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Tra le ragioni del progressivo affermarsi dell’ermeneusi giuseconomica

– generalmente ricondotta al genus dell’argomentazione orientata alle

2 3

conseguenze, criterio interpretativo tradizionalmente analizzato ed applicato

anche nei sistemi di civil law, pur strutturalmente meno permeabili dalle logiche

dell’EAL in considerazione sia del primato e della tendenziale «autosufficienza»

delle fonti codificate, sia del diverso ruolo assegnato al giudice, meramente

4

riproduttivo-interpretativo di scelte assunte dal legislatore – v’è sicuramente

l’esigenza, in una società caratterizzata dal pluralismo etico, di giustificare le

scelte assunte su basi oggettive, nonché il profondo mutamento dei rapporti tra

giurisprudenza e legislazione, che frequentemente riserva al giudice, soprattutto

mediante l’impiego di clausole generali, ampi margini di apprezzamento

discrezionale, funzionali all’adeguamento della regula iuris alle peculiarità della

5

fattispecie concreta .

In generale, l’analisi economica può, quindi, dare un contributo

positivo allo studio del diritto perché aiuta il giurista, da un lato, a comprendere

meglio le implicazioni delle norme sui comportamenti individuali e, dall’altro, a

capire quali sono i costi dei diversi assetti giuridici, in termini di un bene

6

collettivo che rimane come obiettivo ultimo .

A fortiori, l’analisi economica può essere utile per lo studio del

processo, che è un procedimento in cui entrano in gioco diversi soggetti (le parti, i

loro difensori, i giudici dei diversi gradi di giudizio), che devono assumere

svariate decisioni (le parti, ad es., devono stabilire se agire o meno in giudizio,

quale difensore nominare, quali prove produrre in giudizio, se esperire o meno

impugnazioni), le quali possono essere utilmente inquadrate in una logica

utilitaristica, in cui si assume che il ricorrente miri ad ottenere il pieno

riconoscimento delle proprie pretese e le controparti ambiscano a far disconoscere

7

tali pretese con il minimo costo .

Questo tipo di analisi può essere – com’è noto – di tipo «positivo» (o

«descrittivo») e di tipo «normativo» (o «prescrittivo»): la prima si concentra sul

tentativo di prevedere gli effetti delle diverse regole giuridiche e di comprendere

quali potrebbero essere le conseguenze di differenti scelte normative applicate ai

medesimi problemi; la seconda, compiendo un passo avanti rispetto alla

precedente, intende suggerire la soluzione più efficiente per i diversi problemi ai

vari attori del diritto, dal legislatore intento a regolare la fattispecie astratta fino al

giudice alle prese con il caso concreto.

Entrambi i suddetti tipi di analisi economica del processo possono

essere proficuamente utilizzati al fine di operare, da un lato, una valutazione

critica – da una visuale diversa da quella classica dell’interpretazione giuridica –

8

dei risultati dell’elaborazione giurisprudenziale e, dall’altro, un’esatta

2 Su cui, per tutti, L. M , L’argomentazione orientata alle conseguenze, in Riv. trim. dir.

ENGONI

proc. civ. 1994, 1 ss.

3 N. L , Rechtssystem und rechtsdogmatik, Stuttgart 1974, 30.

UHMANN

4 N. L , op. cit., 245.

ONGO

5 Sul punto v., se vuoi, F. S , Valore del precedente giudiziale e certezza del diritto nel

AITTA

processo amministrativo del terzo millennio, in Dir. amm. 2005, 585 ss.

6 L.A. F , op. cit., 15.

RANZONI

7 L.A. F , op. cit., 209.

RANZONI

8 Una funzione di «coscienza critica» dei reali effetti sociali ed economici derivanti da una

determinata opzione interpretativa sostanzialmente non dissimile da quella svolta dalla dottrina

all’interno del c.d. Law and literature movement: cfr. L. V , Piccoli equivoci senza

IOLA

importanza: il danno esistenziale nella responsabilità civile della pubblica amministrazione, in

Trib. amm. reg. 2002, II, 248. 2

individuazione delle funzioni degli istituti, così fungendo da «strumento di

9

amministrazione professionale delle “parole” della legge» .

