Licenziamento

La cessazione del rapporto di lavoro

Con la cessazione del rapporto di lavoro, indichiamo lo scioglimento del vincolo contrattuale. Si tratta di un fenomeno che può verificarsi per eventi non imputabili alla volontà delle parti. Per esempio, la morte del lavoratore determina l'estinzione del rapporto, per impossibilità sopravvenuta della prestazione o forza maggiore.

Cause della cessazione

• Per scadenza del termine se si tratta di rapporti di lavoro che prevedono una scadenza finale
• Per altre cause previste dalla legge (mancato rientro in azienda dal lavoratore a seguito di provvedimento di reintegra)
• Per accordo delle parti (risoluzione consensuale del rapporto di lavoro) che si verifica allorché entrambe le parti si accordano per porre fine al rapporto di lavoro
• Per recesso del datore di lavoro (licenziamento)
• Per recesso del lavoratore (dimissioni)

Recesso

Quanto al recesso, a seconda del soggetto che determina lo scioglimento del rapporto, parliamo di:

1. Dimissioni quando è il lavoratore a voler recedere
2. Licenziamento quando il recesso è posto in essere dal datore di lavoro.

Si tratta di fenomeni diversi e disciplinati in maniera totalmente diversa. Questi producono però lo stesso effetto, ossia la fine del rapporto di lavoro, tecnicamente cessazione degli effetti contrattuali (scioglimento del vincolo contrattuale). Il recesso è quindi un fenomeno neutro. Si tratta di un atto unilaterale recettizio con cui si manifesta la volontà di porre fine al rapporto di lavoro. Esso acquista efficacia quando viene a conoscenza dell'altra parte. Lo troviamo disciplinato negli articoli 2118 e 2119 c.c.

Art. 2118 c.c. Recesso dal contratto a tempo indeterminato

In tale articolo viene disciplinato il recesso ad nutum (che significa letteralmente ad un cenno di capo: siamo cioè nell'ambito del recesso immotivato. Un recesso che non richiede alcuna motivazione ma solo il rispetto di un termine di preavviso). Al primo comma tale articolo dispone che "ciascuno di contraenti può recedere dal contratto di lavoro a tempo indeterminato avendo però un obbligo ben preciso, quello di rispettare il termine di preavviso". La cui durata generalmente è stabilita dai contratti collettivi di categoria e ordinariamente non è inferiore a 15 giorni. (Il preavviso serve a garantire alla parte che subisce il recesso di organizzarsi: permette al lavoratore di trovare un altro impiego e al datore di lavoro di trovare un sostituto).

Al secondo comma si stabilisce che se il termine di preavviso non viene rispettato, si applica una sanzione: l'indennità sostitutiva: il soggetto che non rispetta o non dà alcun preavviso deve corrispondere all'altro un'indennità pari all'importo della retribuzione che sarebbe stato corrisposto o incassato per il periodo di preavviso.

Al terzo comma l'art. 2118 dispone: la stessa indennità è dovuta dal datore di lavoro nel caso di cessazione del rapporto per morte del prestatore di lavoro (in caso di morte del lavoratore, l'indennità è corrisposta a taluni familiari superstiti, quali il coniuge, i figli e se vivevano a carico del prestatore di lavoro, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo grado - indennità mortis causa).

Questioni attorno al 2118 c.c.

