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n NORME PROCEDIMENTO

.

L’ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA E IL DIRITTO PRIVATO

di Giulio Napolitano

Ambiti e tecniche di privatizzazione rattere generale, contenuta nella disposizione di apertura

Nell’Europa uscita dal totalitarismo e dalla seconda della l. n. 241/1990 e riferita all’intera azione ammini-

guerra mondiale, uno dei più importanti giuristi tede- strativa.

schi dell’epoca indicò il nuovo compito che attendeva Naturalmente, come tutte le norme-manifesto, an-

il diritto privato: assicurare il rispetto delle costituzioni che questa solleva dubbi e obiezioni, espressi durante il

democratiche e del principio di uguaglianza; controllare lungo e incerto di approvazione. Non è un caso che

iter

i grandi poteri economici e garantire l’autonomia con- la versione finale della disposizione differisca sia dalla

trattuale. Lo svolgimento di tale funzione, allo stesso norma proposta nell’ambito di un più generale progetto

tempo, avrebbe necessariamente determinato una diffe- di revisione costituzionale (5), sia dal testo originario

renziazione del diritto privato in base alla maggiore o della proposta di legge approvata da un ramo del Parla-

minore rilevanza pubblica dell’attività regolata (1). mento nella scorsa legislatura (6), sia dalle versioni cir-

Allora, però, non era certo possibile immaginare lo colanti in quella in corso (7). In questo contesto, si

straordinario sviluppo che, a partire dagli anni Novanta,

avrebbero conosciuto i fenomeni di privatizzazione del- Note:

l’organizzazione e dell’azione amministrativa. Ciò è stato

il risultato di singoli disegni di riforma diretti alla tra- (1) Ci si riferisce a Ludwig Raiser e ai suoi contributi raccolti in Il compito

trad. it., Milano, 1990.

del diritto privato,

sformazione degli enti pubblici, alla dismissione delle (2) Per una conferma, si vedano le letture in «chiaroscuro» di R.A. Po-

imprese pubbliche, alla esternalizzazione di funzioni, alla sner, in

The Rise and Fall of Administrative Law, Chicago-Kent Law Review,

diffusione dei moduli consensuali. Si è inteso, cosı̀, per- 72 (1997), 953 ss., e di J.M. Beermann, Administrative-Law-Like Obliga-

seguire, volta per volta, obiettivi specifici: modernizzare in 49 (2002), 17 ss.

tions on Private[ized] Entities, UCLA Law Review,

l’apparato amministrativo, risanare la finanza pubblica, (3) Nella prima prospettiva, D. Oliver, Common Values and The Public-

accrescere gli spazi dell’iniziativa privata, far dialogare e Cambridge, 1997, 55 ss.; M. Taggart,

Private Divide, «The Peculiarities of

in

the English»: Resisting the Public/Private Law Distinction, Law and Admini-

collaborare amministrazione e cittadini. a cura di P. Craig e

stration in Europe. Essays in Honour of Carol Harlow,

Questi processi hanno dato luogo a normative arti- R. Rawlings, Oxford, 2003, p. 107 ss.; nella seconda, Öffentliches Recht

colate, che combinano vecchi e nuovi istituti del diritto a cura di W. Hoff-

und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen,

amministrativo con le regole proprie del diritto privato, mann-Riem e E. Schmidt-Aâmann, Baden-Baden, 1996, 7 ss. e 261 ss.

creando cosı̀ reciproche contaminazioni e interferenze. (4) Per la collocazione di tali processi in quadro più ampio di trasforma-

Si è trattato, dunque, di privatizzazioni parziali, guidate zioni del diritto amministrativo, S. Cassese, Tendenze e problemi del diritto

in 2004, 901 ss.; per ulteriori argo-

amministrativo, Riv. trim. dir. pubbl.,

e controllate dai poteri pubblici, equilibrate (e talvolta menti e riferimenti si rinvia alla ricostruzione svolta in Pubblico e privato

contraddette) dall’applicazione di norme pubblicisti- Milano, 2003, 81 ss.; ma si veda anche A. Pajno,

nel diritto amministrativo,

che (2). La dicotomia pubblico-privato ne è uscita ulte- in Associazione italiana dei professori di di-

Diritto pubblico e diritto privato,

ritto amministrativo, Milano, 2003, 55 ss.