Considerato che, nonostante quanto osservato, i contributi sul tema

della dottrina amministrativistica sono al momento pochissimi ed hanno

esclusivamente ad oggetto il processo di condanna della pubblica

10

amministrazione al risarcimento del danno , con queste brevi riflessioni ci

prefiggiamo di fornire ulteriori spunti per più approfondite analisi economiche

(sia «positive», quindi concentrate sull’aspetto, statico, del grado di efficienza

della singola norma, che «normative», quindi intese a sviluppare l’aspetto,

dinamico, dell’individuazione della regola più efficiente e consigliabile) che

possano aiutare sia gli interpreti (in particolare i giudici) che il legislatore a

migliorare la complessiva efficienza del processo amministrativo, ossia a

massimizzare il rapporto tra i benefici ricevuti da tutte le parti nello stesso

11

coinvolte, al netto dei costi sostenuti .

2. E’ opportuno prendere le mosse dalla tutela risarcitoria, che

costituisce, al momento, l’unico settore del processo amministrativo sul quale si

sono soffermati i primi tentativi di analisi economica, verosimilmente stimolati

dalla circostanza che nell’ambito civilistico – ossia, in quello che, nei fatti, ha

dimostrato di essere sinora il campo elettivo per applicazioni di EAL – la

responsabilità extracontrattuale è stata, da sempre, campo privilegiato per il

12

dispiegarsi dell’elaborazione giurisprudenziale in materia . Ed infatti, in un

contesto di sostanziale «freddezza» della giurisprudenza italiana rispetto alle

13

ragioni dell’interpretazione giuseconomica , le più rappresentative (tra le poche)

14

decisioni in cui si fa applicazione dei princìpi di EAL riguardano proprio

15

l’illecito aquiliano .

9 U. M – P.G. M – R. P , Introduzione a R. C – U. M – P.G.

ATTEI ONATERI ARDOLESI OOTER ATTEI

M – R. P – T. U , Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto

ONATERI ARDOLESI LEN

civile, Bologna 1999, 18.

10 Si allude a G. C , Il comma 2 dell’art. 35 del D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80. Alcuni spunti

ARLOTTI

di analisi economica, in Trib. amm. reg. 2001, II, 457 ss.; L. V , Analisi economica del diritto

IOLA

e responsabilità civile della p.a.: la problematica della pregiudizialità tra annullamento dell’atto

e risarcimento, ivi 2004, II, 541 ss.; I ., Analisi economica del processo amministrativo: prime

D

riflessioni, in www.giustamm.it.

11 M. D’A , op. cit., 329.

NTONI

12 R. P – B. T , I giudici e l’analisi economica del diritto privato, Bologna 2003,

ARDOLESI ASSONE

89.

13 Rileva al riguardo R. S , L’interpretazione, in G. A – A. G – P.G. M –

ACCO LPA UARNERI ONATERI

G. P – R. S , Le fonti del diritto italiano. II. Le fonti non scritte e l’interpretazione, in

ASCUZZI ACCO

Trattato di diritto civile, diretto da R. Sacco, Torino 1999, 178: «In Italia una pattuglia di giuristi

fra i più preparati è orientata a favore del ricorso all’analisi economica. Fuori dalla loro cerchia, il

metodo lascia freddi o viene frainteso. Taluni prendono come alibi la loro impressione che esso

anteponga i valori patrimoniali agli altri valori, e lo stigmatizzano a questo titolo. Altri se ne

tengono alla larga, messi in allarme dal suo argomentare rigoroso e formalizzato (o addirittura

matematico), cui verrà preferita, perché conforme alle esigenze del pensiero italiano, una logica

riluttanza alla quantificazione, più legata allo stato d’animo, orientata alla furbizia argomentativa e

debitrice di sé alla commozione moralistica e alla teatralità».

14 Vanno, peraltro, operati i dovuti distinguo, nel senso che, accanto a pronunce in cui

l’applicazione dei suddetti princìpi è assolutamente evidente e permea addirittura la ratio

decidendi della sentenza, se ne collocano altre in cui i principi di EAL sono tenuti presenti,

vengono richiamati, sono anche condivisi dal giudice, ma non informano totalmente il contenuto

della decisione, limitandosi a contribuire alla soluzione prescelta; altre, ancora, nelle quali gli

anzidetti princìpi sono applicati «nell’ombra», senza far ad essi espresso riferimento; decisioni in

cui l’applicazione è assolutamente inconsapevole, perché la soluzione assegnata al caso di specie è

pienamente conforme ai princìpi dell’EAL, ma non v’è alcun elemento in base al quale desumere

