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evidente che la redazione in forma sintetica della sentenza permette al giudice di

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affrontare un maggior numero di casi .

Tale istituto – definito da più parti come una delle linee guida della

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legge n. 205 del 2000 – appare a chi scrive complessivamente sotto utilizzato,

essendo molti tribunali restii ad applicarlo anche in presenza della conclamata

sussistenza di vizi assorbenti, quali ad es. l’incompetenza o l’omessa

42

comunicazione di avvio del procedimento . Per quali recondite ragioni, in simili

casi, taluni giudici preferiscano pronunciarsi sulla sola istanza cautelare (magari

per rigettarla per ritenuta mancanza del periculum in mora!) e mantenere in vita

un contenzioso dall’esito scontato, sinceramente non è dato capire.

Analoghe considerazioni possono svolgersi per la tutela cautelare, con

riguardo alla quale va detto, una volta per tutte, che, in presenza di ricorsi

destinati a quasi sicuro accoglimento (e sempre che non sia possibile o opportuno

decidere in forma semplificata), l’istanza cautelare dovrebbe essere accolta

prescindendo da una rigorosa valutazione del periculum in mora (che, in simili

casi, dovrebbe ritenersi in re ipsa), essendo diseconomico per tutti – dalla

pubblica amministrazione, che, vedendo (se non avallato, visto che l’ordinanza di

rigetto dell’istanza cautelare dovrebbe comunque far cenno alle censure ritenute,

prima facie, fondate, quantomeno) consentito il proprio comportamento

illegittimo, potrebbe essere indotta a proseguire per la strada intrapresa, al

cittadino ricorrente, che subirebbe gli ulteriori danni che si sarebbero potuti

evitare arrestando ab initio il procedimento – che un provvedimento ictu oculi

illegittimo continui a produrre effetti fino a quando il giudice amministrativo non

trova il tempo (perché – è bene ricordarlo – la tutela cautelare serve a rimediare

all’incapacità del sistema di pervenire in tempi brevi ad una decisione di merito)

di esaminarlo funditus ed annullarlo. A ben guardare, proprio in considerazione

del fatto che la tutela cautelare rappresenta spesso, per il cittadino, l’extrema

ratio, i giudici dovrebbero, in certo senso, «relativizzare» la valutazione del

pregiudizio, tenendo conto di quanto tempo (solo pochi mesi ovvero svariati anni)

il ricorrente dovrebbe attendere per avere una decisione definitiva di merito e

decidere di conseguenza.

Certa giurisprudenza, dopo le riforme del 1998, sembra, invece, andare

nella direzione opposta, affermando che «[v]a respinta la domanda cautelare se il

danno ingiusto eventualmente subito possa essere facilmente riparato con

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eventuale risarcimento» . Tale orientamento, che sembra muovere da una

concezione soggettiva del processo amministrativo nel suo complesso (il

risarcimento risulta satisfattivo del solo interesse privato, ma non di quello

pubblico), pare contrastato, da un lato, dalla stessa legge n. 205 del 2000, che, in

sede cautelare, attribuisce rilievo preminente all’apparente fondatezza del ricorso,

40 M.V. L , I mezzi per accelerare il processo amministrativo, in www.giustamm.it, n.

UMETTI

7/2006, § 3 e 5.

41 P. J , La sentenza «succintamente motivata»: quale futuro?, in Trib. amm. reg. 2002, II,

ARICCI

371-372, il quale osserva come «sia da preferire una sentenza stringata, ma intervenuta in tempi

contenuti, piuttosto che una decisione che, seppur addobbata con le penne del pavone, finisca con

l’assumere la consistenza di mero reperto d’antiquariato»; già prima, C. C , Il giusto

ALABRÒ

processo e la scommessa del nuovo diritto amministrativo, in Cons. Stato 2000, II, 2349.

42 Nel senso che è manifestamente fondato e può essere deciso in forma semplificata il ricorso con

il quale si censuri l’omessa comunicazione di avvio del procedimento, T.A.R. Abruzzo-Pescara,

13 ottobre 2000 n. 627, in Giust. amm. 2001, 64, con commento di D. D C .

