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prime note sul sistema delle misure coercitive ...

tiene conto che il testo dell’art. 614 bis non contiene alcun riferimento alla

tipologia di «obbligo». In sostanza, se davvero si volesse prescindere dalla

rubrica, l’«obbligo» sanzionabile non sarebbe più precisamente identificabile

nell’una o nell’altra categoria, e non resterebbe che concludere per la appli-

cazione del tutto generalizzata della norma alla sola condizione che si tratti di

provvedimenti di condanna (e dunque estesa allora financo alle condanne pe-

cuniarie). Altresı̀ l’ostacolo ad un’interpretazione estensiva (almeno in rela-

zione agli obblighi diversi dal «fare») mi pare debba cogliersi, a livello siste-

matico, anche nella collocazione topografica della norma, che, ricordiamo, è

posta nel Titolo IV del Libro III, dedicato appunto alla sola «Esecuzione de-

gli obblighi di fare e di non fare».

Dell’altra espressa limitazione che compare nella seconda parte del 1º

comma accennerò più avanti, al par. 6.

3. – Vengo ora agli aspetti procedimentali, almeno i più importanti. An-

zitutto, la norma dice che la misura coercitiva viene pronunciata dallo stesso

giudice della cognizione che emette la condanna su «richiesta di parte». Per

quanto riguarda la «richiesta», pare assolutamente da condividere l’idea, già

espressa da altri (8), che essa non sia una vera domanda giudiziale. Il che do-

vrebbe comportare che la richiesta possa in linea di massima essere avanzata

anche oltre il termine di preclusione delle domande nuove, e dunque non solo

e liberamente alla stessa udienza dell’art. 183 c.p.c., ma anche in sede di pre-

cisazione definitiva delle conclusioni. La conclusione, tuttavia, non convince-

rebbe: la richiesta porrà normalmente, di per sé, autonome esigenze di tratta-

zione ed istruttoria (basti pensare alla verifica delle circostanze rilevante per

la determinazione del quantum della misura di cui al 2º comma della norma

o alla verifica circa l’eventuale appartenenza della controversia al novero dei

rapporti contrattuali esclusi ai sensi della seconda parte del 1º comma della nor-

ma). La soluzione più liberale dovrebbe, piuttosto, essere quella di assimilare la

«richiesta» ad una modifica della domanda di base già proposta, ammissibile

solo nei limiti temporali fissati dall’art. 183, 5º e 6º comma, n. 1, c.p.c.

Depone del resto nel medesimo senso il fatto che la richiesta della mi-

sura coercitiva comporterà spesso un diverso assetto delle domande già pro-

poste (specie di quelle risarcitorie), e dunque comporterà (non una mera ri-

nuncia, ma) una modifica delle stesse, che appunto non è consentita se

non nei limiti temporali fissati dall’art. 183, 5º e 6º comma, c.p.c.

Come detto, la misura coercitiva – concretantesi in una sorta di condan-

na in futuro e condizionata al pagamento di somme – è pronunciata dal giu-

(8) V. Luiso, op. cit., 4-5; l’autore aggiunge, seppure in via dubitativa, che la richie-

sta dovrebbe pertanto poter essere avanzata sino all’udienza di precisazione delle conclu-

sioni.

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dice della cognizione autore del provvedimento di merito di cui viene assicu-

rata cosı̀ l’esecuzione indiretta. Non è dunque pronunciata, invece, dal giudi-

ce dell’esecuzione cui l’avente diritto si rivolga dopo che l’inesecuzione si è

manifestata (come è in altri ordinamenti, ad es. quello francese). Senz’altro il

sistema è cosı̀ più lineare (evitando il doppio ricorso dell’avente diritto), però

forse appesantirà non poco i compiti del giudice del merito, che si troverà a

dover valutare tutti i presupposti per la concessione della misura (compresa la

questione non semplice della sua entità) ed anche, va detto, sotto la spinta

emotiva della decisione di merito che egli stesso emette. Comunque, sotto

il profilo tecnico condivido l’idea da altri espressa (9), secondo cui la pronun-

cia sulla misura coercitiva (pur concretizzantesi nella statuizione di un obbli-

go al pagamento di somme) non ha natura di pronuncia di merito, bensı̀ di

rito: essa non definisce, infatti, un preesistente rapporto sostanziale fra le par-

ti (e soprattutto non definisce un oggetto del giudizio contenzioso), bensı̀ fa

nascere un nuovo rapporto obbligatorio con il fine prettamente processuale di

dare esecuzione forzata indiretta alla pronuncia giudiziale.

