generali e alla giurisprudenza formatasi in casi analoghi” (ri-

chiamando quella sul diritto di precedenza dei lavoratori licenzia-

ti per riduzione di personale di cui all’art. 8, comma 1, l. n.

223/1991, ed esemplificativamente Cass. 5 ottobre 2002, n.

14293) “la possibilità di ordinare la costruzione ope judicis del

rapporto di lavoro, ex art. 2932 Cod. Civ.”.

Personalmente ritengo che, al di là delle difficoltà in sede di

esecuzione e della giurisprudenza sopra segnalata, sussistano an-

che altre ragioni per non condividere la tesi di chi prospetta

“l’utilizzo del rimedio dell’esecuzione specifica previsto dall’art.

2932 c.c., salva la responsabilità risarcitoria” (M. Tatarelli, cit.,

116). Vero è, infatti, che nel caso di specie risultano determinati

gran parte degli elementi del contratto (il che non avviene per la

successiva ipotesi del lavoro stagionale dove non è richiesta

l’identità di mansioni), ma vero è, anche, che il nuovo contratto a

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tempo indeterminato può essere stipulato con patto di prova, e

che mancano del tutto i criteri in base ai quali il datore di lavoro

dovrebbe attenersi nell’individuazione del prestatore d’opera, al-

lorché i titolari del diritto siano in numero superiore a quello delle

assunzioni da effettuare (mi sembra questa la posizione di S. P.

Emiliani, cit., 109).

Sembrerebbe, allora, più rassicurante attestarsi sulla solu-

zione già sperimentata in materia di assunzioni obbligatorie (nelle

quali esiste pur sempre la richiesta della qualifica da parte del da-

tore di lavoro), e cioè del risarcimento del danno contrattuale de-

rivante dalla mancata assunzione, solitamente quantificato in ma-

niera pari alle retribuzioni perdute, salva la detrazione del danno

evitabile con la normale diligenza.

Alternativamente C. Alessi (op. ult. cit., 17) prospetta la

possibilità di utilizzare per la quantificazione del danno il para-

metro utilizzato dalla giurisprudenza per il lavoro pubblico (retri-

buzione percepita ragguagliata al tempo necessario per trovare

una nuova occupazione, tenuto conto del sesso e dell’età del lavo-

ratore, Trib. Rossano, 14 maggio 2007) o l’altro, ugualmente pra-

ticato dai giudici di merito, dell’applicazione analogica dei para-

metri desumibili dall’art. 18 della legge n. 300/1970, per il danno

da licenziamento illegittimo (cinque mensilità di retribuzione, ol-

tre all’indennità sostitutiva della reintegrazione, Trib. Genova 14

maggio 2007).

Quanto all’ambito territoriale di operatività sembra corretto

ritenere che “il diritto debba essere circoscritto all’unità produtti-

va di utilizzazione”, al fine di non dilatarne impropriamente la

portata e di non determinare improprie concorrenze tra i prestato-

ri d’opera (M. Tatarelli, cit., 116).

Non è dubbio, infine, che grava sul datore di lavoro

l’obbligo di formulare l’offerta al lavoratore, quando sussistano le

condizioni previste dalla norma, avendo quest’ultimo manifestato

preventivamente il suo interesse ad attivare il diritto soggettivo

eventualmente determinatosi.

Il legislatore detta, poi, anche una disciplina differenziata

per il lavoro stagionale. Qui il diritto di precedenza ha

un’estensione più ampia essendo il contratto a termine indotto

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dalla stagionalità: non è, infatti, richiesta un’anzianità di lavoro

minima e l’identità di mansioni, rilevando solo la natura stagiona-

le, che si riproduce in modo ricorrente; la manifestazione di vo-

lontà del prestatore deve avvenire entro tre mesi dalla cessazione

del rapporto.

In conclusione l’insieme dell’assetto regolativo esprime una

dichiarata volontà di contenere il fenomeno del ricorso al contrat-

to a termine. L’obiettivo, peraltro, viene realizzato senza tener

conto della circostanza che l’utilizzo dell’istituto da parte del

mondo della produzione risponde ad esigenze fortemente diffe-

renziate, così che il bilanciamento operato tra gli interessi in gio-

co risulta coerente in astratto, ma ineffettivo o penalizzante in

concreto, sia in termini di occupazione, che di recupero di capaci-

tà competitiva del sistema paese.

20. Le proposte di una riforma per via di disarticolazione

dei motivi dell’utilizzo dell’istituto da parte di imprese,

A ben vedere, il quadro complessivo sembra portare alla

conclusione che, malgrado alcuni interventi di razionalizzazione

dell’assetto regolativo, potrebbe essere assai ragionevole seguire

le suggestioni di chi avanza l’ipotesi (A. Maresca, 2007, 31) di

riformare l’istituto, riarticolando le discipline in ragione delle

motivazioni per le quali le imprese ricorrono al lavoro a termine,

anche a seguito degli esiti della prima stagione applicativa del

d.lgs. n. 368/2001 (S. Ciucciovino, 2007, 455).

Al riguardo, operando per sintesi, queste ragioni possono

essere schematicamente riferite a tre aree di bisogni: a) quella

dell’inserimento graduale dei giovani lavoratori per una verifica

delle loro attitudini professionali ed umane in un arco temporale

congruo (assai più consistente del patto di prova) ed, insieme, per

un contenimento dei rischi (legati all’andamento del mercato) di

repentini incrementi stabili dell’organico; b) quella delle esigenze

temporanee di manodopera per incrementi non strutturali o per

commesse richiedenti professionalità specifiche non presenti in

azienda o, ancora, per sostituzione di personale assente con diritto

alla conservazione del posto di lavoro; c) quella di disporre di una

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quota di manodopera aggiuntiva e flessibile rispetto all’organico

fisso per adeguare (con rapidità in aumento o in diminuzione) la

forza lavoro alla fisiologica variabilità del mercato, che impone

continue rimodulazioni, possibili solo con professionalità adde-

strate, reinseribili costantemente e tempo per tempo

nell’organizzazione (e non “parcheggiabili” nel sommerso), ma

che esclude sovradimensionamenti stabili per la non sostenibilità

di incrementi del costo per unità di prodotto.

Dalle considerazioni svolte l’Autore trae alcune coerenti

conseguenze. Quanto alla prima area di bisogni, l’inserimento dei

giovani, essa trova risposta assai più efficace nel contratto di ap-

prendistato, sia in termini temporali, che in termini di contenuti

formativi, con l’ulteriore vantaggio dell’utilizzo di un contratto a

tempo indeterminato (ma a libera estinzione a fine periodo), ca-

ratterizzato da costi ridotti sul piano contributivo, nonché mai sot-

toposto a tensioni giudiziarie.

21. … con i conseguenti interventi sulla disciplina

dell’apprendistato, irrigidita da un eccesso di vincoli

ed adempimenti burocratici e, quindi, inservibile per

il primo inserimento al lavoro,

Stante la incontrovertibilità logica del ragionamento risulta

allora necessario interrogarsi sulla circostanza del ridotto utilizzo

dell’istituto, che pure il d.lgs. n. 276/2003 ha fornito di tre model-

li realizzativi, al fine di renderlo idoneo ad intercettare tutta l’area

dei bisogni di inserimento di giovani lavoratori.

In proposito, le risposte sembrano doversi individuare, per

un verso, nell’intreccio delle fonti normative (legge nazionale, di-

scipline regionali di diverso livello, contratti collettivi, ecc.), che

hanno prodotto una regolamentazione differenziata, frammentata,

a macchia di leopardo, per altro verso, nella previsione di un cre-

scente insieme di vincoli e di precetti per lo svolgimento

dell’azione formativa, che hanno sostanzialmente burocratizzato

l’intero processo, sottraendolo alla sua vocazione originaria, quel-

la dell’apprendimento sul lavoro e attraverso il lavoro.

DIRITTO DEL LAVORO: BILANCIO DI UN ANNO TRA BIPOLARISMO E CONCERTAZIONE 41

Sulla complessità regolativa ha indubbiamente pesato il

concorso tra competenze statali e regionali, cui non ha potuto

porre rimedio la Corte Costituzionale, a partire dalla sentenza n.

50/2005, che ha tentato, peraltro, di realizzare “un federalismo

regionalista cooperativo e non competitivo o duale, (…) in grado

di conciliare le dinamiche unitarie dell’azione statale (art. 5 della

Cost.) e quelle autonomistiche delle Regioni” (B. Caruso-A. A-

laimo, 2007, 569).

Invero, forse, la materia mal si prestava al tentativo che se-

condo la Corte doveva realizzarsi componendo la concorrenza di

competenze attraverso un “uso virtuoso del principio di leale col-

laborazione”; specie laddove nelle fattispecie esaminate la Corte

aveva ritenuto (in contrasto con la stessa essenza dell’istituto) che

“il criterio di prevalenza della formazione extra-aziendale” non

venisse ad alterare la struttura del rapporto di lavoro, risultando

conforme al sistema delle competenze concorrenti (D. Comandè,

2007, 33).