E AROLIS

43 T.A.R. Lombardia-Brescia, ord. 14 luglio 1998 n. 590, in Dir. proc. amm. 1999, 581, con nota

di E.M. B , Riflessi della tutela risarcitoria sulla tutela cautelare nel processo

ARBIERI

amministrativo. 9

e, dall’altro, dall’esigenza di evitare la totale «monetizzazione» della legalità

amministrativa che deriverebbe dall’enfatizzazione, in sede cautelare, della

risarcibilità del danno, a discapito di una pubblica amministrazione che deve

ritrovare la propria legittimazione politica esercitando il potere, non solo in modo

44

efficiente, ma anche secondo giustizia .

7. A queste ultime considerazioni si riaggancia la disposizione,

contenuta nell’art. 21, 7° comma, della legge n. 1034 del 1971, come modificato

dall’art. 3 della legge n. 205 del 2000, che, consentendo di subordinare a cauzione

il diniego o l’accoglimento della misura cautelare da cui possano derivare effetti

irreversibili, sembra imporre di considerare suscettibile di soddisfazione «per

equivalente» lo stesso interesse pubblico specifico curato dall’amministrazione, la

cui tutela cautelare «reale» sarebbe dunque possibile, in simili casi, sacrificare, in

contrasto con l’idea che sia proprio l’anzidetto interesse a rappresentare il fine

45

primario ed invariabile della tutela cautelare .

Ebbene, elementi di analisi economica possono certamente giovare

nell’interpretazione di tale norma, che, oltre ad essere foriera di dubbi ed

incertezze a causa della sua stessa enunciazione linguistica, fa sorgere dubbi di

legittimità costituzionale laddove fa dipendere la possibilità di ottenere effettiva

46

tutela (anche) dalla posizione economica del soggetto coinvolto .

8. Certamente diseconomica, ergo deprecabile, è la prassi di

procrastinare inutilmente la definizione dei processi disponendo incombenti

istruttori che, ad un più approfondito esame, appaiono superflui.

Il fenomeno, fortunatamente – è doveroso dirlo – poco diffuso presso i

giudici amministrativi, è stato recentemente denunciato dalla dottrina, che ha

dapprima censurato un caso in cui, pur in presenza di un ricorso palesemente

inammissibile per carenza d’interesse (per non aver il ricorrente contestato uno

dei motivi posti a fondamento del provvedimento impugnato), il giudicante aveva

emesso una sentenza istruttoria, peraltro per acquisire informazioni su un punto

che sembrava pacifico tra le parti, così inutilmente allungando di qualche anno la

47

vicenda processuale , per poi successivamente tornare sulla questione per

censurare, con accenti ancora più critici, un’istruttoria disposta, in assenza di

qualsiasi impulso di parte e/o principio di prova e dopo dieci anni dalla

proposizione di un ricorso che sembrava non interessare più nessuno (lo stesso

ricorrente aveva disertato l’udienza di discussione), per acquisire provvedimenti

48

eventualmente intervenuti dopo quelli impugnati .

9. Nell’analisi economica di un processo, sono certamente centrali il

costo del giudizio e la ripartizione delle spese giudiziali.

Già al momento di assumere la decisione in ordine all’opportunità di

intraprendere un’azione legale, il danneggiato tiene conto, sul versante dei

benefici, della prospettiva di ottenere ragione (pesata in base alle probabilità che

la causa abbia esito a lui favorevole) e, sul versante dei costi, delle spese legali

44 A. R T , Risarcibilità del danno e tutela cautelare amministrativa, in Dir. amm.

OMANO ASSONE

2001, 23 ss., spec. 33.

45 A. R T , op. cit., 31.

OMANO ASSONE

46 A. Z , Tutela cautelare e casi di esclusione della cauzione nel processo amministrativo dopo

ITO

la legge n. 205 del 2000, in Cons. Stato 2001, II, 1387 ss.

47 G. B , Note in tema di sentenze istruttorie e di inammissibilità dei ricorsi, in

ARONE

www.giustamm.it.

48 G. B , Istruttoria, che passione!, in www.giustamm.it.

ARONE 10

attese e delle altre spese (monetarie o anche psicologiche) che si aspetta di

sostenere: l’azione viene, di regola (salvo, cioè che sulla decisione incidano altre

49

motivazioni), esperita soltanto se i benefici eccedono i costi .

