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NORME PROCEDIMENTO

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opposta: quella di agire in via unilaterale, senza ricercare governata da un insieme di regole e di controlli, e regi-

un accordo con il privato in sede procedimentale. me dell’atto, retto dal diritto comune e dunque «defun-

zionalizzato» (23). In questa ottica, il giudice, a sua vol-

La difficile conciliazione tra negozio e funzione ta, sarebbe vincolato ad adottare qualificazioni privatisti-

La prospettiva appena indicata, naturalmente, pone che piuttosto che pubblicistiche, rinunciando cosı̀ alla

non pochi problemi. La ricerca del consenso del privato sovrapposizione del regime amministrativo per operare,

riduce il tradizionale conflitto «autorità-libertà» ed esalta invece, in una logica di tutela dei diritti (24).

la dimensione paritaria dell’agire amministrativo. Allo In presenza di una norma tanto complessa e ambi-

stesso tempo, però, la negoziazione con il diretto interes- gua, in conclusione, il diritto privato potrà costituire un

sato rischia di pregiudicare l’interesse pubblico-collettivo principio ordinante dell’azione amministrativa, con le

e quello degli altri soggetti coinvolti, che soltanto impro- conseguenze prima menzionate, soltanto se l’adozione

priamente possono considerarsi terzi. Il sacrifico, eviden- dei relativi strumenti sarà in grado di superare il vaglio

temente, sarebbe troppo elevato, a meno che, del tutto dell’analisi «costi-benefici»: laddove, cioè, potrà effetti-

«antistoricamente», non si voglia rinunciare completa- vamente assicurare un vantaggio in termini di efficienza

mente al paradigma funzionale, per tornare all’antica e di garanzia, senza compromettere gli interessi pubblici

concezione dell’amministrazione come persona «privata» alla cui soddisfazione l’amministrazione deve essere pre-

del sovrano (19). Se, come è ovvio, si respinge questa posta. Si tratta, come evidente, di un equilibrio difficile

via d’uscita, l’unica possibilità diventa quella di verificare da trovare; per questo, probabilmente, prevarranno a

se esistano tecniche alternative per coniugare il contrat- lungo i limiti e le deroghe previsti dalla stessa disposizio-

to, e più in generale gli istituti del diritto privato, con il ne in esame, il cui significato va ora analizzato.

regime funzionale dell’azione amministrativa. Limiti e deroghe: il diritto privato

La prima soluzione consiste nella costruzione di un come disciplina residuale?

diritto privato proprio dell’amministrazione che incor-

pora le esigenze di tutela della funzione: ciò attraverso I limiti e le deroghe all’ambito di applicazione del di-

la riproduzione al suo interno di alcuni meccanismi pro- ritto privato introdotti dalla norma in esame sono su-

pri del regime amministrativo. In questo modo, sarebbe- scettibili di interpretazioni estensive, che ridurrebbero

ro sindacabili, per vizio della funzione, anche atti istitu-

zionalmente liberi nel fine, come quelli privatistici (20). Note:

Secondo la lettera della norma in questione, peraltro,

laddove non esistano specifiche previsioni legislative di (19) Per tutti, F. Merusi, Il diritto privato della pubblica amministrazione alla

cit., 654.

luce degli studi di Salvatore Romano,

carattere derogatorio, non sembrerebbero residuare spazi

per operazioni del genere: il riferimento al diritto priva- (20) La soluzione, che richiama da vicino la costruzione tedesca di un

(su cui, da ultimo, in termini problematici, H.-C.

Verwaltungsprivatrecht

to, senza ulteriori specificazioni, sembra postulare il rin- Röhl, in

Verwaltung und Privatrecht - Verwaltungsprivatrecht?, Verw.archiv,

vio al diritto comune e ai diritti speciali che convivono 1999, 531 ss.), è evocata da F. Trimarchi Banfi, Il diritto privato dell’ammi-

al suo interno, a prescindere, però, dalla natura pubblica cit., 672 ss.