Ne è risultato un quadro complessivo che segnala, proprio

nella comparazione tra le diverse regolamentazioni regionali e le

differenti discipline contrattuali, “tali elementi di eterogeneità” da

prospettarsi come un rebus inestricabile. Tali differenziazioni, in-

fatti, “non rappresentano più la valorizzazione degli aspetti speci-

fici e delle potenzialità di ogni territorio, ma diventano uno stru-

mento di confusione e di disparità fra le imprese, se non di con-

correnza fra i territori” (S. D’Agostino, 2007).

In altre parole, se si vuole assecondare la proposta (condivi-

sa) di liberare il contratto a termine dal compito di primo inseri-

mento dei giovani nel mercato del lavoro, è necessario por mano

drasticamente alla disciplina dell’apprendistato. Oggi esso è, in-

fatti, una fattispecie irrigidita “da una moltitudine di norme re-

gionali invasive che impongono, a ogni piè sospinto, adempimen-

ti burocratici e oneri procedurali a scapito della effettiva costru-

zione di percorsi formativi di qualità” (M. Tiraboschi, 2007, 2).

ROBERTO PESSI

42

22. … nonché sulla disciplina del lavoro a termine, disar-

ticolata quanto a regolazione tra le ipotesi di esigenze

effettivamente temporanee e quelle di stabile utilizzo

di un organico flottante.

Accanto a questo intervento l’Autore della proposta (A. Ma-

resca) propone poi di disarticolare la stessa disciplina del lavoro a

termine, regolando, da un lato, l’ipotesi di esigenze temporanee di

manodopera (quali appunto, le assenze, gli incrementi non strut-

turali di attività, la richiesta eccezionale di professionalità non

presenti in organico), e, dall’altro, l’ipotesi della necessità di uno

stabile utilizzo di una quota di organico flottante.

Ragionevolmente si ipotizza per la prima ipotesi, che può

essere soddisfatta con il contratto a termine o con la somministra-

zione a termine, un intervento legislativo che “individui diretta-

mente e puntualmente le causali generali per le quali è ammesso

il ricorso al lavoro a termine (senza ovviamente alcun contingen-

tamento quantitativo)”, rimettendo anche (e così recuperando la

positiva esperienza dell’art. 23 della legge n. 56 del 1987)

all’autonomia collettiva “la possibilità di stabilire ulteriori causali

specifiche e tipiche dell’ambito di applicazione” nel settore di ri-

ferimento (A. Maresca, op. ult. cit., 3).

Quanto alla seconda ipotesi, si propone di prendere atto

“senza infingimenti” di una esigenza indispensabile per preserva-

re e rilanciare la competitività delle nostre imprese e, quindi, di

consentire con una specifica previsione di legge che “le aziende

possano dotarsi di un organico flottante, alimentato da assunzioni

dirette (con il contratto a tempo determinato) o indirettamente

(con un contratto di somministrazione a termine), per una quota

di lavoratori da fissare in percentuale rispetto all’organico stabile,

prescindendo da qualsiasi causale” (A. Maresca, op. ult. cit., 3).

Ritengo la proposta complessivamente avanzata del tutto

condivisibile; anche se la sua praticabilità resta condizionata da

questa fase di incertezza del sistema. Va, d’altro canto, ricordato

che la proposta contiene anche l’ipotesi di misure a sostegno della

stabilizzazione dei contratti a termine, al fine di elevare il già

consistente tasso di trasformazione (peraltro, tutto concentrato

DIRITTO DEL LAVORO: BILANCIO DI UN ANNO TRA BIPOLARISMO E CONCERTAZIONE 43

sulle ipotesi di primo inserimento dei giovani sul mercato del la-

voro).

Qui la proposta si fa suggestiva, ma complessa (e forse tale

da depotenziare l’efficacia e l’incisività della sua prima parte). Si

chiede, infatti, che le aziende che si avvalgono dell’organico flot-

tante debbano convertire a tempo indeterminato una percentuale

di questo organico (semmai concordandone con le RSU la realiz-

zazione su uno specifico arco temporale), nonché che le stesse fi-

nanzino un fondo di sostegno (analogo a quello in essere per il

lavoro somministrato), che dovrebbe gestire una serie articolata

di interventi a fini di orientamento, formazione e ricollocazione

sul mercato (A. Maresca, op.ult.cit, 4/5).

Si comprende, invero, che la seconda parte della proposta è

costruita per consentire alla prima di avere viabilità politica. For-

se, tuttavia, potrebbe essere questo il momento, a fronte di un de-

clino del sistema paese che si caratterizza persino per la cessione

delle nostre infrastrutture, di prendere atto che la semplice ipotesi

riregolativa ha una sua compatta autonomia, con il merito non

contestabile di consentire, in modo semplice e trasparente, un ra-

gionevole bilanciamento tra i valori del lavoro e quelli

dell’impresa.

23. Il welfare e le parti sociali tra rivalorizzazione

dell’autonomia collettiva,

Il rilancio, seppur sofferto, del metodo concertativo non se-

gnala sul versante della disciplina del rapporto di lavoro altre si-

gnificative novità, se non quelle relative alla disciplina del lavoro

a tempo parziale, tutte finalizzate a riattribuire alla sola autono-

mia collettiva il potere di derogare allo schema regolativo tipico.

Del resto, questo approdo (che si concretizza in un sostanziale

ritorno all’impianto del d.lgs. n. 61 del 2000) è sintonico con le

previsioni contenute nel Protocollo del welfare che impegnavano

il Governo ad introdurre nell’assetto regolativo modifiche finaliz-

zate a: 1) garantire il diritto di precedenza nelle assunzioni a tem-

po pieno (per le stesse mansioni) dei lavoratori che avevano in

precedenza trasformato il loro rapporto da tempo pieno a tempo

ROBERTO PESSI

44

parziale, 2) attribuire ai contratti collettivi stipulati dai sindacati

comparativamente più rappresentativi la facoltà di introdurre

clausole elastiche e flessibili disponendone la relativa disciplina,

3) introdurre la necessità del consenso individuale per il lavorato-

re o la lavoratrice che abbiano optato (originariamente o succes-

sivamente) per un rapporto a tempo parziale in ragione di com-

provati compiti di cura.

Delle indicazioni contenute nel Protocollo risultano disattese

nella trasposizione legislativa solo gli impegni relativi a richiede-

re “la necessità dell’accordo individuale per il lavoratore e la la-

voratrice che abbiano concluso contratti a tempo parziale motivati

da esigenze di cura” (presente nel disegno di legge, ma cassato in

sede di esame presso la XI Commissione della Camera), nonché

quelli di prevedere “aumenti contributivi per i contratti di lavoro

a tempo parziale con orario inferiore alle 12 ore settimanali” ed

“incentivi per i contratti a tempo parziale lungo” (F. R. Grasso,

2008, 133).

Il recepimento pressoché integrale delle intese nella legge 24

dicembre 2007, n. 247 ha apparentemente irrigidito la disciplina;

in realtà il diritto di precedenza può operare in termini promozio-

nali del fenomeno, garantendo la temporaneità delle opzioni e la

loro reversibilità; mentre lo spostamento del potere di introduzio-

ne delle clausole elastiche e flessibili verso l’autonomia collettiva

può favorire soluzioni più coerenti ai singoli settori ed alle singo-

le realtà produttive, in quanto tali espressive di bilanciamenti ido-

nei a consentire un consolidamento dell’utilizzo dell’istituto.

Quanto al primo aspetto, giudizio diverso viene dato da F. M.

Putaturo (cit., 70) secondo il quale “la misura introdotta, per

quanto diretta a favorire la diffusione dell’istituto” potrebbe pro-

durre “un singolare effetto boomerang, opposto a quello persegui-

to, poiché istitutiva di un regime di maggior favore per il solo la-

voratore assunto a tempo pieno, non anche part-time”.

Quanto al secondo profilo, le innovazioni apportate dalla

legge n. 247/2007 superano il criterio introdotto dal d.lgs. n.

276/2003 della sostanziale alternatività tra disciplina collettiva e

individuale per la regolamentazione delle clausole elastiche e

flessibili e segnano il ritorno al c.d. sistema della “doppia chiave”

DIRITTO DEL LAVORO: BILANCIO DI UN ANNO TRA BIPOLARISMO E CONCERTAZIONE 45

di cui al d.lgs. n. 61/2000 (cioè alla previsione che la possibilità

di variare la collocazione temporale della prestazione o la durata

della stessa sussista nell’ambito del rapporto individuale solo ove

consentita e regolamentata dal contratto collettivo).

“Ne consegue il recupero del filtro sindacale nella gestione

dell’istituto sotto il profilo qualitativo e quantitativo, a discapito

dell’autonomia individuale (privata di ogni margine di intervento

in punto di individualizzazione del rapporto), al fine di contenere

indebite dilatazioni del potere organizzativo datoriale” (F. M. Pu-

taturo, op. ult. cit., 73).

L’opzione, del resto, appare coerente con il nuovo quadro di

riferimento che segnala, seppur con difficoltà, un recupero della

contrattazione collettiva come strumento di governo delle com-

plessità dell’organizzazione e del mercato del lavoro. Anche se

“rappresenta un omaggio alle posizioni dottrinali più critiche ri-

spetto all’affidamento” alla volontà individuale della “funzione di

flessibilizzazione di una tipologia contrattuale”, come il lavoro a

tempo parziale, costantemente “in bilico tra le esigenze di libera

disponibilità del tempo di non lavoro e le istanze di flessibilità

delle imprese” (C. Alessi, cit., 21).