Sull’anzidetta decisione influiscono, dunque, (a tacer d’altro)

l’imposizione di tasse per il ricorso al sistema giudiziario, le tariffe professionali e

le regole per l’imputazione delle spese legali.

Trattandosi di tre distinte tematiche che meriterebbero adeguato

approfondimento, ci si limita qui a fornire alcuni spunti per un’analisi economica.

Con riguardo ai primi due aspetti, è d’obbligo il riferimento al recente

50

«decreto Bersani» , che, in primo luogo, ha elevato a ben € 500 (rispetto agli €

340 che venivano dapprima pagati per le controversie di valore indeterminato)

l’importo del contributo unificato da versare, indipendentemente dal valore della

controversia, per presentare un ricorso al t.a.r.. Com’è evidente, tale aumento

finirà per disincentivare le sole cause di modesto valore, che pur potrebbero avere

notevole valore sostanziale per il cittadino leso dall’illegittimo esercizio del

potere amministrativo; ciò che, a ragione, i primi commentatori ritengono

riprovevole (e che, in effetti, sarebbe giustificabile solo ove finalizzato ad una

riduzione del contenzioso ritenuta socialmente utile, piuttosto che ad incamerare

soldi per le povere casse statali!), anche perché il servizio per la cui fruizione si

51

paga quel contributo lascia alquanto a desiderare sotto molteplici aspetti .

Una riflessione ben più ampia meriterebbe la norma, contenuta nell’art.

2, 1° comma, lett. a), dello stesso decreto, che abolisce i minimi tariffari ed il

divieto del c.d. patto di quota lite.

Evitando accuratamente di prendere posizione sulla bontà o meno della

52

riforma , per quanto qui interessa si evidenzia come l’apertura di una

contrattazione al ribasso delle tariffe professionali, unita alla rara applicazione

della regola della soccombenza (di cui si dirà subito dopo), potrà incidere

notevolmente sulla scelta del potenziale ricorrente, che, non avendo alcuna

certezza, nemmeno nei casi in cui è sicuro di avere ragione, che i suoi costi

giudiziali verranno probabilmente sostenuti dalla controparte, avrà tutto

l’interesse a negoziare riduzioni di tariffa e/o una remunerazione dell’avvocato

53

che dipenda dal risultato processuale . Il tutto va collocato nel peculiare contesto

49 M. D’A , op. cit., 331.

NTONI

50 D.l. 4 luglio 2006, n. 223 (in G.U. 4 luglio 2006 n. 153), convertito nella l. 4 agosto 2006, n. 248

(in G.U. 11 agosto 2006 n. 186, suppl. ord. n. 183).

51 Così, con riguardo all’art. 21, che ha introdotto il comma 6-bis dell’art. 13 d.p.r. n. 115/2002, F.

V , Un contributo per una giustizia che spesso non c’è, in www.giustamm.it, n. 7-8/2006, il

OLPE

quale però ragionava su un contributo complessivo di € 750 per i ricorsi contenenti istanza

cautelare, mentre in sede di conversione del decreto legge si è stabilito che per l’istanza cautelare

non è dovuto alcun contributo ulteriore.

52 Seri dubbi di costituzionalità sono stati sollevati da M. L nel parere reso, il 12 luglio

UCIANI

scorso, alla Cassa nazionale di previdenza e assistenza forense (in Modello 5, suppl. a ItaliaOggi,

n. 7/2006): con riguardo alle previsioni che qui interessano, si assume che le stesse «non sembrano

favorire (come invece ritiene l’Autorità antitrust) la qualità delle prestazioni rese dal

professionista, per un verso in quanto consentono una concorrenza tra professionisti anche solo in

ragione del prezzo (che potrebbe costituire il principale fattore di orientamento del

“consumatore”), laddove ciò che conta, quando è in giuoco il diritto di difesa, è soprattutto il suo

soddisfacimento; per l’altro in quanto potrebbero “contaminare” l’attività dell’avvocato,

introducendo un interesse economico (e non solo deontologico e professionale) al buon esito della

lite per il suo assistito, con conseguenze potenzialmente distorsive della correttezza delle

prestazioni, che dovrebbero essere rese nell’esclusivo interesse del cliente». Per un più ampio

quadro della problematica, cfr. F. M , Il diritto pubblico delle libere professioni. Ordini, albi

ERUSI

e diritto di stabilimento nel diritto vigente e «quasi vigente», in Dir. amm. 2005, 449 ss.

