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Autonomia collettiva e libertà economiche

Dispensa al corso di Diritto comunitario del lavoro del Prof. Roberto Romei. Trattasi del saggio del Prof. Giovanni Orlandini all'interno del quale è affrontata la tematica del dumping sociale all'interno della giurisprudenza della Corte Europea di Giustizia con particolare riguardo ai casi Viking e... Vedi di più

Esame di Diritto comunitario del lavoro docente Prof. R. Romei

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ESTRATTO DOCUMENTO

1

Autonomia collettiva e libertà economiche:

alla ricerca dell’equilibrio perduto in un mercato aperto

e in libera concorrenza

*

Giovanni Orlandini

Università di Siena

1. Introduzione ..................................................................... 3

2. Mercato interno, delocalizzazioni e autonomia collettiva: la

sentenza Viking .................................................................... 5

3. L'autonomia collettiva di fronte alla «seconda fase» della

delocalizzazione: la sentenza Laval .........................................11

4. Azioni collettive transnazionali: possibili scenari di regolazione

comunitaria.........................................................................17

5. L’azione collettiva come ostacolo all'esercizio delle libertà

economiche: l’equiparazione tra fatti e regole ..........................22

5.1. Regole privatistiche, autonomia collettiva e libertà

economiche ......................................................................28

5.2. Il pregiudizio ideologico della Corte nei confronti del conflitto

sindacale..........................................................................31

6. In merito alla pretesa efficacia orizzontale diretta della direttiva

96/71 .................................................................................33

7. Considerazioni intorno alla «legolatria» della Corte di giustizia 37

8. La difesa dal dumping sociale come causa di giustificazione: la

* Di prossima pubblicazione in GDLRI, n. 2, 2008

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«vera» svolta della Corte di giustizia? .....................................41

9. Il problema della qualificazione giuridica della fattispecie nel

caso Laval...........................................................................43

9.1. Segue: il distacco transnazionale intra-gruppo tra disciplina

lavoristica e regole del mercato interno ...............................46

10. Un diritto fondamentale privo di contenuto? .......................49

11. Dal bilanciamento all'immunità .........................................54

Riferimenti bibliografici .........................................................59

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UTONOMIA COLLETTIVA E LIBERTÀ ECONOMICHE ALLA RICERCA DELL EQUILIBRIO PERDUTO IN

UN MERCATO APERTO E IN LIBERA CONCORRENZA

1. Introduzione

Non era difficile prevedere che l'ingresso nell'Ue dei paesi dell'est

europeo avrebbe comportato una concorrenza tra imprese giocata sul più

basso costo del lavoro. La possibilità di sfruttare il c.d. dumping sociale è

uno dei motivi (e non uno dei meno importanti) che hanno reso appetibile

a quei paesi l'ingresso nel mercato unico comunitario. E così, all'indomani

dell'allargamento dell'Ue, è puntualmente emerso il contrasto tra gli

interessi delle imprese a sfruttare i vantaggi concorrenziali dati dai

differenziali del costo del lavoro e gli interessi degli Stati e dei sindacati a

difendere i propri sistemi nazionali di protezione sociale. Eppure l'Ue, gli

Stati membri e le stesse parti sociali sembrano essere stati colti di

sorpresa dai casi Viking e Laval e dalla domanda che entrambi hanno

sollevato davanti al supremo organo giurisdizionale comunitario: è

legittima per il diritto comunitario un'azione collettiva attuata dai

sindacati di uno Stato membro per ostacolare l'accesso di un'impresa nel

1 ?

mercato di un altro Stato membro

A questa domanda la Corte di giustizia si è trovata a dover rispondere

con strumenti inadeguati, perchè frutto di una fase dell'integrazione

comunitaria nella quale il dumping sociale era ancora un fantasma spesso

evocato ma mai manifestatosi palesemente. Inadeguatezza, s'intende,

che riguarda i lavoratori ed i sindacati, non certo le imprese né i paesi di

nuova accessione, per i quali anzi gli equilibri disegnati dalle fonti

comunitarie pre-allargamento rappresentano una straordinaria

opportunità. E da questi due casi si ricava l'immagine di un'Europa divisa

in due, come testimoniano le memorie che gli Stati membri hanno

depositato davanti alla Corte nel corso dei giudizi: a favore delle ragioni

delle imprese quelle dei paesi dell'est e del Regno Unito (da sempre restio

ad accettare vincoli alle dinamiche del mercato interno), a sostegno delle

obiezioni dei sindacati quelle dei paesi dell'Europa occidentale.

La Corte ha dato ragione ai primi, sollevando così un coro di critiche da

1 I fatti oggetto delle sentenze sono noti e qui ci si limiti a richiamarli sinteticamente: nel

caso Viking la questione si è posta con riferimento ad un'azione sindacale attuata dal

sindacato finlandese dei marittimi (con il sostegno del sindacato internazionale) finalizzata

ad impedire ad un'impresa navale finlandese di adottare la bandiera estone in una sua nave

(Rosella) utilizzata nella tratta Helsinky-Tallin e di applicare al proprio equipaggio le più

sfavorevoli condizioni di lavoro previste dall'ordinamento dell'Estonia. Nel caso Laval la

Corte è stata chiamata a decidere della legittimità di un'azione collettiva attuata dai

sindacati svedesi nei confronti di un'impresa edile lettone, presente in Svezia per eseguire

un appalto: scopo dei sindacati svedesi era indurre l'impresa straniera a firmare il contratto

collettivo nazionale che, nel settore edile svedese, è il presupposto per aprire una

negoziazione sui minimi retributivi da applicare in azienda.

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parte di quanti si erano illusi che l'allargamento dell'Ue non comportasse

costi sociali per la «vecchia» Europa. Scopo delle pagine che seguono è

in primo luogo cercare di chiarire in che modo i dicta della Corte di

giustizia ridefiniscano gli spazi riconosciuti all'esercizio dell'autonomia

sindacale nell'ambito del mercato interno dell'Ue; in secondo luogo

valutare se le «critiche» alle sentenze abbiano un fondamento alla luce

dei principi del diritto comunitario e se quei principi possano essere

fondatamente declinati in modo diverso rispetto a quanto prospettato

dalla Corte di giustizia.

I due casi hanno avuto un esito per molti aspetti sensibilmente

diverso, essendo diverse le controversie che li hanno originati e le norme

sulle quali essi sono stati decisi: il caso Viking riguarda la libertà di

stabilimento delle imprese riconosciuta dall'art. 43 TCe, il caso Laval la

libertà di prestazione di servizi affermata dall'art. 49 TCe. Tuttavia la

Corte segue in entrambe le sentenze un medesimo approccio e fonda la

decisione su dei comuni principi, che essa deduce dalla propria

giurisprudenza precedente ma che ne rappresentano una indubbia

evoluzione. Sono principi che assumono un'importanza decisiva per il

futuro dell'integrazione del mercato comunitario, perchè chiariscono

aspetti fino ad oggi ancora incerti relativi alle sue regole di

funzionamento. E' opportuno elencarli sinteticamente, prima di entrare

nel merito delle decisioni e valutarne gli effetti.

1) La Corte chiarisce il significato dell'art. 137.5 TCe, che esclude

espressamente la competenza dell'Ue in materia di «diritto di sciopero»

(oltre che di retribuzione, libertà di associazione sindacale e serrata): la

norma impedisce alle istituzioni comunitarie di legiferare in materia

(adottando direttive), ma ciò non significa che negli ordinamenti nazionali

sia legittimo regolare ed esercitare il diritto di sciopero in modo tale da

violare i principi del diritto comunitario, che gli Stati devono sempre

rispettare quando esercitano la loro sovranità. In altre parole, l'art. 137.5

non comporta una garanzia di «immunità» dal diritto comunitario del

diritto di sciopero come regolato sul piano nazionale.

2) Le libertà economiche fondamentali riconosciute nel Trattato Ce

devono essere rispettate non solo dagli Stati e dagli organismi dotati di

potere pubblico, ma anche dai soggetti privati nell’esercizio della loro

autonomia negoziale e sono invocabili nei rapporti inter-privati, quali

sono quelli tra un'impresa ed il sindacato. Le norme del Trattato relative

al funzionamento del mercato interno hanno cioè un'«efficacia diretta

orizzontale» e non solo «verticale».

3) L'Ue riconosce come diritto fondamentale dei lavoratori europei il

diritto di azione sindacale, che comprende lo sciopero, ma anche questo

diritto trova dei limiti in altri diritti, libertà e principi fondamentali

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UTONOMIA COLLETTIVA E LIBERTÀ ECONOMICHE ALLA RICERCA DELL EQUILIBRIO PERDUTO IN

UN MERCATO APERTO E IN LIBERA CONCORRENZA

riconosciuti nell'ordinamento comunitario.

4) In presenza di un ostacolo alla libertà economica di un'impresa, la

Corte di giustizia ed i giudici nazionali competenti devono valutare

l'esistenza di eventuali giustificazioni addotte dai soggetti (pubblici o

privati) che l'hanno creato. L'esigenza di tutelare i lavoratori rientra tra le

giustificazioni ammesse dall'ordinamento comunitario, in quanto

rispondente ad un «interesse generale» meritevole di tutela. Si tratta di

valutare, caso per caso, se l'ostacolo posto alla libertà dell'impresa sia

effettivamente necessario per perseguire tale interesse (c.d. test di

necessità o di adeguatezza) e se non configuri un'eccessiva compressione

di tale libertà, vale a dire se non esistano altri mezzi capaci di ottenere

analoghi risultati garantendone maggiormente l'esercizio (c.d. test di

proporzionalità).

E' nell'ambito di questi principi che si iscrivono le regole d'esercizio

dell'azione sindacale configurate dalla Corte nelle sentenze in esame e

che descrivono la disciplina «giurisprudenziale» dell'autonomia collettiva

nel mercato interno comunitario.

2. Mercato interno, delocalizzazioni e autonomia

collettiva: la sentenza Viking 2

I principi enunciati nella sentenza Viking permettono di definire una

sorta di disciplina comunitaria delle delocalizzazioni, sotto il peculiare

profilo del ruolo da riconoscere all'autonomia collettiva ed all'azione

sindacale nel regime di protezione dei lavoratori in esse coinvolti. La

Corte sviluppa il proprio ragionamento solo alla luce dell'art. 43 TCe,

rinunciando così a pronunciarsi in merito alla fase che, si può dire

fisiologicamente, segue l'outsourcing, ovvero il momento della

riappropriazione dell'attività esternalizzata attraverso un contratto di tipo

commerciale; fase che chiama in causa l'art. 49 TCe e che è oggetto

«esclusivo» della sentenza Laval.

Dalla sentenza Viking si deduce che per il diritto comunitario è

legittima un'azione sindacale tesa a tutelare i dipendenti di un'impresa

che intende trasferirsi in un altro Stato membro, nel caso in cui gli

interessi di tali dipendenti siano «realmente compromessi o seriamente

minacciati» dal trasferimento. Ciò significa che tale impresa può

legittimamente essere indotta con l'arma del conflitto ad obbligarsi a non

licenziare i lavoratori da trasferire e a continuare ad applicare loro le

medesime condizioni di lavoro anche dopo il trasferimento. In questo

senso sembra doversi intendere il passaggio della sentenza nel quale la

2 Cgce 11.12.2007, International Transport Workers' Federation (ITWF) and Finnish

Seamen's Union (FSU) c. Viking Line ABP and Viking Line Eesti, causa C-438/05, inedita.

