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Attuazione obblighi di non fare infungibile e di fare

Questa dispensa fa riferimento al corso di Diritto Processuale Civile I, tenuto dal prof. Giorgio Costantino nell'anno accademico 2011.
In questo documento si riportano due ordinanze del 2009 del Tribunale di Cagliari e di quello di Terni riguardo all'applicazione dell'art. 614 bis del cpc. Esso si applica anche... Vedi di più

Esame di Diritto Processuale Civile I docente Prof. G. Costantino

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in Foro it., 2011, I, 287

13; M. CIRULLI, Le nuove disposizioni in materia di processo civile (l. 18 giugno 2009 n. 69), cit., 68, nonché, ma

solo per il lodo per arbitrato rituale, E. ZUCCONI GALLI FONSECA, op. cit.; D. AMADEI, op. cit.

) a2) Il tribunale umbro prende poi posizione sull’ulteriore problema inerente l’ambito di applicazione dell’art. 614 bis e

segnatamente se gli obblighi per i quali può essere concessa una misura coercitiva siano solo quelli di fare infungibile o

di non fare o anche gli obblighi fungibili (sul concetto di obbligo infungibile, in termini generali, per tutti, F.P. LUISO,

Esecuzione forzata, II. Esecuzione forzata in forma specifica, voce dell’Enciclopedia giuridica Treccani, Roma, XIII,

1998, 3, nonché, per un’ampia catalogazione tratta dall’esperienza francese, F. DE STEFANO, Note a prima lettura

della riforma del 2009, cit., 523; v. inoltre A. PROTO PISANI, Appunti sulla tutela di condanna (trentacinque anni

dopo), cit., 265, per la prospettazione secondo cui «l’infungibilità può derivare anche da considerazioni meramente

soggettive, cioè dalla incapacità del creditore o dei creditori, per ragioni economiche, di anticipare le eventualmente

ingenti somme di denaro per ottenere l’esecuzione forzata di obblighi di fare oggettivamente surrogabili» e «dalla

complessità delle opere materiali o dalla difficoltà di reperimento dei beni su cui effettuare le operazioni molto

difficilmente eseguibili in via surrogatoria»).

L’ordinanza del Tribunale di Terni è in senso estensivo atteso che «la limitazione agli obblighi di fare infungibili o di

non fare è contenuta solo nella rubrica e non anche nel corpo della norma» e che l’esecuzione diretta ha mostrato

«spesso effetti deludenti» donde l’utilità di affiancarvi l’esecuzione indiretta (sulla inidoneità dei meccanismi previsti

dalle norme sostanziali e processuali sull’esecuzione forzata degli obblighi di fare, ad assicurare un’attuazione piena dei

diritto, v. E. FERRARA-S. MAZZAMUTO-G. VERDE, Alcune proposte in materia di giustizia civile, in Foro it.,

2000, V, 221).

Nello stesso senso, in dottrina, v. S. MAZZAMUTO, L’esordio della comminatoria, cit., 642 ss.; G. PETTI, Commento

a Trib. Cagliari, ord. 19 ottobre 2009, in epigrafe, in Contratti, 2010, 686 s.; S. SALA, Nuovo procedimento sommario

di cognizione e «astreintes»: brevi note sull’ennesima riforma del processo civile, in <www.tribunale.varese.it>, 25 s.;

A. ZULIANI, op. cit., 15 (il quale osserva che l’allargamento dell’ambito di applicazione dell’art. 614 bis c.p.c. anche

agli obblighi di fare fungibili «porterebbe un indubbio vantaggio in termini di efficienza del sistema, eliminando

l’appesantimento di una pluralità di processi esecutivi» e che detto allargamento si rende preferibile perché «elimina il

rischio in cui altrimenti cade il creditore qualora, dopo essersi veduto negare la astreinte dal giudice della cognizione sul

presupposto della fungibilità dell’obbligo, si veda poi negare anche l’esecuzione in forma specifica in base ad una

opposta valutazione sulla natura dell’obbligo del giudice dell’esecuzione»); E. ZUCCONI GALLI FONSECA, Le

novità della riforma in materia di esecuzione forzata, cit., 203 s.; M. BOTTONI, Le novità della riforma in materia di

esecuzione forzata con particolare riferimento all’introduzione dell’art. 614 bis c.p.c., relazione tenuta il 20 novembre

2009, nell’ambito della iniziativa di studio sulle novità del processo civile introdotte con la l. 69/09, organizzata

dall’ufficio dei referenti per la formazione decentrata dei magistrati della Corte d’appello di Napoli. Altra parte della

dottrina è al contrario orientata nel senso di limitare l’applicazione dell’art. 614 bis agli obblighi infungibili. In questo

senso, cfr. E. MERLIN, Prime note sul sistema delle misure coercitive pecuniarie, cit., 1549, e S. DE STEFANO, Note

a prima lettura della riforma del 2009, cit., 530 (i quali desumono ragioni dalla interpretazione letterale e sistematica

della norma); A. LOMBARDI, Le modifiche apportate dalla l. n. 69 del 18 giugno 2009 in materia di processo di

esecuzione, in Giur. merito, 2009, 2085 (secondo cui la «previsione di una misura con connotazioni marcatamente

afflittive si giustifica quale mezzo di coazione indiretta, soltanto laddove sussiste un nucleo di incoercibilità

dell’obbligo»); B. CAPPONI, «Astreintes» nel processo civile italiano?, in Giust. civ., 1999, II, 157 (il quale argomenta

dalla alternatività e non complementarietà, in linea di principio, tra tutela esecutiva diretta ed indiretta); G. BALENA,