53 Riflessioni sul punto in L.A. F , op. cit., 221-222.

RANZONI 11

degli avvocati amministrativisti, che, praticando una materia specialistica, sono

54

inevitabilmente più onerosi degli avvocati cc.dd. generici .

Venendo alla regola della ripartizione delle spese giudiziali, è di tutta

evidenza che, in un ordinamento – come, ad es., quello processuale civile – in cui

le spese giudiziali ricadono generalmente sulla parte soccombente, un attore

fortemente ottimista sull’esito della causa non verrà dissuaso dalle spese

giudiziali, anche se il valore della controversia è modesto, mentre in un

ordinamento – come quello processuale amministrativo, laddove la prassi

giudiziale finisce sostanzialmente per applicare l’American Rule statunitense – in

cui le parti devono farsi quasi sempre carico delle proprie spese

indipendentemente dall’esito del giudizio, lo stesso attore convinto di spuntarla

sarà maggiormente propenso ad una soluzione stragiudiziale. In definitiva, la

regola della soccombenza conduce ad un maggior numero di azioni legali nei casi

in cui la probabilità di vincere per chi promuove il giudizio è elevata, dissuadendo

quindi dalle liti temerarie, ma, proprio perché amplifica l’effetto delle differenze

di aspettative sull’esito della causa, dunque per date spese legali, rende meno

55

probabile la transazione .

Ancorché sia difficile stabilire quale potrebbe essere la regola migliore

per il nostro processo amministrativo, ci sembra innegabile che la prassi di

compensare quasi sempre le spese, non solo non disincentiva affatto le liti

temerarie, ma non scoraggia nemmeno le pubbliche amministrazioni dal difendere

in giudizio provvedimenti palesemente illegittimi (che dovrebbero semmai essere

annullati d’ufficio), ritorcendosi in definitiva in danno del cittadino che ha

ragione, il quale è costretto ad affrontare ingenti spese (che possono ulteriormente

lievitare nel caso in cui il comportamento dell’amministrazione renda necessari

ricorsi avverso il silenzio e/o per l’accesso ai documenti, oggetto ormai di

autonoma tassazione) senza alcuna speranza di recuperarle in caso di vittoria.

Specie nelle cause risarcitorie, che non presentano significative

differenze rispetto all’omologo contenzioso civile, i giudici amministrativi

dovrebbero, quindi, applicare più frequentemente il principio secondo cui le spese

56

seguono la soccombenza e tenere nel debito conto, al momento della

quantificazione, delle spese relative alla fase cautelare.

10. Suscettibile di un’analisi economica appare anche il recente

intervento legislativo (art. 2, ultimo comma, della legge n. 241 del 1990, come

novellato dalla legge n. 80 del 2005) volto ad ampliare l’oggetto del giudizio sul

silenzio inadempimento della pubblica amministrazione, di cui all’art. 21-bis della

legge n. 1034 del 1971.

A prescindere dall’opinabile tecnica legislativa (limitandosi a dire che

«[i]l giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza», la

norma lascia insoluti tutti i dubbi in ordine alla compatibilità di un siffatto

57

accertamento con la tempistica del rito speciale, rimasta immutata ), la novella

54 F. V , ibidem.

OLPE

55 L.A. F , op. cit., 215-217; M. D’A , 346-349, il quale resta, però, dubbioso su

RANZONI NTONI

quale sia l’effetto dell’English Rule sulla probabilità di accordi extragiudiziali.

56 Si consideri, peraltro, che l’art. 13, c. 6-bis, d.p.r. n. 115/2002, introdotto dall’art. 21 d.l. n.

223/2006, convertito nella l. n. 248/2006, prevede adesso che l’onere relativo al pagamento del

contributo unificato «è dovuto in ogni caso dalla parte soccombente, anche nel caso di

compensazione giudiziale delle spese e anche se essa non si è costituita in giudizio. Ai fini

predetti, la soccombenza si determina con il passaggio in giudicato della sentenza».