• Il 2118 non definisce che cosa sia il preavviso da un punto di vista giuridico e non ci dice a quanto ammonta tale preavviso. Nel '42, con la presenza dell'ordinamento corporativo, ogni corporazione aveva il suo tempo di preavviso. Oggi non è più così: si fa riferimento ai contratti collettivi (ma sappiamo che tale contratto si applica a chi è iscritto all'associazione sindacale). Il termine di preavviso va da un minimo di 15 giorni a un massimo di 3/4 mesi, dipende dalla mansione svolta dal lavoratore e dal suo grado di anzianità. Il problema si pone quando non c'è alcun contratto collettivo e il datore di lavoro non è iscritto ad alcuna associazione di categoria. Qui si ha l'intervento del giudice che verificherà quali sono i periodi di preavviso previsti dai contratti dei datori di lavoro che hanno lavorazioni simili.
• La natura del preavviso: in dottrina da anni si discute riguardo la natura del preavviso. Secondo alcuni il preavviso ha efficacia reale, secondo altri ha efficacia obbligatoria. L'efficacia reale del preavviso comporta che anche in caso di pagamento dell'indennità sostitutiva (preavviso non lavorato), il recesso rimane sospeso ed il rapporto di lavoro permane giuridicamente in vita sino alla decorrenza del termine, con tutte le connesse obbligazioni. Il rapporto di lavoro può cessare immediatamente, qualora intervenga tra le parti un accordo in proposito (vi sia, cioè, il consenso del lavoratore).

Critiche: non si capisce la natura sanzionatoria dell'indennità; la perpetuazione del rapporto produce un effetto iniquo qualora il recedente è il lavoratore. L'efficacia obbligatoria del preavviso comporta che se una parte esercita la facoltà di recedere con effetto immediato, corrispondendo l’indennità sostitutiva del preavviso, il rapporto di lavoro si risolve immediatamente senza dover aspettare il decorso del termine. Si basa sul dato letterale dell’art. 2118 c.c., il quale non fa alcun riferimento alla necessità del consenso della parte receduta ai fini dell’estinzione del rapporto. La parte recedente è, quindi, titolare di un’obbligazione alternativa: può esercitare il diritto potestativo di recesso dal rapporto di lavoro con effetti immediati, previa corresponsione dell’indennità di mancato preavviso, ovvero può acconsentire, qualora ne abbia interesse, alla continuazione del rapporto lavorativo sino alla scadenza del preavviso.

Applicazione dell'art. 2118 c.c.

Dal '42 al '66, in Italia, il datore di lavoro poteva licenziare il dipendente senza dargli alcuna motivazione. Vigeva anche per lui il principio della libera recedibilità, rispettando pur sempre il periodo di preavviso. Ecco perché si sostiene che le norme dal '66 in poi sono norme di conquista sociale in quanto hanno imposto dei limiti stringenti alla libera recedibilità del datore di lavoro introducendo delle garanzie.

Vediamo quindi l'ambito di applicazione dell'art. 2118 c.c. (si sta parlando del recesso del datore di lavoro). L'art. 2118 ha un ambito di applicazione limitatissimo, oggi si applica solo:

• Durante il periodo di prova (che generalmente non supera i sei mesi)
• Nel caso di persone che abbiano maturato i requisiti per andare in pensione
• Rapporto di lavoro sportivo
• Rapporto dirigenziale, salvo la tutela collettiva ad essi applicabile
• Rapporto di lavoro domestico
• Rapporto di lavoro agricolo.

Il recesso ex art. 2118 è consentito altresì rispetto agli apprendisti, ma solo al completamento del periodo formativo.

Dimissioni

Il recesso del lavoratore dal contratto di lavoro si sostanzia nelle dimissioni: queste sono un atto volontario acausale non necessariamente sorretto da una specifica motivazione. Se dal '66 in poi il recesso del datore di lavoro ha subito notevoli modifiche, per il lavoratore è rimasto il principio della libera recedibilità. Il lavoratore può sempre recedere dal contratto di lavoro, nel caso di contratto a tempo indeterminato, senza che sia necessario che sussista una giusta causa ma rispettando semplicemente l'obbligo di preavviso. (Nel contratto a tempo determinato deve esistere necessariamente una giusta causa).

Si dice che le dimissioni sono liberamente rassegnabili poiché il lavoratore non è costretto a motivare la sua scelta. La scelta che il nostro ordinamento ha fatto da tempo è quella di considerare le parti del rapporto in modo diverso, quindi al contraente debole non si può imporre la perpetuazione del rapporto di lavoro. Al contrario, il nostro ordinamento ha fatto una scelta diversa nel caso in cui si tratti del datore di lavoro, perché a quest'ultimo si può imporre, in determinate situazioni, la perpetuazione del rapporto di lavoro. Questo perché il datore di lavoro è considerato il contraente forte, titolare dei fattori e mezzi di produzione, e a questo, il nostro ordinamento, in presenza di determinati presupposti impone la perpetuazione del rapporto.