Molto delicata è la questione procedimentale relativa alle modalità del-

l’esecuzione che dovesse venire a svolgersi proprio per riscuotere le somme-

misure coercitive a fronte dell’inottemperanza dell’obbligato all’ordine di fa-

re/non fare emesso dal giudice, e alla posizione rispettiva delle parti nell’am-

bito della procedura.

Ovvio, direi, che il creditore possa direttamente agire in via esecutiva

per la riscossione intimando precetto per le somme maturate a titolo di misure

coercitive: la condanna è infatti titolo esecutivo anche per le misure coerci-

tive: come ho già ricordato, è scritto espressamente nella norma. Giocoforza

mi pare pure che il creditore non debba fornire alcuna prova della violazione/

inosservanza dell’obbligato, e debba soltanto affermarne la sussistenza nel

contesto dell’atto di precetto con affermazioni precise e puntuali soprattutto

se si tratta di obbligo di non fare per il quale occorre allegare specifici episodi

di violazione (per gli obblighi di fare dovrebbe bastare una chiara affermazio-

ne dell’attuale mancanza dell’adempimento oppure dell’avvenuta esecuzione

solo parziale o tardiva). La norma sul contenuto del precetto (l’art. 480 c.p.c.)

andrà pertanto integrata nel senso che, ai fini dell’applicazione dell’art. 614

bis, esso debba contenere anche necessariamente le affermazioni inerenti l’i-

(9) Luiso, op. cit., 3. Non sarei però sicura che tale inquadramento abbia poi una ri-

caduta, come suggerisce l’a. (op. cit., 4), sul trattamento della pronuncia in sede di impu-

gnazione, vale a dire comporti la sua assoggettabilità ai limiti di sindacato propri delle pro-

nunce di rito in sede di cassazione. La S.C. ha infatti una certa libertà – o almeno se la

prende – nel tracciare la linea di demarcazione fra questioni di rito e questioni di merito

ai fini dei limiti di sindacabilità dei profili in fatto; insegna per tutte la nota, recente vicenda

in tema di rilevabilità e limiti del sindacato sull’eccezione di cosa giudicata. 1551

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nottemperanza dell’ordine giudiziale di condanna e direi proprio a pena di

nullità, a mente dei principi generali (art. 156 c.p.c.).

Punto assai importante è però stabilire come possa l’obbligato contestare

la sussistenza della violazione/inosservanza: abbiamo detto che la condanna al-

la misura è, per espressa previsione della norma, titolo esecutivo. Da ciò si de-

ve dedurre che l’avente diritto può procedere a pignoramenti sulla base della

sola affermazione (nel precetto) della violazione/inosservanza, senza dimostra-

re alcunché neppure in forma documentale (infatti, non può certo pensarsi che

sia l’ufficiale giudiziario ad esaminare tale eventuale documentazione).

È dunque l’obbligato-esecutato a dover prendere l’iniziativa per contra-

stare l’esecuzione e contestare che sia stato violato o non rispettato l’obbligo

di fare/non fare o ancora che esso sia stato adempiuto in colpevole ritardo.

Ciò dovrà fare proponendo un’opposizione all’esecuzione ex art. 615 c.p.c.

c.d. «di merito» (10). Il problema è però (e andrà risolto con un’affinata ed

adeguata opera interpretativa) come si distribuiscano gli oneri probatori al-

l’interno del giudizio di opposizione: è il creditore procedente a dover prova-

re che l’obbligo di fare non è stato adempiuto oppure è stato eseguito solo

parzialmente o, viceversa, che l’obbligo di non fare è stato violato o comun-

que inosservato? In proposito mi limito ad accennare al problema, data la no-

ta complessità del tema della distribuzione degli oneri probatori.