3

Per quanto attiene al processo amministrativo, l’analisi economica è

stata incentrata, in primo luogo, sulla problematica – invero centrale nelle

elaborazioni dottrinali e giurisprudenziali degli ultimi anni – della c.d.

pregiudizialità amministrativa, con riguardo alla quale è stato evidenziato, con

16

dovizia di argomentazioni, come la scelta dell’uno o dell’altro modello comporti

diversi costi processuali e, più in generale, presenti diversi aspetti critici,

costituiti, ad es.: dalla riduzione delle possibilità di accesso alla giustizia

(derivante dall’assoggettamento dell’azione al breve termine decadenziale anziché

al più ampio termine di prescrizione e dal minore radicamento territoriale del

giudice amministrativo, anche in grado d’appello, rispetto al giudice ordinario) e

dal conseguente «effetto di scoraggiamento» della proposizione dell’azione

risarcitoria, che induce i danneggianti potenziali ad adottare meno prevenzioni

con riferimento alle fattispecie che potrebbero dar vita con minore probabilità ad

azioni risarcitorie, così determinando un complessivo scadimento qualitativo

dell’azione della pubblica amministrazione, che riserverà una maggiore attenzione

in tal senso alle sole questioni foriere di danni economicamente assai elevati

(appalti pubblici, grosse operazioni di trasformazione del territorio, ecc.); dalla

conseguente disparità di trattamento tra «diritti meno garantiti» e «diritti forti»,

situazione che generalmente comporta una forte incertezza nel rispetto dei diritti,

la quale, a sua volta, finisce per giocare un ruolo decisivo nelle scelte degli

operatori economici.

A tale analisi mette conto soltanto aggiungere che il presunto

«concordato giurisprudenziale» sulla problematica dei rapporti tra annullamento e

risarcimento che – secondo l’Autore del citato saggio – sarebbe stato raggiunto da

17

Consiglio di Stato e Corte di cassazione sembra rimesso in discussione da più

recenti pronunce: com’è noto, infatti, nel giugno scorso, la Corte di cassazione ha

18

preso posizione contro la sussistenza della c.d. pregiudiziale amministrativa , con

che di essi il giudice abbia avuto contezza nel momento in cui ha pronunciato il suo verdetto;

decisioni in cui l’argomento economico è richiamato esclusivamente ad colorandum, senza che

esso abbia in realtà alcuna importanza ai fini del decidere; pronunce nelle quali si registrano

ragionamenti propri dell’EAL, che, tuttavia, si limitano a «rivestire» l’iter decisionale della

pronuncia, senza spiegare, in realtà, un ruolo di rilievo all’interno dello stesso; decisioni, infine, in

cui l’applicazione dei princìpi di EAL è stata rinvenuta dai commentatori, ma in modo ritenuto

non del tutto convincente (R. P – B. T , op. cit., 9-11).

ARDOLESI ASSONE

15 Si tratta di Cass., 26 agosto 1985 n. 4550 (in Foro it. 1985, I, 2886, con nota di R. P ) e

ARDOLESI

di Trib. Crema, 14 settembre 1995 (ivi 1995, I, 3583, con osservazioni di F. D’A ),

QUINO

approfonditamente analizzata da R. P – B. T , op. cit., 111-119.

ARDOLESI ASSONE

16 L. V , Analisi economica del processo amministrativo, cit., ne individua sostanzialmente tre:

IOLA

quello, definito «tradizionale», dell’irrisarcibilità degli interessi legittimi «puri» e della necessità

del doppio (o triplo) processo; quello «alternativo» proposto dalle Sezioni unite della Corte di

cassazione con la nota sentenza n. 500/1999, che comporta il superamento della struttura «a

doppio stadio» dell’azione risarcitoria; quello derivante dalla nuova formulazione dell’art. 7, 3° c.,

l. n. 1034/1971, ove inteso come espressione dell’esigenza di concentrare, presso il giudice

dell’annullamento dell’atto, tutte le questioni consequenziali, compreso il risarcimento del danno.

17 Si citano al riguardo, rispettivamente, Ad. plen., 26 marzo 2003 n. 4 (in Foro amm.: CdS 2003,

877) e Sez. II, 27 marzo 2003 n. 4538 (in Foro it. 2003, I, 2073).