24. … rinvio per via di delega della riforma organica degli

ammortizzatori sociali,

Conferme che il Protocollo sul welfare recuperi, seppur non

integralmente, la centralità dell’autonomia collettiva si rinvengo-

no anche nella previsione dell’obbligo di una fase di confronto

prima dell’emanazione dei numerosi decreti legislativi che trag-

gono origine dalle deleghe conferite all’esecutivo in sede di legge

di attuazione del Protocollo stesso.

Del resto, anche l’ordinamento comunitario (come più pun-

tualmente verrà sottolineato negli ultimi due paragrafi di questo

saggio) sembra riconoscere, in ragione della dimensione sovrana-

zionale delle imprese, che le organizzazioni sindacali concorrono

alla realizzazione di un interesse pubblico, e proprio per questo

motivo esse possono essere legittimate a porre in essere azioni

collettive che contrastino con la disciplina del Trattato, quando le

ROBERTO PESSI

46

stesse siano giustificate da ragioni imperative di interesse genera-

le quali la tutela dei lavoratori (Corte di Giustizia 11/12/2007, ca-

so Viking, C. 438/05; 18/12/2007 caso Laval, C. 341/05).

E’ in questa prospettiva che deve escludersi l’ipotesi che il

Governo che si insedierà all’esito delle elezioni dell’aprile 2008

possa immaginare una riforma complessiva del welfare, imposta-

ta autonomamente, e cioè senza il coinvolgimento dall’origine

della parti sociali.

Il tema è particolarmente significativo perché investe, anzi-

tutto, la riforma degli ammortizzatori sociali che, come si è detto,

sono ormai un “labirinto” nel quale è impossibile orizzontarsi,

mentre è ormai comune la percezione che gli stessi, con le loro

casuali distribuzioni, sono fonte di disuguaglianze sociali (M. Mi-

scione).

La frammentarietà della disciplina è, probabilmente, “da

mettere in relazione alla particolare condizione economica del

nostro Paese, nel quale la disoccupazione, che già rappresenta un

fenomeno costante, si è venuta ulteriormente accentuando a ra-

gione della profonda crisi che ha afflitto, negli ultimi anni, soprat-

tutto il settore della grande industria” (M. Tecchia, 2008, 59).

L’effetto distorsivo prodotto dalla disciplina vigente (ed

ormai sconosciuta, stante l’impressionante normazione in deroga,

di rango secondario) opera su più direttrici, che investono la tute-

la effettiva della dignità della persona (sempre più monetizzata),

il corretto svolgersi del sistema produttivo e del mercato del lavo-

ro (sempre più caratterizzato da prestazioni irregolari e sommer-

se), la conservazione dell’ordine pubblico (sempre più esposto al-

lo scambio tra sovversione e concessione di interventi di sussidio

ai lavoratori autonomi e subordinati, nonché ai piccoli imprendi-

tori). Peraltro la struttura della delega per la riforma appare in-

soddisfacente. Al riguardo, G. Gentile (2008, 47) osserva come la

delega (e la stessa affermata volontà, già nel Protocollo del 23 lu-

glio 2007, di costruire un sistema di protezione sociale universali-

stico) si scontri (oltre che con le elezioni anticipate) con la circo-

stanza di presentare “tratti di indeterminatezza e di sommarietà

ravvisati in altre proposte di riforma poi fallite”, perché “si fissa-

DIRITTO DEL LAVORO: BILANCIO DI UN ANNO TRA BIPOLARISMO E CONCERTAZIONE 47

no gli obiettivi” ma “non si spiega il percorso che si intende se-

guire, né tanto meno si anticipano le modalità mediante cui si

vorranno scardinare equilibri particolaristici ormai sedimentati da

decenni”.

Analogo il giudizio di M. Cinelli-G. Ferraro (cit., 8), che

definiscono il disegno di riforma complessiva degli strumenti di

protezione dei redditi lavorativi “sfuggente”, perché, se sembra

“nitidamente” delineato l’obiettivo “di realizzare un sistema in-

clusivo ed universalistico di sicurezza sociale, che almeno in par-

te prescinda da una logica di stretta corrispettività con le relazioni

di lavoro”, rilevanti appaiono “gli elementi di approssimazione

nell’articolazione tecnica, appena abbozzata”, mentre il disegno

“si prospetta addirittura elusivo nelle impegnative implicazioni di

carattere finanziario”.

25. … ed interventi in materia di disoccupazione.

In questa prospettiva, l’intervento legislativo sulla indennità

di disoccupazione, mentre risponde ad esigenze effettive connes-

se al tema della discontinuità del lavoro, ripropone nuove con-

traddizioni tra interventi emergenziali concretizzati e riforme si-

stematiche della materia, annunciate e sempre rinviate, malgrado

le deleghe conferite costantemente a tutti gli Esecutivi nell’ultimo

decennio.

Invero, l’intervento sulla disoccupazione è positivo e ragio-

nevole. La durata dell’indennità è elevata ad otto mesi per i sog-

getti con età anagrafica inferiore a cinquant’anni ed a dodici mesi

per gli ultracinquantenni; l’entità è elevata al sessanta per cento

per i primi sei mesi, per poi scendere al cinquanta per cento per il

settimo e l’ottavo mese, ed al quaranta per cento per i mesi re-

stanti; per tutto il periodo è riconosciuta la contribuzione figurati-

va. Esso, tuttavia, nella sua riuscita è affidato in larga misura

dalla concretizzazione della delega per la riforma dei servizi per

l’impiego che dovrebbe realizzare l’atteso raccordo tra

l’erogazione di prestazioni previdenziali e la formazione, la rial-

locazione delle risorse sul mercato, l’effettiva collaborazione del

ROBERTO PESSI

48

disoccupato nella ricerca di una nuova occupazione che non sia

sommersa.

In realtà, il problema degli ammortizzatori sociali è, anzitut-

to, nella circostanza che essi generano lavoro irregolare. Manca,

in primo luogo, un controllo effettivo della mancanza di attività

lavorativa, mentre hanno dato esiti del tutto deludenti i tentativi

di impegnare i prestatori d’opera nella formazione (tra l’altro,

spesso, deprofessionalizzante) e nelle attività socialmente utili o

nei lavori socialmente utili (sempre generatori, specie in alcune

aree urbane, di permanenti problemi di ordine pubblico).

La crescita dell’entità della prestazione previdenziale, se

corrisponde ad una esigenza etica della società e realizza un do-

ver essere costituzionale, favorisce l’acquisizione di un lavoro ir-

regolare, anche a ridotta intensità, che consente il superamento,

spesso significativo, del reddito precedente ed incentiva la per-

manenza nella qualità di fruitore dell’ammortizzatore sociale.

A sua volta la contribuzione figurativa, ragionevolmente in-

trodotta e via via estesa come manifestazione di mutualità collet-

tiva e di solidarietà intergenerazionale (e certamente funzionale

“all’esigenza di garantire l’effettività della tutela previdenziale”

per lavoratori “con carriere non uniformi caratterizzate dal fre-

quente mutamento di attività e dal contemporaneo svolgimento di

molti lavori”, F. Fedele, cit., 39), disincentiva la ricerca di un la-

voro regolare, neutralizzando le conseguenze della disoccupazio-

ne e della cassa integrazione guadagni sul trattamento pensioni-

stico potenzialmente atteso (sull’insieme degli interventi in mate-

ria di indennità di disoccupazione, vedi G. Gentile, cit., 44; M.

Tecchia, cit., 54).

L’incremento dell’arco temporale dell’ammortizzatore so-

ciale favorisce lavori irregolari non frammentati e consente atten-

te programmazioni per rendere stabile l’alternanza tra le due qua-

lità (regolare-irregolare), come confermano le esperienze concrete

vissute nelle stesse località turistiche dove la stagionalità non è

data dal flusso, ma dalla durata dell’indennità di disoccupazione.

Quest’ultimo aspetto segnala come qualsiasi meccanismo di

controllo, immaginato sulla semplice vigilanza, risulti necessa-

riamente ineffettivo, stante la connivenza naturale tra datore di

DIRITTO DEL LAVORO: BILANCIO DI UN ANNO TRA BIPOLARISMO E CONCERTAZIONE 49

lavoro e prestatore d’opera, i cui interessi vengono a coincidere

con la traslazione degli oneri sociali alla collettività.

Le considerazioni svolte portano a ritenere il bilancio

dell’anno in questa materia perplesso. Cresce la sensazione di un

declino diffuso dei valori che sono alla base della convivenza ci-

vile e che il Costituente aveva indicato nel diritto, ma anche nel

dovere, al lavoro; cresce soprattutto l’esigenza più volte afferma-

ta di un passaggio evolutivo dal welfare al workfare che, invece,

sembra accantonata, forse per le crescenti difficoltà della con-

giuntura economica.

26. La riforma dei servizi per l’impiego

Come si è detto centrale per un effettivo riordino del siste-

ma degli ammortizzatori sociali è la concretizzazione della delega

al Governo, di cui all’art. 1, comma 30, l. n. 247/2007, ad adotta-

re, entro 12 mesi dall’entrata in vigore della legge, uno o più de-

creti legislativi finalizzati al riordino della normativa in materia

di servizi per l’impiego, secondo i criteri guida contenuti nel suc-

cessivo comma 31.