Sicuramente esistono dei vincoli di forma nel caso di dimissioni del lavoratore. Il D.Lgs. 151/2015 ha ridisegnato la disciplina delle dimissioni volontarie del rapporto di lavoro. È infatti previsto, a pena di inefficacia, che debbano essere fatte esclusivamente con modalità telematiche su appositi moduli resi disponibili dal ministero del lavoro e trasmessi al datore di lavoro e alla sede territoriale dell'Ispettorato Nazionale del Lavoro (INL). Entro 7 giorni dalla data di trasmissione del modulo il lavoratore ha comunque la facoltà di revocare le dimissioni (diritto di ripensamento). (Altri vincoli erano stati già introdotti dalla legge n. 92 del 2012, riforma Fornero).

Mutuo consenso

Il contratto di lavoro, come ogni contratto, può essere sciolto per mutuo consenso. Le parti di comune accordo stabiliscono di porre fine al rapporto di lavoro. In passato la libertà di forma del mutuo consenso nonché, come vedremo, delle dimissioni, era stata utilizzata dal datore di lavoro per sottrarsi alla disciplina sui licenziamenti individuali. Ciò avveniva costringendo il lavoratore a sottoscrivere in bianco un documento attestante le dimissioni o la risoluzione.

Proprio per evitare tali abusi era stato introdotto dalla legge n. 92 del 2012, un particolare meccanismo di convalida della volontà del lavoratore di dimettersi e di risolvere in maniera consensuale il rapporto. (Le dimissioni e la risoluzione erano sottoposte a una condizione sospensiva: in mancanza di convalida le dimissioni e la risoluzione erano da considerarsi inefficaci). Tale disciplina è stata poi abrogata dall'art. 26 del D.Lgs. n. 151/2015, norma che privilegia un diverso meccanismo di garanzia. Ai sensi di questa disposizione “le dimissioni e la risoluzione consensuale sono fatte a pena di inefficacia esclusivamente con modalità telematiche su appositi moduli resi disponibili dal ministero del lavoro e delle politiche sociali” (si richiede una forma scritta telematica).

Art. 2119 c.c. Recesso per giusta causa (senza preavviso)

Art. 2119 c.c. "Ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto prima della scadenza del termine se il contratto è a tempo determinato, o senza preavviso, se il contratto è a tempo indeterminato qualora si verifichi una causa che non consenta la prosecuzione anche provvisoria del rapporto. Se il contratto è a tempo indeterminato al prestatore di lavoro che recede per giusta causa compete l'indennità indicata nel secondo comma dell'art. precedente. Non costituisce giusta causa di risoluzione del contratto, il fallimento dell'imprenditore o la liquidazione coatta amministrativa dell'azienda". (Se l'azienda fallisce o va in liquidazione coatta, queste non costituiscono giusta causa di risoluzione del contratto.)

Che cos'è la giusta causa?

È una causa che non consente la prosecuzione anche provvisoria del rapporto di lavoro. Per giusta causa si intende un fatto riconducibile al lavoratore o al datore di lavoro e si deve trattare di condotte talmente gravi da non consentire la prosecuzione neanche provvisoria del rapporto di lavoro. Quindi il concetto di giusta causa è soggettivo. Non esiste una giusta causa in senso oggettivo.

Esempi di giusta causa:

• Il datore di lavoro non paga il lavoratore per diversi mesi. Quindi il lavoratore viene messo nelle condizioni di dimettersi per giusta causa perché il mancato pagamento dello stipendio è un inadempimento gravissimo
• Un lavoratore lavora per un datore di lavoro che lo molesta. Non si tratta di un inadempimento in senso tecnico ma parliamo di reato e quindi il lavoratore può dimettersi per giusta causa

La giusta causa si può estendere al punto di abbracciare comportamenti extra lavorativi, comportamenti del lavoratore estranei alla sfera contrattuale, tali però da compromettere il rapporto nel suo fondamento fiduciario.