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Corte riconosce che l’eventuale illegittimità dello sciopero dipende

dall'accertamento da parte del giudice di rinvio della mancanza di una

piena «vincolatività» giuridica dell'impegno preso dall'impresa «madre» di

non intaccare occupazione e condizioni di lavoro dei propri dipendenti

3 . Ulteriori limiti all'azione sindacale possono derivare solo dalla

finlandesi

legislazione nazionale, se è vero che l'accertamento, nel rispetto del

principio di proporzionalità, dell'esistenza di eventuali «altri mezzi, meno

restrittivi della libertà di stabilimento», deve essere condotto con

riferimento alla «normativa nazionale» ed alle «norme contrattuali

4 . Le azioni transnazionali organizzate e realizzate dall'ITWF

applicabili»

(International Workers Transport Federation) diventano ingiustificate nel

momento in cui sono realizzate anche quando nessuna minaccia ai diritti

dei lavoratori deriva dal trasferimento dell'azienda (nel caso, attuato

tramite il cambio di bandiera), com'è quando questo si realizza in uno

Stato «che garantisce ai lavoratori una tutela più elevata di quella di cui

5 .

beneficerebbero nel primo Stato»

Una simile disciplina configurata dalla Corte può apparire rassicurante

per sindacati e lavoratori europei e sembra correggere per così dire «in

melius» (dal punto di vista di questi ultimi) le conclusioni della A.G.

Poiares Maduro. Questi aveva letto la vicenda attraverso la doppia lente

dell'art. 43 e 49 TCe, e ciò non a torto, visto che è evidente come il

problema delle condizioni di lavoro da riconoscere ai marinai della Viking

chiami in causa la libertà di prestare il servizio una volta realizzato il

6 . In ragione di ciò l'A.G.

trasferimento attraverso il cambio di bandiera

aveva distinto l'azione diretta ad impedire il trasferimento, legittima

purchè sottoposta alla medesima disciplina applicabile a quella condotta

nell'ambito di un trasferimento «interno» al territorio nazionale, e l'azione

collettiva tesa ad imporre all'impresa, una volta trasferitasi in uno Stato

membro, il rispetto di normative di legge e di contratto dello Stato

d'origine; azione quest'ultima da considerare irrimediabilmente

censurabile alla luce dell'art. 49, comportando una «discriminatoria»

7 .

compartimentazione del mercato interno

3 Ibidem, punto 83 delle motivazioni.

4 Ibidem, punto 87.

5 Ibidem, punto 89.

6 L'uso strumentale della libertà di stabilimento, esercitata solo per continuare ad erogare gli

stessi servizi ad un più basso costo del lavoro, porta Carabelli 2007, 102 a considerare il

caso de quo un'ipotesi di «abuso» del diritto comunitario (sulla giurisprudenza della Corte

poco propensa a riconoscerlo cfr. infra nt. 119).

7 Cfr. Conclusioni dell'A.G. Maduro in causa C-438/05, punti 65 e 69. Per Corti 2007, 803 il

principio adottato da Maduro è comunque criticabile perché «condotto fino alle sue estreme

conseguenze, impedirebbe finanche un'azione concertata per imporre un salario minimo

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UN MERCATO APERTO E IN LIBERA CONCORRENZA

Al contrario di Maduro, i giudici di Lussemburgo si limitano a leggere la

vicenda nella sua fase «statica» (manifestazione della libertà di

stabilimento) e non nella sua eventuale e successiva fase dinamica

(espressione della libertà di prestare servizi). Anche sotto il mero profilo

della libertà di stabilimento, la Corte poteva comunque giungere a

conclusioni più limitanti l'esercizio dell'azione sindacale. Come essa stessa

espressamente riconosce, l'azione sindacale posta in essere nei confronti

della «Viking» configura un «futuro» trattamento discriminatorio,

prospettando per questa l'impossibilità di beneficiare dei medesimi

trattamenti degli altri operatori economici presenti nello Stato di

8 . Da qui a sostenere che solo ragioni di «ordine pubblico»

stabilimento

potrebbero giustificare una simile violazione della libertà dell'impresa il

9 . La Corte invece non lo compie e riconduce l'intera

passo è breve

argomentazione nell'ambito degli ostacoli non discriminatori e delle

giustificazioni fondate sull'«interesse generale». In tal modo consente ai

sindacati dello Stato d'origine dell'impresa di fare ciò che non è ammesso

al legislatore dello Stato di destinazione.

Torneremo oltre sulle (possibili) ragioni di un simile «favor» nei

confronti delle azioni collettive attuate nell'ambito di applicazione dell'art.

43, che la Corte di lì a breve non confermerà nell'applicare l'art. 49. Per il

momento merita evidenziare come anche i principi elaborati nella

sentenza Viking, che si è detto apparire rassicuranti per i lavoratori

europei, lo siano solo parzialmente e ciò vuoi in ragione del loro limitato

ambito di applicazione vuoi perchè non sono immuni da un possibile

utilizzo capace di limitare comunque la praticabilità dell'azione collettiva.

Sotto quest'ultimo profilo, basti evocare gli incerti scenari che è in

grado di configurare l'attribuzione al giudice di rinvio della valutazione

circa l'esistenza di altri mezzi, alternativi al conflitto, capaci di «condurre

10 ; una valutazione che, se pur

a buon fine il negoziato collettivo»

condotta alla luce della normativa dello Stato del medesimo giudice,

sembra consentire ampi margini di discrezionalità nella sua applicazione

al caso concreto. L'utilizzo del test di proporzionalità può legittimare un

intervento dell'autorità giudiziaria nel merito della controversia dall'esito

non facilmente prevedibile. Il rischio è che, per il tramite del principio di

comunitario» (in merito alla praticabilità delle azioni transnazionali cfr. infra § 4).

8 Punto 72 di Cgce 11.12.2007, cit. a nt. 2.

9 L'applicazione di misure discriminatorie alle imprese straniere che esercitano la libertà di

circolazione all'interno dell'Ue è ammissibile solo per «motivi di ordine pubblico, di pubblica

sicurezza e di sanità pubblico» (art. 46.1 TCe), mentre la Corte di giustizia giustifica la

presenza di ostacoli non discriminatori anche se fondati su «ragioni imperative d'interesse

generale» (in merito, per tutti, cfr. Barnard 2007, 378 ss.).

10 Punto 87 di Cgce 11.12.2007, cit. a nt.2.

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proporzionalità, si induca a riformulare il diritto di sciopero nei termini di

extrema ratio di risoluzione delle controversie collettive anche in quegli

ordinamenti, come quello italiano, nei quali un simile principio (almeno

11 .

nel settore privato) non esiste

Anche il modo con cui la Corte applica al caso di specie il c.d. test di

necessità non permette di escludere scenari limitanti l'esercizio

dell'azione sindacale. Il presupposto che ne giustifica il ricorso è che «i

posti o le condizioni di lavoro» siano «realmente compromessi o

seriamente minacciati» dal cambio di bandiera.

Non è sufficiente la «semplice» minaccia e la «possibile»

compromissione delle condizioni di lavoro, ma il giudice di rinvio è

chiamato ad operare una sorta di accertamento in merito alla fondatezza

dei «timori» che hanno indotto il sindacato a realizzare l'azione collettiva.

Un giudizio che anche in questo caso apre la strada ad una discutibile

intromissione del potere giudiziario nel merito delle scelte strategiche del

sindacato.

Non scontata è poi la legittimità di azioni sindacali che si pongano

finalità diverse da quelle di «tutela dei lavoratori» dipendenti dell'impresa

da trasferire. Il ragionamento della Corte, prendendo forma dalla

concreta fattispecie oggetto della controversia, si sviluppa tutto in

12 . Da ciò il dubbio circa

relazione alla finalità «contrattuale» dello sciopero

l'invocabilità delle cause di giustificazione in presenza di scioperi di

protesta, politici, o comunque nei quali la funzionalità «diretta» con la

13 . I dicta della

protezione delle condizioni di lavoro non sia evidente

sentenza Viking mettono a rischio la possibilità di fondare la legittimità di

simili azioni (sempre che essa sussista per il diritto nazionale) alla luce

14 .

del test di proporzionalità

Il secondo problema che sollevano i principi enunciati dalla Corte nella

sentenza Viking attiene al significato che questi acquisiscono al di fuori

del contesto affatto particolare nel quale sono stati enunciati: quello del

trasporto marittimo. E' in questo contesto che la delocalizzazione avviene

grazie ad un trasferimento meramente legale e non fisico della sede di

15 , il che non accade nelle normali ipotesi di

lavoro (la nave)

11 In tal senso cfr. Ales 2008, 15 e Ballestrero 2008, 384.

12 Come osserva ancora Ballestrero 2008, 377 la lettura «funzionalizzata» dell'azione

sindacale in Viking è stata indubbiamente favorita dalla disciplina finlandese dello sciopero e

dai limiti che questa prospetta (limiti tra i quali la Corte suprema finnica comprende anche

quelli derivanti dall'ordinamento dell'Ue).

13 Di «logica strettamente funzionalista» e «strutturalmente “servente” della attività di

pacificazione degli interessi» parla Veneziani 2008.

14 In questo senso cfr. anche Reich 2008, p. 159-160.

15 Come osserva Jaspers 2007, 64, per un'impresa navale che ricorre all'adozione di una

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UN MERCATO APERTO E IN LIBERA CONCORRENZA

delocalizzazioni. Ciò, se rende più facile il trasferimento per l'azienda,

permette anche l'attuazione di strategie sindacali tese a neutralizzarne gli

effetti. In presenza di una normale ipotesi di delocalizzazione la strategia

di azione sindacale è molto più complessa e può indurre ad adottare

azioni di lotta più radicali (come blocchi, occupazioni d'azienda o minacce

16 , finalizzate ad impedire la chiusura e la successiva

di boicottaggio)

apertura di uno stabilimento in un altro paese o ad indurre l'impresa

delocalizzante a garantire i posti di lavoro e la ricollocazione dei lavoratori

del paese d'origine. Più difficile configurare una strategia come quella

adottata dai sindacati finlandesi, tesa al mantenimento degli standard

contrattuali dopo il trasferimento, perchè il trasferimento dell'azienda in

un altro Stato membro di norma non comporta quello dei lavoratori.

Si prospettano sotto questo profilo problematici intrecci tra le questioni

in esame e la disciplina comunitaria in tema di trasferimento d'azienda.

La vicenda oggetto della sentenza Viking potrebbe in astratto configurarsi

come un trasferimento d'azienda, consistente nel passaggio di proprietà

della nave dal datore finlandese a quello estone. Se il problema

dell'applicazione della direttiva 2001/23/Ce non si pone è perchè

l'applicazione di questa alle imprese navali è espressamente esclusa (art.