Un punto fermo mi sentirei di fissare. Non sarebbe assolutamente ade-

guato utilizzare, per risolvere il problema, l’orientamento elaborato dalla S.C.

negli ultimi anni, ed ormai stabile con l’avallo delle Sezioni Unite (11), sul-

l’onere della prova in materia di inadempimento contrattuale. Come noto e

come può dirsi con la massima semplificazione possibile, secondo questo

orientamento, in tale materia (azione per adempimento del contratto, azione

di risoluzione del contratto, eccezione di inadempimento), il criterio distribu-

tivo è unico e fisso, vale a dire l’onere della prova grava sempre sul soggetto

che è portatore dell’obbligazione inadempiuta.

A parte le perplessità che l’orientamento solleva sul piano generale, che

qui non interessano, mi pare che il criterio debba essere messo da parte a pro-

posito del giudizio ex art. 615 che vada a radicarsi come opposizione all’ese-

cuzione di una misura coercitiva. E buon argomento per metterlo da parte è

quello per cui, in questa sede di 614 bis e di 615 c.p.c., l’oggetto del processo

è particolare, poiché è dato da obblighi sostanziali con funzione processuale di

esecuzione indiretta ed altresı̀ che esso non è utilizzabile per il semplice fatto

(10) Nel senso prospettato v. anche Luiso, op. cit., 6.

(11) V. Cass., sez. un., 30 ottobre 2001 n. 13533; al riguardo cfr. Riva, Le Sezioni

Unite in materia di prova dell’inadempimento, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2003, 323 ss., e

prima De Cristofaro, Mancata o inesatta prestazione ed onere probatorio, in Riv. dir. civ.

1994, I, 567 ss.

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che qui non si tratta affatto necessariamente di materia contrattuale (basti pen-

sare agli obblighi di fare/non fare in materia di concorrenza sleale), bensı̀ di

una materia in sé particolare che esige una soluzione unitaria e pragmatica.

Tra l’altro, ove lo si volesse applicare, si giungerebbe a soluzioni particolar-

mente severe ed ingiuste per l’obbligato. Ciò soprattutto sarebbe nel caso in

cui la condanna sia di un non fare (ad es. l’astensione da un atto di concorrenza

sleale): in tal caso sull’obbligato esecutato graverebbe l’onere di provare di non

aver affatto posto in essere l’atto vietato (onere certo suscettibile di adempi-

mento per via di presunzioni, trattandosi di fatto negativo, ma con una strada

sempre assai impervia e defatigante se si pensa alla difficoltà di individuare i

fatti positivi da cui il giudice potrà trarre gli elementi, nell’esercizio del suo

«libero convincimento», per concludere che in effetti l’atto vietato non è stato

posto in essere). Il problema non è da sottovalutare se si pensa che un ampio

campo di applicazione del nuovo art. 614 bis si avrà soprattutto per gli obblighi

di non fare infungibili (penso, oltre che alla materia della concorrenza sleale,

alle materie delle immissioni, delle liti condominiali, e, assai rilevante, delle

inibitorie operanti nel campo dei rapporti fra imprese e consumatori).

Va pure escluso, a mio avviso, che l’equa soluzione possa trovarsi nella

tradizionale distinzione fra fatti costitutivi e fatti impeditivi/estintivi. Tale tra-

dizionale distinzione porrebbe al contrario il creditore esecutante in una situa-

zione insostenibile: infatti, la «condizione» cui è subordinata l’esecutività

della pronuncia «coercitiva» è in realtà (non già fatto impeditivo, ma) fatto

costitutivo (il mancato adempimento dell’obbligo sostanziale originario)

del diritto del creditore esecutante al pagamento della somma-misura coerci-

tiva (o almeno cosı̀ mi pare), e quindi la prova graverebbe immancabilmente

sul creditore esecutante. Mi sembra piuttosto ragionevole muoversi in linea

generale con criteri pragmatici e semplificatori. Tale mi sembra anzitutto

quello insito nel rispetto del principio negativa non sunt probanda (12). Que-

sto assicurerebbe almeno che l’onere sia effettivamente distribuito fra le parti

e non sempre unilateralmente gravante sull’una o l’altra di esse e poi evite-

rebbe che l’una o l’altra possa mai trovarsi nella difficile situazione di dover

dare la prova di fatti negativi, cioè dell’inesistenza di un fatto storico.