57 Per tutti, N. S , Sistema di giustizia amministrativa, Milano 2005, 442-445.

AITTA 12 58

consente di conciliare, almeno nei casi di attività vincolata , le esigenze di

59

speditezza del rito speciale con quelle di effettività della tutela , sollevando il

cittadino dall’onere di affrontare due distinti processi per ottenere il

provvedimento favorevole spettantegli.

A sciogliere i residui dubbi interpretativi potranno, quindi, servire

anche i principi dell’EAL.

11. In direzione esattamente opposta, quindi ad appesantire – o,

quantomeno, a non alleggerire, come il legislatore del 2000 evidentemente si

proponeva di fare – inutilmente il funzionamento del sistema giudiziario, sembra

andare, invece, il novellato art. 31, 5° comma, della legge n. 1034 del 1971, che

attribuisce al giudice amministrativo di prime cure il potere-dovere di delibare

sommariamente il regolamento di competenza e di respingerlo, con decisione

semplificata, qualora ne rilevi la manifesta infondatezza (ovvero, anche se non

espressamente previsto, la manifesta inammissibilità, irricevibilità, ecc.).

Ed infatti, come abbiamo rilevato in altra sede, tale nuova previsione

legislativa, che mirava chiaramente ad introdurre un «filtro» inteso a precludere la

proposizione, a fini meramente dilatori, di regolamenti di competenza

manifestamente infondati, ha finito per creare un indesiderato aggravamento

processuale, non potendosi precludere a colui che ha proposto il regolamento di

ottenere comunque una pronuncia al riguardo da parte del Consiglio di Stato

anche contro il volere del t.a.r., appellando la decisione semplificata che

60

quest’ultimo abbia reso proprio al fine di evitare l’intervento del Consiglio .

Elementi di analisi economica possono, a nostro avviso, supportare il

suggerimento di un intervento correttivo del legislatore, inteso a stabilire,

analogamente a quanto disposto dall’art. 367 del codice di rito per il regolamento

preventivo di giurisdizione, che la manifesta infondatezza dell’istanza di

61

regolamento sia pronunciata dal t.a.r. con ordinanza inoppugnabile .

12. Al principio di economia processuale espressamente si richiamano

la dottrina e la giurisprudenza che ritengono ammissibile, nel processo

amministrativo, la riserva d’appello disciplinata dall’art. 340 del codice di

procedura civile, osservando che l’onere di proporre appello immediato avverso le

sentenze non definitive determina notevoli inconvenienti anche dal punto di vista

pratico, comportando un notevole ed ingiustificato aggravio per la posizione delle

58 Nel senso che la facoltà di entrare nel merito dell’istanza non può essere esercitata laddove il

provvedimento debba seguire ad un’istruttoria complessa e sia palesemente condizionato da scelte

discrezionali dell’amministrazione, T.A.R. Campania-Napoli, Sez. II, 9 gennaio 2006 n. 112, in

www.giustamm.it, n. 2/2006; in termini, T.A.R. Lazio, Sez. II-quater, 23 maggio 2006 n. 3778, in

Giur. amm. 2006, II, 885; T.A.R. Lazio-Latina, 12 aprile 2006 n. 249, ibidem, 651; T.A.R.

Campania-Napoli, Sez. VI, 17 marzo 2006 n. 3099, ibidem, 482; T.A.R. Lazio, Sez. II-ter, 20

gennaio 2006 n. 429, ibidem, 64; T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. I, 17 ottobre 2005 n. 1725, in Foro

amm.: TAR 2006, 375, con nota di S. C , Il silenzio della p.a. – Disciplina e poteri

OGLIANI

processuali: i nuovi poteri del g.a.; contra, T.A.R. Veneto, Sez. III, 16 dicembre 2005 n. 4304, ivi

2005, 3857, secondo cui il novellato art. 2 l. n. 241/1990 «giustifica l’intromissione del giudice

anche in ambiti di discrezionalità».