1); da ciò il riconoscimento di una piena libertà di queste ultime di

attuare strategie di re-flagging senza il rischio che esse siano vanificate

dal principio della continuità ex lege dei rapporti di lavoro imposto dalla

17 . La Corte sembra in sostanza consentire che quanto previsto

direttiva

bandiera di comodo «outsourcing is [...] primarily more of a legal than a physical

operation». In merito alle strategie poste in essere dal sindacato internazionale dei

marittimi per contrastare le operazioni di re-flagging cfr. Fitzpatrick 2007, 85 ss. Cfr. anche

Filì 2007, 773 che analizza la recente Convenzione OIL n.186/2006 (Maritime Labour

Convention) deputata a fissare standard internazionali funzionali ad arginare il dumping

sociale. La Convenzione sembra destinata a tradursi in fonte comunitaria se, come richiesto

dalle parti sociali europee di settore, verrà recepito in direttiva l'accordo raggiunto dalle

stesse il 12 novembre 2007; accordo che ha fatto seguito all'iniziativa della Commissione

(cfr. COM (2006) 287). Si tratta di un esempio di dialogo tra fonti OIL e attori comunitari di

indubbio interesse (così Sciarra 2008, 259), anche se non si può ignorare come difficilmente

ciò possa rappresentare un serio argine al dumping sociale nel mercato interno, vista

l'estrema genericità degli standard di tutela definiti dalla Convenzione OIL e trasposti

nell'accordo europeo.

16 Per un'analisi comparata delle diverse discipline nazionali in relazione a simili forme di

azione sindacale, si rinvia a Dorssemont-Jaspers- van Hoek (eds.), 2007, ed ivi spec.

Dorssemont, 264 ss.

17 Il diritto comunitario non solo non preclude il pieno potere delle compagnie navali di

cambiare bandiera ma ne facilita l'esercizio, con l’unico vincolo del rispetto degli standard

internazionali di sicurezza e tutela ambientale (cfr. Regolamento (Ce) n. 789/2004 del

Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, relativo al trasferimento delle navi

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dalla direttiva 2001/23 sia perseguibile in caso di cambio di proprietà di

una nave attraverso l'azione sindacale: non si nega il diritto dell'impresa

a mutare titolarità e sede, ma si consente che i lavoratori possano agire

in modo da non subire gli effetti pregiudizievoli di tale decisione.

Lo scenario cambia radicalmente a fronte di una «normale» ipotesi di

delocalizzazione (non riguardante una nave), operata attraverso la

chiusura di uno stabilimento e l'apertura di uno nuovo in un diverso Stato

membro. In questo caso di norma è difficilmente configurabile un

trasferimento d'azienda ai sensi della direttiva 2001/23, anche se, in

astratto, questa sarebbe applicabile laddove tale situazione si

18 . E' proprio in ragione di ciò (del fatto che di norma non

concretizzasse

c'è in questo caso né trasferimento di beni né di lavoratori) che non è

neppure adottabile la strategia sindacale attuata nel caso Viking.

Da quanto detto si ricava una conclusione: al di fuori del contesto

marittimo i principi enunciati dalla Corte sembrano avere scarsa utilità

per i lavoratori ed i sindacati degli Stati membri. Nella stragrande

maggioranza dei casi la delocalizzazione avviene in modo tale da

vanificare la praticabilità di un'azione sindacale riconducibile per modalità

ed obiettivi perseguiti a quella attuata nel caso Viking. In ipotesi in cui ciò

non avvenga e sia quindi configurabile un trasferimento d'azienda (ad

esempio se vi fosse un «significativo» trasferimento dei lavoratori in esso

coinvolti), troverà applicazione la direttiva 2001/23 che, nel garantire

continuità di occupazione e di condizioni di lavoro per i lavoratori

trasferiti, rende superflua la stessa azione collettiva che si ponga i

medesimi obiettivi e sproporzionata quella eventualmente attuata per

ottenere tutele ulteriori.

Resta l'importanza del principio per cui è legittimo tentare di impedire

un trasferimento di sede aziendale in un altro paese con l'arma del

conflitto. Ma si tratta di capire che cosa esso significhi se applicato ad

ipotesi specifiche di azioni sindacali diverse da quelle attuate nel caso

Viking e capaci di limitare in modo ancora più incisivo la libertà di

stabilimento dell'impresa. Azioni sindacali orientate ad impedire tout

court il trasferimento e non a «regolare» gli effetti che ne derivano su chi

l’azione pone in essere, non è scontato che possano trovare

da carico e passeggeri tra registri all'interno della Comunità e che abroga il regolamento

(Cee) n. 613/91 del Consiglio).

18 Che nulla osti all'applicazione della direttiva in caso di trasferimento inter-statali lo ricorda

Hepple 2005, 175; perchè la fattispecie sia configurabile è necessario che il trasferimento

riguardi un'«entità economica che mantiene la sua identità» (art. 1 (1) (b)), ovvero che

coinvolga un gruppo di lavoratori tale da potersi considerare, in ragione del tipo di attività

svolta, un'articolazione dell'azienda trasferita (cfr. Cgce 11.3.1997, Süzen c. Zehnacker,

causa C-13/95, Racc. 1997, I-1275).

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UTONOMIA COLLETTIVA E LIBERTÀ ECONOMICHE ALLA RICERCA DELL EQUILIBRIO PERDUTO IN

UN MERCATO APERTO E IN LIBERA CONCORRENZA

legittimazione sul piano dell'ordinamento comunitario, o almeno una

simile conclusione non è pacificamente deducibile da quanto affermato

dalla Corte di giustizia. E ciò rende potenzialmente suscettibile di censura

qualsiasi azione sindacale tesa ad impedire il cambio di sede di

un'azienda. L'art. 43 TCe può diventare così un formidabile strumento in

mano alle imprese per scoraggiare scioperi la cui legittimità, dopo Viking,

è rimessa ad un incerto e defatigante iter giudiziario destinato a

concludersi davanti alla Corte di giustizia. E di questo le imprese europee

hanno già preso coscienza: nel maggio 2008 il sindacato dei piloti della

British Airways (Balpa) ha rinunciato ad attuare un'azione sindacale

organizzata per impedire l'apertura di uno scalo fuori dal territorio

britannico (a Parigi) nell’ambito dell'accordo di liberalizzazione dei voli

trans-oceanici tra Europa e USA (c.d. OpenSkies). Le parole con le quali il

legale del Balpa spiega le ragioni della rinuncia al conflitto chiariscono

meglio di qualsiasi commento gli scenari aperti da Viking: «It is very clear

that win, lose or draw this case, there will be further litigation by way of

appeals and further appeals, the House of Lords and perhaps the

European Court of Justice as well, which will have the effect of increasing

exposure to costs of whichever party ultimately loses. It would plainly be

madness to embark on industrial action with the risk that, in the end, it

19 .

would be declared unlawful»

3. L'autonomia collettiva di fronte alla «seconda fase»

della delocalizzazione: la sentenza Laval

20

È con la sentenza Laval che la Corte completa il quadro della

disciplina delle delocalizzazioni intra-comunitarie, precisando in che

misura gli attori sociali possono incidere sulla fase successiva al

cambiamento di sede dell'impresa; quella nella quale essa torna ad

operare nel mercato nazionale d'origine attraverso una prestazione di

servizi transnazionale. La strategia adottata dalla Laval un Partneri Ldt è

sotto questo profilo paradigmatica e rappresenta la tipica modalità di

azione delle imprese finalizzata a sfruttare i vantaggi della vicinanza di

mercati più convenienti dal punto di vista della legislazione sociale e del

21 . La sede principale viene stabilita in un paese con più

costo del lavoro

19 Cfr. Financial Times del 22 maggio 2008 (“Strike threat to new BA airline end” by M.

Murphy)

20 Cgce 18.11.2007, Laval un Partneri Ltd c. Svenska Byggnadsarbetareforbundet et al.,

causa C-341/05, inedita

21 Woolfson 2007, 199 ss. rende conto efficacemente delle caratteristiche del mercato del

lavoro nei paesi ex comunisti (e in Lettonia in particolare); caratteristiche che ne spiegano

l'«appetibilità» da parte delle imprese dell'Europa occidentale.

WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".INT – 66/2008

G O

12 IOVANNI RLANDINI

bassi standard sociali ed al contempo si creano filiali in paesi dove

s'intende operare distaccandovi i lavoratori assunti dalla «nuova» sede

per effettuare prestazioni di servizi. La prima «fase» di tale strategia

(oggetto della sentenza Viking), se attuata nell'ambito del mercato

comunitario, trova fondamento e tutela nell'art. 43 TCe, la seconda

nell'art. 49 e nella direttiva 96/71/Ce relativa al distacco dei lavoratori

nell'ambito di una prestazione di servizi. Ed è proprio la direttiva 96/71 a

rivelarsi decisiva nel condurre la Corte a conclusioni sensibilmente diverse

rispetto alla sentenza Viking in merito alla praticabilità di azioni collettivi

capaci di incidere sull'esercizio delle libertà di mercato. Il che dimostra

come davvero tale direttiva sia strumento assai più funzionale a favorire

l'integrazione del mercato dei servizi che a tutelare i lavoratori in esso

22 .

impiegati

Dalla sentenza Laval si ricava che gli spazi di esercizio dell'autonomia

collettiva come strumento di regolazione della libera prestazione di servizi

transnazionale sono decisamente più limitati rispetto a quelli riconosciuti

in relazione al diritto di stabilimento. Se in astratto i lavoratori e i

sindacati possono porre in essere azioni collettive capaci di intralciare la

libera prestazione di servizi di un'impresa straniera, nei fatti tale

possibilità resta preclusa dall'obbligo di tenere conto di quanto prescrive il

legislatore nella direttiva 96/71. E' questa a stabilire cosa è consentito

imporre alle imprese che esercitano la loro libertà di prestare servizi

transnazionali, in tal modo traducendo in regole di diritto «derivato» i

principi posti dall'art. 49 a presidio di tale libertà.

La Corte sembra affermare che, se è vero che anche nel caso di

prestazioni di servizi la «tutela dei lavoratori» integra un'«esigenza

imperativa di interesse generale» capace di giustificare limiti alla libertà

economica, tale esigenza è già soddisfatta da quanto prescritto dal

23 . Gli standard di tutela applicabili ai lavoratori

legislatore comunitario

distaccati non si identificano con quelli fissati dalle direttive «sociali»

24 , ma per non

comunitarie e sono liberamente stabiliti dagli Stati membri

creare ostacoli sproporzionati alla libertà di prestazione dei servizi devono

essere identificati nei limiti e nei modi previsti dall'art. 3 della direttiva

96/71. In caso in cui esistano standard minimi fissati dalla legge, a questi

22 Di «liberal reading of Dir. 96/71» da parte della Corte di giustizia parla a ragione Reich

2008, p. 156.