Annuario 2002,

riormente ridimensionata: da un lato, grazie all’indivi-

duazione di valori comuni ai due diritti; dall’altro, a (5) Questo, prendendo posizione, esplicitamente e in via generale, sul re-

gime dell’attività amministrativa, prescriveva che «le pubbliche ammini-

causa delle mutuazioni delle rispettive tecniche di tute- strazioni, salvo i casi previsti dalla legge per ragioni di interesse pubblico,

la (3). agiscono in base alle norme del diritto privato». Per una valorizzazione

Anche nell’ordinamento italiano, i fenomeni indica- degli effetti di tale previsione, G. Morbidelli, Verso un diritto amministrativo

ti hanno raggiunto uno sviluppo notevole, innescando in 1997, 803 ss., in part. 815 ss.; più prudente

meno speciale, Dir. pubbl.,

la valutazione di D. Sorace, La riforma del diritto costituzionale delle ammini-

dinamiche complesse di scomposizione e ricomposizione 775 ss., in part. 781 ss.

strazioni pubbliche, ivi,

di regimi giuridici (4). Ora, però, con la modifica alla l. (6) Il testo approvato dalla Camera dei deputati, il 25 ottobre 2000, sulla

n. 241/1990 introdotta dalla legge 11 febbraio 2005, n. base della proposta di legge n. 6844 presentata dall’on. Cerulli Irelli, infat-

15, il riferimento alle norme del diritto privato penetra ti, stabiliva, che «salvi i casi di poteri amministrativi espressamente confe-

addirittura nel cuore della disciplina dell’azione ammini- riti da leggi o da regolamenti, le amministrazioni pubbliche agiscono se-

condo le norme del diritto privato. In ogni caso le amministrazioni pub-

strativa. L’art. 1-bis della novellata legge n. 241, infatti, bliche agiscono per la realizzazione dei pubblici interessi». Valutazioni di

afferma che «la pubblica amministrazione, nell’adozione segno diverso su tale previsione normativa si trovano nei contributi rac-

di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le nor- colti in Associazione italiana dei professori di diritto amministrativo, Dos-

sier

me di diritto privato salvo che la legge disponga diver- sul disegno di legge A.S. n. 4860 «Norme generali sull’attività amministra-

Roma, 25 gennaio 2001.

tiva»,

samente». (7) Il disegno di legge di iniziativa governativa A.S. n. 1281, recante mo-

Questa tecnica di privatizzazione differisce profonda- difiche alla legge n. 241/1990, infatti, si limitava a introdurre una norma

mente da quelle sperimentate in passato. In luogo di facoltizzante, secondo cui «per la realizzazione dei propri fini istituzionali

una disciplina articolata di procedure e di garanzie, rife- le amministrazioni pubbliche agiscono utilizzando strumenti del diritto

rita a un singolo aspetto del sistema amministrativo, per pubblico o privato» (si vedano, in proposito, F.G. Scoca, Poteri ammini-

strativi e strumenti di diritto pubblico e privato. A margine di un recente disegno

la realizzazione di obiettivi determinati, il richiamo al e, in chiave critica, S. Raimondi,

di legge, L’invalidità e l’uso degli strumenti

diritto privato diventa oggetto di una previsione di ca- (segue) 481

GIORNALE DI DIRITTO AMMINISTRATIVO N. 5/2005

n

NORME PROCEDIMENTO

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spiega come possano convivere le ragioni di quanti af- la norma di revisione costituzionale, sia nell’originaria

fermano l’inutilità pratica e il carattere ideologico o re- proposta di legge, diventa più esile. Di qui la difficoltà

torico della previsione legislativa; e di quanti, all’oppo- di conseguire l’effetto maggiormente «utile» della dispo-

sto, denunciano la contraddittorietà delle opzioni sotte- sizione: fissare, cioè, una direttiva generale all’ammini-

se e la pericolosità delle eventuali ricadute pratiche (8). strazione volta a privilegiare l’utilizzo degli strumenti di

Ora che la norma è stata approvata, tuttavia, in sede diritto comune, intesi come intrinsecamente «non auto-

di primo commento, bisogna provare a indagarne la ritativi».

possibile dimensione prescrittiva, secondo un’interpreta- Secondo una prima e più piana interpretazione, in-

zione funzionale, che ne ricerchi l’effetto «utile». Ciò fatti, la disposizione affermerebbe semplicemente che:

suggerisce di ipotizzare i meccanismi attuativi di una il ricorso agli atti autoritativi, necessariamente sotto-

a)

norma per ora soltanto «virtuale», anche superando le posti a regime amministrativo, è possibile soltanto in

semplificazioni linguistiche e talvolta concettuali che presenza di una previsione legislativa che conferisce al-

emergono dal testo legislativo. l’amministrazione il relativo potere; non è necessaria,

b)