nistrazione pubblica,

o privato del soggetto. L’indicazione della lettera della (21) Da ultimo, ancora, F. Trimarchi Banfi, Il diritto privato dell’ammini-

legge potrebbe essere smentita soltanto da un’interpreta- cit., 674 ss.; in precedenza, per un’analoga preoccupazio-

strazione pubblica,

ne, si rinvia a quanto argomentato in Pubblico e privato nel diritto ammini-

zione sistematica della disciplina, che, nel riaffermare la cit., 159 ss., nonché in

strativo, Il giudice amministrativo di fronte alla privatiz-

soggezione a principi di tutta l’azione amministrativa, in 2003, 537 ss.

zazione, Mercato concorrenza regole,

apre la strada ad adeguamenti e correzioni, anche in via (22) In tal senso, d’altra parte, si vedano alcune significative esperienze

interpretativa, alle norme elettivamente destinate a re- straniere: in particolare, sulla regolazione del M.

government by contract,

golare rapporti tra privati. In questo caso, però, sarebbe- Freedland, Government by Contract Re-examined - Some Functional Issues,

ro tutti da verificare gli effettivi vantaggi, in termini di in cit., 123 ss., A. Davies,

Law and Administration in Europe, Accountabili-

Oxford, 2001, 9 ss.

ty: a Public Law Analysis of Government by Contract,

efficienza dell’azione amministrativa e di garanzia per i (23) Questa prospettiva, indicata in una prospettiva teorica già da A. Or-

singoli, derivanti dal ricorso a un sistema di diritto pri- si Battaglini, Fonti normative e regime giuridico del rapporto d’impiego con enti

vato cosı̀ profondamente modificato e «distorto» (21). in 1993, 461 ss., e da C. Marzuoli,

pubblici, Giorn. dir. lav. relaz. ind., Le

La seconda prospettiva di conciliazione, invece, ri- in

privatizzazioni fra pubblico come soggetto e pubblico come regola, Dir.

nuncia a qualsiasi tentativo di sovrapposizione del regi- 1995, 393 ss., Id.,

pubbl., Tutela del cittadino e «privatizzazione» dell’ammini-

in a cura di E.

strazione, Cittadino e amministrazione nel diritto comparato,

me amministrativo ai singoli atti di diritto privato e con- Rozo Acuña, Napoli, 2000, 251 ss., è esplicitamente ripresa nella relazio-

fida, da un lato, nella costruzione di sistemi alternativi ne all’originaria proposta di legge di Cerulli Irelli e nel dibattito anche

di regolazione e vigilanza nei vari campi dell’agire ammi- parlamentare che ne è seguito.

nistrativo e, dall’altro, nell’efficacia delle tecniche gene- (24) Su questa evoluzione, muovendo dall’esperienza del lavoro pubblico,

rali di funzionalizzazione dell’attività complessivamente A. Pioggia, Giudice e funzione amministrativa. Giudice ordinario e potere pri-

Milano, 2004; sui riflessi in rela-

vato dell’amministrazione datore di lavoro,

intesa: la pianificazione strategica, i controlli di gestione zione al riparto di giurisdizione, nel quadro di una lettura critica del rinvio

e di risultato, i vincoli economici e finanziari (22). Si al diritto privato, S. Giacchetti, Giurisdizione amministrativa e legge n. 15/

tratterebbe, in altri termini, di immaginare una dissocia- in

2005: verso la riscoperta dell’interesse pubblico o verso una riserva indiana?,

zione tra regime dell’attività, funzionalizzata a principi e www.giust.amm.

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notevolmente, dal punto di vista sia quantitativo, sia tà degli atti autoritativi alla disciplina del diritto privato.

qualitativo, gli effetti della nuova disposizione. Di qui la Ciò corrisponde ad una visione perfettamente dicotomi-

concreta possibilità che il diritto privato costituisca sem- ca del diritto della pubblica amministrazione. In tale ot-

plicemente la disciplina residuale degli atti non autorita- tica, la puntualizzazione appare coerente con l’introdu-

tivi, analogamente a quanto già prima poteva ritenersi zione, nella stessa normativa di riforma della l. n. 241/

in via interpretativa, invece che il principio ordinatore 1990, di una disciplina puntuale del provvedimento

dell’azione amministrativa, con le conseguenze applica- amministrativo. I due mondi dell’attività di diritto pub-

tive prima ipotizzate. blico e dell’attività di diritto privato diventerebbero fi-

nalmente equiordinati: ciascuno con un campo elettivo

L’esclusione degli atti autoritativi di applicazione e soprattutto con un pari grado di for-