Al riguardo, con la consueta incisività, M. Rosano (cit.,

49), sottolinea come il legislatore, nel prevedere che la delega

debba essere esercitata nel rispetto dell’art. 117 cost. e degli sta-

tuti delle Regioni e delle Province a statuto speciale (garantendo

l’uniformità della tutela dei lavoratori sul territorio nazionale at-

traverso il rispetto dei livelli essenziali delle prestazioni concer-

nenti i diritti civili e sociali, anche con riguardo alle differenze di

genere e alle condizioni delle lavoratrici e dei lavoratori immigra-

ti), “sembra ignorare completamente il serrato dibattito dottrinale

sorto all’indomani della legge 14 febbraio 2003, n. 30”, dibattito

“accompagnato da diverse censure di costituzionalità per la so-

stenuta violazione della competenza legislativa “concorrente”

delle Regioni in materia di “mercato del lavoro” ai sensi dell’art.

117, comma 3, Cost.”.

Il rischio che la riforma possa essere difficoltizzata dalla

mancata indicazione di regole per la risoluzione dei conflitti di

ROBERTO PESSI

50

competenza tra Stato e Regioni è, del resto, confermato dalle ma-

terie che sono oggetto dei criteri direttivi.

Questi criteri sono cinque; il primo (potenziamento e velo-

cizzazione dei sistemi informativi e di monitoraggio) esplicita

una finalità di efficientamento rispetto a quanto già realizzato in

forza del d.lgs. n. 469/1997 e dell’art. 15 del d.lgs. n. 276/2003

con la previsione della “borsa continua per il lavoro”; il secondo

(valorizzazione delle sinergie tra servizi pubblici e privati che o-

perano per il mercato del lavoro), che pure trova il suo anteceden-

te nel d.lgs. n. 276/2003, sembra indicare una “volontà riformati-

ce” rispetto a quell’assetto regolativo “almeno per quanto riguar-

da i criteri di autorizzazione ed accreditamento” (M. Rosano, op.

ult. cit.).

Significativa è poi la volontà programmatica di cui al terzo

criterio guida (promozione dell’invecchiamento attivo), che si

collega agli interventi operati dalla stessa legge n. 247/2007 in

materia pensionistica e che indica una direttiva di azione centrale

(stante l’andamento demografico del Paese), quella di promuove-

re il lavoro in età avanzata attraverso condizioni che rendano la

prosecuzione dell’attività più vantaggiosa rispetto al pensiona-

mento precoce.

In qualche misura questo criterio direttivo si collega con il

quarto (promozione del patto di servizio per una politica attiva

del lavoro), perché rilancia uno strumento già sperimentato posi-

tivamente per un collocamento mirato, secondo un percorso che

preveda obiettivi, attività formative da svolgere, scadenze e tempi

di realizzazione; nonché con l’ultimo (semplificazione delle pro-

cedure amministrative), perché promuove “una filosofia più ma-

nageriale e meno burocratica sorretta dalla professionalità dei

soggetti che lavorano presso i servizi per l’impiego” (M. Rosano,

op. ult. cit.).

Il legislatore, nel rilanciare una politica attiva dei centri per

l’impiego, sembra “ispirarsi almeno in parte alle best practices

rilevabili nelle esperienze europee”, anche se in questa direzione

già si era mosso il Governo precedente senza risultati significativi

malgrado l’impegno profuso. In questo contesto “particolare at-

tenzione viene dedicata ai vari istituti che possono favorire pro-

DIRITTO DEL LAVORO: BILANCIO DI UN ANNO TRA BIPOLARISMO E CONCERTAZIONE 51

cessi di long life learnig, specie a favore dei soggetti più esposti

alle instabilità dei sistemi produttivi”, nonché all’apprendistato

professionalizzante (auspicabilmente sciogliendo l’intreccio di

competenze e normative primarie e secondarie) ed al contratto di

inserimento (M. Cinelli-G. Ferraro, cit., 8; vedi anche quanto ai

contenuti della delega C. M. Monda, 2008, 55; M. M. Mutarelli,

2008, 50; L. Cioffi, cit., 62).

A questa stessa “filosofia di fondo” risultano ispirati gli in-

terventi in favore delle fasce deboli del mercato tra i quali, oltre a

quelli relative ai disabili di cui si dirà successivamente, quelli in

favore delle “fasce giovanili, oggetto di inusitata attenzione anche

nelle vicende che riguardano la vita privata ed extralavorativa”,

nonché quelli “a favore dell’occupazione femminile o delle quote

rosa, ove sembra più concreto l’impegno a rendere conciliabile

l’attività lavorativa con le esigenze familiari e domestiche, specie

attraverso una rivisitazione dei congedi parentali ed una più per-

sonale flessibilità degli orari” (M. Cinelli-G. Ferraro, cit., 8; ma

vedi anche L. D’Arcangelo, 2008, 100; R. Casillo-F. M. Putaturo

Donati, ivi; M. Cinelli, ivi, 104).

27. … e gli interventi in favore dei disabili in un sistema

integrato di servizi sociali.

Significativamente positivi sono in particolare gli interventi

in favore dei disabili, che si concretizzano nella riformulazione

della disciplina dell’assegno mensile per l’invalidità civile, e nel-

la rivitalizzazione dell’azione per l’occupazione dei diversamente

abili, introducendo ulteriori ipotesi di convenzioni di inserimento

lavorativo per questi prestatori d’opera, differenziate sia quanto ai

datori di lavoro stipulanti, sia quanto alla temporaneità o stabilità

dell’occupazione ed alla sussistenza o meno di una finalità forma-

tiva, nonché ancora rimodellando gli incentivi alle assunzioni.

Per la descrizione analitica dell’intervento di riforma, che ten-

ta “di rendere finalmente praticabili” le convenzioni per

l’ingresso nel mondo del lavoro dei disabili (M. Cinelli- G. Ferra-

ro, cit., 8), introdotto dalla legge n. 68/1999 (ma vedi anche il

successivo intervento del d.lgs. n. 276/2003), rinvio all’articolo di

ROBERTO PESSI

52

M. Rosano (2008) che, sottolinea, tra l’altro, l’importanza

dell’inclusione, tra i possibili datori convenzionati, delle imprese

sociali e l’incisività dei nuovi incentivi economici, peraltro disci-

plinati in conformità alle disposizioni comunitarie in tema di aiuti

di stato a favore dell’occupazione (vedi in particolare regolamen-

to CE n. 2204/2002).

Al giudizio, nel complesso positivo, dell’intervento da parte

della dottrina sopra richiamato, si contrappone una valutazione

negativa di G. Pocobelli (2008, 81), il quale ritiene “come, rispet-

to alla precedente disciplina, non siano state apportate modifiche

realmente incisive” e che il legislatore abbia “perso ancora una

volta l’occasione per dare un forte segnale di cambiamento”.

Quanto, poi, all’assegno mensile di invalidità, l’intervento

(art. 1, comma 35, legge n. 247/2007, che riscrive l’art. 13 della

legge n. 118/1971), oltre alla modifica dell’importo, semplifica la

disciplina delle modalità di concessione.

Al riguardo, viene riconfermato l’impianto originario se-

condo il quale il diritto all’assegno mensile è condizionato, oltre

che alla sussistenza di una significativa riduzione della capacità

lavorativa (inizialmente al 67%, poi al 74% come percentuale

minima di riduzione, a seguito dell’intervento di cui all’art. 9 del

d.lgs. n. 509/1988), alla incollocazione al lavoro, che si connota

ancora come elemento costitutivo della fattispecie. Peraltro, viene

soppressa la condizione della iscrizione al collocamento (che era

stata oggetto di contrasti interpretativi nella giurisprudenza di le-

gittimità, nonché di una sentenza della Corte Costituzionale n.

329/2002), non richiedendosi più la dichiarazione di permanenza

(per via di abrogazione espressa dell’art. 1, comma 429, della

legge n. 662/1996), ma una dichiarazione sostitutiva, resa an-

nualmente all’Inps (riconfermato dalla l. n. 247/2007 come ente

erogatore), attestante il mancato svolgimento di un’attività lavo-

rativa ed il tempo in cui l’inoccupazione sussiste (vedi anche, G.

Pocobelli, 2008, 79).

È questa un’area di intervento che non può non ritenersi

centrale nel progetto costituzionale, che resta anzitutto quello del-

lo sviluppo della persona umana e, quindi, della garanzia per la

stessa della sua autosufficienza, anzitutto economica; tanto più

DIRITTO DEL LAVORO: BILANCIO DI UN ANNO TRA BIPOLARISMO E CONCERTAZIONE 53

ove si consideri che i lavoratori disabili sono tutt’ora oggetto di

gravi discriminazioni nei luoghi di lavoro (da ultimo S. Giubboni,

2008).

La realtà è che il welfare deve recuperare l’effettività e

l’efficienza del sistema integrato di servizi sociali delineato dalla

legge quadro n. 328 del 2000. Il modello che (come è noto) inte-

ressa tutti i diritti sociali strutturati, è finalizzato a costruire, an-

che attraverso la valorizzazione del nucleo familiare, un diritto

del singolo all’autosufficienza, cioè ad un’effettiva qualità della

vita (anche in termini di autonomia psicofisica e di inserimento

sociale), a pari opportunità, a non discriminazioni, combinando

prestazioni economiche aggiuntive e servizi sostitutivi e/o inte-

grativi.