L’impressione generale, comunque, è che il diritto al contrario, alcuna specifica legittimazione normativa

privato, nel senso e nei limiti di seguito indicati, possa all’utilizzo degli strumenti del diritto privato, che si

diventare effettivamente il principio ordinatore dell’a- estenderebbe a tutta l’area dell’amministrazione non

zione amministrativa soltanto laddove si riescano a con- autoritativa.

temperare le esigenze di flessibilità e di parità con i ca- La prima conclusione non pare particolarmente in-

ratteri essenziali del necessario regime funzionale del- novativa. Si tratta della ben nota applicazione del prin-

l’amministrazione (9). Ove ciò non accada, invece, ten- cipio di legalità, secondo l’insegnamento tradizionale.

deranno necessariamente a prevalere le clausole di limi- Considerazione in parte analoga vale per la seconda

tazione e di deroga apposte alla norma in commento: il conclusione: questa si limiterebbe a ripetere l’antico ri-

diritto privato, allora, costituirà semplicemente la disci- conoscimento della capacità di diritto privato della pub-

plina residuale degli atti non autoritativi: una conclusio- blica amministrazione (12). La nuova disposizione della

ne alla quale era possibile pervenire già in base al prin- l. n. 241/1990, però, rafforza la tesi che sia necessaria

cipio di legalità e al generale riconoscimento della capa- una previsione di legge per negare tale capacità. In altri

cità di diritto privato dell’amministrazione.

Una sfida analoga a quella prima indicata, d’altra Note:

parte, solleva l’altra disposizione posta in apertura della (segue nota 7)

legge n. 241/1990, secondo cui i privati esercenti fun- entrambi in Associazione italiana dei professori di diritto

di diritto privato,

zioni amministrative assicurano il rispetto dei principi amministrativo, cit., rispettivamente 43 ss. e 165 ss.). Più

Annuario 2002,

ambiguo era il tenore della disposizione approvata dalla Commissione Af-

fondamentali, nazionali e comunitari, dell’azione ammi- fari costituzionali del Senato il 12 novembre 2002, in base alla quale «sal-

nistrativa. Anche qui, infatti, con una norma per certi vo che la legge disponga diversamente in modo espresso, le amministra-

versi opposta e speculare a quella di «apparente» priva- zioni pubbliche agiscono secondo il diritto privato, a meno che non ne ri-

sultino violati i principi costituzionali e le norme legislative sull’ammini-

tizzazione riferita all’agire dell’amministrazione, si cerca strazione pubblica» (su questi sviluppi, G. Pastori, Dalla legge n. 241 alle

di conciliare valori apparentemente opposti: l’autono- in

proposte di nuove norme generali sull’attività amministrativa, Ammin.,

mia dei privati e la salvaguardia delle garanzie sostanziali 2002, 305 ss., in part. 109-110, e D. Sorace, La «legificazione» delle norme

connesse allo svolgimento di compiti di interesse gene- 321 ss., spec. 337-339 ss., nonché i

generali sull’azione amministrativa, ivi,

contributi raccolti in Dal procedimento amministrativo all’azione amministrati-

rale (10). a cura di S. Civitarese Matteucci e G. Gardini, Bologna, Bononia

va,

University Press, 2004, 1 ss.).

L’azione amministrativa secondo il diritto privato (8) Per tutti, F. Merusi, Il diritto privato della pubblica amministrazione alla

La disposizione, nell’affermare il principio che la in 2004, 649 ss.

luce degli studi di Salvatore Romano, Dir. amm.,

pubblica amministrazione «agisce secondo le norme di (9) In una prospettiva analoga, si veda sin d’ora F. Trimarchi Banfi, Il di-

diritto privato», ambisce ad assumere un significato sto- in 2004, 661 ss.

ritto privato dell’amministrazione pubblica, Dir. amm.,

rico: evoca l’idea di un antico primato del diritto priva- (10) Sull’impossibilità di segnare, nonostante la legge in esame, anche al-

to, che ora sarebbe finalmente ripristinato, in nome di la luce di questa seconda disposizione, un primato del diritto privato, A.