18 Sez. un., ord. 13 giugno 2006 n. 13659 (ma si vedano anche le coeve ordd. nn. 13660 e 13911),

in Guida al diritto 2006, n. 28, 48, con commento di G. C ; in www.giustamm.it, n. 6/2006;

ARUSO

in www.lexitalia.it, n. 6/2006; in www.federalismi.it. Per maggiori approfondimenti sull’aspetto

che qui interessa, cfr. M. D , Le Sezioni Unite recidono la pregiudizialità di annullamento

IDONNA

…, ma anche la c.d. “pregiudizialità da provvedimento” (impressioni a S.U., Ordd. nn. 13559,

13660 e 13991 del 2006), in www.giustamm.it, n. 6/2006.

4

argomentazioni che, stando almeno ai primi riscontri, non sono, però condivise

19

dalla giurisprudenza amministrativa .

Lungi da noi l’intenzione di prendere posizione in questa sede sulla

complessa questione, ci limitiamo ad auspicare che, sulle prossime decisioni che

verranno assunte al riguardo, influiscano anche elementi di analisi economica, che

sicuramente potrebbero giovare per la scelta della soluzione più idonea a garantire

una tutela giurisdizionale effettiva ai cittadini.

3. Se è evidente che l’eliminazione del c.d. «doppio binario» rende più

«economico» l’esperimento dell’azione risarcitoria, è altrettanto evidente che

merita un’analisi economica anche la questione, strettamente connessa alla

precedente, dell’ammissibilità o meno di un’azione risarcitoria proposta per la

prima volta in sede di ottemperanza al giudicato.

Anche in tal caso non è nostra intenzione approfondire la questione, i

20

cui termini sono peraltro esaustivamente illustrati in un recente scritto , ma

semplicemente osservare che, sotto il profilo dell’EAL, la soluzione affermativa

presenta indubbi vantaggi pratici, nella misura in cui solleva il ricorrente

vittorioso, che ha a lungo atteso la fissazione dell’udienza di merito innanzi al

giudice amministrativo della cognizione (magari anche di secondo grado),

dall’onere di «rimettersi in fila» proponendo un nuovo giudizio per ottenere il

21

risarcimento del danno .

Non è del tutto casuale, quindi, che coloro che si mostrano favorevoli

alla tesi della pregiudizialità sembrino propensi ad introdurre una sorta di

«compensazione» a favore del cittadino, consentendogli di utilizzare il giudizio di

22

ottemperanza per ottenere il risarcimento del danno .

4. Restando nell’ambito delle condanne risarcitorie, elementi di analisi

economica certamente incidono sulla scelta del giudice amministrativo tra

reintegrazione in forma specifica e risarcimento per equivalente.

Già un decennio addietro, il Consiglio di Stato, in sede di

ottemperanza, pur criticando l’istituto dell’occupazione acquisitiva, aveva

respinto la domanda dei ricorrenti, riconosciuti proprietari di un’area sulla quale

era stato realizzato un marciapiede, di ottenerne la restituzione, facendo

applicazione dell’art. 2933, 2° comma, del codice civile, per il quale non va

ordinata la distruzione della cosa se ciò si risolve in un pregiudizio per l’economia

23

nazionale .

Cinque anni dopo, lo stesso Consiglio di Stato, stavolta in sede di

cognizione, ha nuovamente fatto leva sulla citata disposizione codicistica (nonché

sul precedente art. 2058) per negare ai ricorrenti vittoriosi il risarcimento del

danno mediante reintegrazione in forma specifica, che sarebbe consistito nella

restituzione di un fondo sul quale era stata costruita un’importante arteria stradale

19 Ci si riferisce a T.A.R. Puglia-Lecce, Sez. II, 4 luglio 2006 n. 3710, in Guida al diritto 2006, n.

30, 86, con commento di G. C .

ARUSO

20 G. V , Sull’ammissibilità o meno dell’azione di risarcimento dei danni proposta con ricorso

IRGA

per ottemperanza, in www.lexitalia.it, n. 7-8/2006.

21 G. V , ibidem.

IRGA

22 Se non ho interpretato male il suo pensiero, questo vuol dire E.M. B , Qualche motivo a

ARBIERI

favore della pregiudizialità della tutela demolitoria rispetto alla tutela risarcitoria degli interessi

legittimi, in Dir. proc. amm. 2006, 477, allorquando, a conclusione delle sue riflessioni, sostiene

che «l’azione risarcitoria debba pregiudizialmente essere preceduta dal ricorso alla tutela

demolitoria, passando se del caso anche attraverso il giudizio di ottemperanza».