Orbene, è chiaro che un progetto di così ampio respiro passa

per le politiche del lavoro ed investe anzitutto la collocazione dei

soggetti dotati di diverse abilità in un mercato che ne sappia ap-

prezzare le qualità umane e professionali; nonché richiede, insie-

me, il recupero dei soggetti svantaggiati per motivazioni diverse,

che rischiano la marginalità sociale, ed ancora dei “giovani” pen-

sionati di anzianità, spesso involontariamente espulsi dal mondo

del lavoro e deportati nel sommerso, per l’assenza di modulazio-

ni che consentano la prosecuzione “trasparente” della vita attiva

insieme con l’accesso ai trattamenti di quiescenza.

28. La legge delega sulla sicurezza del lavoro

E’ da dirsi che segnali positivi sul versante della coesione

sociale provengono anche dalla significativa e generale reazione

al drammatico riproporsi delle c.d. morti bianche, con

l’emanazione della nuova legge delega sulla sicurezza del lavoro

(legge 3 agosto 2007, n. 123).

La legge si inserisce in un contesto che è stato caratterizzato

da un forte incremento dell’attività ispettiva, finalizzata a repri-

mere il lavoro irregolare ed a garantire l’applicazione di adeguate

misure di prevenzione; essa introduce anche alcune nuove regole

sulla sicurezza del lavoro finalizzate a contrastare il fenomeno

degli infortuni (soprattutto di quelli mortali) sostanzialmente co-

ROBERTO PESSI

54

stante (malgrado qualche modesto miglioramento) nell’ultimo

quinquennio (T. Treu, 2007, 696; V. Speziale, 2007; O. Bonardi,

2007, 33).

L’articolo 1 della legge interviene, poi, sul complesso pro-

blema del riparto di competenze nella materia di cui trattasi ex

art. 117 Cost., in coerenza con le indicazioni della Corte Costitu-

zionale (sentenze n. 359/1993, n. 303/2003, n. 50/2005), superan-

do lo stallo in precedenza determinatosi quanto ai pregressi tenta-

tivi di riforma, in ragione del parere del Consiglio di Stato del 7

aprile 2005, che sembrava prefigurare per la regolazione della si-

curezza nei luoghi di lavoro “un conflitto permanente di natura

costituzionale” (L. Montuschi, 2007, 28).

Invero, la dizione della norma “è un po’ vaga e generica, ma

è importante che sia stata condivisa, senza incertezze o giri di pa-

role, una scelta univoca e rispettosa di quanto statuito dall’art.

117 Costituzione” (L. Montuschi, op. ult. cit., 27; vedi anche, G.

Natullo, 2007, 35). Essa, in ogni caso, consentirà al legislatore

delegato “una regolamentazione degli standard minimi di prote-

zione”, che dovrebbe realizzare un innalzamento del livello di ga-

ranzie per tutti i prestatori di lavoro al di là di qualsiasi differenza

di genere (V. Speziale, op. ult. cit., 12).

D’altra parte, se paiono condivisibili le preoccupazioni della

dottrina in relazione alla previsione di cui al settimo comma

dell’art. 1, nella parte in cui impone che dalla riforma “non devo-

no derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubbli-

ca”, perché la stessa si tradurrebbe nella “negazione” della volon-

tà di riforma (M. Cinelli, cit., 84), non può non apprezzarsi come

la nuova normativa (all’art. 1, comma 3) dichiari esplicitamente

come la legislazione delegata non potrà realizzare un “abbassa-

mento dei livelli di protezione, di sicurezza e di tutela o una ridu-

zione dei diritti e delle prerogative dei lavoratori e delle loro rap-

presentanze”, così evitando gli equivoci nati con l’approvazione

della precedente legge delega (n. 229/2003), il cui dichiarato in-

tento di “semplificare il sistema normativo era stato interpretato

come un tentativo surrettizio di abbassare (anziché promuovere) i

livelli di tutela” (L. Montuschi, op. ult. cit., 31).

DIRITTO DEL LAVORO: BILANCIO DI UN ANNO TRA BIPOLARISMO E CONCERTAZIONE 55

In coerenza, del resto, la legge n. 247/2007 (commi 60-61)

nel prevedere una riduzione dei premi dovuti dalle imprese agri-

cole per l’assicurazione infortuni sul lavoro, commisurandola al

rispetto della normativa di sicurezza sul lavoro (oltre che, come

sempre, all’andamento infortunistico aziendale), fa espresso rife-

rimento all’art. 5 della legge n. 123/2007 (comma 60), con ciò

volendo dare “un ulteriore giro di vite” all’efficientamento della

prevenzione per la protezione della salute e dell’igiene nei luoghi

di lavoro (G. Pocobelli, cit., 168).

29. … anche con riferimento al “principio di precauzio-

ne”.

Un nodo ancora irrisolto resta quello dell’ingresso nel no-

stro ordinamento del “principio di precauzione” di origine comu-

nitaria (art. 174, comma 2, del Trattato UE). In sede di commen-

to si è osservato che la previsione all’art. 2, lettera b), che estende

la regola di cui al d.lgs. n. 626 del 1994 a tutte le “tipologie a ri-

schio”, potrebbe aprire “uno spiraglio all’ingresso nel sistema ita-

liano” di questo principio (L. Montuschi, op. ult. cit., 29), secon-

do il quale quando vi è un concreto pericolo per la salute umana,

è possibile invocare un intervento urgente di carattere protettivo

in relazione a situazioni di pericolo, che si fondino su di una valu-

tazione scientifica e obiettiva, ma che tuttavia non consentano di

valutare tale rischio “potenziale” con sufficiente certezza.

Certo, l’inclusione di questo tipo di protezione dovrebbe es-

sere espressamente confermata nel decreto legislativo delegato,

anche in ragione dell’orientamento giurisprudenziale (TAR La-

zio, Sez. I, 31 maggio 2004, n. 5118) che ritiene che il principio

di precauzione, in quanto tale, non sia “suscettibile di tradursi,

per difetto di concretezza, in un tassativo comando giuridico”.

Ma, d’altro canto, come è stato osservato, “non si tratta di

imporre al datore di lavoro di assumere iniziative autonome e

straordinarie per far fronte al c.d. ignoto tecnologico, ma di riba-

dire che il debitore di sicurezza non può esimersi dal misurarsi

con i rischi potenziali, pur se le conseguenze negative in termini

di lesione del diritto alla salute del lavoratore non sono state ac-

ROBERTO PESSI

56

certate in maniera univoca, né condivise dalla comunità scientifi-

ca della medicina del lavoro” (L. Montuschi, op. ult. cit., 29).

D’altro canto, la stessa Corte di giustizia (14 giugno 2007

causa c. 127-2005) ha avuto modo di precisare che dalla direttiva

n. 89/391/CEE (in assenza, tra l’altro, di sufficienti precisazioni

della Commissione) non emerge un obbligo per il datore di lavoro

di garantire un ambiente di lavoro privo di ogni rischio, ma solo a

porre in essere tutte le misure di prevenzione ragionevolmente

praticabili (S. Maretti, 2008, 41).

Nella direzione di un innalzamento dell’apparato protettivo

nelle situazioni a rischio si muovono, del resto, altre disposizioni

della l. n. 123/2007. Così, esemplificatamente, si introducono

nuove regole per gli appalti interni con l’obbligo per l’appaltante

di predisporre un “unico documento di valutazione dei rischi”,

documento da allegarsi al contratto di appalto (art. 3, comma 1,

lettera a), nonché con l’obbligo della espressa indicazione in

quest’ultimo dei “costi relativi alla sicurezza del lavoro”, con dati

accessibili al rappresentante della sicurezza ed alle organizzazioni

sindacali (art. 3, comma 1, lettera b).

Quest’ultimo profilo suscita alcune perplessità in dottrina

perché “l’eventuale richiesta di accesso a tali informazioni da

parte di organizzazioni sindacali di lavoratori non dipendenti

dall’azienda potrebbe essere negato per esigenze di riservatezza e

timore di pregiudizi, non risultando riferibile alle organizzazioni

sindacali alcun dovere di riservatezza e fedeltà” (C. Ogriseg,

2008, 19; F. Bacchini, 2007, 549; P. Chieco, 2007, n. 52).

Viene anche modificato l’art. 86 del d.lgs. n. 163/2006,

sempre al fine di incrementare l’effettività della disciplina; viene

così previsto in sede di appalti pubblici l’obbligo per gli enti ag-

giudicatori di valutare che il valore economico dell’offerta sia

congruo quanto al costo del lavoro e della sicurezza, vietandosi in

ogni caso che il costo relativo alla sicurezza possa essere comun-

que “soggetto a ribasso d’asta” (art. 8, comma 1).