istanze di consenso e di efficienza di cui esso sarebbe Massera, in A. Massera

La riforma della L. 241/1990 e le prospettive aperte,

(a cura di), La riforma della Legge 241/1990 sul procedimento amministrativo:

portatore (11). L’affermazione di principio, tuttavia, tro- in

una prima lettura, www.astrid-online.it.

va due significative limitazioni, che ne ridimensionano (11) Per il riferimento a questo ordine di idee, V. Cerulli Irelli, Diritto am-

gli effetti. La prima riguarda la delimitazione del suo in

ministrativo e diritto comune: principi e problemi, Scritti in onore di Giuseppe

ambito di applicazione, cui sono sottratti gli atti autori- Padova, 1998, I, 566 ss., Id.,

Guarino, Note critiche in tema di attività ammi-

tativi; la seconda concerne la salvaguardia di disposizio- in 2003, 217 ss.; nonché S.

nistrativa secondo modalità negoziali, Dir. amm.,

Civitarese Matteucci, Regime giuridico dell’attività amministrativa e diritto pri-

ni diverse, che possono cosı̀ introdurre previsioni dero- in 2003, 405 ss.

vato, Dir. pubbl.,

gatorie. (12) In tal senso, F. Merusi, Il diritto privato della pubblica amministrazione

La possibilità che il diritto privato, in questo modo, cit., 653 ss.; prima della riforma, S.

alla luce degli studi di Salvatore Romano,

costituisca davvero il principio ordinante dell’azione Cassese, in

Diritto pubblico e diritto privato nell’amministrazione, Scritti in ono-

amministrativa, come inizialmente immaginato, sia nel- Milano, 1996, 173 ss.

re di Serio Galeotti,

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termini, è evidente la maggiore forza «persuasiva» della cato» (ad esempio, è proprietario dell’unico terreno su

norma in commento rispetto all’ambigua formula conte- cui può passare la rete autostradale o ferroviaria), che

nuta nell’art. 11 del codice civile. Su questa base, ad tende a sfruttare chiedendo condizioni esose; in questo

esempio, potrebbero ritenersi assai più ampiamente le- modo, la stessa ricerca di un accordo moltiplicherebbe i

gittimate quelle operazioni di esternalizzazione che il «costi di transazione» per la conclusione del contratto e

mancato completamento del disegno normativo previ- il conseguimento del bene, con evidente sacrificio per

sto dalla legge n. 448/2001 aveva finito per collocare in l’interesse pubblico (17).

un limbo. In questo quadro, l’esternalizzazione trovereb- Il riferimento al diritto privato, in questa ottica, tra-

be un limite soltanto nell’adozione di atti autoritativi e durrebbe nel nostro ordinamento quella dialettica tra

in previsioni normative di divieto. diritto comune e diritti speciali (ed «esclusivi») che i

Più difficile, sulla base della norma in esame, perve- principi del diritto comunitaro, ora richiamati in apertu-

nire a conclusioni ulteriori e più autenticamente inno- ra della legge, risolvono in base al criterio della propor-

vative. In particolare, che: in presenza di un’astratta

c) zionalità (18). Lo strumento contrattuale impone al pri-

fungibilità tra lo strumento privatistico e quello pubbli- vato il minore sacrificio, perché gli consente di addive-

cistico, l’amministrazione deve privilegiare il ricorso al nire ad un equo scambio; ma va utilizzato soltanto lad-

primo; anche quando agisce secondo lo strumento

d) dove risulti adeguato al raggiungimento dell’obiettivo di

pubblicistico, l’amministrazione deve vagliare la possibi- interesse pubblico. In caso contrario, l’amministrazione

lità di concludere in sede procedimentale un accordo, è pienamente legittimata a ricorrere allo strumento pub-

in quanto pur sempre disciplinato, sebbene nei limiti blico autoritativo (nell’esempio di prima, all’atto di

della compatibilità, dai principi del codice civile in ma- espropriazione). In tale ipotesi, però, la motivazione del-

teria di contratti e obbligazioni. Come meglio si vedrà l’atto amministrativo dovrebbe illustrare anche i «falli-

innanzi, tali conclusioni, per essere inverate, richiedono menti del mercato», che, nel caso concreto, impongono

un’adeguata cornice di sistema e un’interpretazione re- il suo impiego in luogo dell’utilizzazione dello strumento

strittiva delle clausole limitative e derogatorie apposte privatistico (il potere contrattuale e la posizione di ren-

alla disposizione in commento. dita del privato, i costi di transazione, ecc.).