23 Sez. V, 12 luglio 1996 n. 874, in Cons. Stato 1996, I, 1159.

5

della larghezza di circa dieci metri, parzialmente sopraelevata, osservando che

l’accoglimento della domanda di reintegrazione avrebbe comportato «la

distruzione di un’opera pubblica di rilevante importanza e di ingente valore

economico. La sua distruzione provocherebbe gravissimi danni, derivanti sia dalla

perdita di un’arteria stradale a servizio della collettività, sia dallo spreco di danaro

pubblico: in breve sarebbe eccessivamente onerosa per il pubblico interesse e di

pregiudizio per l’economia nazionale. L’eccessiva onerosità per il debitore

considerata dall’art. 2058 cod. civ., nell’applicazione dell’art. 35 muta veste e

deve valutarsi come eccessiva onerosità per il pubblico interesse e per la

collettività, senza trascurare che è proprio la collettività che sopporta gli oneri

24

dell’azione amministrativa» .

Poco importa, ai fini della presente indagine, che la giurisprudenza più

recente si sia attestata su diverse posizioni, affermando a più riprese che «non

costituisce impedimento alla restituzione dell’area illegittimamente espropriata il

25

fatto della realizzazione dell’opera pubblica» e che, in presenza di un siffatto

obbligo di restituzione, «l’amministrazione non può validamente opporre

l’eccessiva onerosità della rimozione delle opere nel frattempo realizzate né

richiamare il principio di cui all’art. 2933 comma 2 cod. civ.: invero, da un lato,

l’eccessiva onerosità di cui all’art. 2058 cod. civ. non è opponibile nelle azioni

intese a far valere un diritto reale, il cui carattere assoluto non lascia margini a

modalità di reintegrazione diverse da quella in forma specifica (salva diversa

volontà del titolare) e, dall’altro, la deroga prevista dal citato art. 2933 comma 2

cod. civ. non può trovare applicazione quando la restituzione inciderebbe

26

comunque su interessi circoscritti alla realtà locale» .

Ciò che, in questa sede, preme evidenziare è soltanto che, valorizzando

(a torto o a ragione) l’indicazione dell’art. 2933, 2° comma, del codice civile, al di

fuori dell’occupazione appropriativa, si finisce per introdurre un elemento nuovo

di analisi economica nella valutazione della fondatezza di azioni restitutorie

esperite pur in presenza di un terreno irreversibilmente trasformato: in sostanza, si

effettua una comparazione tra i costi affrontati dalla collettività per la

realizzazione dell’opera pubblica ed il vantaggio che avrebbe il privato dalla

27

restituzione del terreno rimesso in pristino stato .

24 Sez. IV, 14 giugno 2001 n. 3169, in Cons. Stato 2001, I, 1304. La predetta decisione è

ampiamente commentata da F. L (La reintegrazione in forma specifica nel processo

IGUORI

amministrativo, Napoli 2002, 46 ss.), il quale sembra muoversi su posizioni analoghe allorquando

afferma che l’art. 2933, 2° c., c.c. «esprime una valutazione di prevalenza dell’interesse pubblico

sull’interesse privato che determina una selezione delle tecniche di tutela dei diritti, privilegiando

le metodiche compensative su quelle reintegrative quando l’interesse alla conservazione di un

bene sia utile all’economia nazionale»; l’A., peraltro, non manca di precisare che «la valutazione

va […] compiuta pur sempre in termini comparativi e proporzionali, evitando di dare per acquisita

la impossibilità del ripristino, ma confrontando il beneficio (in termini differenziali rispetto al

risarcimento per equivalente) che il danneggiato riceverebbe da una tale eventualità con il

sacrificio che ne verrebbe imposto alla collettività» (ivi, 154-155).

25 Cons. St., Ad. plen., 29 aprile 2005 n. 2, in www.lexitalia.it, n. 5/2005; nello stesso senso, più di

recente, Sez. IV, 28 aprile 2006 n. 2402 e 30 gennaio 2006 n. 290, in Giur. amm. 2006, I, 603 e

56; Cons. Giust. Amm. Reg. sic., 26 luglio 2006 n. 440 (con ampi richiami alla giurisprudenza

della C.E.D.U.) e 21 dicembre 2005 n. 944, in www.lexitalia.it, n. 7-8/2006 e in www.giustizia-

amministrativa.it.