23 Punto 108 di Cgce 18.12.2007, cit. a nt. 20.

24 Quanto affermato a riguardo nella sentenza Cgce 18.11.2007, cit. a nt.19, punto 68 è in

linea con la precedente giurisprudenza (cfr. Cgce 25.10.2001, Finalarte Societade de

Construcao Civil Lda et al, causa C-49-50, 52-54 e 68-71/98, Racc. 1995, I-7831, punto 59

delle motivazioni). WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".INT – 66/2008

A : ’ 13

UTONOMIA COLLETTIVA E LIBERTÀ ECONOMICHE ALLA RICERCA DELL EQUILIBRIO PERDUTO IN

UN MERCATO APERTO E IN LIBERA CONCORRENZA

25

si deve far riferimento . E’ possibile far riferimento a quanto previsto dai

contratti collettivi, se così prevede la legge nazionale di recepimento della

direttiva e se ad essi è attribuita un'efficacia tale da non creare disparità

di trattamento rispetto alle imprese nazionali, secondo quanto dispone

26 . Spetta sempre alla legge di recepimento

l'art. 3.8, dir. 96/71

identificare le eventuali disposizioni di ordine pubblico che l'art. 3.10 della

direttiva consente siano applicabili alle imprese straniere, in aggiunta alle

27 .

materie elencate nell'art. 3.1

D'altra parte un sistema che lasci la definizione degli standard di tutela

all'esito, incerto nel quando e nel quantum, della negoziazione collettiva,

risulterebbe irrimediabilmente lesivo delle esigenze di certezza e

«prevedibilità» garantite dall'art. 49 a chi intende prestare un servizio in

28 .

uno Stato diverso dal proprio

Gli effetti di una simile lettura della direttiva 96/71 si manifestano in

massimo grado proprio nei confronti dell'autonomia collettiva, privata di

fatto di qualsiasi spazio di esercizio in assenza di una legge che ne

29 30

. La Corte interpreta restrittivamente l'art. 3.7 ,

«recepisca» i prodotti

25 Punti 70 e 78-80 di Cgce 18.12.2007, cit. a nt. 20.

26 A norma dell'art. 3.8, negli ordinamenti dove i contratti collettivi non hanno efficacia erga

omnes, gli stati possono imporne il rispetto alle imprese straniere se questi «sono in genere

applicabili a tutte le imprese simili nell'ambito di applicazione territoriale e nella categoria

professionale o industriale interessate e/o» se sono «conclusi dalle organizzazioni delle parti

sociali più rappresentative sul piano nazionale e [....] sono applicati in tutto il territorio

nazionale», sempre che sia garantita la parità di trattamento rispetto alle imprese nazionali.

27 Punto 84 di Cgce 18.12.2007, cit. a nt. 20. La Corte fa definitivamente chiarezza sul fatto

che la nozione di «ordine pubblico» ex art. 3.10 dir. 96/71 non possa coincidere con quella

di «interesse generale», utilizzata nella sua giurisprudenza in merito alle giustificazioni

poste dagli Stati alle restrizioni alla libertà economiche fondamentali (come prospettato

all'indomani dell'approvazione della direttiva da chi scrive: cfr. Orlandini 1999, p. 478). Ne

esce confermato l'effetto della direttiva di restringere gli spazi di discrezionalità statale nel

contrastare il dumping sociale rispetto a quanto deducibile dai principi ricavabili dal Trattato

Ce (da ciò le condivisibili considerazioni critiche di Carabelli 2007, p. 88 ss.). In merito alla

restrittiva nozione di «ordine pubblico internazionale», alla quale la direttiva fa riferimento

(come chiarisce la Commissione, COM (2003) 458, p. 11) ed alla sua problematica

interpretazione, in particolare in relazione alle normative di tutela dei diritti fondamentali ed

alla disciplina del licenziamento, cfr. Nadalet 2008, 39-43.

28 Punto 110 di Cgce 18.12.2007, cit. a nt. 20.

29 Che la mancanza dell'espresso riferimento nella legge di recepimento renda inapplicabili i

contratti collettivi alle imprese straniere è affermato già dalla Commissione nella

Comunicazione COM (2003) 458, p. 12: «in questi paesi, ai lavoratori distaccati nel loro

territorio, si applicano solo le condizioni di lavoro definite dalle disposizioni legislative».

30 In base all'art. 3.7 «I paragrafi da 1 a 6 [che fissano gli standard minimi di tutela da

applicare ai lavoratori distaccati] non ostano all'applicazione di condizioni di lavoro e di

WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".INT – 66/2008

G O

14 IOVANNI RLANDINI

rendendo così problematico l'utilizzo del contratto collettivo nella sua

tradizionale funzione acquisitiva finalizzata a migliorare le tutele di legge:

«le condizioni di lavoro e occupazione più favorevoli» che la norma

consente siano applicabili ai lavoratori distaccati, devono intendersi

riferite solo a quelle eventualmente stabilite dalla normativa del paese

d'origine degli stessi e non a quelle previste dalle fonti convenzionali

31 . Né è

applicabili ai rapporti di lavoro dei lavoratori dello Stato ospitante

ammissibile imporre alle imprese straniere una negoziazione tesa a

stabilire «volta per volta» il trattamento da applicare ai lavoratori

distaccati. Il che penalizza irrimediabilmente sistemi contrattuali flessibili,

nei quali, come in quello svedese, non esistono minimi salariali

«nazionali», ma questi sono definiti negoziando con l'azienda nei singoli

contesti produttivi e locali.

Se l'obiettivo della direttiva, imposto dai vincoli del mercato interno, è

garantire la certezza delle regole cui l'impresa straniera deve uniformarsi,

queste non possono dipendere dall'evoluzione delle dinamiche sindacali,

32 . Da questa importante

da trattative dall'esito e dalla durata incerta

affermazione di principio della Corte si ricava che lo spazio riconosciuto

all'autonomia collettiva nel mercato interno dei servizi si colloca

necessariamente a «monte» della singola ipotesi di prestazione di servizi

transnazionale. Gli standard contrattuali cui l'impresa straniera può

essere vincolata devono essere da questa conoscibili «prima» che il

servizio venga erogato. In altre parole, devono ricavarsi da contratti

collettivi già vigenti e già applicati e rispettati dalle imprese nazionali che

operano nel medesimo settore.

Resta un margine di incertezza sulla praticabilità della negoziazione (e

occupazione più favorevoli ai lavoratori».

31 Questa lettura dell'art. 3.7 è stata confermata dalla Corte nella sentenza 3.4.2008,

Rüffert, causa C-346/06, punto 33 delle motivazioni, con la quale si è disatteso quanto

affermato in proposito dall'A.G. Bot nelle sue conclusioni; in esse si legge infatti che l'art.

3.7 ammetterebbe la possibilità per lo Stato di prestazione del servizio di «migliorare, nelle

materie indicate all'art. 3, n. 1 [....] il livello di protezione sociale» rispetto agli standard

minimi di obbligatoria applicazione, sempre che tale «protezione rinforzata» avvenga «in

conformità dei limiti consentiti dall'art. 49». Il contrasto tra le due opzioni interpretative è

dunque netto ed implica una divergenza di fondo nella valutazione delle finalità perseguite

dalla direttiva: definire gli standard minimi di tutela applicabili ai lavoratori distaccati per

l'A.G. Bot (così punto 79 delle motivazioni), fissare gli standard massimi consentiti

dall'ordinamento dell'Ue per i giudici di Lussemburgo.

32 Punti 71 e 110 di Cgce 18.12.2007, cit. a nt. 20; la Corte richiama quanto affermato nella

sentenza Cgce 23.11.1999, Arblade, causa C-396-376/04, Racc. 1999, I-8453, punto 43

delle motivazioni, in merito agli obblighi di natura retributiva «sufficientemente precisi e

accessibili», riferendolo però all'ipotesi affatto diversa di obblighi imposti non dalla legge ma

per via negoziale. WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".INT – 66/2008

A : ’ 15

UTONOMIA COLLETTIVA E LIBERTÀ ECONOMICHE ALLA RICERCA DELL EQUILIBRIO PERDUTO IN

UN MERCATO APERTO E IN LIBERA CONCORRENZA

del conflitto) nel caso in cui con essa s'intenda imporre all'impresa

straniera di servizi il rispetto dei minimi retributivi fissati dal contratto

nazionale (minimi inesistenti nel settore edile svedese). L'incertezza

deriva dall'ambiguità dell'argomentazione della Corte che effettua una

duplice valutazione di legittimità dell'azione sindacale prima alla luce della

direttiva 96/71 quindi in base al (solo) art. 49 TCe. Se i vincoli posti dalla

direttiva portano ad escludere che sia legittimo imporre ad un'impresa

straniera il rispetto del contratto collettivo con modalità diverse rispetto a

quelle previste dal legislatore comunitario, i principi deducibili dall'art. 49

sembrano invece consentire (proprio in ragione del riconoscimento dello

sciopero tra i principi generali del diritto comunitario) che con l'azione

sindacale si possa indurre un'impresa straniera ad obbligarsi al rispetto

dei livelli retributivi minimi nazionali, applicando quanto in merito

prescrive per le imprese nazionali il contratto collettivo di categoria

esistente. Nel primo caso la praticabilità del conflitto è sostanzialmente

azzerata, visto che vincoli per le imprese straniere possono derivare solo

dalla legge statale di recepimento della direttiva, nel secondo caso si

configurerebbe uno spazio per l'azione collettiva, seppur residuale in

quanto nei fatti limitato alle finalità strettamente economiche della

33 .

stessa

I principi enunciati nella sentenza Laval hanno trovato conferma nella

successiva sentenza Rüffert e dunque possono già considerarsi consolidati

nella giurisprudenza comunitaria. Con questa nuova decisione la Corte ha

censurato la normativa del Land tedesco della Bassa Sassonia che

prescrive come condizione di aggiudicazione di un appalto pubblico per

lavori edili l'obbligo di rispettare le tariffe salariali previste dai contratti

collettivi applicabili nel luogo di esecuzione dello stesso. L'illegittimità

della normativa deriva dal fatto che essa impone alle imprese straniere di

applicare contratti collettivi di livello territoriale privi di efficacia erga

omnes, secondo modalità diverse da quelle previste dall'art. 3.8 della

34 ; un obbligo che non può fondarsi sull'art. 3.7,

direttiva 96/71

33 Basti pensare all'esempio italiano, dove standard minimi nelle materie di cui all'art. 3.1

della direttiva 96/71, diverse dalla retribuzione, sono fissati dalla legge; il che rende

inevitabilmente «sproporzionata» l'azione sindacale tesa ad imporre il rispetto delle tutele

«aggiuntive» previste dal contratto collettivo. Riguardo alle eventuali altre materie di

«ordine pubblico» ex art. 3.10, la Corte esclude espressamente possano fondare un'azione

sindacale, essendo la loro individuazione di necessaria pertinenza dei pubblici poteri (punto

84 di Cgce 18.12.2007, cit. a nt.20).

34 Punti 23-29 di Cgce 3.4.2008, cit. a nt. 31. L'argomentazione seguita dalla Corte pecca di

un eccesso di formalismo che non tiene conto né della ratio delle norme in materia di appalti

pubblici né della ratio sottesa alle disposizioni della direttiva 96/71 relative al contratto

collettivo (supra nt. 25); la duplice modalità di estensione del contratto collettivo alle

WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".INT – 66/2008

G O

16 IOVANNI RLANDINI

riferendosi la norma esclusivamente alle condizioni più favorevoli

35 .

eventualmente previste dalla normativa dello Stato d'origine

36 della direttiva 96/71 accomuna le

L'interpretazione «minimalista»

sentenze Laval e Rüffert. Se nella prima essa serve a limitare gli spazi

dell'autonomia collettiva, nella seconda permette di limitare il potere

statale di fissare standard minimi di origine contrattuale a tutela dei

lavoratori impiegati nell'ambito di appalti pubblici. Tali standard sono

legittimamente imposti solo se vincolano le imprese anche in caso di

37 e se derivano da contratti collettivi nazionali resi

appalti tra privati

vincolanti con le modalità previste dall'art. 3.8 della direttiva. Ne esce

radicalmente sconfessata la ratio sottesa alla normativa che, a partire

dall'art. 36 dello Statuto dei lavoratori, attraverso la previsione di

clausole sociali favorisce l'estensione per via «indiretta» dei contratti

collettivi ed impedisce che l'aggiudicazione dei pubblici appalti dipenda

38 .

dalla concorrenza giocata sul più basso costo del lavoro

La sentenza Rüffert sembra poi chiarire quanto implicitamente già

imprese straniere che la norma comunitaria individua è finalizzata ad evitare che queste

siano vincolate da costi che non gravano su quelle nazionali: tale finalità è soddisfatta anche

da normative che impongono come condizioni di aggiudicazione di un appalto il rispetto dei

contratti collettivi, dal momento che a tale eguale condizione sono sottoposte sia le imprese

straniere che quelle nazionali.