L’azione secondo il diritto privato, innanzi tutto, è li- malizzazione giuridica. Sebbene lontana dall’efficacia

mitata all’adozione di atti non autoritativi. Tale formu- evocativa della consolidazione in un codice, anche la

la, che impiega un termine dalla forte valenza evocati- disciplina di diritto pubblico, dunque, assume tenden-

va, ma dalla dubbia pregnanza giuridica (25), si presta zialmente carattere organico, mirando a regolare tutte le

ad una duplice interpretazione. vicende dell’atto amministrativo (27).

La prima consentirebbe di circoscrivere notevolmen- La norma in esame, in ogni caso, è pur sempre riferi-

te l’ambito quantitativo e qualitativo della conclusione ta all’agire dell’amministrazione. Ne consegue che la

in favore della negoziazione prima formulata: dove l’am- sottrazione degli atti unilaterali al regime di diritto pri-

ministrazione dispone di poteri autoritativi, il suo tradi- vato non impedisce comunque al giudice di attingere

zionale modo di agire non è in questione. L’azione per anche alle norme del diritto civile e commerciale per ri-

atti amministrativi è destinata a essere sostituita da costruire gli effetti che da essi possono derivare (28).

quella per atti di diritto privato soltanto nel campo più Ad esempio, si potranno ancora utilizzare le regole in

ristretto dell’azione non autoritativa. Ove si acceda a ta- materia di interpretazione dei contratti per chiarire il si-

le tesi, l’individuazione di quest’ultima sarebbe comun- gnificato eventualmente oscuro dell’atto. Soprattutto,

que destinata a sollevare ulteriori difficoltà applicative. l’atto autoritativo, ove ricorrano i presupposti fissati da-

Basti qui ricordare il dibattito circa il carattere autorita- gli artt 1218 e 2043 c.c., cosı̀ come elaborati dalla giuri-

tivo o meno di atti che almeno non determi-

prima facie sprudenza civile e amministrativa, continuerà a costitui-

nano un effetto limitativo della libertà dei privati, come re fonte di illecito e della conseguente obbligazione ri-

le concessioni, le aggiudicazioni degli appalti, le certifi- paratoria o risarcitoria. Ciò a ulteriore conferma dell’il-

cazioni. È anzi diffuso un orientamento giurisprudenziale lusorietà di ogni tentativo di costruire discipline giuridi-

a estendere la categoria concettuale e il regime giuridico che perfettamente separate e conchiuse in un autono-

proprio del provvedimento autoritativo ad ogni atto mo ordine di regole e di valori.

«funzionalizzato» con cui l’amministrazione assolve ai

propri compiti (26). Se a prevalere fosse questa prospet- La salvaguardia delle diverse disposizioni di legge

tiva, anche tali atti, che pure presentano un significati- La disposizione in commento, tuttavia, non si limita

vo grado di omogeneità, e dunque di sostituibilità, ri- a circoscrivere l’ambito di applicazione del rinvio al di-

spetto a istituti del diritto privato, rimarrebbero sottratti ritto privato, ma introduce anche un’esplicita salvaguar-

alla sfera di influenza del nuovo principio normativo. dia per le norme derogatorie. Anche questa formula si

La seconda interpretazione, che è, invece, compati- presta ad una duplice interpretazione.

bile con le conclusioni più avanzate prima formulate, La prima ipotizza l’intervento di previsioni speciali

intende la precisazione in commento semplicemente che bandiscano l’uso del diritto privato, in ipotesi anche

come un limite a eventuali tentativi della pubblica am- laddove si adottino atti non autoritativi. Non è chiaro,

ministrazione di eludere il regime proprio dell’atto am- però, in tale eventualità, quale debba essere il contenu-

ministrativo, posto a garanzia dei destinatari, laddove

questo produca, invece, effetti tipicamente autoritativi.