Importante è anche l’estensione (art. 9) della c.d. responsa-

bilità penale alle persone giuridiche, di cui al d.lgs. n. 231 del

2001, per le ipotesi di omicidio e lesioni personali colpose deri-

vanti dalla violazione delle norme antinfortunistiche, con le con-

DIRITTO DEL LAVORO: BILANCIO DI UN ANNO TRA BIPOLARISMO E CONCERTAZIONE 57

nesse misure interdittive (sospensione o revoca delle autorizza-

zioni e licenze, interdizione all’esercizio dell’attività, esclusione

dai finanziamenti, dai contributi e dalle agevolazioni pubbliche,

ecc.), che dovrebbe rafforzare l’effettività della disciplina in que-

sta materia (G. Marra, cit., 65).

Questa tecnica sanzionatoria si salda con la previsione

dell’art. 5 della l. n. 123/2007, secondo il quale, nel caso di “gravi

e reiterate violazioni della disciplina in materia di tutela della sa-

lute e della sicurezza del lavoro” gli ispettori possono adottare

provvedimenti di sospensione dell’attività imprenditoriale, revo-

cabili solo a seguito del ripristino delle condizioni, che consenta-

no la ripresa del lavoro senza pericoli per la sicurezza dei presta-

tori d’opera (V. Speziale, cit., 5).

La scelta è quella di privilegiare sanzioni che siano idonee a

prevenire la produzione del danno. È scelta assai ragionevole per-

ché quando le sanzioni interdittive operano in un’ottica di pre-

venzione hanno normalmente “un grado di deterrenza superiore a

quello proprio delle sanzioni amministrative” (M. Cinelli, op. ult.

cit., 85; L. Montuschi, op. ult. cit., 32).

In proposito, peraltro, un recente lavoro (V. Pasquarella,

2007) ricorda come anche il prestatore di lavoro possa “agire per

una tutela positiva del suo diritto ad operare in un ambiente di la-

voro sicuro, chiedendo o l’adempimento dell’obbligo di sicurezza

da parte del datore di lavoro quale debitore di sicurezza, in modo

da rendere non nocivo il luogo di lavoro (art. 1453, comma 1,

2937 cod. civ.), o la cessazione del comportamento lesivo posto

in essere dal datore di lavoro, per evitare che un danno si ripeta o

si produca anche in futuro (art. 2933 cod. civ.)”.

30. La “nuova” riforma del sistema pensionistico,

Il centro del Protocollo sul welfare, resta, comunque, la

“nuova” riforma del sistema pensionistico che, si è limitata, pe-

raltro, essenzialmente ad intervenire sulla legge 23 agosto 2004,

n. 243, per evitare che l’effetto dell’innalzamento dell’età per il

pensionamento di anzianità nel sistema retributivo si determinas-

se nell’entità e con le modalità previste dalla legge stessa.

ROBERTO PESSI

58 È noto come la legge n. 243/2004 avesse utilizzato la tecni-

ca di collocare un significativo aumento dell’età per il pensiona-

mento di anzianità al 1° gennaio 2008, secondo un metodo molto

caro al legislatore previdenziale, quello cioè di introdurre riforme

significative, ma di differirne la decorrenza in periodi temporali

sufficientemente lontani, e tali comunque da far ritenere che le

tensioni sociali conseguenti alla riforma vengano ad essere sop-

portate da altro Esecutivo.

Quest’ultima circostanza si è puntualmente realizzata ed ha

condotto il nuovo Esecutivo di centro sinistra (che era succeduto

a quello di centro destra autore della legge n. 243 del 2004) ad

aprire proprio su questo tema il tavolo concertativo.

Il risultato complessivamente può dirsi positivo, stante il ri-

lievo che l’oggetto del negoziato escludeva (purtroppo) una ri-

considerazione complessiva dei tempi e dei modi del passaggio al

contributivo; che, anzi, sotto questo ultimo profilo sembra ap-

prezzabile (seppur in un contesto confermativo della soppressione

del modello di cui alla legge n. 335/1995), sia l’adeguamento dei

coefficienti di trasformazione esistenti (in conseguenza del mi-

glioramento dell’attesa di vita) con la nuova tabella che entrerà in

vigore dal 1° gennaio 2010 (e che sarà aggiornata ogni triennio,

anziché ogni decennio), sia l’istituzione di una commissione per

la proposta di modifiche dei criteri di computo dei coefficienti

stessi, anche se, a quest’ultimo riguardo, sembra irrealizzabile

l’obiettivo (nel rispetto degli equilibri economici) di garantire, at-

traverso i coefficienti (anziché attraverso l’integrazione al mini-

mo e/o la contribuzione figurativa e/o la totalizzazione piena), “il

raggiungimento” , per i trattamenti pensionistici, di un tasso di

sostituzione al netto della fiscalità non inferiore al 60%” del red-

dito lavorativo al momento dell’uscita dal mercato.

In realtà il testo dei commi da 12 a 15 dell’art. 1 della legge

n. 247/2007 contiene una contraddizione in termini di decorrenze,

perché i nuovi coefficienti decorrono dal 2010, mentre la com-

missione (che dovrebbe essere istituita dal Governo che sarà e-

spresso dalle elezioni di aprile) dovrebbe essere nominata entro il

31 dicembre 2008. Al riguardo, tuttavia, M. Persiani (cit., 28),

con una puntuale operazione ricostruttiva, consente di considerare

DIRITTO DEL LAVORO: BILANCIO DI UN ANNO TRA BIPOLARISMO E CONCERTAZIONE 59

“il contrasto tra le due date” come solo “apparente”, sottolinean-

do che i nuovi coefficienti “individuati in fase di prima ridetermi-

nazione” entreranno in vigore dal 1 gennaio 2010, mentre i nuovi

criteri di computo dei coefficienti che la commissione dovrà pro-

porre saranno utilizzati a regime, cioè in occasione della prima

rideterminazione triennale e, quindi, dal 1° gennaio 2013.

Quanto al pensionamento di anzianità, è ormai acquisita

nella coscienza nazionale l’esigenza di conviverci (come per

l’inquinamento, il disordine pubblico, l’inefficienza

dell’amministrazione, ecc.). E’ quindi già un buon risultato che si

sia convenuto, seppur con ulteriori gradualità, sul suo differimen-

to. Volendo offrire una sintesi espositiva che, in qualche misu-

ra, dia conto delle modifiche di assetto va, dunque, anzitutto, ri-

badito che nel 2008 non entra più a regime il c.d. “scalone”, in-

trodotto dalla legge n. 243/2004, che prevedeva un innalzamento

immediato della soglia minima di età per i pensionamenti di an-

zianità (da 57 a 60 anni). Resta fermo lo spostamento in avanti

del momento di pensionamento, ma la legge n. 247/2007 lo rea-

lizza con maggior gradualità, attraverso un sistema basato su una

combinazione di “scalini” e di quote, cioè di aumenti dell’età

pensionabile combinati con l’anzianità contributiva.

Entrando nel dettaglio, sino al 30 giugno 2009 vengono ri-

chiesti 58 anni di età e 35 anni di contributi; successivamente, e

sino al 31 dicembre 2010, scatta la quota 95, cioè 59 anni di età e

36 anni di anzianità contributiva o, alternativamente, 60 anni di

età e 35 di contribuzione. A partire dal gennaio 2011, e sino al 31

dicembre 2012, si approda a quota 96 (60 anni di età e 36 di con-

tributi o 61 anni di età e 35 di contributi), per concludere, a parti-

re dal 1 gennaio 2013, con l’arrivo a quota 97 (61 anni di età e 36

di contributi ovvero 62 anni di età e 35 di contributi).

Le stesse regole valgono anche per il lavoro autonomo, per

il quale, tuttavia, “scalini” e quote sono incrementati di un anno.

Resta fermo in ogni caso il diritto per tutti (dipendenti privati, di-

pendenti pubblici, lavoratori autonomi) di accedere al pensiona-

mento a qualsiasi età una volta maturati 40 anni di contributi (M.

Gambacciani, 2008, 3). ROBERTO PESSI

60 Il nuovo assetto a regime comporterà la sostanziale soppres-

sione del pensionamento di anzianità per le donne, in quanto le

stesse matureranno anticipatamente il diritto alla pensione di vec-

chiaia; resta ferma la possibilità, per coloro che ne hanno i requi-

siti, del pensionamento di anzianità con 35 anni di contribuzione

ed una età minima di 57 anni (58 per le autonome), laddove si e-

serciti l’opzione (peraltro, penalizzante in termini di entità della

pensione) di utilizzare, per il computo integrale della pensione, il

sistema contributivo.

Vengono ad essere ridotte anche le c.d. finestre che, a parti-

re dal 2008, per i pensionati di anzianità passano nel corso

dell’anno da quattro a due. Il vecchio calendario della riforma del

1995 resta in vigore solo per chi si pensioni avendo maturato 40

anni di anzianità contributiva.

Il meccanismo delle finestre viene introdotto anche per i

pensionati di vecchiaia che prima della legge n. 247/2007 perce-

pivano la prestazione nel mese successivo alla maturazione del

requisito anagrafico; sono previste quattro finestre (anche per i

dipendenti pubblici, esclusa la scuola) con un calendario più fa-

vorevole per il lavoro subordinato (decorrenza dal secondo seme-

stre successivo a quello in cui si sono maturati i requisiti per il di-

ritto alla prestazione) rispetto al lavoro autonomo (per i quali il

differimento è incrementato di un trimestre).