35 Ibidem, punti 33-34 dove si richiama quanto affermato dalla Corte nei punti 80-81 della

sentenza 18.12.2007, cit. a nt.20.

36 Così Giubboni 2008 e Borelli 2008 che definisce la lettura della direttiva 96/71 da parte

della Corte anche «monofocale» dal momento che ne identifica la finalità esclusivamente

nella realizzazione della libera prestazione dei servizi (punto 36 di Cgce 3.4.2008, cit. a nt.

31). Ad ulteriore consolidamento dell’interpretazione “minimalista” della direttiva 96/71 è

giunta, quando queste pagine erano in bozze, la sentenza Cgce 19.6.2008,

Commissione/Lussemburgo, causa C-319/06, inedita.

37 Per la Corte la normativa tedesca non può ritenersi funzionale a perseguire «esigenze

imperative d’interesse generale» proprio perchè, oltre a riferirsi a contratti collettivi di livello

locale, non riguarda i lavoratori impiegati in appalti tra privati (Ibidem, punto 40).

38 La sentenza Rüffert sconfessa l'impostazione seguita dal Tar Bolzano, 19 aprile 2005, n.

140, MGL 2005, 658 con nota di Rondo (e confermata dal Consiglio di Stato, C. Stato, sez.

IV, 1.3.2006, n. 928, inedita) per censurare la legge provinciale n. 6/2002 (e disapplicare il

d.lgs. 72/2000) che imponeva anche alle imprese straniere l'obbligatoria iscrizione alla

Cassa edile, come condizione di aggiudicazione di appalti pubblici. I giudici amministrativi

negano la legittimità di un simile obbligo in considerazione del tipo di prestazioni erogate

dalla Cassa, nel caso tali da garantire tutele «sostanzialmente omogenee» rispetto a quelle

previste dalla normativa del paese di sede dell'impresa (l'Austria). In base alla sentenza

Rüffert, il fatto stesso di pretendere il rispetto del contratto collettivo applicabile nel luogo di

esecuzione dell'appalto è da considerarsi illegittimo per il diritto comunitario, fatto salvo il

rispetto dei livelli minimi retributivi fissati dal contatto nazionale, in quanto vincolanti per

tutte le imprese del settore di riferimento.

WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".INT – 66/2008

A : ’ 17

UTONOMIA COLLETTIVA E LIBERTÀ ECONOMICHE ALLA RICERCA DELL EQUILIBRIO PERDUTO IN

UN MERCATO APERTO E IN LIBERA CONCORRENZA

deducibile dalla sentenza Laval, ovvero che è esclusa la possibilità di

imporre alle imprese straniere, vuoi per legge vuoi, a fortiori, attraverso

l'azione sindacale, il rispetto di eventuali contratti territoriali, quando

questi identificano livelli di tutela superiori ai minimi «nazionali», gli unici

consentiti dalla direttiva. Ovviamente i contratti decentrati restano

invece applicabili nel caso in cui introducano deroghe «peggiorative» ai

contratti di livello superiore, anzi non può esserne preclusa l'applicazione

alle imprese straniere per non creare discriminazioni tra queste e quelle

nazionali.

4. Azioni collettive transnazionali: possibili scenari di

regolazione comunitaria

Dalle sentenza Viking e Laval emerge una diversa considerazione degli

spazi di legittimità del conflitto sindacale a seconda se l'ostacolo alla

libertà di circolazione sia posto in essere dai lavoratori dello Stato

d'origine o dello Stato ospitante. In termini «sindacali» si potrebbe dire, a

seconda se lo sciopero sia «contrattuale» o di solidarietà, o meglio se sia

realizzato o meno da lavoratori dipendenti dall'impresa che esercita la

libertà economica del quale si contesta la lesione.

E' importante inquadrare le due fattispecie all'origine delle controversie

per capire la soluzione sensibilmente diversa proposta dalla Corte

riguardo alle stesse.

Solo nel caso Viking i sindacati agiscono nei confronti del datore di

lavoro dei propri iscritti, i quali a loro volta difendono le proprie condizioni

di lavoro ed i propri posti di lavoro. Titolari del diritto, sindacati e

lavoratori coinvolti, effetti dell'azione, controparte, si collocano tutti sul

territorio nazionale. L'impresa ed i lavoratori stranieri sono «potenziali» e

sarebbero entrati in gioco solo dopo che la libertà «minacciata»

dall'azione sindacale fosse stata esercitata. Nel caso Laval l'azione

sindacale è condotta nei confronti di un datore di lavoro «straniero»,

attraverso blocchi, occupazione del cantiere e picchetti organizzati da

sindacati ai quali nessun dipendente di tale datore è iscritto. Lo sciopero

attuato dal sindacato degli elettrici per ostacolare l'esecuzione

dell'appalto è dubbio possa perfino definirsi «di solidarietà», mancando

39 . In realtà gli

l'azione «principale» che con esso si dovrebbe supportare

elettrici «svedesi» scioperano in solidarietà degli edili «svedesi», il che

significa che anche la loro azione sindacale si declina in toto nei termini di

un conflitto tra lavoratori nazionali e impresa straniera.

La lettura congiunta delle sentenze in esame sembra suggerire che per

39 In questo senso Dorssemont 2007, p. 260; cfr. anche Novitz 2006, p. 244 che conclude

per la natura «primaria» dell'azione sindacale.

WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".INT – 66/2008

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18 IOVANNI RLANDINI

la Corte può essere legittimo scioperare per tutelare i propri interessi,

anche se ciò incide su una libertà del TCe, mentre non lo è se il fine dello

sciopero è la tutela di lavoratori dipendenti da un'impresa straniera. Una

simile conclusione può sorprendere, visto che vi si giunge applicando i

medesimi principi del mercato interno. Sia in Viking che in Laval

presupposto delle decisioni è il riconoscimento dell'esistenza di un

ostacolo all'esercizio di una libertà di mercato: di abbandonare il paese

40 , di prestare servizi in

d'origine per stabilirsi in un altro nel primo caso

un diverso Stato membro nel secondo. In entrambi i casi la legittimità

dello sciopero è fatta dipendere dal giudizio in merito alla legittimità

dell'obiettivo di «tutela dei lavoratori» posto a base dell'azione stessa. E

d'altra parte un contratto collettivo, se è capace di intralciare la libertà di

stabilimento o di prestazione di servizi, lo è indipendentemente da chi,

attraverso il conflitto, ha indotto l'impresa a firmarlo.

La Corte non lo dice espressamente, ma la ragione di una simile

diversità di «disciplina» tra le due ipotesi di sciopero si fonda sul fatto che

l'azione degli svedesi è un'azione tesa a difendere il mercato del lavoro

nazionale e l'effetto di tutela dei lavoratori stranieri è meramente

41 . Non

indiretto, mentre non così è nel caso dello sciopero dei finlandesi

ha bisogno di dirlo perchè trova nella direttiva 96/71 la legittimazione di

tali conclusioni: è grazie ad essa che, come visto, la Corte può sostenere

che le esigenze di tutela dei lavoratori «distaccati» sono già garantite da

quanto prescrive il diritto comunitario e l'azione collettiva deve

considerarsi sproporzionata.

La medesima attenzione a distinguere tra azioni sindacali in ragione

degli attori coinvolti emerge da un inciso della sentenza Laval nel quale la

Corte riconosce che è «fatta salva la facoltà, per le imprese aventi sede in

altri Stati membri, di sottoscrivere volontariamente nello Stato membro

ospitante, in particolare nell'ambito di un impegno preso con il proprio

personale distaccato, un contratto di lavoro eventualmente più

42 ; con ciò lasciando intendere che i limiti configurabili per

favorevole»

l'azione collettiva dei sindacati svedesi non varrebbero a limitare quella

40 Punto 69 Cgce 11.12.2007, cit. a nt. 2. La Corte sembra prospettare una piena

equiparazione tra diritto di uscire dal proprio Stato e diritto di accedere in un altro, ai sensi

dell'art. 43 TCe, con ciò smentendo quanto affermato nella sentenza 27.09.1988, Daily

Mail, causa C-81/87, Racc. 1988, 5483 pur citata in Viking. Che la giurisprudenza sul punto

sia tutt'altro che pacifica lo ricorda Barnard 2007, 331.

41 In merito alla natura «protezionistica» dell'azione collettiva nel caso Laval, non rinvenibile

nel caso Viking, cfr. diffusamente Reich 2008, spec. p. 149 e 160. Da ciò le osservazioni

dell'A., adesive nei confronti della sentenza Laval e critiche verso l'apparentemente più

«mite» sentenza Viking.

42 Punto 81 di Cgce 18.12.2007, cit. a nt. 20.

WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".INT – 66/2008

A : ’ 19

UTONOMIA COLLETTIVA E LIBERTÀ ECONOMICHE ALLA RICERCA DELL EQUILIBRIO PERDUTO IN

UN MERCATO APERTO E IN LIBERA CONCORRENZA

43

eventuale dei lavoratori lettoni . Sarebbe stato opportuno approfondire

maggiormente quest'aspetto della vicenda, invero decisivo per il tema

delle azioni transnazionali capaci di intralciare la libera circolazione nel

44 . Affermando che il contratto collettivo, illegittimo se

mercato interno

imposto dai sindacati svedesi, sarebbe stato legittimo se stipulato con i

lavoratori e sindacati lettoni, la Corte intende dire che uno sciopero di

questi ultimi godrebbe di piena immunità dalle regole del mercato? O, più

probabilmente, che lo sciopero dei lettoni sarebbe legittimo se rispettoso

dei principi elaborati in relazione all'azione sindacale oggetto della

sentenza Viking, anch'essa come detto attuata contro il «proprio» datore

di lavoro? Accogliendo questa seconda soluzione la Corte negherebbe la

possibilità di utilizzare quanto disposto dalla direttiva 96/71 per

contrastare un'azione sindacale dei lavoratori distaccati e ciò

indipendentemente dalla legge che si ritenga applicabile all'azione

45 .

medesima

Se ne ricava una peculiare configurazione della disciplina comunitaria

delle azioni transnazionali attuate da lavoratori e sindacati di diversi Stati

membri.

Nell'ambito di una prestazione di servizi si è detto che si configura una

43 La stesso inciso è ripreso dalla Corte nel punto 34 della sentenza 3.4.2008, cit. a nt. 31;

anche quest'inciso per la verità non è scevro da ambiguità, non essendo chiaro cosa la Corte

intenda per impegno sottoscritto «volontariamente» da un datore di lavoro e restando dubbi

sul fatto che tale sia considerato anche quello assunto sotto la minaccia o la pressione del

conflitto.

44 Sul tema delle azioni transnazionali sia consentito il rinvio a Giubboni, Orlandini 2005,

289 ss.