L’obiettivo, cioè, è impedire all’amministrazione di qua- Note:

lificare in termini privatistici, con un’operazione mera- (25) Si veda, in tal senso, B.G. Mattarella, L’imperatività del provvedimento

mente nominalistica, un atto che rimane unilateralmen- Padova, 2000, 203 ss.

amministrativo,

te lesivo della sfera individuale: di qui la necessità di sal- (26) Si rinvia ancora a F. Trimarchi Banfi, Il diritto privato dell’amministra-

vaguardare l’applicazione della disciplina pubblica, per cit., 665-666, che richiama la giurisprudenza in materia di

zione pubblica,

deliberazione di contrattare, bando di concorso e di gara, atti di organizza-

evitare che i cittadini rimangano sprovvisti di qualsiasi zione dei servizi pubblici.

forma di tutela. (27) Significativo, in questa prospettiva, anche il titolo del commento di

In questa seconda prospettiva, la valenza prescrittiva V. Cerulli Irelli, Verso un più compiuto assetto della disciplina generale dell’a-

della precisazione normativa sarebbe, sul piano pratico, in

zione amministrativa, www.astrid-online.it.

decisamente inferiore. Essa, al di là della funzione di (28) Sulla funzione normativa del diritto privato quale disciplina «con-

estrema garanzia ora ipotizzata, esprimerebbe semplice- corrente», si rinvia a quanto argomentato in Pubblico e privato nel diritto

mente l’idea tradizionale di un’ontologica impermeabili- cit., 119 ss.

amministrativo, 485

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to prescrittivo della norma derogatoria: sarà sufficiente legge regionale. In via generale, l’art. 29 puntualizza che

che essa assegni all’amministrazione il potere di emanare le norme in tema di giustizia amministrativa valgono per

atti amministrativi, oppure la disposizione dovrà espres- tutte le amministrazioni pubbliche; le regioni e gli enti

samente imporre il ricorso a tali atti e vietare qualsiasi locali, poi, devono osservare i principi posti dal nuova

forma di «sostituzione» con un atto di diritto privato, 241 a garanzia del cittadino nei confronti dell’ammini-

eventualmente negoziato con individui e gruppi? strazione. Con specifico riguardo alla norma in commen-

La seconda intepretazione, invece, intende la salva- to, però, al di là di queste previsioni generali, la risposta

guardia di previsioni diverse come apertura a un diritto all’interrogativa prima sollevato deve ritenersi negativa

privato speciale della pubblica amministrazione, apposi- in virtù della riserva alla competenza legislativa esclusiva

tamente costruito dal legislatore anche nella prospettiva dello Stato della materia dell’«ordinamento civile». In

prima ipotizzata di un più largo impiego dei relativi stru- tale prospettiva, anche le deroghe al medesimo possono

menti. La deroga, in questa ottica, non riguarderebbe il essere introdotte soltanto dalla legislazione statale (31).

principio del diritto privato e il suo regime fondamenta- Come si vede, le chiavi di lettura delle clausole di

le, ma le singole regole, che sarebbero più o meno adat- esclusione e di deroga al principio del diritto privato so-

tabili al particolare contesto in cui vengono ad operare no molteplici e suscettibili di interpretazioni estensive.

quando ad agire è la pubblica amministrazione. Se, dunque, l’ordinamento non sarà in grado di indivi-

Sia nell’una che nell’altra ipotesi, comunque, la nor- duare convincenti tecniche alternative di funzionalizza-

ma è «debole» e presenta ulteriori interrogativi applica- zione (e di assicurarne la concreta osservanza), il ricorso

tivi. La previsione si spiegava facilmente nel contesto agli strumenti privatistici rimarrà sulla carta; e il diritto

della originaria proposta di riforma costituzionale: con privato costituirà soltanto la disciplina residuale degli at-

l’introduzione di una riserva di legge, l’intento era quel- ti non autoritativi.

lo di ancorare la deroga al diritto privato al ricorrere di

una specifica previsione normativa di rango primario. Il regime delle attività amministrative esercitate