La nuova pseudo-riforma della giustizia civile (un primo commento della l. 18 giugno 2009 n. 69), in

<www.judicium.it> (ove si afferma che è in senso restrittivo «l’inequivoca voluntas legis»); A. PROTO PISANI,

Appunti sulla tutela di condanna (trentacinque anni dopo), cit.; M. BOVE, La misura coercitiva di cui all’art. 614 bis

c.p.c., cit.; A. CHIZZINI, in G. BALENA-R. CAPONI-A. CHIZZINI-S. MENCHINI, La riforma della giustizia civile.

Commento alle disposizioni della legge sul processo civile 69/09, cit., 164; F. PASTORELLI, Modifiche al

procedimento cautelare a seguito della l. 69/09 e nuovo art. 614 bis c.p.c. (che introduce un sistema generale di misure

coercitive di carattere privatistico, le c.d. «astreintes»), testo della relazione tenuta in Firenze il 13 novembre 2009 per

l’ufficio dei referenti per la formazione decentrata dei magistrati della Corte d’appello di Firenze; D. AMADEI, Le

ultimissime riforme del processo civile. I provvedimenti sulle spese e in materia di attuazione degli obblighi infungibili,

in <www.judicium.it>; P.G. DEMARCHI, Il nuovo processo civile, Milano, 2009, 439; G. FINOCCHIARO, Con

l’arrivo dell’esecuzione indiretta si accresce la tutela delle parti, in Guida al dir. dossier online, 1/09, 19 ss.; L.

BARRECA, L’attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare (art. 614 bis c.p.c.), cit., 505.

Sui problemi legati alla valutazione di un obbligo come fungibile o infungibile, v. M. BOTTONI, Le novità della

riforma in materia di esecuzione forzata, cit., 9, e, con particolare riferimento alla vincolatività per il giudice

dell’esecuzione della valutazione di fungibilità/infungibilità compiuta dal giudice della condanna, diffusamente, D.

3 prof. Giorgio Costantino

D I (A – L)

IRITTO PROCESSUALE CIVILE

Materiali didattici

in Foro it., 2011, I, 287

AMEDEI, op. cit.; CHIZZINI, in G. BALENA-R. CAPONI-A. CHIZZINI-S. MENCHINI, La riforma della giustizia

civile. Commento alle disposizioni della legge sul processo civile 69/09, cit., 180.

Sulla possibilità di astreintes volte a rafforzare l’attuazione di obblighi naturalisticamente infungibili ma per i quali

l’ordinamento prevede un meccanismo processuale idoneo a garantire comunque che il creditore ottenga il bene della

vita che gli spetta ed in particolare sulla possibilità di astreinte in caso di obbligo di concludere un contratto a fronte del

rimedio processuale dato dall’art. 2932 c.c., in senso favorevole, C. CONSOLO, Una buona «novella» al codice di

procedura civile: la riforma del 2009 (con i suoi art. 360 bis e 614 bis), va ben al di là della sola dimensione

processuale, in Corriere giur., 2009, 741 s.; S. SALA, op. cit., 26; in senso contrario, sui plurimi rilievi che la sentenza

ex art. 2932 c.c. non ha contenuto di condanna ma natura costitutiva (E. MERLIN, Prime note sul sistema delle misure

coercitive pecuniarie, cit., 1548), che l’art. 614 bis riguarda obblighi di fare infungibili e di non fare mentre l’obbligo di

prestare il consenso alla conclusione del definitivo non è un obbligo di fare ed è «certamente fungibile nella misura in

cui è suscettibile di essere direttamente attuato tramite il provvedimento del giudice» (B. GAMBINERI, Attuazione

degli obblighi di fare infungibili o di non fare, in Foro it., 2009, V, 320 ss.), che la astreinte si applica ad obblighi per

cui non vi sono misure esecutive dirette o comunque satisfattive (G. BALENA, La nuova pseudo-riforma della giustizia

civile (un primo commento della l. 18 giugno 2009 n. 69), in <www.judicium.it>), che dalla tesi contraria possono

derivare problemi pratici difficilmente risolvibili in ordine alla sorte del contratto eventualmente concluso sotto

l’incombenza della astreinte (v. lo stesso C. CONSOLO, Una buona novella al codice di procedura civile, cit., 741 s.).

Sulla questione relativa alla inapplicabilità dell’art. 614 bis c.p.c. a provvedimenti di condanna in materia di lavoro,

anche se attinenti a prestazioni infungibili, v. D. DALFINO, Le novità per il processo civile del 2009 e il rito del lavoro,

in Argomenti dir. lav., 2010, 446; L. DE ANGELIS, La nuova generale misura coercitiva (art. 614 bis c.p.c.) e le

controversie di lavoro, in questo fascicolo, V, 18.