59 F. F – A. G , Conclusione del procedimento, in La pubblica amministrazione e la

IGORILLI IUSTI

sua azione, a cura di N. Paolantonio, A. Police e A. Zito, Torino 2005, 156.

60 F. S , L’appello, in Il processo davanti al giudice amministrativo, a cura di B. Sassani e R.

AITTA

Villata, 2ª ed., Torino 2004, 519.

61 Così F. S , op. ult. cit., 520.

AITTA 13

parti, impedendo loro di valutare l’opportunità dell’impugnazione nell’economia

62

globale della controversia .

Occupandoci funditus della questione, pur escludendo l’applicabilità,

63

in via analogica, del succitato art. 340 al processo amministrativo , abbiamo

auspicato un intervento del legislatore inteso a riformulare l’art. 28 della legge n.

1034 del 1971, non potendo negarsi che l’istituto della riserva d’appello potrebbe

risultare utile anche in quel processo in quanto idoneo a soddisfare le medesime

esigenze di concentrazione delle impugnazioni che in atto soddisfa nel processo

64

civile . Anche in tal caso, a supporto di questa affermazione ben possono

addursi elementi di analisi economica del diritto.

13. Circa un quinquennio addietro, avevamo espresso il nostro dissenso

rispetto a coloro che, probabilmente travolti dall’ondata di generale entusiasmo

che aveva fatto seguito all’introduzione delle nuove regole dell’agire

amministrativo, erano apparsi convinti del fatto che i nuovi princìpi

dell’economicità, efficienza, ecc., avessero arricchito i parametri del controllo di

legittimità discendenti dalle previsioni legislative, consentendo di bypassare la

necessaria mediazione dell’eccesso di potere: a nostro avviso, tali princìpi

possono essere proficuamente utilizzati per il controllo di gestione di interi settori

dell’attività amministrativa, mentre con riguardo al sindacato di legittimità di

65

singoli provvedimenti possono svolgere al più il ruolo di meri criteri orientativi .

Ciò non vuol dire – com’è evidente – che, da parte nostra, si volesse (e

si voglia) negare che, ai giorni nostri, il giudice amministrativo, dovendo

giudicare del buon andamento della pubblica amministrazione, che oggi è

essenzialmente l’andamento migliore sotto il profilo dell’economicità e

dell’efficacia, debba imparare – ed abbia da tempo imparato – a ragionare e

giudicare anche in termini di economicità ed efficienza.

Soprattutto nelle controversie attinenti a mercato e concorrenza, infatti,

i modelli mentali del giudice amministrativo sono inevitabilmente condizionati

dall’attuale predominio dei valori economici su quelli tecnico-giuridici, sicchè i

parametri economici vengono utilizzati anche in sede giudiziaria e, per svolgere

un sindacato sulla discrezionalità tecnica più penetrante e, al contempo, più

66

attendibile , concetti giuridici indeterminati quali, ad es., «mercato rilevante»,

«abuso di posizione dominante», «intese restrittive» et similia vengono

interpretati con l’ausilio di criteri dotati di una maggiore validità tecnica rispetto a

quelli derivanti dalla comune esperienza: la teoria dei giochi, criteri del calcolo

67

matematico, ecc. .

62 Per i necessari riferimenti sul punto, sia consentito rinviare a F. S , La riserva d’appello nel

AITTA

processo amministrativo, in Dir. proc. amm. 2000, 363 ss.

63 In senso favorevole, però, da ultimo, Cons. St., Sez. V, 30 maggio 2006 n. 3294, in Giur. amm.

2006, I, 811.

64 F. S , op. ult. cit., 378-379 e 387.

AITTA

65 F. S , Interrogativi sul c.d. divieto di aggravamento: il difficile obiettivo di un’azione

AITTA

amministrativa «economica» tra libertà e ragionevole proporzionalità dell’istruttoria, in Dir. e

soc. 2001, 491 ss., spec. 534 ss.