45 Per la soluzione nel senso dell'applicabilità della normativa dello Stato ospitante in base

all'art. 3.10 della direttiva 96/71 cfr. Nadalet 2008, p. 51; conclude invece senz'altro per

l'applicazione della legge del paese d'origine Carabelli 2007, p. 124, alla luce delle regole

della Convenzione di Roma. Il problema dell'individuazione della legge applicabile alle azioni

collettive con elementi di internazionalità nel diritto internazionale privato è estremamente

complesso e la sua soluzione è condizionata dalla natura della responsabilità cui sono

esposti i soggetti che ne prendono parte; sul tema si rinvia alla seconda parte del volume

curato da Dorssemont, Jaspers e van Hoek 2007, p. 245 ss. (in particolare, per un quadro

comparato cfr. van Hoek 2007, p. 425 ss. e per il diritto italiano cfr. Venturi 2007, p. 311

ss.). Nel caso in cui l'azione dia origine a responsabilità extracontrattuale, il Regolamento

(Ce) n. 864 dell'11 luglio 2007 sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali

(«Roma II») prevede debba applicarsi la legge del luogo dove questa «è destinata a

svolgersi o si è svolta» (art. 9), fatto salvo il caso in cui presunto responsabile e parte lesa

«risiedano abitualmente nello stesso paese nel momento in cui il danno si verifica» (art.

4.2). Un criterio che porta ad escludere di norma l'applicabilità della legge del paese

ospitante ai lavoratori temporaneamente presenti in uno Stato diverso da quello del proprio

datore. WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".INT – 66/2008

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20 IOVANNI RLANDINI

diversa rilevanza (o giustificazione) per le azioni realizzate nei confronti

del proprio datore di lavoro dai lavoratori distaccati, dal momento che a

questi ultimi non si applicano i limiti derivanti dalla direttiva 96/71 ma la

loro azione è esposta solo alle valutazioni di necessità e proporzionalità

compiute dalla Corte nel caso Viking. Se le azioni dei lavoratori distaccati

sono sottratte ai limiti configurati nella sentenza Laval per quelle dei

lavoratori nazionali dello Stato dove il distacco è eseguito, si pone il

problema del rapporto tra le due azioni collettive, dalla cui simultanea

attuazione dipende la praticabilità dell'azione transnazionale. E'

sostenibile che la legittimità della prima azione renda legittima anche la

seconda?

In altri termini, se in Laval a scioperare fossero stati anche i lettoni, il

giudizio della Corte sarebbe cambiato? Margini per rispondere

affermativamente vi sono, dal momento che sarebbe cambiato il giudizio

sul contratto collettivo che con l'azione s'intende imporre. Se è vero che il

contratto firmato con i sindacati lettoni per migliorare il loro trattamento

in caso di distacco è comunque «legittimo» (indipendentemente dai

vincoli posti dalla direttiva 96/71), ne consegue che tale sarebbe da

considerare anche l'eventuale azione posta in essere dagli svedesi, in

questo caso rubricabile certamente come di solidarietà.

Una simile conclusione ha una sua coerenza sistematica perchè

l'azione collettiva perderebbe la sua caratteristica di azione (soltanto)

«protezionistica». Per altro la legittimità dell'azione sarebbe imposta

anche dagli standard sovranazionali, cui la Corte dovrebbe riferirsi, in

base ad i quali la legittimità della c.d. azione secondaria dipende da

46 .

quella dell'azione primaria

In sintonia con tali scenari sembrano anche le conclusioni dell'A.G.

Maduro al caso Viking, che affronta (al contrario di quanto fa la Corte) il

problema dell'eventuale azione collettiva capace di intralciare (anche) la

libertà di prestare servizi. Maduro ha il merito di entrare in medias res e

tentare di suggerire dei criteri per risolvere il problema della praticabilità

delle azioni transnazionali. Il suo ragionamento muove da

un'affermazione di principio di estrema rilevanza, ovvero dal

riconoscimento della loro legittimità nell'ordinamento comunitario, pur in

assenza di alcuna base giuridica e nonostante il «vincolo negativo» posto

46 In merito alla ancora debole tutela che agli scioperi di solidarietà è riconosciuta dalle fonti

internazionali cfr., tra gli altri, Germanotta 2002. Nella più recente giurisprudenza dei

comitati di esperti dell'OIL e della Carta Sociale Europea sembra cogliersi una tendenza ad

un più ampio riconoscimento di questa forma di azione sindacale, in considerazione della

funzione che essa svolge nel contesto dei grandi gruppi multinazionali (cfr. Jaspers 2007,

45). WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".INT – 66/2008

A : ’ 21

UTONOMIA COLLETTIVA E LIBERTÀ ECONOMICHE ALLA RICERCA DELL EQUILIBRIO PERDUTO IN

UN MERCATO APERTO E IN LIBERA CONCORRENZA

47

dall' 137.5 TCe . Il problema della legittimità di azioni sindacali

transnazionali finalizzate a tutelare le condizioni di occupazione e di

lavoro dei lavoratori in caso di trasferimento di sede dell'impresa viene

affrontato alla luce del principio di non discriminazione. E' tale principio,

architrave dell'intero sistema comunitario, a far dipendere la legittimità

dell'azione dalla libera adesione alla stessa dei sindacati nazionali

coinvolti ed a rendere illegittimo uno sciopero se «imposto» ad essi dal

48 . Un criterio distintivo che conferma quanto

sindacato sovranazionale

detto in merito alla diversità di disciplina del conflitto in ragione degli

attori coinvolti: è legittimo scioperare a difesa dei propri interessi, mentre

non lo è se la limitazione della libertà di circolazione è causata ad

un'impresa da un'azione che non trovi il sostegno dei sindacati cui sono

iscritti i dipendenti della stessa impresa. Una simile azione creerebbe una

discriminatoria compartimentazione del mercato, ingiustificata e

incompatibile con i principi del Trattato Ce.

Quella proposta da Maduro è una soluzione che non soddisfa

necessariamente la parte sindacale e che, negando la configurabilità di

«obblighi» dei sindacati nazionali rispetto alla struttura sovranazionale,

non considera l'importanza della funzione di coordinamento che il livello

«superiore» in un'organizzazione sindacale è chiamato a svolgere nei

49 . Ma è comunque meglio

confronti delle articolazioni e dei livelli inferiori

del «silenzio» della Corte. Ed è forse il massimo che si può chiedere ai

giudici comunitari, se si accetta quello che appare il presupposto teorico

sul quale entrambe le sentenze si fondano: la riconduzione delle azioni

sindacali nell'ambito del mercato interno e l'opponibilità agli attori privati

dei principi e delle regole che ne permettono il funzionamento.

47 Cfr. Conclusioni dell'A.G. Maduro in causa C-438/05, punto 70: «Il riconoscimento del

[....] diritto di agire collettivamente a livello europeo si limita [....] a trasporre a livello

europeo la logica delle azioni collettive esercitato a livello nazionale». L'affermazione è

tutt'altro che scontata, considerando che nelle Spiegazioni del Presidium relative alla Carta

dei diritti fondamentali dell'Ue (che, per espressa disposizione dell'art. 53 della Carta

medesima e dell'art. 6.3 TUe «riformato» a Lisbona, di questa forniscono un'interpretazione

«autentica») si sottolinea come «le modalità e i limiti per l'esercizio delle azioni collettive

[....] sono disciplinate dalle legislazioni e dalle prassi nazionali, come pure il problema di

stabilire se possono essere condotte parallelamente in vari Stati membri».

48 Conclusioni dell'A.G. Maduro in causa C-438505, punto 71-71.

49 L'impostazione di Maduro sembra in breve non contemplare la possibilità di un'evoluzione

del sindacalismo europeo tale da trasformare CES e federazioni di settore in veri sindacati

«sovranazionali», ovvero in qualcosa di più di un'unione di sindacati nazionali

(sull'evoluzione degli attori sindacali europei si rinvia a Nunin 2001, 53 ss. ed ai contributi

raccolti in Foster e Scott 2003).

WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".INT – 66/2008

G O

22 IOVANNI RLANDINI

5. L’azione collettiva come ostacolo all'esercizio delle

libertà economiche: l’equiparazione tra fatti e regole

Davanti alle sentenze Viking e Laval è difficile sottrarsi all'istintiva

reazione di arroccarsi a difesa delle tradizioni nazionali di diritto sindacale

in nome della supposta intangibilità delle stesse da parte della pervasiva

intrusività delle regole del mercato. E' una reazione comprensibile ma

probabilmente destinata a rivelarsi sterile e votata all'insuccesso. Ai

giudici di Lussemburgo non si può chiedere un atto di fede negli inviolabili

principi lavoristici nazionali; si può chiedere però una coerente

applicazione dei principi propri dell’ordinamento comunitario fondata su

una argomentazione che non lasci zone d'ombra dietro di sé. Ecco allora

che i casi in questione possono rappresentare un’eccezionale occasione

per riflettere su profili sino ad oggi poco esplorati delle regole del mercato

interno, cercando di fare luce sul loro concreto intrecciarsi con altri

principi e regole che pur l'ordinamento comunitario accoglie e riconosce:

primi tra tutti quei principi e quelle regole che legittimano l'esercizio

dell'autonomia (collettiva ed individuale) dei soggetti privati operanti nel

mercato.

Le sentenze Viking e Laval chiedono di confrontarsi con i principi

regolatori sui quali si fonda il funzionamento del mercato interno.

Dall'analisi di questi principi e dall'applicazione affatto inedita (e, per

questo, tutt'altro che scontata) che ne dà la Corte nelle sentenze in

esame è necessario partire per chiedersi se esista una loro possibile

applicazione che possa condurre a risolvere in maniera diversa il

problema del rapporto tra autonomia collettiva e libertà di mercato.

L'intento perseguito nelle pagine che seguono non è tanto o solo quello

di criticare l'impostazione seguita dalla Corte e le risposte fornite ai casi

concreti in ragione del contrasto che se ne ricava rispetto ai principi

50 , quanto quello di

propri dei sistemi lavoristici e sindacali nazionali

valutare se nelle sentenze in esame non si sia compiuto uno «strappo»

rispetto alla precedente giurisprudenza sulle libertà economiche

«fondamentali»; se non sia percepibile un sostanziale scarto rispetto alle

consolidate regole poste a fondamento del mercato comunitario non

adeguatamente e coerentemente giustificato dai giudici di Lussemburgo.

Per far ciò è necessario prendere le mosse dal presupposto e fondamento

dell'intero iter argomentativo della Corte, ovvero dal riconoscimento del

fatto che le disposizioni del Trattato Ce in materia di libera circolazione

50 In merito cfr. le ineccepibili osservazioni di Carabelli 2008, 156 ss. (alle quali si fa rinvio

oltre nel corso della trattazione) relative al vulnus al principio «volontaristico» sul quale si è

strutturato il diritto sindacale moderno.

WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".INT – 66/2008

A : ’ 23

UTONOMIA COLLETTIVA E LIBERTÀ ECONOMICHE ALLA RICERCA DELL EQUILIBRIO PERDUTO IN

UN MERCATO APERTO E IN LIBERA CONCORRENZA

obbligano i soggetti privati al pari delle autorità pubbliche, da cui la

possibilità di invocarne il rispetto non solo nei confronti degli atti posti in

essere da queste ultime ma anche nei rapporti interprivati. La questione

della c.d. efficacia orizzontale diretta delle norme del Trattato sulle libertà

economiche fondamentali è il nodo teorico più importante affrontato dalla

Corte. Ed è un nodo teorico di non poco conto se solo si considera che le

disposizioni della Costituzione degli Stati Uniti che riconoscono le libertà

fondamentali sono prive di efficacia orizzontale diretta e valgono solo a

fondare pretese dei cittadini nei confronti dello Stato e dell'autorità

51 .

pubblica

Ciò considerando, non si può non restare delusi dal modo con cui la

52 . L'argomentazione si presenta

Corte affronta questo delicato passaggio

solo apparentemente come una lineare e coerente conseguenza

dell'applicazione di consolidati principi giurisprudenziali. In entrambe le

sentenze ci si appella alla nota giurisprudenza in materia di libertà di

53 , dalla quale si trae l'affermazione (invero pacifica) per la

circolazione

quale le norme del Trattato Ce conferiscono ai singoli diritti invocabili

54 ed impongono anche

«direttamente» davanti ai giudici nazionali

l'abolizione degli ostacoli «derivanti dall'esercizio dell'autonomia giuridica

55 , quali sono

di associazioni o enti di natura non pubblicistica»

indubbiamente «le convenzioni che disciplinano in modo collettivo il

56 .

lavoro subordinato»

E' facile osservare che, appellandosi alla previa giurisprudenza relativa

alle «fonti» di regolazione privata, equiparabili alle fonti di natura

pubblicistica, la Corte evita di affrontare quello che è il vero nodo teorico

della questione, che si configura con caratteri di assoluta novità nei casi

in esame: l'ostacolo è qui creato da un atto di soggetti privati,

57 .

espressione della loro autonomia privata (nel caso di natura collettiva)

Si tratta di rispondere alla domanda circa la configurabilità come

51 Da ciò la necessità per chi voglia contestare i propri diritti costituzionali da parte di un

soggetto privato di dimostrare l'esistenza di uno «stretto collegamento tra lo Stato e

l'azione impugnata», ovvero che questa possa «essere ragionevolmente considerata

riconducibile allo Stato» (cfr. Jackson vs. Metropolitan Edison Co., 419 U.S. 345, 351

(1974)).

52 Come a ragione chiosa Lo Faro 2008, 91 «la essenzialità delle argomentazioni della Corte

sfiora la reticenza».

53 Cfr. tra le altre Cgce 3.12.1974, van Binsberger, C-33/74, Racc. 1974, 1299, p. 26; da

ultimo Cgce 11.1.2007, ITC, C-208/05, ivi I-181, p. 67.

54 Punto 97 di Cgce 18.12.2007, cit. a nt. 20.

55 Ibidem, punto 98.

56 Punto 58 di Cgce 11.12.2007, cit. a nt. 2.

57 Di un «aggiramento» da parte della Corte parla Ballestrero 2008, 376.

WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".INT – 66/2008

G O

24 IOVANNI RLANDINI

«ostacolo» di azioni, comportamenti, fatti, non di norme e fonti di

regolazione giuridica.

In merito la Corte sembra adottare una prospettiva (in linea con quella

che emerge dalle conclusioni dell'A.G. Mengozzi al caso Laval) per la

quale l'atto di natura «privata» (nel caso l'azione sindacale) diventa un

ostacolo alla libera circolazione nel momento in cui è finalizzato a dar vita

ad una norma, anch'essa di natura privata, che intralcia il mercato. E’

l'obiettivo del comportamento dei privati a determinarne l'attrazione nelle

58 . Se il contenuto di una norma crea ostacoli

regole del mercato interno

nel mercato interno, anche l'azione che mira ad imporne il rispetto deve

conseguentemente considerarsi un ostacolo. Una simile conclusione può

apparire «prudente» nella misura in cui limita la rilevanza dell'efficacia

59 . Meno

orizzontale delle norme del Trattato al peculiare caso di specie

prudente appare se si considera che è proprio attraverso la censurabilità

del «fine» dell'azione privata che si incide in maniera rilevante

sull'autonomia collettiva dei sindacati e dei soggetti privati in generale.

Sarebbe preferibile seguire un'argomentazione più articolata che in

primo luogo partisse da una diversa (e, ad opinione di chi scrive, più

corretta) impostazione del problema della c.d. efficacia orizzontale delle

disposizioni del Trattato. Come suggerito dall'A.G. Maduro nelle

conclusioni al caso Viking, per affrontare la questione dell'opponibilità

delle disposizioni sulle libertà economiche alle azioni dei privati è

60 : la prima attiene all'efficacia

necessario porsi due domande distinte

orizzontale in senso stretto, cioè all'utilizzo delle norme del Trattato nei

rapporti inter-privati; la seconda riguarda il tipo di azioni private

qualificabili come «ostacoli» ai sensi delle medesime norme.

A ben vedere la possibilità di sindacare un'azione collettiva alla luce

delle regole del mercato interno deriva dalla risposta che viene data alla

seconda di tali domande e non alla prima. E' quanto implicitamente

riconosce lo stesso Maduro, nel momento in cui, con un'argomentazione

indubbiamente raffinata, afferma la sostanziale equivalenza tra efficacia

orizzontale ed efficacia verticale sul piano degli effetti prodotti da un

58 Punto 99 di Cgce 18.12.2007, cit. a nt. 20. La possibilità di invocare l'art. 43 TCe

«direttamente» da un soggetto privato (l'impresa) nei confronti di un altro soggetto privato

(il sindacato) al punto 60 della sentenza Cgce 11.12.2007, cit. a nt. 2 è espressamente

dedotto dal fatto che «le azioni collettive intraprese dalla FSU e dalla ITF hanno come

obiettivo la sottoscrizione di un accordo che deve disciplinare collettivamente il lavoro dei

dipendenti della Viking».

59 Così Lo Faro 2008, 24

60 In senso analogo cfr. Baquero Cruz 1999, 604-606, che non a caso lo stesso Maduro

richiama in nt. 34. WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".INT – 66/2008

A : ’ 25

UTONOMIA COLLETTIVA E LIBERTÀ ECONOMICHE ALLA RICERCA DELL EQUILIBRIO PERDUTO IN

UN MERCATO APERTO E IN LIBERA CONCORRENZA 61

ostacolo al funzionamento del mercato interno . E' attraverso la

configurazione di un «ostacolo» che si può considerare integrata la

fattispecie delineata dagli articoli 43 e 49 TCe. Il problema dell’efficacia

orizzontale della disposizione si pone in un secondo momento: una volta

riconosciuta l'esistenza di una lesione della libertà «fondamentale» di

mercato, si tratta di stabilire se di essa debba rispondere lo Stato, nella

62 , o

misura in cui non ha fatto quanto in suo potere per evitarla

«direttamente» i soggetti che l'hanno realizzata.

Non si vuole con ciò sottovalutare i diversi effetti che, per i soggetti

«privati» interessati, conseguono nei due casi di responsabilità statale

indiretta e responsabilità «privata» diretta, visto che solo dal secondo

deriva l'immediata configurabilità di un'azione per danni nei confronti di

63 . Ed

chi è reputato responsabile della violazione della norma comunitaria

è anche sostenibile che nel primo caso sia comunque più garantita

l'autonomia collettiva, dal momento che il giudizio circa l'eventuale

«giustificazione» all'ostacolo verte sulle modalità di esercizio dei poteri

64 . E'

statali e non «direttamente» sui comportamenti dei privati

innegabile però che in entrambi i casi si pone il problema di operare una

valutazione di bilanciamento tra libertà di mercato e spazi di autonomia

dei privati ed è per tale ragione che la questione dirimente, dalla quale

dipende la possibilità o meno di attrarre l'azione sindacale nell'ambito del

mercato interno, attiene alla configurabilità della stessa come un

«ostacolo» ai sensi degli artt. 43 e 49, mentre il problema dell’«efficacia

orizzontale» in senso stretto riguarda piuttosto il grado di

«comprimibilità» di essa e gli strumenti «giudiziari» a disposizione per

contrastarla.

Ciò induce a riprendere l'analisi proposta da Maduro nelle sue

conclusioni, tenendo presente che il problema della configurazione di un

ostacolo alla libera circolazione prodotto da atti di privati è già stato

affrontato dalla Corte nelle sentenze Commissione c. Francia del 1997 e

61 Conclusioni dell'A.G. Maduro in causa C-438/05, punto 39.

62 Che lo Stato possa essere considerato responsabile per gli ostacoli creati da soggetti

privati è ormai pacifico per la Corte di giustizia (cfr. Cgce 9.12.1997, Commissione c.

Francia, C-265/95, Racc.1997, I-6959 e Cgce 12.6.2003, Schmidberger, C-112/00, Racc.,

2003, I-5659).

63 Sulla tutela risarcitoria conseguente al riconoscimento della «responsabilità orizzontale»

nel diritto comunitario cfr. ampiamente Reich 2007, 705 ss.; sulla difficoltà a configurare

una tutela risarcitoria per i soggetti danneggiati nel caso sia riconosciuta la responsabilità

indiretta dello Stato cfr. Snell 2002, 156 ss.

64 In tal senso cfr. Oliver-Roth 2004, 427 e Barnard 2007, 70, a commento della sentenza

Schmidberger. WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".INT – 66/2008

G O

26 IOVANNI RLANDINI

65

Schmidberger del 2003 , seppur al fine di valutare la responsabilità

«omissiva» dello Stato ai sensi dell'art. 28 e 10 del Trattato Ce. In tali

sentenze la Corte per la verità non si preoccupa di elaborare un criterio

discretivo capace di distinguere gli «ostacoli» alla libera circolazione dagli

atti irrilevanti in quanto incapaci di produrre effettivi intralci al

funzionamento del mercato interno, ma prende semplicemente atto che

blocchi stradali, tanto più se associati a vere e proprie azioni di

sabotaggio e di distruzione dei prodotti importati, sono idonei ad

66 .

ostacolare l'esercizio della libertà di circolazione (nel caso delle merci)

Maduro entra invece nel merito del problema e propone l'adozione di un

criterio generale fondato sull' «efficacia» dell'azione posta in essere. Si

profila in tal modo un test de minimis, inevitabile sbocco dell'attrazione

degli atti privati nell'ambito delle regole del mercato interno. In base ad

esso «le disposizioni sulla libera circolazione si applicano alle azioni di

soggetti privati che, per i loro effetti generali sui titolari dei diritti alla

libera circolazione, sono in grado di ostacolare il loro esercizio di tali

67 .

diritti, creando un ostacolo che essi non possono facilmente aggirare»

Il criterio proposto da Maduro non solo mantiene un elevato grado di

68 , ma permette di associare in una medesima logica

incertezza giuridica

«regolativa» le azioni attuate dai privati (i fatti) e le regole (le norme)

eventualmente adottate dagli stessi attraverso le loro organizzazioni.

Questo è il profilo che meno convince dell'argomentazione dell’Avvocato

generale, dal momento che, proprio sul piano degli «effetti» prodotti sul

mercato tra le due ipotesi c'è una scarto logico di carattere sostanziale

69 . E ciò, a parere di chi scrive, risulta con evidenza proprio

non colmabile

65 Supra nt. 62.

66 Indicazioni significative a riguardo non si ricavano neppure dal c.d. regolamento Monti

(Regolamento (Ce) n. 2679/98 del Consiglio del 7 dicembre 1998 sul funzionamento del

mercato interno in relazione alla libera circolazione delle merci tra gli Stati membri) che,

sulla scia della sentenza Cgce 9.12.1997, cit. a nt. 62, impone allo Stato sul cui territorio si

verificano gli ostacoli di intervenire per rimuoverli e di informare la Commissione e gli

eventuali Stati interessati circa le misure intraprese. La definizione di «ostacolo» fornita

dall'art. 1 del regolamento si fonda sulla «gravità» degli effetti prodotti, ma resta

indubbiamente vaga e per certi aspetti, tautologica: è ostacolo un fatto che «induce una

grave perturbazione della libera circolazione delle merci impedendone, ritardandone o

deviandone l'importazione, l'esportazione o il transito attraverso uno Stato membro,

materialmente o in altro modo; causa grave pregiudizio ai privati lesi; esige un'azione

immediata al fine di evitare la persistenza, l'estensione o l'aggravamento della

perturbazione o del pregiudizio sopra indicati».