26 Cons. St., Sez. V, 3 maggio 2005 n. 2095, in Cons. Stato 2005, I, 837.

27 Così G. M , L’occupazione appropriativa dopo il D.Lgs. 8 giugno 2001 n. 327, in

ONTEDORO

Urb. e app. 2001, 1175. 6

5. Per concludere sull’analisi economica delle azioni risarcitorie

innanzi al giudice amministrativo, va detta qualcosa sul peculiare meccanismo di

determinazione del danno risarcibile delineato dall’art. 35, 2° comma, del decreto

legislativo n. 80 del 1998, che consente al giudice amministrativo di emettere

«una condanna sull’an e sul quantum, che si limiti per il quantum

28

all’individuazione dei soli criteri di determinazione» .

Tale istituto – sul quale sono stati sollevati molti dubbi, essendo da più

parti ritenuto «una soluzione poco efficiente, che mal si concilia con l’esigenza di

29

una tutela giurisdizionale rapida ed effettiva» – è stato recentemente oggetto di

un’analisi economica, intesa ad individuare, in primo luogo, le ragioni della scelta

legislativa del 1998 e, successivamente, la proficua praticabilità del meccanismo.

Sotto il primo profilo, è apparso indubbio che il legislatore, ispiratosi

alla teorica marginalista dell’homo economicus, ha ritenuto che gli individui siano

i migliori giudici del loro interesse e che gli intimi meccanismi di funzionamento

del mercato, considerato quale luogo astratto deputato all’incontro degli

individualismi razionali contrapposti, rappresentino la migliore garanzia del

30

raggiungimento della reciproca piena soddisfazione degli attori economici . La

funzione, altrimenti giurisdizionale, di determinazione dell’entità del risarcimento

è stata, così, delegata ai litiganti muovendo dal presupposto che gli stessi sappiano

valutare meglio del giudice i propri interessi, possano pervenire ad una soluzione

conveniente in minor tempo rispetto alla procedura giudiziaria e, soprattutto,

siano in grado, meglio del soggetto pubblico, di sopportare i costi «transattivi»

31

connessi alla definizione delle liti risarcitorie .

Lo stesso Autore dell’indagine, tuttavia, mostra serie perplessità in

ordine alla concreta praticabilità, da parte del giudicante, di un’approfondita

analisi costi sociali – benefici privati sulla quale basare la propria scelta di

ricorrere alla negoziazione endoprocessuale di cui all’art. 35, 2° comma, in

esame, notando che l’analisi stessa presupporrebbe una preventiva conoscenza

dell’esatto controvalore economico dei costi negoziali dei litiganti, la quale

costituisce proprio l’esito di quella dispendiosa attività istruttoria che il legislatore

32

ha voluto trasferire dal giudice alle parti .

I dubbi non finiscono qui, in quanto una norma che – come quella in

parola – intendesse agevolare la formazione di un «prezzo di risarcimento»

avrebbe dovuto prevedere alcuni meccanismi di incentivazione alla negoziazione,

in mancanza dei quali il giudice dovrà elaborare e definire un modello di

micromercato, le cui regole di funzionamento siano tali da invogliare i litiganti a

negoziare: ciò che potrà fare soltanto valorizzando il potere di «stabilire i criteri»

attribuitogli dalla norma, ricomprendendovi anche quelli destinati ad agevolare, in

33

modo efficiente, la negoziazione .

28 Così Cons. St., Sez. IV, 2 marzo 2004 n. 942, in Cons. Stato 2004, I, 490 e in Foro amm.: CdS

2004, 741.

29 A. P , La quantificazione del danno ingiusto ad opera del giudice amministrativo. Misura

OLICE

del risarcimento ed effettività della tutela, in AA.VV., Verso un’amministrazione responsabile,

Milano 2005, 273, a cui si rinvia per le ulteriori indicazioni bibliografiche.

30 G. C , op. cit., 458.

ARLOTTI

31 G. C , op. cit., 459-460. Nel senso che «la ratio della norma si ispira all’opportunità di

ARLOTTI

lasciare inizialmente alla stessa Amministrazione, col consenso della controparte, un sia pur

limitato margine di definizione della prestazione», da ultimo, Cons. St., Ad. plen., 9 febbraio 2006

n. 2, in Giur. amm. 2006, I, 161.