Nella nuova versione della legge n. 241, invece, la nor- da soggetti privati

ma si limita ad operare nel consolidato solco del rappor- La ricerca di un adeguato equilibrio tra privatizzazio-

to tra legge generale e legge speciale. Si chiarisce, cosı̀, ne e funzionalizzazione ispira anche l’altra previsione

che non si applicano i principi propri della

a contrario, normativa introdotta all’art 1-ter della nuova legge 241,

successione della legge nel tempo: la disposizione, dun- secondo cui «i soggetti privati preposti all’esercizio di at-

que, non abroga quelle preesistenti astrattamente in- tività amministrative assicurano il rispetto dei princı̀pi

compatibili con essa proprio in virtù del loro carattere di cui al comma 1». La norma mira a offrire una prima

di specialità. La legge non introduce nemmeno quei soluzione ai problemi derivanti dal crescente esercizio di

meccanismi più sofisticati di protezione del nuovo regi- funzioni amministrative da parte di soggetti privati; un

me sperimentati in altri casi di privatizzazione: si pensi fenomeno dovuto a ragioni diverse: alleggerire l’ammi-

alla «riserva di contratto» introdotta nella disciplina del nistrazione di compiti materiali o non strategici, ottene-

rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni. re risparmi di spesa, aprire al settore privato nuovi mer-

Non si può neanche escludere che la previsione dero- cati, coinvolgerli nella realizzazione di misure di interes-

gatoria sia contenuta in un regolamento. Infatti, ogni se collettivo, anche alla luce della nuova direttiva costi-

volta che un testo normativo fa riferimento alla legge, tuzionale contenuta nell’art. 118, c. 4, Cost. (32).

l’interprete deve accertare se l’indicazione valga a richia- La privatizzazione e l’esternalizzazione di funzioni e

mare il diritto oggettivo nel suo complesso o se, invece, servizi sono ammissibili nel nostro ordinamento purché

essa vada intesa in senso tecnico, con esclusivo riguardo, siano rispettati i principi costituzionali che presiedono

cioè, alle fonti di rango primario (29). In secondo luogo,

l’interprete deve verificare se il riferimento alla legge sia Note:

idoneo a legittimare l’intervento qualsiasi altra fonte, an-

che di per sé non normativa, cui essa rinvii (30). Il fatto (29) Su questi problemi, per tutti, L. Paladin, Le fonti del diritto italiano,

Bologna, 1996, 27 ss., e F. Sorrentino, in

Le fonti del diritto amministrativo,

che, in precedenti versioni della disposizione in com- diretto da G. Santaniello, XXXV, Padova,

Trattato di diritto amministrativo,

mento, si facesse espressa e distinta menzione delle leggi 2004, 30 ss.

e dei regolamenti, mentre in quella finale questi ultimi (30) Su tale nodo interpretativo, F. Modugno, in

Legge in generale, Enc.

non sono stati evocati, può essere un indice della volon- Milano, XXIII, 1973, 872 ss. e, da ultimo, F. Cuocolo, voce in

dir., Legge,

tà del legislatore di circoscrivere il riconoscimento del- Roma, XVIII, 1990.

Enc. giur.,

l’effetto derogatorio alle sole fonti primarie. L’argomento, (31) Nel senso che nell’ordinamento civile siano compresi sia la discipli-

tuttavia, non è risolutivo: la caducazione dell’autonomo na dell’attività amministrativa derogatoria del diritto privato sia il regime

di alcuni poteri amministrativi e la loro tipologia, D. Sorace, La disciplina

riferimento ai regolamenti, infatti, può anche intendersi generale dell’azione amministrativa dopo la riforma del Titolo V della Costituzio-

come operazione meramente tecnica, volta ad eliminare in 2002, 757 ss., in part. 759-760 e 765-

ne. Prime considerazioni, Regioni,

un elemento pleonastico della norma. 766.

Altro problema è se la previsione derogatoria possa (32) Sul fenomeno, da ultimo, V. Cerulli Irelli, Sussidiarietà (principio di),

essere contenuta non in una legge statale, ma in una in Agg., 2004.

Enc. giur.,

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AUTORE

Atreyu

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DESCRIZIONE DISPENSA

Dispensa al corso di Analisi economica del diritto del Prof. Giulio Napolitano. Al suo interno sono trattati i seguenti argomenti: ambiti e tecniche di privatizzazione, l'azione amministrativa nel diritto privato, la conciliazione tra negozio e funzione, limiti e deroghe al diritto privato, il regime delle attivita` amministrative esercitate da soggetti privati.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in politiche pubbliche
SSD:
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Analisi economica del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Napolitano Giulio.

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