) b) Il Tribunale di Terni accoglie una richiesta di condanna ex art. 614 bis c.p.c. proposta non con il ricorso introduttivo

ma all’udienza; il ritenere la «richiesta di parte» svincolata dalle preclusioni relative alla domanda in senso proprio

sottende l’adesione alla tesi secondo cui la «richiesta» non ha natura di vera domanda.

Per questa impostazione che trova appiglio, in primo luogo, nella lettera della legge (ove si parla di «richiesta» e non di

domanda), in dottrina, M. BOVE, La misura coercitiva, cit. (il quale adduce che la misura non costituisce l’oggetto di

un diritto e «non può rappresentare il merito di un processo ma è solo un accessorio che riguarda l’effettività della tutela

che si chiede nel merito»), nonché A. CHIZZINI, op. cit., 178; A. LOMBARDI, Le modifiche apportate dalla l. n. 69

del 18 giugno 2009 in materia di processo di esecuzione, cit., 2086; F. DE STEFANO, Note a prima lettura della

riforma del 2009 delle norme sul processo esecutivo ed in particolare dell’art. 614 bis c.p.c., cit., 533 (secondo cui la

richiesta si risolve «in un presupposto processuale per l’attivazione del potere ufficioso del giudice»); G.

MERCOLINO, Commento all’art. 614 bis, cit., 307; M. SINISI-F. TRONCONE, La riforma del processo civile,

Napoli, 2009. Per l’impostazione contraria, MANDRIOLI-CARRATTA, op. cit., 95; SALETTI, Commento all’art. 614

bis, in SASSANI-TISCINI, Codice di procedura civile ipertestuale, Milano, 2009, 125; I. PAGNI, La «riforma» del

processo civile: la dialettica tra il giudice e le parti (e i loro difensori) nel nuovo processo di primo grado, in Corriere

giur., 2009, 1309. La scelta tra l’una e l’altra impostazione rileva sul piano della proponibilità dell’istanza anche una

volta maturate le preclusioni per le domande in senso proprio e così in sede di precisazione delle conclusioni e per la

prima volta in appello (su questo aspetto si registrano peraltro divergenze anche all’interno dell’orientamento che nega

alla richiesta natura di vera domanda: v. DE STEFANO, Note a prima lettura della riforma del 2009, cit., 533, in senso

ammissivo; contra, A. CHIZZINI, op. cit., 178 s.), sul piano della determinazione del valore della causa sia ai fini della

competenza sia ai fini del pagamento del contributo unificato sia ai fini della liquidazione degli onorari, sul piano,

secondo alcuni, della proponibilità dell’istanza in un processo autonomo e separato rispetto a quello in cui viene chiesta

la condanna principale (proponibilità alla quale sembra comunque ostare il fatto che la misura deve essere irrogata

«con» il provvedimento di condanna), sul piano della possibilità di una rivalutazione, da parte del giudice

dell’esecuzione adìto ex art. 612 c.p.c., della pronuncia con cui il giudice della cognizione abbia negato la misura

ritenendo l’obbligo fungibile (sul punto, v. A. CHIZZINI, op. cit., 180, il quale, pur partendo dalla impostazione

secondo cui la richiesta non è una vera domanda ma un mero atto di impulso, ritiene che sulla pronuncia della astreinte

si formi il giudicato che atterrà al potere di pronunciare la misura onde il giudice dell’esecuzione non potrà rimettere in

discussione i presupposti della non concessione della misura).

) c) Il Tribunale di Terni si premura di precisare che il ritardo nell’esecuzione del provvedimento si configura e che la

misura si applica «a decorrere dal ventunesimo giorno dalla notifica del provvedimento (in sostanza si concedono

ragionevolmente venti giorni per adempiere e la misura scatta solo dal ventunesimo giorno dopo la notifica del

provvedimento)». In mancanza di una simile precisazione, sempre opportuna (v. G.F. RICCI, La riforma del processo

civile, Torino, 2009, 90; G. MERCOLINO, Commento all’art. 614 bis, cit., 310) a fronte della lacuna lasciata dal

legislatore (v. invece l’art. 140 bis cod. consumo e, sul piano comparatistico, l’art. 51 decreto francese 92-755 del 31

4 prof. Giorgio Costantino

D I (A – L)

IRITTO PROCESSUALE CIVILE

Materiali didattici


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Atreyu

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DESCRIZIONE DISPENSA

Questa dispensa fa riferimento al corso di Diritto Processuale Civile I, tenuto dal prof. Giorgio Costantino nell'anno accademico 2011.
In questo documento si riportano due ordinanze del 2009 del Tribunale di Cagliari e di quello di Terni riguardo all'applicazione dell'art. 614 bis del cpc. Esso si applica anche a seguito dei provvedimenti d'urgenza ex 700 cpc stante la sua duplice funzione: di ristoro per il danno eventualmente subito dal creditore e di deflazione delle controversie future. Inoltre si stabilisce quale deve essere la decorrenza del termine dato al debitore per adempiere.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Processuale Civile I e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Costantino Giorgio.

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