32 G. C , op. cit., 461.

ARLOTTI

33 G. C , op. cit., 463-464.

ARLOTTI 7

Dall’analisi economica emerge così un aspetto problematico – quello

del contenuto minimo delle sentenze che fissano i criteri e del grado di dettaglio

richiesto nella determinazione dei medesimi – di importanza tale da condizionare

il concreto successo, in termini di efficienza, dell’istituto, che finisce per

dipendere dall’esistenza di parametri giurisprudenziali sufficientemente precisi e

consolidati, tali da rendere altamente prevedibile il contenuto di un’eventuale,

futura decisione giurisprudenziale e da incentivare, conseguentemente, la

negoziazione al fine di renderla preferibile alla pubblica regolazione tramite

34

sentenza .

Già i primi commentatori del decreto legislativo n. 80 del 1998

avevano notato al riguardo che, se è vero che una determinazione dei criteri

troppo generica non apporta alcun contributo per rendere più probabile o agevole

il raggiungimento di un accordo tra le parti, è anche vero che una fissazione

eccessivamente puntigliosa sfocia in una vera e propria definitiva liquidazione del

35

danno . L’incertezza degli interpreti – dovuta al fatto che «la concreta utilità

della fissazione di tali criteri risulta di dubbio discernimento, poiché dalla norma

non risulta agevole comprendere il grado di dettaglio in cui deve scendere tale

36

operazione» – traspare dalla stessa giurisprudenza, che, in sede di prima

applicazione della speciale procedura in discussione, ha tradito la finalità

perseguita dal legislatore o demandando quasi del tutto all’amministrazione

37

l’individuazione del concreto pregiudizio risarcibile ovvero fissando dei criteri

38

così analitici da rendere superfluo il rinvio ad un accordo tra le parti .

Non essendo nostro compito risolvere la questione, ci limitiamo ancora

una volta a notare come i princìpi dell’EAL possano sicuramente agevolare

l’interpretazione del dettato normativo, così da rendere meno utopistico «che,

all’esito di un giudizio, le parti che hanno fin lì guerreggiato, compongano

39

amichevolmente le loro posizioni su interessi sostanziali così rilevanti» .

6. Meritevoli di un’analisi economica sono anche quegli istituti

processuali che possono contribuire ad accelerare la definizione dei giudizi, ergo

a diminuire i costi transattivi, lato sensu intesi (ossia, comprensivi dei costi per il

funzionamento del sistema giudiziario, che gravano pur sempre sulla collettività):

dopo aver trattato più approfonditamente delle azioni risarcitorie (tema, come si è

visto, già dibattuto in dottrina ed in giurisprudenza), dedichiamo, quindi, alcuni

spunti ad alcuni di essi.

Spicca tra tutti la decisione in forma semplificata, il cui utilizzo può

essere una soluzione per risolvere velocemente le cc.dd. liti «bagatellari», essendo

34 G. C , op. cit., 464 ss.

ARLOTTI

35 Così M. L , La nuova giurisdizione amministrativa in materia edilizia, urbanistica e dei

IPARI

pubblici servizi, in Urb. e app. 1998, 592 ss.

36 F. C , Giudice amministrativo e risarcimento del danno: dai problemi teorici ai

ARINGELLA

dilemmi pratici, in Il nuovo processo amministrativo dopo due anni di giurisprudenza, a cura di F.

Caringella e M. Protto, Milano 2002, 660.

37 T.A.R. Liguria, Sez. II, 15 aprile 2002 n. 432, in Foro amm.: TAR 2002, 1248; T.A.R. Umbria,

24 marzo 1999 n. 218, in Urb. e app. 1999, 1349, poi riformata sul punto da Cons. St., Sez. V, 31

gennaio 2001 n. 353, in Foro amm. 2001, 65.

38 T.R.G.A. Trentino Alto Adige-Bolzano, 7 dicembre 2000 n. 335, in www.giustizia-

amministrativa.it.

39 Così, con chiaro accento critico, A. P , op. cit., 274.

OLICE 8

evidente che la redazione in forma sintetica della sentenza permette al giudice di

40

affrontare un maggior numero di casi .

Tale istituto – definito da più parti come una delle linee guida della

41

legge n. 205 del 2000 – appare a chi scrive complessivamente sotto utilizzato,

essendo molti tribunali restii ad applicarlo anche in presenza della conclamata

sussistenza di vizi assorbenti, quali ad es. l’incompetenza o l’omessa

42

comunicazione di avvio del procedimento . Per quali recondite ragioni, in simili

casi, taluni giudici preferiscano pronunciarsi sulla sola istanza cautelare (magari

per rigettarla per ritenuta mancanza del periculum in mora!) e mantenere in vita

un contenzioso dall’esito scontato, sinceramente non è dato capire.