66 In argomento, per tutti, F. C , Giudice amministrativo, tecnica e mercato, Milano 2005.

INTIOLI

67 C.C. C , Appalti e analisi economica – Spunti per un’audit giureconomica dei contratti

ARLI

d’impresa … verso un Diritto dettato dall’economia? (Relazione provvisoria al Convegno su:

«L’acquisizione di beni e servizi alla luce delle innovazioni normative in materia» - Nocera

Inferiore, 19 novembre 2004). 14

Fra i campi più noti nei quali il giudice amministrativo italiano ha fatto

uso di princìpi dell’EAL v’è sicuramente il diritto antitrust, laddove i

provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato sono stati

sovente analizzati con l’ausilio di economisti come consulenti tecnici d’ufficio in

grado di fornire al giudice stesso mezzi idonei a valutare l’operato

dell’amministrazione.

In una nota decisione di due anni fa, ad es., il Consiglio di Stato ha

chiaramente affermato che «al giudice amministrativo spetta […] di verificare, ex

post, l’operato dell’Autorità e in tale controllo il giudice non incontra alcun limite,

tenuto conto che anche nel modello impugnatorio il sindacato giurisdizionale è

oggi particolarmente penetrante e, nelle controversie quale quella in esame, si

stende sino al controllo dell’analisi economica compiuta dall’Autorità (potendo

sia rivalutare le scelte tecniche compiute da questa, sia applicare la corretta

interpretazione dei concetti giuridici indeterminati alla fattispecie concreta in

68

esame)» . Già due anni prima, del resto, lo stesso Consiglio aveva esaminato a

fondo l’analisi economica compiuta dall’Autorità Garante della Concorrenza e del

Mercato e, su quella base, aveva annullato le misure correttive degli effetti

69

anticoncorrenziali della concentrazione dalla stessa adottate .

Tuttavia, affinché l’utilizzo della consulenza tecnica d’ufficio «quale

strumento di verifica di fatti ed elementi rilevanti ai fini dell’analisi economica e

delle valutazioni complesse effettuate dall’Autorità» contribuisca davvero ad

elevare il grado di effettività della tutela giurisdizionale, come auspicato in

quest’ultima decisione, è necessario che il giudice amministrativo non si limiti a

ricorrere ad esperti neutrali che lo affianchino e gli permettano di meglio

comprendere i risultati dell’analisi economica delle perizie di parte, ma acquisisca

anche un bagaglio minimo di conoscenze dei princìpi e dei metodi scientifici

utilizzati, onde individuare i problemi rilevanti nei singoli casi sottoposti al suo

70

esame . 14. In un recente saggio, abbiamo lamentato la crescente instabilità

giurisprudenziale, che a nostro avviso ha da tempo superato la «normale

tollerabilità», notando che, «a prescindere dal problema se sia più giusto un

sistema di regole certe o incerte, si vive meglio in una società dove gli elementi di

certezza sono quantomeno prevalenti e producono un legittimo affidamento nei

confronti della collettività: la prevedibilità delle conseguenze giuridiche

dell’agire, ergo della decisione giuridica, rappresenta, infatti, un presupposto

necessario per l’esercizio della razionalità calcolante, che a sua volta tende ad

71

assumere un ruolo predominante nella società capitalistica» .

Trasferendo in questa sede quei concetti, può dirsi che l’instabilità

della giurisprudenza, determinando incertezza del diritto, impedisce al cittadino di

operare attendibili analisi preventive del probabile esito dell’eventuale

controversia, instaurando un meccanismo perverso, in virtù del quale, potendo

spesso sostenersi davanti ad un giudice tutto e … il contrario di tutto, trovando

senza soverchie difficoltà un qualche addentellato giurisprudenziale, si finisce per

iniziare cause con eccessiva facilità, anche percorrendo più gradi di giudizio,

68 Sez. VI, 2 marzo 2004 n. 926, in Cons. Stato 2004, I, 486.

69 Sez. VI, 1 ottobre 2002 n. 5156, in Cons. Stato 2002, I, 2098.

70 M. M , L’economia ed il giudice (Intervento al Convegno su: «Scienza e diritto. Il giudice

OTTA

di fronte alla controversia tecnico-scientifica» - Firenze, 7-8 maggio 2004), in www.iue.it.

71 F. S , Valore del precedente giudiziale, cit., 623-624.

AITTA 15

essendo teoricamente sempre possibile, anche nei casi più improbabili, che un

giudice (diverso) interpreti la norma in senso più favorevole.