Si tratta di un sostanziale innalzamento dell’età pensionabi-

le per uomini e donne, realizzata surrettiziamente, ed operativa,

quanto all’effetto, con forti elementi di casualità, in ragione della

maggiore o minore penalizzazione conseguente al momento della

nascita nel trimestre di riferimento.

Osserva, al riguardo, G. Canavesi (2008, 16 e 18), che

l’introduzione del regime delle finestre alle pensioni di vecchiaia

“finalizzate all’innalzamento dell’età pensionabile”, non solo si

pone “in evidente contraddizione con la ratio di questa prestazio-

ne”, ma anche “impone al lavoratore di sopportare il rischio eco-

nomico conseguente all’eventuale cessazione, per qualunque cau-

sa, del rapporto di lavoro dopo la maturazione del diritto, ma

prima del suo concreto godimento”, rischio oggettivamente ag-

DIRITTO DEL LAVORO: BILANCIO DI UN ANNO TRA BIPOLARISMO E CONCERTAZIONE 61

gravato dal fatto “che alla maturazione dei requisiti pensionistici

vengono meno i limiti al potere di recesso del datore di lavoro”.

Quest’ultimo profilo è stato, peraltro, positivamente risolto

dalla legge n. 31/2008 di conversione del decreto legge n.

248/2007 che ha stabilito (conformemente alla circolare anticipa-

toria dell’INPS n. 5/2008, emanata d’intesa con il Ministero del

lavoro) che la possibilità di recesso ad nutum, per effetto delle

nuove disposizioni previdenziali sulla decorrenza della pensione

di vecchiaia, sia differita alla data di effettiva apertura della fine-

stra di accesso.

La nuova disciplina lascia invariati i requisiti contributivi

per il pensionamento di vecchiaia per chi rientra nel sistema retri-

butivo o misto. Diversamente per coloro che maturano il diritto

con il sistema contributivo; qui la legge n. 247/2007 non ha modi-

ficato la legge n. 243/2004, così che i lavoratori potranno andare

in pensione a 60 anni se donne o a 65 se uomini (e quindi anche

con il requisito minimo di 5 anni di anzianità contributiva a con-

dizione, prima di aver raggiunto i 65 anni, che la pensione sia pari

almeno all’assegno sociale maggiorato del venti per cento), lad-

dove non abbiano maturato i 40 anni di anzianità contributiva.

Proprio il rilievo che la legge n. 247/2007 non abbia modi-

ficato la legge n. 243/2004 in ordine ai requisiti di accesso per le

pensioni contributive porta M. Cinelli (2008, 20; ma analoghe

sono le conclusioni di G. Ciocca, ivi, 31) a sostenere, a proposito

di affievolimento, “l’eterogenesi del coefficiente di trasformazio-

ne che, nato per assicurare l’indifferenza della scelta dell’età di

pensionamento, in un sistema basato sulla flessibilità dell’età

pensionabile e sul calcolo contributivo delle pensioni (legge n.

335/1995) è divenuto, soppressa tale flessibilità (legge n.

243/2004), sostanziale criterio di adattamento a vicende congiun-

turali o, più in generale, di sostegno a scelte discrezionali”.

31. … tra interventi “dissuasivi” e redistributivi,

Importante è l’intervento che aumenta di un punto percen-

tuale le aliquote della contribuzione alla gestione separata Inps

(24% per gli assicurati esclusivi, 17% per chi è assicurato anche

ROBERTO PESSI

62

presso altra gestione o già titolare di trattamento pensionistico).

In realtà per i primi l’aliquota (che al termine del periodo arriverà

al 26%) è oggi ancora più elevata, perché già incrementata dal lu-

glio 2007 della quota necessaria a finanziare l’indennità di mater-

nità durante i periodi di astensione obbligatoria.

Sotto altra ottica, A. Morrone (cit., 27) ritiene che il signifi-

cativo incremento della contribuzione per i lavoratori a progetto

non segnali, tanto uno “sfavore del legislatore verso forme di la-

voro atipico e/o precario”, quanto l’esigenza di assicurare

(all’interno di un regime, quello della gestione speciale basato e-

sclusivamente sul criterio contributivo) “una rendita più consi-

stente ed in linea con il quadro costituzionale a quei lavoratori

appartenenti al settore più svantaggiato del mercato del lavoro”.

Conclusioni analoghe, seppur con riferimento all’impianto

complessivo, traggono M. Cinelli–G. Ferraro (cit., 7-8), che valu-

tano positivamente i “numerosi interventi” della legge n.

247/2007 “volti a disegnare un sistema di protezioni previdenziali

nei confronti dei c.d. nuovi lavoratori, ed in particolare di quelli

precari e discontinui (i c.d. poor works) attraverso rimedi e tecni-

che, vecchie e nuove, che vorrebbero conferire una qualche sicu-

rezza nei confronti di esperienze lavorative spesso drammatica-

mente scoordinate” e che si concretizzano, oltre che negli incre-

menti delle aliquote per la quarta gestione (accentuatamente per

gli autonomi a mono committenza), in “una trama di misure in

materia di riscatti, contribuzione figurativa, prosecuzione volon-

taria della contribuzione, neutralizzazione a fini assicurativi dei

periodi di inattività”, totalizzazione.

Del tutto diversa è la lettura dell’intervento di S. Gregorio

(2008, 210), il quale, partendo dalla premessa che i lavoratori i-

scritti alla quarta gestione “di rado raggiungono il requisito mi-

nimo di cinque anni di contribuzione effettiva necessario, in con-

corso con altri requisiti, per la maturazione del diritto a pensio-

ne”, dubita della stessa legittimità costituzionale della manovra,

perché la stessa, “anziché rendere effettiva la tutela previdenziale

degli iscritti alla gestione separata” (attraverso possibili interventi

alternativi che lo stesso Autore prospetta nel saggio), “si limita ad

aumentare le aliquote contributive allo scopo di finanziare inizia-

DIRITTO DEL LAVORO: BILANCIO DI UN ANNO TRA BIPOLARISMO E CONCERTAZIONE 63

tive in favore di altra e più tutelata categoria di iscritti all’INPS,

quale quella dei lavoratori dipendenti”.

Inoltre (e qui riconfermando la mia convinzione della pre-

valente finalità dissuasiva dell’intervento), sempre secondo S.

Gregorio (op. ult. cit., 209), “i nuovi oneri previsti nei confronti

degli iscritti alla gestione separata potrebbero produrre effetti ne-

gativi anche sul piano del mercato del lavoro, laddove è prevedi-

bile un minor ricorso alle diverse forme di lavoro parasubordina-

to”, tra l’altro nella convinzione che questo minor ricorso non si

determinerebbe “a vantaggio dei più onerosi contratti di lavoro

subordinato”, ma del mercato del lavoro sommerso.

Accentuate connotazioni redistributive ha, infine,

l’elevazione al 100% della percentuale di aumento conseguente

alle variazioni del costo della vita (per il triennio 2008-2010) per

le fasce di importo dei trattamenti pensionistici comprese tra tre e

cinque volte il trattamento minimo Inps, sulla base del meccani-

smo stabilito dall’art. 34, comma 1, della legge n. 448/1998, ed il

contestuale blocco della perequazione automatica per i titolari di

pensione superiore a otto volte il suddetto trattamento minimo.

In proposito, S. Giubboni (2008, 32) ricorda, comunque,

che questo intervento di sospensione della perequazione automa-

tica non è stato il primo, in quanto preceduto già dalla legge n.

438/1992 (di conversione del d.l. n. 384/1992), e poi dall’art. 59,

comma 13, della legge n. 449/1997, sempre “sotto l’impulso di

esigenze di risparmio della spesa previdenziale”.

Del resto, ricorda C. Persiani (2008, 36), la Corte Costitu-

zionale (sentenze n. 240/1994, n. 309/1995, n. 404/1995, n.

30/2004) ha già ritenuto che interventi riduttivi, strutturalmente

analoghi, non fossero violativi di diritti costituzionali, in ragione

della “scarsità delle risorse finanziarie disponibili per la realizza-

zione della tutela previdenziale per i soggetti protetti più bisogno-

si, anche perché fruitori di pensioni di importo modesto”.

In ogni caso, anche questo intervento sembra inquadrarsi in

un disegno di “redistribuzione dei costi di finanziamento del si-

stema di sicurezza sociale, che vede, in particolare, penalizzate le

fasce lavorative più elevate (v. maggiore contribuzione per i red-

ROBERTO PESSI

64

diti medio-alti, blocco della perequazione automatica, ecc.) a fa-

vore dei soggetti emarginati” (M. Cinelli–G. Ferraro, cit., 10).

Quest’ultima riflessione sarebbe confortata anche dal rilievo

di S. Giubboni (op. ult. cit.), il quale ritiene che, “ai fini della de-

terminazione del limite oltre il quale scatta il blocco, rilevino an-

che i trattamenti di previdenza pensionistica complementare”,

trovando conferma a tale conclusione dall’ “espresso riferimento

alla regola di cui all’art. 34, comma 1, legge n. 448/1998 che pre-

siede alla ripartizione proporzionale dell’onere della rivalutazione

tra tutti i soggetti che erogano al singolo beneficiario trattamenti

pensionistici anche integrativi, in funzione dell’importo comples-

sivo degli stessi”.

Nella stessa area di interventi redistributivi si colloca, poi,

la previsione di cui ai commi 17 e 18 dell’art. 1 della legge n.