Analoghe considerazioni possono svolgersi per la tutela cautelare, con

riguardo alla quale va detto, una volta per tutte, che, in presenza di ricorsi

destinati a quasi sicuro accoglimento (e sempre che non sia possibile o opportuno

decidere in forma semplificata), l’istanza cautelare dovrebbe essere accolta

prescindendo da una rigorosa valutazione del periculum in mora (che, in simili

casi, dovrebbe ritenersi in re ipsa), essendo diseconomico per tutti – dalla

pubblica amministrazione, che, vedendo (se non avallato, visto che l’ordinanza di

rigetto dell’istanza cautelare dovrebbe comunque far cenno alle censure ritenute,

prima facie, fondate, quantomeno) consentito il proprio comportamento

illegittimo, potrebbe essere indotta a proseguire per la strada intrapresa, al

cittadino ricorrente, che subirebbe gli ulteriori danni che si sarebbero potuti

evitare arrestando ab initio il procedimento – che un provvedimento ictu oculi

illegittimo continui a produrre effetti fino a quando il giudice amministrativo non

trova il tempo (perché – è bene ricordarlo – la tutela cautelare serve a rimediare

all’incapacità del sistema di pervenire in tempi brevi ad una decisione di merito)

di esaminarlo funditus ed annullarlo. A ben guardare, proprio in considerazione

del fatto che la tutela cautelare rappresenta spesso, per il cittadino, l’extrema

ratio, i giudici dovrebbero, in certo senso, «relativizzare» la valutazione del

pregiudizio, tenendo conto di quanto tempo (solo pochi mesi ovvero svariati anni)

il ricorrente dovrebbe attendere per avere una decisione definitiva di merito e

decidere di conseguenza.

Certa giurisprudenza, dopo le riforme del 1998, sembra, invece, andare

nella direzione opposta, affermando che «[v]a respinta la domanda cautelare se il

danno ingiusto eventualmente subito possa essere facilmente riparato con

43

eventuale risarcimento» . Tale orientamento, che sembra muovere da una

concezione soggettiva del processo amministrativo nel suo complesso (il

risarcimento risulta satisfattivo del solo interesse privato, ma non di quello

pubblico), pare contrastato, da un lato, dalla stessa legge n. 205 del 2000, che, in

sede cautelare, attribuisce rilievo preminente all’apparente fondatezza del ricorso,

40 M.V. L , I mezzi per accelerare il processo amministrativo, in www.giustamm.it, n.

UMETTI

7/2006, § 3 e 5.

41 P. J , La sentenza «succintamente motivata»: quale futuro?, in Trib. amm. reg. 2002, II,

ARICCI

371-372, il quale osserva come «sia da preferire una sentenza stringata, ma intervenuta in tempi

contenuti, piuttosto che una decisione che, seppur addobbata con le penne del pavone, finisca con

l’assumere la consistenza di mero reperto d’antiquariato»; già prima, C. C , Il giusto

ALABRÒ

processo e la scommessa del nuovo diritto amministrativo, in Cons. Stato 2000, II, 2349.

42 Nel senso che è manifestamente fondato e può essere deciso in forma semplificata il ricorso con

il quale si censuri l’omessa comunicazione di avvio del procedimento, T.A.R. Abruzzo-Pescara,

13 ottobre 2000 n. 627, in Giust. amm. 2001, 64, con commento di D. D C .

E AROLIS

43 T.A.R. Lombardia-Brescia, ord. 14 luglio 1998 n. 590, in Dir. proc. amm. 1999, 581, con nota

di E.M. B , Riflessi della tutela risarcitoria sulla tutela cautelare nel processo

ARBIERI

amministrativo. 9


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Atreyu

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DESCRIZIONE DISPENSA

Dispensa al corso di Analisi economica del diritto del Prof. Giulio Napolitano. Trattasi della relazione di Fabio Saitta al convegno dal titolo "Analisi economica e diritto amministrativo", nel quale sono trattati i seguenti argomenti: tutela risarcitoria, strumenti di quantificazione del danno, decisioni in forma semplificata e tutela cautelare, le istruttorie inutili, il processo telematico, giudizi e auspici di riforma del sistema.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in politiche pubbliche
SSD:
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Analisi economica del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Napolitano Giulio.

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