Un elemento di analisi economica si aggiunge, pertanto, agli argomenti

che, al termine di quell’indagine, ci avevano indotti ad auspicare un

rafforzamento del precedente giudiziale al fine di garantire un minimum di

stabilità giurisprudenziale.

15. Tra le proposte che, in quell’occasione, avevamo formulato al fine

di contemperare funzione creativa del giudice e stabilità della giurisprudenza

amministrativa, v’è anche quella di ridurre il carico di lavoro del Consiglio di

Stato attraverso l’eliminazione del doppio grado di giudizio per talune

controversie, così da consentirgli di esercitare meglio la sua funzione

72

nomofilattica .

Sviluppando quel concetto e prendendo atto della scomparsa della

collegialità, dovuta anche al sovraccarico di lavoro, recente dottrina è giunta ad

auspicare expressis verbis l’introduzione del giudice amministrativo monocratico,

segnalando la positiva esperienza del contenzioso pensionistico innanzi alla Corte

73

dei conti .

Considerazioni di tipo economico inducono a coltivare quella che,

inizialmente, sembrava una mera provocazione e che, da ultimo, sembra

incontrare il favore della stessa magistratura amministrativa, che, con ampie

argomentazioni, ha iniziato a valutare concretamente, dati alla mano, come

l’attribuzione di funzioni ulteriori al giudice amministrativo monocratico di primo

grado possa concorrere ad accelerare la decisione dei giudizi e ad incrementare il

numero dei ricorsi decisi rispetto all’impostazione attuale, pressoché

74

esclusivamente collegiale .

16. I tempi di conclusione del processo potrebbero sicuramente essere

75

ridotti anche assicurandone la gestione telematica .

Non è certo questa la sede per parlare approfonditamente del processo

di informatizzazione della giustizia italiana, che affonda le sue radici nel decreto

legislativo n. 39 del 1993 ed è stato rivitalizzato, un paio d’anni fa, dal decreto

ministeriale n. 272 del 2004.

Ci limitiamo a segnalare che, ancorché non siano state ancora emanate

regole tecniche specifiche per l’applicabilità al processo amministrativo del

regolamento sul processo telematico (d.p.r. n. 123 del 2001), la prima fase di

informatizzazione – quella strutturale relativa ad uffici e procedure interne nei

76

t.a.r. – è, com’è noto, già da tempo un fatto acquisito , mentre applicando tutte le

nuove tecnologie informatiche e telematiche, potremmo avere, ad es., un ricorso,

recante sottoscrizione autografa inserita mediante scanner ovvero sostituita ai

sensi dell’art. 3 del decreto legislativo n. 39 del 1993, notificato mediante

consegna di mezzo informatico (floppy disk) di contenuto uguale all’originale

(che verrebbe fatta risultare, sempre in modo informatico, anche a seguito di

72 F. S , op. ult. cit., 657.

AITTA

73 N. S , Crisi della giustizia amministrativa: tra mancato rispetto dei ruoli e tramonto della

AITTA

collegialità, in www.giustamm.it, n. 2/2006; adesivamente, N. P , Contributo al

AOLANTONIO

dibattito sulla crisi della giustizia amministrativa, ibidem.

74 M. B , Il giudice amministrativo monocratico di primo grado: riflessioni su ipotesi di

URICELLI

riforma, in www.giustizia-amministrativa.it.

75 M.V. L , op. cit., § 20.

UMETTI

76 Dati più precisi al riguardo in C. G , Depositi “elettronici” al Tar Catania: spunti

IURDANELLA

per un processo amministrativo telematico, in www.giustizia-amministrativa.it.

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AUTORE

Atreyu

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DESCRIZIONE DISPENSA

Dispensa al corso di Analisi economica del diritto del Prof. Giulio Napolitano. Trattasi della relazione di Fabio Saitta al convegno dal titolo "Analisi economica e diritto amministrativo", nel quale sono trattati i seguenti argomenti: tutela risarcitoria, strumenti di quantificazione del danno, decisioni in forma semplificata e tutela cautelare, le istruttorie inutili, il processo telematico, giudizi e auspici di riforma del sistema.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in politiche pubbliche
SSD:
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Analisi economica del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Napolitano Giulio.

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