4. – Per quanto riguarda la tipologia di obblighi di fare/non fare cui la

norma si applica, essa non dà indicazioni specifiche. In realtà, le distinzioni

sussistono e sono di una certa importanza.

Per esempio, mi pare dovrebbe utilmente tracciarsi almeno una distin-

zione di massima (13) fra: a) obblighi di fare/non fare compiutamente fungi-

(12) V. in tal senso anche Luiso, op. cit., 6, ove si richiama al criterio insito nel prin-

cipio negativa non sunt probanda, oltre che a quello della «vicinanza» della prova.

(13) Per ulteriori utili distinzioni, specie con riguardo agli obblighi di non fare con-

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bili e cioè eseguibili tramite l’opera di un qualsiasi terzo cui il giudice dell’e-

secuzione può affidare l’incarico (ad es. di costruire un muretto o di rimuo-

vere un cancello): qui ho già detto che, a mio avviso, si è al di fuori del cam-

po di applicazione della norma e si applica in via esclusiva l’esecuzione for-

zata diretta di cui all’art. 612 c.p.c. (14). Quale obbligo di non fare compiu-

tamente fungibile viene tipicamente considerato l’obbligo originariamente

consistente nel divieto di compiere un’opera materiale: una volta realizzata

la violazione, l’obbligo da eseguirsi forzatamente è di fatto un obbligo di fare

fungibile, vale a dire un obbligo di distruggere, come è nell’esempio fatto

dell’obbligo di rimuovere un cancello o un muretto realizzati in violazione

di una servitù di passaggio;

b) obblighi di fare infungibili o almeno reputati tali dall’ordinamento:

qui si applica linearmente l’art. 614 bis, salve le esclusioni volute dal legisla-

tore (e salve le precisazioni quanto alla struttura temporale dell’obbligo di cui

subito si dirà alla lett. c));

c) obblighi di non fare consistenti in astensioni da atti con conseguenze

non rimuovibili perché non materiali (ad es. obbligo di astenersi da atti di

concorrenza sleale o da atti che provocano immissioni non tollerabili o da

inserimento di atti negoziali come l’inserimento di clausole vessatorie o co-

munque illegittime nei contratti di serie): qui ove la violazione non sia per

sua natura dotata di unicità storica ed irripetibilità (ad es. tale è tipicamente

l’obbligo di astenersi da attività che intralciano il regolare svolgimento di

un’assemblea in una certa data), e dunque abbia natura di atto permanente

o ad esecuzione periodica, siamo pienamente nel campo di applicazione del-

l’art. 614 bis;

d) obblighi di fare o non fare a fungibilità «imperfetta», cioè solo in

parte suscettibili di esecuzione forzata diretta ex art. 612 c.p.c. Tipico in

tal senso è, direi, l’obbligo di reintegra del lavoratore licenziato (fungibile

è l’accesso coatto in azienda – infungibile, almeno in senso giuridico ad oggi,

è il concreto inserimento funzionale del lavoratore in azienda –); ma si pensi

anche alla condanna alla chiusura di un’attività commerciale (ad es. un eser-

sistenti (più che in un’astensione) in un dovere di tollerare lo svolgimento di attività altrui

(ad es. di tollerare il passaggio del vicino sul fondo per inseguire lo sciame d’api o per cac-

a

ciare), v. Luiso, Diritto processuale civile, 5 ed., III, Milano 2009, 221 s.

(14) Salvo, per incidens, ricordare il vistoso difetto insito nella disciplina degli artt.

612-614 c.p.c., consistente nel fatto che il creditore deve anticipare le spese dell’opera da

eseguire o distruggere e solo al termine della procedura può ottenere un decreto ingiuntivo

contro l’esecutato per il recupero delle stesse. In proposito rammento che su questo punto

si gioca il difficile confronto fra esecuzione forzata in forma specifica e risarcimento del

danno in forma specifica ex art. 2058 c.c. Norma, quest’ultima, assai dibattuta e in un certo

senso «sfortunata», non avendo avuto sinora la possibilità di manifestare tutte le sue poten-

zialità.

