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TESTO PROVVISORIO

In alternativa, nulla impedisce alle amministrazioni di ricorrere a strumenti di diritto privato, quali

le società, cui affidare la gestione di servizi pubblici.

Nessun problema sussiste infatti ove tale affidamento avvenga attraverso procedura ad evidenza

pubblica.

Da tempo è stata tuttavia sottoposta all’attenzione dei giudici comunitari e nazionali la pratica

dell’affidamento senza procedure ad evidenza pubblica della gestione di servizi pubblici a società

di diritto privato, con partecipazione totalitaria o maggioritaria dell’ente pubblico affidante.

La giurisprudenza comunitaria, sin dalla nota sentenza Teckal della Corte di Giustizia, emanata nel

l’affidamento senza procedura ad evidenza pubblica è consentito alle seguenti

1999, ha stabilito che

due condizioni:

che sulla società l’ente affidante intrattenga un “controllo analogo” a quello che esso ha nei

1) confronti dei propri uffici od enti strumentali;

affidato costituisca l’attività esclusiva o principale della società.

2) che il servizio

Queste condizioni il legislatore italiano si è studiato di tradurre in diritto scritto con varie previsioni;

tra queste si ricorda l’art. 23 bis d.l. n. 112/2008 (conv. in legge n. 133/2008; poi modif. dal d.l.

135/2009 conv. in legge 166/2009). Tale disposizione è stata preceduta da altre previsioni, di

carattere settoriale, ad es. nel t.u. enti locali (v. artt. 113 e 113 bis).

Ma torniamo al diritto comunitario. Sentenze della Corte di Giustizia successive hanno poi

affermato che l’accertamento delle suddette condizioni è tuttavia questione di diritto interno: sarà al

giudice nazionale accertare a quali condizioni ad es. in diritto italiano sussistano o non controllo

analogo e/o attività esclusiva o principale. –

Da ciò è derivato una interpretazione oscillante nella giurisprudenza e nella dottrina italiane (ma

oscillazioni del genere si registrano anche in altri ordinamenti di Paesi Membri) della nozione di

“controllo analogo”:

I. ora la si è ritenuta incompatibile con una partecipazione (maggioritaria ma) non totalitaria,

ora si è affermato il contrario. Le maggiori difficoltà interpretative ricorrono poi nel caso di

società nelle quali abbiamo integrale partecipazione pubblica, ma da parte di diversi soci (ad

es. variamente comuni, province e regioni). Di qui il più recente orientamento restrittivo

della giurisprudenza italiana, che ora tende a riconoscere il controllo analogo in caso di

partecipazione totalitaria da parte d’un solo socio pubblico (v. ad es. C. Stato n. 1365/2009);

in sede comunitaria l’orientamento

mentre va nella direzione opposta, ma risulta più

articolato (v. la rassegna di decisioni in Libertini, Le società di autoproduzione in mano

destinazione prevalente dell’attività ed autonomia statutaria,

pubblica: controllo analogo, in

Federalismi.it, 21 aprile 2010, paragr. 6.3.-6.8.);

che la nozione di “controllo analogo”

II. ora si è affermato nella giurisprudenza è affatto

“controllo” 2359

diversa da quella di dell’art. c.c., riassumibile quest’ultima nel potere (di

diritto o di fatto) di nomina e di revoca degli amministratori;

– –

III. ora si è aperta una valutazione in diritto italiano sulla compatibilità del c.d. controllo

analogo con la struttura organizzativa della s.p.a., per la quale il codice civile detta una

secondo la quale “la

disposizione inderogabile (in qualche misura qualificante della s.p.a.), 4

Luigi Salamone TESTO PROVVISORIO

gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori” (art. 2380 bis c.c.).

Ostacolo, ad avviso di chi scrive, insuperabile, soprattutto nella direzione di eventuali

spostamenti statutari di competenze decisionali verso l’assemblea dei soci (almeno di quelle

aventi per oggetto la c.d. alta amministrazione: vale a dire, decisioni su piani strategici).