In questa ulteriore prospettiva, l’astratta fungibilità Infine, una volta intrapresa la strada della decisione

tra strumenti pubblicistici e privatistici si pone, innanzi in forma amministrativa, perché l’alternativa privatistica

tutto, nell’area dell’amministrazione non autoritativa, la era anche in astratto non disponibile o perché in con-

cui effettiva perimetrazione, tuttavia, come si chiarirà in creto questa era risultata inidonea all’efficacia dell’azione

seguito, non è semplice. Il ricorso allo strumento priva- amministrativa, l’ultima conclusione prima ipotizzata in-

tistico assumerebbe, però, significato ancora più pre- vita a esplorare la soluzione dell’accordo procedimenta-

gnante ove il ricorso agli istituti del diritto privato, e, in le. La riforma esprime un nei confronti di questo,

favor

particolare, al contratto, avvenisse in luogo dell’adozio- anche ove sostitutivo del provvedimento, al punto da

ne di atti autoritativi (13). non richiedere più una specifica abilitazione legislativa.

Il contratto, naturalmente, non costituisce sempre il La novella, però, impone l’adozione di una deliberazione

luogo del libero consenso: sarebbe, quindi, mal riposta a negoziare, in cui si esplicitino le ragioni che giustifica-

qualsiasi ingenua fiducia circa le virtù intrinsecamente no l’adozione di tale L’estensione del

modus procedendi.

«paritarie» di tale strumento e la sua generale sostituibi- principio di preferenza per la contrattazione finirebbe,

lità all’azione per provvedimenti (14). Ove, però, vi sia- dunque, per richiedere anche la motivazione della scelta

no spazi per un’effettiva negoziazione dell’accordo, il ri-

corso allo schema contrattuale potrebbe risultare van- Note:

taggioso per tutti: per l’amministrazione, che cosı̀ si sot- (13) Una prima indicazione in questa direzione in V. Cerulli Irelli, Osser-

trae all’oneroso del procedimento amministrativo e,

iter in

vazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90, www.giust.amm.

almeno in parte, si pone al riparo da impugnazioni giu- (14) In tal senso, per tutti, F.G. Scoca, in

Autorità e consenso, Autorità e

risdizionali; per il privato, altrimenti destinato a subire Atti del XLVII Convegno di studi di

consenso nell’attività amministrativa,

gli effetti negativi dell’atto amministrativo adottato in scienza dell’amministrazione, Varenna, 20-22 settembre 2001, Milano,

via unilaterale, che, invece, può fare affidamento su 2002, 21 ss.

una relativa stabilità dell’accordo raggiunto (15). Per ri- (15) Infatti, ai sensi del nuovo art. 21 il recesso unilaterale dai con-

sexies,

prendere alcuni esempi recentemente formulati, vi sa- tratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla leg-

ge o dal contratto.

rebbe cosı̀ una compravendita in luogo di un’espropria- (16) Per questa esemplificazione, V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sul-

zione, una locazione al posto di una requisizione, una cit.

la legge di modifica della l. n. 241/90,

servitù negoziale in vece di quella coattiva (16). (17) Per richiamare l’impostazione di G. Corso, Attività amministrativa e

La via elettiva del contratto, in questa impostazione, in 1999, 2, 7 ss.

mercato, Riv. giur. quadr. pubbl. serv.,

potrebbe essere abbandonata soltanto ove si dimostrasse (18) Un’indicazione in tal senso in E. Ferrari, I principi dell’azione ammini-

inidonea al raggiungimento dell’interesse pubblico: ad in

strativa nel DDL Senato XIV - 1281, Dal procedimento amministrativo al-

esempio, mutuando la terminologia dell’analisi econo- a cura di S. Civitarese Matteucci e G. Gardini,

l’azione amministrativa,

mica, perché il privato è titolare di un «potere di mer- cit., 1 ss. 483

GIORNALE DI DIRITTO AMMINISTRATIVO N. 5/2005


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AUTORE

Atreyu

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DESCRIZIONE DISPENSA

Dispensa al corso di Analisi economica del diritto del Prof. Giulio Napolitano. Al suo interno sono trattati i seguenti argomenti: ambiti e tecniche di privatizzazione, l'azione amministrativa nel diritto privato, la conciliazione tra negozio e funzione, limiti e deroghe al diritto privato, il regime delle attivita` amministrative esercitate da soggetti privati.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in politiche pubbliche
SSD:
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Analisi economica del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Napolitano Giulio.

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