Caso trattato dalla cassazione: un dipendente di banca, un sabato, al di fuori dell'orario di lavoro, viene arrestato per possesso di cocaina. L'istituto bancario decide di licenziarlo. Il lavoratore fa causa all'istituto bancario, vince in primo grado, perde nel secondo e il caso arriva alla cassazione, la quale giustifica il licenziamento per giusta causa, perché veniva compromesso il vincolo fiduciario che lega il lavoratore al datore di lavoro.

Il licenziamento o le dimissioni per giusta causa producono un effetto immediato perché non necessitano di preavviso (licenziamento in tronco). Può esserci l'indennità sostitutiva in un solo caso, quando il recesso è confezionato dal lavoratore nel caso di contratto a tempo indeterminato. Questa è una normativa a favore del contraente debole.

Che il contratto sia a tempo determinato o a tempo indeterminato, l'unico licenziamento che può porre in essere il datore di lavoro è per giusta causa. Non vale per lui il licenziamento con preavviso (tranne che nei casi in cui ancora si applica l'art. 2118 c.c.), il quale può valere solo per il lavoratore, per cui vige il principio della libera recedibilità.

Licenziamento

La materia del licenziamento ha interessato tutte le legislature che si sono susseguite dal '48 in poi. Impostiamo l'analisi del licenziamento su un criterio cronologico.

• La prima parte dell'analisi ha ad oggetto la disciplina contenuta nel codice civile del '42 e in particolar modo gli artt. 2118 e 2119 (che abbiamo già visto).
• La seconda parte dell'analisi ha ad oggetto la legge n. 604/1966. Questa è la prima legge italiana nel periodo repubblicano dedicata al licenziamento individuale.
• La terza parte dell'analisi ha ad oggetto la legge n. 300 del 1970 ossia lo statuto dei lavoratori, in particolar modo l'art. 18 nella sua versione attuale, ossia quello che resta del vecchio impianto, il quale era molto più garantista. Quindi faremo riferimento all'art. 18 come modificato dalla legge n. 92 del 2012 - la riforma Fornero.
• La quarta parte dell'analisi ha ad oggetto il decreto legislativo n. 23 del 2015. Questo è uno dei decreti che compongono il c.d. Jobs Act. E tale normativa si applica ai rapporti costituiti dopo il 6 marzo del 2015.

La legge n. 604/1966

La legge n. 604/1966 è la prima legge italiana, emanata nel periodo repubblicano, dedicata al licenziamento individuale (nel contratto a tempo indeterminato) e quindi al recesso datoriale. Se nel codice del '42, vigeva sostanzialmente affermata la libertà di recesso non solo del lavoratore, ma anche del datore di lavoro per i contratti a tempo indeterminato (era cioè ammesso il licenziamento immotivato), con la legge del '66 viene notevolmente ridotto l'ambito di applicazione dell'art. 2118 c.c., introducendo l'obbligo di motivazione del licenziamento.

Nel rapporto di lavoro a tempo indeterminato, il licenziamento deve avvenire per giusta causa, ai sensi dell'art. 2119 (e quindi senza preavviso), o per giustificato motivo (con preavviso). Dal '66 in poi quindi l'art. 2118 c.c. trova applicazione solo per alcuni tipi di rapporti (già menzionati).

L'ambito di applicazione però dell'art. 2118 continuava comunque ad essere esteso perché la legge n. 604 nel 1966 si applicava solo ai datori di lavoro che occupavano più di 35 dipendenti.

All'art. 2, tale legge dispone poi che il licenziamento deve essere sempre comunicato per iscritto. Pone quindi un vincolo di forma al recesso datoriale. (Il licenziamento verbale è pertanto inefficace). Il licenziamento deve essere intimato in forma scritta al fine di far certezza sulla volontà del datore di recedere e sulla data in cui tale volontà viene manifestata, dalla quale decorre il termine di decadenza di 60 giorni per l'impugnativa da parte del lavoratore.