67 Cfr. Conclusioni A.G. Maduro in causa C-438/05, punto 48.

68 Lo Faro 2008, 25.

69 Lo Faro 2008, 22; in merito sia consentito il rinvio anche a Orlandini 1999a, 631 con

riferimento alla giurisprudenza sulla responsabilità statale indiretta.

WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".INT – 66/2008

A : ’ 27

UTONOMIA COLLETTIVA E LIBERTÀ ECONOMICHE ALLA RICERCA DELL EQUILIBRIO PERDUTO IN

UN MERCATO APERTO E IN LIBERA CONCORRENZA

in relazione ai casi delle azioni collettive oggetto delle sentenze Viking e

Laval.

Il criterio de minimis viene dedotto da Maduro da sentenze nelle quali

l'ostacolo alla libera circolazione è posto da regolamenti di organismi

privati «effettivamente vincolanti per chiunque intende svolgere

70 . L'applicazione di tale criterio diviene già più

determinate attività»

incerta in ipotesi di intralci alla circolazione come quelle all'origine delle

sentenze Commissione/Francia e Schmidberger, nelle quali si tratta di

valutare effetti prodotti da ostacoli alla libera circolazione non «giuridici»

ma «materiali», verificatisi nei confronti di una pluralità di soggetti

coinvolti in una specifica azione. In questo caso l'incidenza sul

funzionamento del mercato può farsi derivare, a prezzo di qualche

forzatura, dall'ampiezza dell'azione ovvero dal fatto che essa incide

sull'esercizio della libertà di mercato di un numero significativo di

soggetti. Ma una situazione ancora diversa si configura in Viking e Laval,

dove è in discussione la libertà di circolazione di un solo soggetto:

l'impresa nei confronti della quale l'azione sindacale è realizzata. Si tratta

in questo caso di considerare gli effetti prodotti sul funzionamento del

71 .

mercato di un atto o fatto riguardante un singolo operatore economico

Sul piano degli effetti prodotti negli scambi intracomunitari non

convince l'equiparazione tra regole (anche di natura privata) e fatti, quali

sono i comportamenti posti in essere da una pluralità di soggetti, giusta

la capacità solo delle prime di dar luogo ad «ostacoli» potenzialmente

idonei ad incidere su una quantità indefinita di soggetti (tutti quelli che

rientrano nella fattispecie delineata dalla regola giuridica). La differenza

tra un ostacolo causato da un fatto e un ostacolo prodotto da una norma

è sostanziale e qualitativa, non meramente quantitativa, come sembra

sostenere Maduro. Se ciò è vero in relazione ad azioni capaci di incidere

70 Cfr. Conclusioni A.G. Maduro in causa C-438/05, punto 45.

71 Un discorso a parte merita la sentenza Cgce 6.6.2000, Angonese, C-281/98, Racc. 2000,

I-4139, nella quale come noto la Corte afferma che nel selezionare il personale anche un

datore privato (nel caso, una banca) debba rispettare il principio di non discriminazione di

cui all'art. 39 TCe. Il caso in realtà riguardava un'ipotesi di applicazione di un atto di

autoregolamentazione (il bando di selezione della banca) e non un mero atto di un soggetto

privato. Comunque, che la libertà di circolazione dei lavoratori vincoli anche i soggetti privati

è pacifico, traducendosi questa in primo luogo nel divieto di discriminazione nel rapporto di

lavoro; la «novità» in Angonese consiste nel riconoscere che tale divieto vincola i privati

anche nella fase dell'accesso al lavoro. Ciò per altro conferma la peculiarità della libertà in

questione, l'unica, tra le libertà «economiche» del Trattato, la cui titolarità spetta ad un

soggetto (il lavoratore) cui è riconosciuta una condizione di debolezza socio-economica sia

nel mercato che nei rapporti contrattuali (come riconosce l'A.G. Maduro nelle sue

conclusioni, punto 47).

WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".INT – 66/2008

G O

28 IOVANNI RLANDINI

su una pluralità di soggetti titolari delle libertà di mercato, tanto più lo è

72 .

quando l'azione è rivolta nei confronti di un solo soggetto

5.1. Regole privatistiche, autonomia collettiva e libertà

economiche

La Corte di giustizia in entrambe le sentenze non affronta il problema

dell'impatto sul mercato prodotto da atti di privati perché, come visto,

muove da una considerazione che sembra rendere tale problema

superfluo: il giudizio sulla rilevanza degli atti privati cambia se questi

sono strumentali all’adozione di «regole» private. Spostando il fulcro del

ragionamento dai «fatti» alle «regole» la Corte omette però di

considerare che esistono diverse tipologie di regole originate da organismi

privati. Il problema è stabilire quale potere regolativo delle organizzazioni

è esercitato dall'organismo privato nel caso in questione, perchè non

tutte le «regole private» hanno la stessa natura ed incidono in egual

maniera sul funzionamento del mercato.

Un'organizzazione privata può porre in essere atti di

autoregolamentazione che valgono a vincolare i suoi iscritti o impegnarsi

in attività negoziali con altri soggetti privati (individui o organizzazioni). Il

primo tipo di «regole privatistiche» è stato oggetto dell'attenzione della

Corte in diversi casi (che vengono richiamati nelle sentenze in esame) per

la loro capacità di limitare o impedire la mobilità transfrontaliera di

73 . Il «limite»

lavoratori o di prestatori di servizio di uno Stato membro

deriva dal fatto che il rispetto della regola privatistica frutto del potere di

autoregolamentazione del gruppo si impone al soggetto titolare della

libertà di mercato al pari di una fonte di natura pubblica. In altre parole, il

rispetto della norma non dipende in alcun modo dalla manifestazione

della sua «volontà» di attore privato, ma si pone come condizione

72 Non condividono evidentemente simili conclusioni quanti ritengono che quella realizzata

dal Bygnadds costituirebbe «the strongest form of restriction» e che «the restriction forced

upon Laval by the action of Bygnadds is to some extent similar to the re-incorporation

requiremente imposed by German law on foreign companies» (Reich 2008, p. 134); il

riferimento è alla sentenza Cgce 5.11.2002, Überseering, causa C-208/00, Racc. 2002, I-

9919 relativa però ad un'ipotesi di «ostacolo» affatto diversa, in quanto, appunto,

«imposto» da una norma di legge a qualsiasi impresa intendesse accedere al mercato

tedesco.

73 Cgce 12.12.1974, Walrave e Koch, causa C-36/74, Racc.1974, 1405; Cgce 14.7.1976,

Donà, causa C-13/76, ivi, 1976, 1333; Cgce 15.12.1995, Bosman, causa C-415/93, ivi,

1995, I-4921; Cgce 11.4.2000, Deliège, causa C-51/96 e C-191/97, ivi, I-2549; Cgce

6.6.2000, Angonese, causa C-281/98, ivi, I-4139; Cgce 13.4.2000, Lehtonen, causa C-

176/96, ivi, 2000, I-2681; Cgce 19.2.2002, Wouters, causa C-309/99, ivi, 2002, I-1577;

Cgce 18.7.2006, Meca-Medina, causa C-519/04, ivi, 2006, I-6991.

WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".INT – 66/2008

A : ’ 29

UTONOMIA COLLETTIVA E LIBERTÀ ECONOMICHE ALLA RICERCA DELL EQUILIBRIO PERDUTO IN

UN MERCATO APERTO E IN LIBERA CONCORRENZA

necessaria per svolgere una determinata attività (nei casi oggetto della

giurisprudenza della Corte, professionale o sportiva).

La stessa situazione si riproduce in ipotesi di fonti convenzionali (quali

i contratti collettivi) frutto di negoziazione tra organizzazioni private,

quando queste assumono un'efficacia tale da obbligare anche soggetti

«terzi» rispetto a chi si è contrattualmente vincolato. In questo caso la

Corte ha correttamente riconosciuto un’identità tra regola privata e

norma «pubblica» sul piano degli effetti nella sfera giuridica del titolare

della libertà economica, dal momento che tali effetti si producono

indipendentemente dalla volontà di questi di accettare o meno la

«regola» posta dalle organizzazioni private, alle quali per altro non

74 . Il mercato è ostacolato chiaramente nel suo funzionamento

appartiene

perchè gli attori che vi si muovono non sono liberi di esercitare la loro

autonomia privata, ma sono tenuti a rispettare regole che (seppur

determinate da soggetti privati) ad essi si impongono al pari di fonti

«eteronome», in quanto appunto non «volontariamente» accettate. La

qualificazione dei prodotti dell'autonomia negoziale come «ostacoli»

deriva in questo caso dal fatto che l'organizzazione privata opera nei

confronti di un soggetto «terzo» (qual’è chi non ha preso parte alla

negoziazione o non fa parte dell’organizzazione negoziatrice) come

«autorità privata» e non come attore di mercato.

Situazione del tutto diversa è quella nella quale la regola privatistica è

definita dalle stesse parti alle quali si applica. Nessuna «limitazione» della

libertà economica è configurabile perchè il titolare di questa ne dispone

nel contesto di una libera contrattazione e la regola che eventualmente

crea un ostacolo all'esercizio della sua libertà è da questi definita ed

accettata attraverso un contratto. Equiparare, come fa la Corte nelle

sentenza Viking e Laval, la condizione di chi «subisce» le regole definite

da altri a quella di chi quelle regole pone in essere è un'evidente

forzatura sotto il profilo dei principi del mercato interno, prima ancora che

75 .

dei principi sui quali si fonda l'autonomia collettiva degli attori sindacali

Né inficia tale conclusione il fatto che l'azione sindacale nel caso Laval

sia stata attuata da organizzazioni alle quali i lavoratori destinatari del

74 E' il caso dell' accordo collettivo oggetto della sentenza Cgce 21.9.1999, Albany, causa C-

67/96, Racc. 1999, I-5751, richiamato espressamente nei punti 49-53 della sentenza Cgce

11.12.2007, cit. a nt. 2 per escludere l'analogia tra regole della concorrenza e regole poste

a tutela delle libertà economiche fondamentali.

75 In merito cfr. le puntuali critiche di Carabelli 2008, 161 il quale richiama l' «l'elementare e

generale principio pacta sunt servanda» per sottolineare l'infondatezza dell'equiparazione

tra accordi «eteroimposti» e accordi «volontariamente sottoscritti» dai datori, ed ai quali

questi abbiano «spontaneamente aderito». In merito cfr. anche Borelli 2008, 135.

WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".INT – 66/2008


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AUTORE

Atreyu

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DESCRIZIONE DISPENSA

Dispensa al corso di Diritto comunitario del lavoro del Prof. Roberto Romei. Trattasi del saggio del Prof. Giovanni Orlandini all'interno del quale è affrontata la tematica del dumping sociale all'interno della giurisprudenza della Corte Europea di Giustizia con particolare riguardo ai casi Viking e Laval.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in politiche pubbliche
SSD:
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto comunitario del lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Romei Roberto.

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