– –

Tale assunto si raccoglie nella giurisprudenza, ma non risulta compatibile si diceva con

l’art. 2380 bis c.c.;

IV. ora si è aperta invece una valutazione sulla efficacia di patti parasociali, diretti a

dell’organo amministrativo

comprimere la discrezionalità decisionale della s.p.a. a favore

del socio pubblico, così da conservare a questo il c.d. controllo analogo (con esiti, ad avviso

di chi scrive, modesti, perché nel nostro ordinamento resta ferma il principio per cui la

“rottura” di un patto parasociale espone soltanto a rimedi di natura obbligatoria);

V. a non migliori risultati giunge la riflessione orientata alla salvaguardia della partecipazione

pubblica totalitaria attraverso divieti statutari della circolazione della partecipazione

contenuta entro i limiti temporali dell’art. 2355 bis, comma 1,

azionaria (che deve essere

c.c. ovvero attraverso accordi di limitazione circolatoria stabiliti attraverso patti parasociali

(c.d. sindacati di blocco: anch’essi invalidi se non rispondenti ad un apprezzabile interesse

delle parti e contenuti entro convenienti limiti di tempo: art. 1379 c.c.);

VI. ora si è riflettuto sugli spazi consentiti dal codice civile italiano alla creazione di organi c.d.

nell’amministrazione della s.p.a.:

atipici anche qui con modesti risultati, sul piano pratico,

perché la istituzione di organi atipici non può giungere a ribaltare la previsione dell’art.

2380 bis c.c. (in senso negativo sostanzialmente anche Libertini, Le società di

autoproduzione in mano pubblica, cit., paragr. 9);

un’eccezione

VII. potrebbe tuttavia essere costituita, secondo un autorevole scrittore, dalla

costituzione di s.p.a., con partecipazione pubblica totalitaria (anche ripartita tra più soggetti

pubblici), nella quale siano fatte due scelte statutarie: a monte, quella dell’amministrazione

l’attribuzione

secondo il modello c.d. dualistico (artt. 2409 octies ss. c.c.); a valle di questa,

statutaria al consiglio di sorveglianza delle competenze decisionali in materia di operazioni

strategiche e di piani industriali e finanziari predisposte dal consiglio di gestione (art. 2409

terdecies, comma 1, lett. f bis), c.c.) (Ibba, Sistema dualistico, cit., pag. 582). In questi casi,

la copertura legislativa impedisce di parlare di “organi atipici”;

un discorso a parte merita invece la proposta di valorizzare le potenzialità dell’art. 2380 bis

VIII. c.c. in riferimento alla ipotesi, non espressamente prevista nel nostro diritto azionario, ma

– –

oggi ammessa con varietà di accenti, di nomina previa autorizzazione statutaria alla

carica di amministratore di una persona giuridica, in questo caso dello stesso ente pubblico

affidante alla società la gestione del servizio senza procedura di evidenza pubblica. Tale

legittimità all’affidamento

soluzione potrebbe restituire incontrovertibilmente in house;

impregiudicata restando ogni valutazione circa la funzionalità e le responsabilità connesse

ad una gestione del servizio non manageriale, in tutto assimilabile alla ipotesi della

“internalizzazione”;

riflettuto sulla compatibilità tra “controllo analogo” e

IX. infine, si è nuovo statuto legale della

amministrazione della s.r.l., che appare assai meno rigido rispetto a quello della s.p.a. Basti

considerare al vertice l’art. 2479, comma 1, c.c.; sul punto, però, la dottrina pare divisa tra

una tesi favorevole (implicitamente così se non vedo male - Libertini, Le società di

autoproduzione in mano pubblica, loc. cit.; ma vedansi gli studi, a contenuto generale, di

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Luigi Salamone


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AUTORE

Atreyu

PUBBLICATO

+1 anno fa


DESCRIZIONE DISPENSA

La dispensa fa riferimento alle lezioni di Diritto Commerciale, tenute dal Prof. Luigi Salamone nell'anno accademico 2010.
Il documento riporta un testo del Professore in cui descrive le società a partecipazione pubblica, a partecipazione degli Enti Locali e in particolare si sofferma sulle società di autoproduzione.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Cassino - Unicas
A.A.: 2010-2011

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Atreyu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Cassino - Unicas o del prof Salamone Luigi.

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