247/2007 che delega il Governo ad introdurre un contributo di so-

lidarietà a carico degli iscritti e dei pensionati delle gestioni pre-

videnziali confluite nel fondo pensioni lavoratori dipendenti e del

fondo di previdenza per il personale di volo “allo scopo di deter-

minare in modo equo il concorso dei medesimi al riequilibrio del

predetto fondo”, dettando come direttive per l’esercizio della de-

lega la previsione che lo stesso sia “limitato” nella durata e

nell’ammontare (rapportando quest’ultimo al periodo di iscrizio-

ne antecedente all’armonizzazione di cui alla legge n. 335/1995

ed alla quota di pensione calcolata in base ai parametri più favo-

revoli rispetto al regime dell’assicurazione generale obbligatoria).

Osserva, al riguardo, M. Persiani (2008, 33) che “tratto ori-

ginale di questa previsione è che il contributo di solidarietà è de-

stinato a gravare sulle retribuzioni dei lavoratori ancora in servi-

zio molti dei quali non godranno o godranno soltanto in parte de-

gli oramai soppressi regimi più favorevoli”, mentre

“nell’esperienza precedente un contributo di solidarietà” era stato

“imposto soltanto sui trattamenti pensionistici ritenuti eccedenti

l’adeguatezza”.

Il riepilogo consente di riproporre un giudizio a chiaroscuri

della legge n. 247/2007. Nello scuro vi è il mancato recupero di

identità della riforma del 1995, sempre più svuotata nei contenuti

caratterizzanti. Nel chiaro vi è lo sforzo di perseguire l’obiettivo

DIRITTO DEL LAVORO: BILANCIO DI UN ANNO TRA BIPOLARISMO E CONCERTAZIONE 65

della sostenibilità dei bilanci, tenendo anche conto delle compati-

bilità sociali (si veda non solo la cancellazione dello scalone, ma

anche gli interventi su totalizzazione e riscatto laurea).

È da chiedersi in ogni caso se il succedersi a ritmo sempre

più serrato delle riforme giovi alla coesione sociale. È significati-

vo, al riguardo, come vedremo parlando successivamente di pre-

videnza complementare, che uno dei più autorevoli Ministri

dell’Esecutivo che ha varato la legge n. 247/2007 auspichi per le

giovani generazioni una fuoriuscita almeno parziale dalla gestio-

ne pubblica della previdenza, lamentando il costante incremento

del “rischio politico”, che frantuma aspettative e ridistribuisce

oneri, in ragione degli interessi elettorali di breve periodo o della

debolezza nel confronto con le parti sociali.

32. … e protezione delle aspettative maturate,

Peraltro, come prima ricordato, il Protocollo sul welfare

contiene altri incisivi interventi in materia pensionistica. Certo

assai significativo è l’intervento in materia di totalizzazione dei

contributi assicurativi, che amplia le ipotesi in cui la stessa può

venire a realizzarsi, nonché quello in materia di riscatto della du-

rata dei corsi universitari di studio, il cui onere viene ridotto.

In particolare, per la totalizzazione viene tenuta ferma la

previsione contenuta nel D.lgs. n. 42/2006, secondo cui la richie-

sta può essere effettuata solo con 65 anni di età e con 20 anni

complessivi di anzianità contributiva (o, a prescindere dall’età,

con quarant’anni di anzianità contributiva); si modifica, invece, il

limite di 6 anni per l’utilizzo dello spezzone contributivo, ridu-

cendolo a tre, e si elimina la condizione secondo cui per fruire

della totalizzazione sia presupposto necessario il mancato rag-

giungimento del diritto alla pensione di vecchiaia (liquidata se-

condo il sistema contributivo) presso alcuna gestione.

Va sottolineato, comunque, che questo intervento non può

che essere considerato un significativo passo avanti, ma non la

conclusione di un percorso. La contribuzione in gestioni diverse è

fenomeno ormai pressoché generalizzato, in quanto collegato ad

una fisiologica mobilità lavorativa; è quindi necessario valorizza-

ROBERTO PESSI

66

re tutti gli spezzoni di anzianità contributiva, non solo in termini

di maturazione del diritto, ma anche di entità della prestazione.

A questo riguardo la totalizzazione si offre naturalmente

come lo strumento più adeguato, perché realizza la liquidazione

da parte di ciascuna gestione della quota di pensione alla stessa

pertinente in relazione alla contribuzione alla stessa accreditata.

Sembra auspicabile, quindi, un intervento definitivo di riordino

della materia, che consenta tra l’altro di riassorbire, quanto meno

in termini dimensionali, anche l’istituto della ricongiunzione (F.

Fedele, cit., 38; M. Gambacciani, cit., 201).

In questa direzione si muove anche la riforma del riscatto

laurea operata dalla legge n. 247/2007, per un verso, significati-

vamente, incrementando le opportunità degli attivi con la previ-

sione che la somma necessaria per il riscatto possa essere versata,

oltre che in un’unica soluzione, con una rateazione in 120 mesi,

senza l’applicazione degli interessi per la rateizzazione stessa, per

l’altra, consentendo la facoltà di riscatto anche a coloro che non

siano iscritti ad alcuna forma obbligatoria di previdenza (e quindi

che siano inoccupati), con una base di calcolo assai favorevole (il

minimo reddituale previsto per la contribuzione degli artigiani e

commercianti moltiplicato per l’aliquota di computo delle presta-

zioni pensionistiche dell’assicurazione generale obbligatoria per i

lavoratori dipendenti) e con la previsione che l’Inps determini

una evidenza contabile in favore dell’interessato (che verrà riva-

lutata secondo le regole del sistema contributivo con riferimento

alla data della domanda).

In coerenza, con l’intervento sulla totalizzazione, la legge n.

247/2007 prevede che questo montante contributivo, costituito

dai versamenti dell’inoccupato (che necessariamente percepirà

una pensione contributiva), sia poi, a sua richiesta, trasferito pres-

so la gestione previdenziale di iscrizione (F. Fedele, cit., 201) .

La promozione dell’istituto del riscatto laurea è accentuata

dalla sua detraibilità fiscale e dalla utilizzabilità dei periodi ai fini

del raggiungimento del diritto alla pensione. Del resto, questa op-

zione è coerente con l’esigenza di razionalizzare il sistema di ac-

credito delle anzianità contributive che dovrebbe caratterizzarsi in

DIRITTO DEL LAVORO: BILANCIO DI UN ANNO TRA BIPOLARISMO E CONCERTAZIONE 67

modo sempre più incisivo per flussi reali, piuttosto che per con-

tribuzioni figurative.

In qualche misura tra le misure di rafforzamento della posi-

zione assicurativa (seppur qui nella prospettiva di garantirne la

persistenza in rapporto al variare della capacità contributiva in-

dotto dall’andamento del costo della vita) va ricordato, anche, il

comma 82 della legge n. 247/2007, che modifica la formulazione

della norma di cui all’art. 8, comma 12, d.lgs. n. 252/2005; il pre-

cetto prevede ora, testualmente, che per i soggetti destinatari del

d.lgs. n. 568/1996 (cioè per le persone che svolgono lavori di cura

non retribuiti derivanti da responsabilità familiari, anche se non

iscritti al fondo già denominato “mutualità pensioni”) sono con-

sentite contribuzioni su base saltuaria e non fissa (nonché stabili-

sce le modalità di accredito della contribuzione derivante da ac-

quisti in centri convenzionati).

Peraltro, secondo S. Giubboni (2008, 116) la novella avreb-

be in sé “una scarsa rilevanza normativa nella misura in cui si li-

mita ad esplicitare una facoltà che avrebbe dovuto ritenersi già

operante all’interno dell’ordinamento, ove contemplata

nell’ambito dell’autonomia statutaria delle forme di previdenza

complementare”, perché l’intero sistema riformato del finanzia-

mento ai fondi pensioni complementari e di mutualità volontaria

è improntato ad una forte valorizzazione dell’autonomia indivi-

duale del lavoratore iscritto che non può non concretizzarsi nella

“massima flessibilità delle opzioni di accumulo dei montanti con-

tributivi”.

33. … anche in materia di lavori usuranti.

Sempre nella legge n. 247/2007 importante appare

l’incremento delle maggiorazioni sociali per gli assegni e le pen-

sioni sociali, nonché per quelle erogate agli invalidi civili, ciechi

e sordomuti con età pari o superiore a 70 anni (60 per gli invalidi

civili totali, ciechi e sordomuti assoluti), in modo da assicurare un

reddito individuale mensile complessivo non inferiore a 580 Euro

mensili.


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Atreyu

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+1 anno fa


DESCRIZIONE DISPENSA

La dispensa fa riferimento alle lezioni di Diritto del Lavoro, tenute dal Prof. Roberto Pessi nell'anno accademico 2011.
Il documento riporta il testo di un saggio dal titolo "Bilancio di un anno tra bipolarismo e concertazione" che affronta vari temi del diritto del lavoro, quali:
- la concertazione nel corso delle varie legislature
- contrattazione nazionale
- prospettive del diritto del lavoro alla luce del diritto comunitario
- disoccupazione e disabili
- sicurezza sul lavoro
- riforma del sistema pensionistico


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del Lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Guido Carli - Luiss o del prof Pessi Roberto.

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