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cizio commerciale aperto in violazione di un divieto contenuto nel regola-

mento condominiale: qui l’obbligo da eseguire forzatamente ha un segmento

di fungibilità – la rimozione dei macchinari destinati ad es. alla somministra-

zione delle bevande –, ma ha altri elementi di infungibilità naturale: non è

prospettabile che l’organo esecutivo sorvegli costantemente il locale o addi-

rittura ne spossessi l’obbligato). A mio avviso, in tali situazioni – in cui prima

si ricorreva, nella migliore delle ipotesi, anche se con qualche forzatura, al-

l’applicazione dell’art. 612 c.p.c. – oggi è corretto parlare di obblighi «infun-

gibili» ed applicare l’art. 614 bis (salva naturalmente l’impossibilità di appli-

cazione derivante da espresse esclusioni del legislatore, come è, come si ve-

drà infra al par. 6, per la materia del lavoro).

5. – La questione dei rapporti fra misure coercitive e risarcimento del

danno per equivalente è forse la più complessa fra quelle sollevate dal nuo-

vo art. 614 bis. La norma non dice nulla in proposito e quindi si tratta di

questione di cui dovranno occuparsi gli operatori, temo con inevitabili di-

spareri (15).

In ogni caso non possono qui dedicarsi al punto che brevissimi cenni.

Sicuramente la domanda di applicazione delle misure coercitive è cumulabile

con quella per il risarcimento del danno derivato dalle violazioni già compiu-

te in passato (16).

I problemi riguardano invece i rapporti di cumulo da parte del creditore

nel giudizio di merito della domanda di misure coercitive e di risarcimento

del danno per equivalente in riferimento alle violazioni future (risarcimento

in sé prospettabile, beninteso, solo se concretamente ricorrono le condizioni

civilistiche per una liquidazione immediata del danno futuro derivante dalla

persistente violazione dell’obbligato, che viene in questa prospettiva assunta

come definitiva e consolidata, come è possibile se l’obbligo, anziché essere

ad esecuzione permanente o periodica, sia da eseguirsi uno actu). Cumulo

che, ovviamente, sarebbe conveniente per il creditore perché gli consentireb-

be di precostituirsi da subito il titolo esecutivo anche per il risarcimento del

danno per equivalente provocato dalle violazioni future e di mantenere una

(15) E veramente a tale riguardo vi è da stupirsi che non sia tenuto in conto nemme-

no dei suggerimenti provenienti dal progetto di nuovo codice elaborato da Proto Pisani, in

Per un nuovo codice di procedura civile, in Foro it. 2009, V, agli artt. 4.174-4.176, p. 168-

169 dell’estratto.

(16) Per tale soluzione si veda la citata proposta di Proto Pisani, in Per un nuovo

codice di procedura civile, cit., p. 168 dell’estratto: l’art. 4.174, 1º comma, suona nel senso

che «i provvedimenti di condanna di obblighi di fare infungibili o di obblighi di non fare,

oltre al risarcimento del danno maturato a seguito della violazione già compiuta e agli

eventuali altri obblighi restitutori, determinano la pena pecuniaria privata che l’obbligato

dovrà corrispondere al creditore per ogni giorno di persistenza della violazione».


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AUTORE

Atreyu

PUBBLICATO

+1 anno fa


DESCRIZIONE DISPENSA

La dispensa si riferisce alle lezioni di Diritto Processuale Civile II, tenute dal Prof. Antonio Carratta nell'anno accademico 2011.
Il documento riporta un articolo della Prof. ssa Merlin in commento alla l.69/09 con riferimento all'attuazione degli obblighi infungibili. In particolare: campo d'applicazione dell'art. 614 bis cpc, onere della prova, violazioni sanzionabili, rapporti tra misure coercitive e risarcimento del danno causato dall'inadempimento di essi.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Processuale Civile II e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Carratta Antonio.

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